Riassunto esame Diritto pubblico, prof. Cosulich, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti

COS’È IL DIRITTO?

• il diritto è una disciplina che regola il rapporto tra due o più parti

• il diritto costituisce una delle possibili ragioni per cui l’uomo agisce

• il diritto è una forma di organizzazione sociale

• il diritto è un ordinamento giuridico, cioè un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare

solo se c’è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività), dotato di una organizzazione (istituzione)

incaricata di produrre le regole e farle rispettare

Il diritto è una forma di organizzazione che DEVE essere rispettata, cioè esiste un meccanismo che incentiva tutti a

farlo.

Il diritto è una scienza? Sì, lo è in quanto regola la convivenza tra gli esseri umani, infatti è una scienza relazionale

(non è quindi una scienza esatta).

I soggetti possono essere:

▪ privati

▪ pubblici

I rapporti possono essere:

▪ paritari

▪ dispari (soggetti non posti nella stessa posizione reciproca)

FALLACIA NATURALISTICA: attribuire a considerazioni descrittive una valenza prescrittiva. Il diritto è fatto da norme

prescrittive. REGOLA GIURIDICA

▪ si distingue dalle regole morali o religiose o di buona educazione innanzitutto perché esprime delle forme di

organizzazione

▪ viene emanata da un organo istituzionale

▪ ha valenza prescrittiva

▪ trova il suo fondamento nel consenso → il diritto non è autosufficiente → gli esseri umani si riconoscono in

quei principi e quindi hanno volontà a volerli continuare ad applicare → il diritto è fatto di regole ma queste

non sono quasi mai autosufficienti e devono essere adattate alla vita

▪ è fondamentale che le regole per essere giuridiche siano “osservate” cioè che da un lato le persone

spontaneamente le rispettino ma che dall’altro vi sia qualcosa che assicuri questo rispetto, quindi ciò che

contraddistingue le norme giuridiche è la SANZIONE (diversa a seconda dell’ambito): pecuniaria o detentiva

Chi fa le norme giuridiche? I legislatori, in Italia sono: lo Stato, le Regioni, i Comuni o gli enti sovrastatali (UE, ONU, …)

Diritto:

▪ Nazionale

▪ Internazionale → nasce da organi internazionali o da accordi fra gli Stati (in questo caso vincolano gli Stati in

questione)

▪ DIRITTO in senso OGGETTIVO (law)

▪ DIRITTO in senso SOGGETTIVO (right) → i diritti soggettivi esistono solo perché c'è una norma che li riconosce

cioè c'è diritto oggettivo che li riconosce, ma ci vuole sempre una norma per avere un diritto soggettivo?

Esistono due punti di vista:

▪ Positivismo giuridico → secondo questa corrente non esiste altro diritto (oggettivo) che quello posto da chi ne ha

l’autorità e i diritti soggettivi sono solo quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo

▪ Giusnaturalismo → secondo questa corrente il diritto non è riducibile alle sole leggi umane, poiché è legato alla

stessa natura dell’uomo, la quale è caratterizzata da alcuni elementi “elementari” dai quali si possono desumere

PRINCIPI sulla base dei quali valutare o ispirare le regole.

Ma chi individua le norme del diritto naturale? Dal Secondo dopoguerra si è cercato di "positivizzare" il diritto naturale

e ciò è avvenuto attraverso le Costituzioni rigide e i trattati internazionali sui diritti umani.

MACROPRINCIPI: prima ancora di essere giuridici sono auto evidenti e hanno a che fare con la giustizia sostanziale e

trovano la loro fonte di vincolo nel diritto naturale. Il fondamento del fenomeno giuridico è non giuridico. Ci sono dei

principi alla base di tutte le norme ed essi vincolano perché c’è il consenso cioè il fatto che esseri umani riconoscono

alle norme valenza vincolante.

N.B.:

▪ Se una società cambia, inevitabilmente cambiano le regole e i principi giuridici che la organizzano.

▪ Lo Stato, quantomeno in senso moderno, è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

Il diritto pubblico è quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato.

Nel diritto pubblico troviamo:

• le norme che definiscono i soggetti dello Stato (cittadinanza);

• le norme sull’organizzazione dello Stato;

• le norme sui rapporti tra Stato e cittadini;

• le norme sulle “fonti del diritto”;

• le norme sui rapporti dello Stato con altri ordinamenti giuridici.

I rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre dispari, poiché lo Stato si pone sempre in una posizione di

supremazia. LO STATO

STATO e REPUBBLICA non sono sinonimi.

Lo Stato è un ordinamento giuridico “ai fini generali” = che può perseguire qualunque finalità propria del gruppo

umano di riferimento, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i

soggetti ad esso appartenenti

Lo Stato è un soggetto giuridico (ente) dotato di personalità, è quindi un soggetto che può svolgere un’attività

rilevante per il diritto entrando in contatto con altri soggetti giuridici.

Elementi costitutivi sono:

▪ il TERRITORIO → è l’ambiente spaziale entro il quale lo Stato esercita la propria sovranità (= contenitore del

popolo). Il territorio è l’elemento costitutivo di tutti gli enti territoriali (es. comune, provincia, …)

▪ il POPOLO → è l’insieme dei cittadini (= coloro che hanno la cittadinanza)

Cittadinanza:

▪ status → particolare posizione giuridica che attribuisce a un soggetto un insieme di diritti e di doveri

▪ è un legame giuridico stabile che lega ciascuno Stato ai suoi cittadini i quali hanno dovere di fedeltà alla

Repubblica

Il popolo è un concetto diverso da popolazione e nazione.

La popolazione è l’insieme delle persone che in un certo periodo storico risiedono nel territorio dello Stato

(comprende anche gli stranieri in Italia mentre il popolo comprende anche gli italiani all’estero).

La nazione è l’insieme delle persone che si riconoscono negli stessi valori/sfondi culturale.

▪ la SOVRANITÀ → è il modo in cui si concretizza il potere dello Stato. Il potere sovrano:

▪ è un potere pieno;

▪ può esso stesso decidere di avere delle limitazioni (UE);

▪ è un potere supremo (quello da cui derivano tutti gli altri, esempio: regioni e comuni sono enti pubblici con

autonomia, il loro potere deriva dallo Stato ed è anche quantitativamente e qualitativamente più ridotto);

▪ è un potere originario (non derivato).

La sovranità appartiene sia al popolo (titolare diretto) sia allo Stato → il popolo da vita allo Stato per

esercitare la propria sovranità in modo organizzato ma il popolo deve anche rispettare delle regole per

esercitare la sua sovranità.

➢ sovranità interna (= è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti

dell’ordinamento) → es. Stato e popolo

➢ sovranità esterna (= è sovrano quell'ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che

ha la capacità di escludere ingerenze esterne) → es: Stato e altri Stati → si pongono in una

prospettiva di parità reciproca (non ci sono Stati di classe A o di classe B)

ENTE = soggetto nel suo insieme

ORGANO = diramazione che l’ente usa per agire in concreto

Lo Stato è visto come un ente che per funzionare correttamente si deve avvalere dei suoi organi. Gli atti che l'organo

compie vengono ricondotti all'ente a cui l'organo appartiene → PRINCIPIO DI IMMEDESIMAZIONE ORGANICA

Gli Stati sono anche ordinamenti = l’insieme unitario e auspicabilmente armonico delle norme emanate all’interno

dello Stato

Lo Stato come soggetto e come ordinamento non si autoescludono

Lo stato sovrano, al suo interno, riconosce e dà vita ad altri poteri, che non possono essere sovrani (es: enti territoriali)

chiamati POTERI AUTONOMI.

art. 5 AUTONOMIA → è un potere derivato da quello sovrano che ha dei limiti spaziali entro i quali può essere

esercitato, è qualitativamente e quantitativamente ridotto

DECENTRAMENTO AMMINISTRATIVO → quando lo Stato decide di esercitare il suo potere non a livello centrale bensì

in periferia → ci sono degli organi dello Stato che sono dislocati sul territorio (esempi: agenzie delle entrate, il sindaco

quando celebra i matrimoni e le unioni civili → rappresentate del ministro dell'interno)

COME ESERCITA LO STATO LA SUA SOVRANITÀ?

FORMA DI STATO: fisionomia che lo Stato assume a seconda di come viene distribuita la sovranità.

Con riferimento al popolo si possono individuare:

• lo Stato autoritario → la sovranità è concentrata in un unico soggetto (partito politico o persona fisica)

• lo Stato democratico → la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo (art. 1, comma 2)

Con riferimento al territorio si possono individuare:

• lo Stato federale → la sovranità è distribuita sul territorio, cioè tra due livelli territoriali diversi, la

Federazione e i singoli Stati membri

• lo Stato unitario → la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo, lo

Stato centrale (art. 5 "La Repubblica, una e indivisibile"). Il potere può essere esercitato in maniera differente,

si parla ad esempio di Stato decentrato, una sua particolare sottospecie è lo Stato regionale (Italia).

Evoluzione storica delle forme di Stato (variabile cronologica → le forme di Stato assunte storicamente sono

cambiate nel corso del tempo)

Lo Stato nasce tra il XV e il XVII secolo in Europa

1. Ordinamento feudale o patrimoniale → erano presenti una serie di rapporti privatistici che reggevano lo

Stato, in cui popolo e territorio erano parte del patrimonio personale del re e non c'era distinzione tra diritto

pubblico e privato → questo ordinamento non aveva i caratteri propri dello Stato in quanto i regni medioevali

non erano sovrani

2. Stato assoluto → si può ritenere la prima forma moderna di Stato. Nacque tra il XV e il XVII secolo e tramontò

con la Rivoluzione francese nel XVII secolo. Si caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del

sovrano assoluto e dei suoi apparti amministrativi. La legittimazione del potere era di tipo dinastico, cioè il

sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano e per volontà divina. Il titolare del potere produceva il

diritto (al giorno d'oggi l'unico sovrano che si può considerare assoluto è il papa).

In questo contesto nacque anche lo Stato di polizia (assolutismo illuminato). Il fine dello Stato di polizia non

era la potenza dello Stato ma il benessere e la felicità dei sudditi.

3. Stato liberale → nacque con la Rivoluzione francese (1789), si consolidò nel corso del XIX secolo ed entrò in

crisi agli inizi del XX secolo. La finalità dello Stato liberale era la garanzia dei diritti individuali, che si riteneva

dovessero essere tutelati nei confronti delle ingerenze del monarca sovrano e nei confronti dello Stato

stesso. Lo Stato liberale era funzionale alle esigenze della borghesia. Viene considerato assenteista e

assenzionista cioè e uno stato che non c'è e che dice di sì sempre, ha quindi un ruolo passivo. Interviene

pochissimo in economia. Riconosce le libertà dei cittadini.

Gli istituti giuridici dei quali si serviva erano:

a) il principio di legalità → ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma

giuridica previamente adottata, quindi è il diritto che crea il potere (lex facit regem). La legittimazione del

potere è legale-razionale cioè i titolari del potere sono tal perché c'è una norma che lo attribuisce loro e

lo esercitano nel rispetto del diritto.

b) la Costituzione → un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell'ordinamento, che serve a garantire i

diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. La Costituzione poteva essere o il prodotto di

un'assemblea costituente come negli anni della Rivoluzione francese o poteva essere CONCESSA da parte

del monarca assoluto (es: Regno di Sardegna con lo Statuto Albertino)

c) il principio di separazione dei poteri → secondo tale principio le diverse funzioni dello Stato (legislativa,

esecutiva e giurisdizionale) devono essere conferite ad organi o gruppi di organi diversi.

DEFINIZIONI:

- potere: è il prodotto dell'esercizio di una funzione da parte di un organo

- funzione: è un'attività preordinata ad un fine

Funzione legislativa = era l'attività volta a predisporre norme giuridiche generali e astratte, era attribuita al

Parlamento

Funzione esecutiva = consisteva nell'applicazione della legge generale ed astratta, era attribuita al re e al suo

Governo

Funzione giurisdizionale = consisteva nell'applicazione della legge ma con esclusivo riferimento alle

controversie, era svolta dalla magistratura

Lo Stato liberale entrò in crisi perché non riuscì a resistere all'estensione del suffragio universale. Con

l'ingresso della classe lavoratrice si passò quindi dallo Stato monoclasse allo Stato pluriclasse.

4. Repubblica di Weimar (inizio del '900) → fu una sperimentazione di ampliamento dello stato liberale, ma i

tempi non erano pronti.

5. Stato totalitario e autoritario (es: Hitler, Mussolini) → Stato autoritario = è una forma di Stato che rifiuta i

caratteri propri dello Stato liberale e recupera alcuni aspetti dello Stato assoluto (Stato fascista). La

legittimazione del potere è di tipo carismatico, non esiste la separazione dei poteri e il principio di legalità.

Tutto ciò in Italia fu possibile grazie al carattere flessibile dello Statuto Albertino.

Nello Stato totalitario i caratteri dello Stato autoritario sono ancora più accentuati.

6. Stato contemporaneo (democratico, costituzionale, sociale, decentrato) → forma di Stato nella quale la

finalità principale perseguita dallo Stato è il mantenimento dell'unità in un contesto pluralista. Per fare ciò si

sottopone il potere delle maggioranze alla Costituzione e si promuove la coesione sociale attraverso il

perseguimento dell'uguaglianza sostanziale. Si è instaurata in molti paesi del mondo dalla seconda metà del

XX secolo.

▪ Stato democratico → è quella forma di Stato nella quale esiste una tendenziale corrispondenza tra governati e

governanti, la sua legittimazione sta nel consenso del popolo. Deve esistere quindi il principio di maggioranza, il

rispetto delle minoranze, libere elezioni e un controllo delle minoranze.

▪ Stato costituzionale → è la forma di Stato caratterizzata da una Costituzione rigida (la supremazia della

Costituzione rispetto alle altre fonti è assicurata)

▪ Stato sociale → (art. 2 e 3 sono la base per capirlo) è quella forma di Stato che ha come fine l'uguaglianza

sostanziale.

N.B.: differenza tra UGUAGLIANZA FORMALE e UGUAGLIANZA SOSTANZIALE. Quella formale significa

che tutti i soggetti sono uguali di fronte alla legge e devono essere trattati allo stesso modo mentre

quella sostanziale consiste nella rimozione delle differenze che ostacolano il raggiungimento

dell'uguaglianza formale. È compito dell’ordinamento attivarsi per far sì che l’uguaglianza formale,

concetto astratto, si configuri in diritti concreti (es: borse di studio, etc.), cioè i diritti sociali che sono

anche quelli che comportano la socialità del singolo.

▪ Stato decentrato → esempio: Stato regionale in Italia, consiste nell'articolazione della sovranità sul territorio,

attraverso il trasferimento di competenze dallo Stato ad altri ordinamenti territoriali.

art. 2 e art. 3

La Repubblica riconosce e promuove i diritti inviolabili dell'uomo (riconosce = questi diritti c'erano già), lo Stato sociale

quindi rimuove gli ostacoli che impediscono l'uguaglianza (da concetto astratto a diritto concreto)

Libertà negative: sono quelle che sono garantite in capo ai loro titolari da un comportamento assenteistico di tutti gli

altri (libertà personale: ognuno può fare ciò che vuole di sé rispettando gli altri)

STATO NAZIONALE = stato unitario (potere centrato)

STATO FEDERALE = c’è un livello federale e un livello statale → due livelli di sovranità che convivono: è sovrano sia lo

Stato federale che gli stati nazionali. Lo Stato federale è sovrano su questioni generali mentre gli Stati nazionali sono

sovrani su questioni radicate nel territorio. In Germania il rapporto tra stato nazionale e federale è più sfumato

rispetto a USA. CONFEDERAZIONE = si contraddistingue per il fatto che la sovranità è dei singoli Stati nazionali che si

sono uniti per dar vita a una confederazione → ente sovranazionale che rappresenta a livello internazionale tutti gli

Stati nazionali (esempio: Russia confederazione di cantoni)

STATO REGIONALE = (es. Italia, Francia, Paesi Bassi) si basa sul rapporto tra sovranità e autonomia, può avere diverse

fisionomie ossia il regionalismo può essere più o meno accentrato

→ 2001 riforma del titolo V = più potere alle regioni rispetto a prima

LE FONTI DEL DIRITTO

= ogni atto/fatto idoneo a produrre/modificare/estinguere norme giuridiche

▪ fonti di produzione giuridica (= pongono in essere nuove regole di comportamento o organizzazione che tutti

devono rispettare)

▪ fonti sulla produzione giuridica (= meccanismi attraverso i quali si producono le fonti di produzione).

▪ fonti di cognizione che sono tutti quei supporti, normalmente scritti, attraverso i quali si rendono

riconoscibili le fonti di produzione. Sono quindi tutti quegli strumenti che servono