Riassunto esame Diritto pubblico, prof. Losurdo, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Barbera e Fusaro

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico; Ubi societas ibi ius. Un'organizzazione per essere tale ha bisogno di regole; tali regole costituiscono il diritto di una data organizzazione, ovvero formano un ordinamento giuridico (insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale).

Carattere del diritto

• Umano: poiché non concerne il mondo animale
• Sociale: poiché presuppone un rapporto giuridico
• Prescrittivo: poiché dirige le condotte del singolo
• Positivo: poiché è posto da un'autorità sovrana

Diritto naturale e diritto positivo

Per diritto naturale s'intende un diritto che ha per suo fondamento i principi della natura umana, eterni e immutabili. Fonte della regola è quindi la natura (es. il diritto alla vita, al nome). Il diritto naturale nasce dalla natura stessa dell'uomo e, se diventa fondamento della norma giuridica, riesce a far rispettare oltre alla regola del comportamento anche il senso morale e di giustizia.

Il diritto positivo (dal latino ius positivum, cioè posto o imposto dall'autorità) consiste nell'insieme delle norme "vigenti" in una società, che in un dato momento storico rappresentano l'ordinamento giuridico di uno Stato.

Il diritto si differenzia dal comando morale o religioso perché le regole etiche o i precetti religiosi sono volti a perseguire la perfezione individuale o un progetto trascendente, le regole giuridiche tendono, invece, a regolare i rapporti fra i soggetti di un'organizzazione sociale e a tutelare i beni comuni. In breve, assicurano la vita normale di quella organizzazione.

Mentre le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche accanto ai doveri tutelano i diritti.

Il rapporto giuridico

Siamo in presenza di norme giuridiche quando si instaura un rapporto fra due o più soggetti che, sulla base di una regola comune (il diritto oggettivo), imposta da altri (eteronoma) o posta dalle parti (autonoma), dà luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli possono determinare situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio (diritti in senso soggettivo) o situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio (doveri o obblighi).

Che cos'è un ordinamento giuridico?

• Insieme di regole di diritto
• Dotate di stabilità
• Che regolano i conflitti all'interno di una comunità
• Che sono coordinate tra loro secondo criteri sistematici

Ubi societas, ibi ius - Diritto e organizzazione sociale

Per quanto riguarda il rapporto tra diritto e organizzazione sociale vi sono due teorie:

Normativismo

Le regole di diritto fondano l'organizzazione politico-sociale. Infatti secondo questa teoria, di cui è capostipite Kelsen, sono le regole di diritto a fondare l'organizzazione politico-sociale, quindi l'organizzazione sociale si identifica con il suo ordinamento giuridico. È una teoria astratta perché parte dal presupposto che si può separare il fenomeno giuridico da quello sociale. Questa teoria è chiamata anche teoria pura del diritto.

Istituzionalismo

Per cui è l'organizzazione politico-sociale a creare le regole di diritto. Capostipiti sono: Santo Romano, Hauriou, Schmitt. Secondo questa teoria è l'organizzazione politico-sociale che crea le regole di diritto. Questa teoria è preferibile perché tiene conto dell'effettività del modo di funzionare dell'organizzazione politico-sociale.

L'ordinamento deve essere pensato come sistema

Ogni ordinamento è un sistema in quanto le varie norme e i vari settori del diritto non sono solo parti di un tutto, ma un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione, coordinata con la funzione degli altri: "L'insieme di più elementi- imperativi, consuetudini, fatti normativi- accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici".

• Unitario: le regole devono ricondursi a un principio fondante
• Coerente: le regole non devono dare luogo ad antinomie
• Completo: le regole devono disciplinare tutti i casi della vita senza lacune

L'interpretazione presuppone l'ordinamento come sistema, infatti analogamente a una nota musicale o una poesia, anche un testo di legge può dare luogo a diverse interpretazioni.

1. Interpretazione letterale o testuale (quella che emerge dalle parole di un testo scritto)
2. Interpretazione logico-sistematica, in modo da inserire la norma in modo coerente nell'ordinamento giuridico (riguarda la connessione fra le parole e il contesto considerato quale "sistema")

Per rendere più chiare le operazioni di interpretazione la dottrina moderna distingue fra disposizione e norma:

• La disposizione è l'enunciato linguistico (l'art. x della legge y) che può essere oggetto di diverse interpretazioni.
• Le norme sono il risultato dell'interpretazione, operata sulla base di più criteri (letterale, teleologica, logico-sistematica). Da un'unica disposizione si possono, dunque, ricavare diversi significati, cioè diverse norme (es. art. 580 c.p. – il caso Cappato).

Il diritto quindi indica un insieme di norme (contenute in un testo ufficiale) applicate imparzialmente da giudici dello stato a singole controversie con lo scopo di mantenere la pace sociale; il rispetto delle decisioni (sentenze) dei giudici è garantito dalla minaccia dell'uso della forza da parte dello stato.

Il diritto è una tecnica d'organizzazione sociale.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Ogni organizzazione produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto; il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a qualunque organizzazione: da qui la cosiddetta teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

L'ordinamento giuridico statale è l'oggetto principale del nostro studio, ma dobbiamo considerare anche:

• Ordinamenti sovranazionali: ordinamento internazionale, ordinamento europeo
• Ordinamenti infranazionali: Regioni, Province, Comuni, Città metropolitane
• Ulteriori ordinamenti che godono di forme di autonomia funzionale dall'ordinamento statale: es. l'ordinamento sportivo, l'ordinamento universitario

Noi qui ci occupiamo del diritto dello stato, cioè dell'ordinamento della più complessa fra le organizzazioni giuridiche. Una comunità caratterizzata dalla politicità, che non solo si regge sulle proprie regole, ma aspira a stabilire regole per tutte le altre organizzazioni giuridiche con cui entra in rapporto.

Che cos'è una costituzione

Il potere costituente del popolo si formalizza in un atto, la Costituzione, che fissa l'insieme dei principi e valori fondanti dell'organizzazione.

I poteri costituiti operano nei limiti della Costituzione alla base dell'ordinamento quindi vi è un progetto costituente che si può ritrovare (ma non sempre) consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione e altri documenti; per l'ordinamento statale si parla di costituzione.

La Costituzione può essere scritta, come la nostra, o non scritta, come quella del Regno Unito che si compone di regole che si consolidano attraverso i precedenti giurisprudenziali.

Se scritta, la Costituzione può essere rigida o flessibile.

• Rigida: quella che può essere modificata solo con un procedimento aggravato (art. 138 Cost.).
• Flessibile: quella che può modificarsi anche con legge ordinaria (es. Lo Statuto albertino del 1848).

La nostra costituzione repubblicana del '48 è un atto prodotto dall'assemblea costituente (assemblea eletta dai cittadini che rappresentava tutti quei partiti uniti nei comitati di liberazione nazionale, che avevano sconfitto il regime fascista), è quindi questo potere costituente che crea un nuovo ordinamento giuridico superando il regime fascista.

L'articolo 1 dice: l'Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro, la sovranità appartiene al popolo che la esercita nei limiti e nelle forme della costituzione.

È la costituzione che fissa l'insieme dei principi e valori fondanti dell'organizzazione politico-sociale. I poteri costituiti (creati dal potere costituente originario) operano nei limiti della costituzione, non possono andare oltre ad essa.

Molte costituzioni ottocentesche erano flessibili, mentre le costituzioni contemporanee sono quasi tutte di origine rappresentativa scritte e rigide (lo è quella italiana del '48).

Che cos'è un ordinamento costituzionale?

Un ordinamento costituzionale è il complesso delle norme fondamentali, scritti e non scritti, che danno vita all'ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico che determina l'identità dell'ordinamento stesso.

Dunque:

1. Nonostante l'assenza di una Costituzione scritta, vi è un ordinamento costituzionale (Regno Unito).
2. Nonostante la non conformità ai valori liberal-democratici occidentali, vi è un ordinamento costituzionale (Paesi arabo-islamici).

Le ragioni della distinzione tra costituzione e ordinamento costituzionale

1. La Costituzione scritta non esaurisce il contenuto dell'ordinamento costituzionale (es. Le leggi elettorali).
2. La Costituzione scritta può contenere regole secondarie che non sono parte dell'ordinamento costituzionale (es. La recente revisione degli artt. 56 e 57 finalizzata alla riduzione del numero dei parlamentari).
3. La Costituzione scritta può contenere norme non più vigenti (es. Lo Statuto albertino dopo l'ascesa del Fascismo).
4. La revisione della Costituzione scritta è cosa assolutamente diversa dal mutamento dell'ordinamento costituzionale.
5. Organi costituzionali sono: Parlamento, Governo, Presidente e Corte costituzionale. Organi di rilevanza costituzionale sono, ad esempio, il CSM, il CNEL, la Corte dei Conti, etc.

Teorie della costituzione

Secondo la teoria normativista (H. Kelsen), la Costituzione coincide con il contenuto del documento scritto. Il diritto sarebbe un sistema di tipo piramidale al cui vertice c'è una norma fondamentale 'presupposta'.

Secondo la teoria istituzionalista (C. Schmitt), la Costituzione è la decisione fondamentale con cui il potere costituente determina, intorno a certi valori e interessi, la forma dell'unità politica di un ordinamento statale.

La distinzione proposta da C. Mortati tra Costituzione formale e Costituzione materiale è utile a comprendere la distinzione tra il dover essere del diritto e il suo essere effettivo. Il giurista deve sempre fare i conti con questi due volti ineliminabili dell'esperienza giuridica.

Per Mortati la costituzione in senso materiale consiste nei fini e nei valori su cui convergono le forze politiche prevalenti. La costituzione in senso formale è il documento in cui tali principi e tali valori sono raccolti. Questo documento è il sostegno dell'intero ordinamento giuridico.

I confini tra diritto pubblico e diritto privato

Il diritto costituzionale si colloca in una posizione di primazia rispetto alle altre branche del diritto.

Il diritto pubblico (di cui il diritto costituzionale è il cuore) concerne i rapporti che per l'ordinamento sono tanto importanti da essere affidati al potere pubblico. È l'insieme delle norme che hanno per oggetto l'organizzazione dello Stato, di tutti i suoi organi, degli enti politici e dei rapporti tra tali organi e i privati.

Il diritto privato, invece, concerne ciò che è affidato all'autonomia dei privati. È l'insieme delle norme che regolano i rapporti tra i privati.

Tuttavia, i confini tra diritto pubblico e diritto privato non sono univoci e sono mutati nel corso della storia. Dopo la stagione delle privatizzazioni e liberalizzazioni degli anni '90, assistiamo al 'ritorno dello Stato' dopo la crisi finanziaria del 2008 e dopo l'emergenza pandemica.

I rami del diritto pubblico

• Il diritto costituzionale
• Il diritto parlamentare
• Il diritto regionale e il diritto degli enti locali
• Il diritto amministrativo
• Il diritto tributario
• Il diritto ecclesiastico
• Il diritto penale
• Il diritto processuale civile e il diritto processuale penale
• Il diritto internazionale
• Il diritto dell’Unione europea

Lo stato: Forme di stato e di governo

Il trattato di Vestfalia (1648)

Il grande evento storico che segna l'inizio dello Stato moderno è il trattato di Vestfalia del 1648 che sancì la fine della guerra dei Trent'anni (guerra tra cattolici e protestanti che si scatenò in tutta Europa dopo la riforma protestante) e stabilì un nuovo equilibrio politico-religioso in Europa e segna anche la nascita del moderno diritto internazionale (regola i rapporti fra gli stati) riconoscendo agli stati la reciproca sovranità.

Infatti, con il trattato di Vestfalia del 1648 viene codificato il principio che i nascenti Stati non avrebbero riconosciuto ad alcuna autorità universale, né al Papato né all’Impero, il potere di esercitare alcuna giurisdizione al loro interno. La separazione tra la sfera dello Stato e la sfera della Chiesa segna la separazione tra la sfera del diritto Positivo e della morale.

La disciplina dei loro rapporti sarebbe stata affidata ad un altro ordinamento - l’ordinamento del diritto internazionale - che ciascuno Stato avrebbe concorso a formare sulla base di accordi - Trattati - basati sul reciproco consenso paritario.

Gli stati moderni nascono come forma di stato assoluto. È uno stato nel quale tutti i poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) sono dati in capo ad un solo soggetto: il re, il monarca che assume tutti i poteri. Mentre, per l'altro verso, lo Stato moderno nasce come processo di indipendenza rispetto ad ogni potere esterno.

Lo stato moderno nasce insieme all'idea della Sovranità dello Stato sul proprio territorio.

L'attributo fondamentale della Sovranità è l'esclusività. Esclusività vuol dire che un solo soggetto ha il potere di decidere quello che accade nel territorio dello stato.

La nascita dello stato moderno

• Principio di supremazia nei confronti di ogni altro potere e ordinamento interno.
• Principio di indipendenza e autonomia rispetto ad ogni altro potere ed ordinamento esterno (Papato, Impero).
• La sovranità moderna è un risultato del processo di secolarizzazione e quindi di autonomia dal Cristianesimo.

La legittimazione dello stato

Lo Stato si caratterizza per la:

• Politicità: l'ordinamento statale ha come fine la cura di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio;
• Monopolio della forza legittima: la possibilità di agire senza resistenze interne e senza interferenze esterne, grazie all'uso della forza legale.
• Una popolazione che si trasforma in popolo condividendo diritti-doveri (la cittadinanza).
• Sovranità - vale a dire la sua supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al proprio interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni.

Si ha quindi uno Stato quando una popolazione si sottopone ad un potere politico per dare vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. In questo modo una popolazione diviene un popolo, ovvero un insieme di persone legate dal fatto di condividere tutte un'uguale cittadinanza (uguali diritti e doveri).

L'esercizio di poteri sovrani sul proprio territorio incontra dei limiti:

• Limiti di fatto derivanti dai processi di globalizzazione che rendono difficile il controllo delle informazioni e la circolazione dei capitali e delle risorse.
• Limiti giuridici derivanti dall'ordinamento internazionale che, in seguito al secondo conflitto mondiale, è orientato alla protezione dei diritti umani.

Gli elementi indefettibili dello stato

Cioè quegli elementi senza i quali non abbiamo un ordinamento giuridico, sono:

1. Un popolo: è l'insieme di persone che è legata ad un vincolo specifico (cittadinanza - acquisizione di diritti e doveri). Può essere anche plurietnico ma tenuto assieme da un solo ordinamento costituzionale. (es. Valle d'Aosta, Trentino Alto Adige).
2. Un territorio: il luogo, non necessariamente contiguo, sul quale si esercita la sovranità dello Stato. (es. Alaska rispetto agli Stati Uniti o Groenlandia rispetto alla Danimarca).
3. Un governo sovrano: cioè un governo che è capace, da una parte, di esprimere la sua supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno mentre dall'altra esprimere la sua indipendenza rispetto ai poteri esterni.

Non si ha uno stato:

1. Quando vi è un popolo ma senza territorio (es. il popolo Rom).
2. Quando vi è un popolo e un territorio ma manca un governo sovrano (es. popolo Kurdo).
3. Quando vi è un popolo, un territorio e un governo (non sovrano) poiché la sicurezza è garantita da un soggetto esterno (es. Territori palestinesi).

Rapporti tra stato e chiesa (art. 7 Cost.)

Per capire i rapporti tra stato italiano e la chiesa dobbiamo guardare l'articolo 7 della costituzione che recita: "lo Stato e la Chiesa cattolica sono ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani".

Pertanto, le relazioni tra Stato italiano e Stato della Città del Vaticano sono rette da un trattato mentre le relazioni tra Stato italiano e Chiesa cattolica sono rette da un concordato. La Chiesa dal 1870, dopo la breccia di Porta Pia, non ha più potere temporale, ma solo poter...