Riassunto esame Diritto pubblico, prof Cortese, libro consigliato Lineamenti di diritto pubblico, Falcon

Il diritto, i soggetti, gli atti

Il diritto

I comportamenti umani possono essere permessi, prescritti o vietati. Consideriamo che i nostri possibili comportamenti formano l’oggetto di una regola (norma) che stabilisce se essi possano, non possano o debbano essere tenuti. Le norme sono generali, ovvero valgono per tutti coloro che si trovino o si troveranno in una certa situazione, e sono astratte, ovvero per ognuno la norma varrà tutte le volte che egli si trova in una situazione dello stesso tipo. Le norme devono essere seguite, ma possono anche essere contraddette e trasgredite; la trasgressione è vietata ma possibile.

Esistono poi altre regole diverse da queste, le quali corrispondono alle “leggi naturali” o a quelle dell’economia, le quali non vogliono imporre dei comportamenti, ma costano solo che essi di fatto si verificano. Questa regola si limita a descrivere ciò che normalmente accade; si tratta di regole di tipo descrittivo, e a queste si contrappongono quelle di tipo prescrittivo (citate inizialmente). Le regole descrittive possono essere vere o false a seconda che l’osservazione empirica della realtà le confermi o meno; ma una regola descrittiva falsa è qualcosa che non esiste come regola. La regola prescrittiva invece non può divenire falsa solo per la circostanza che il comportamento da essa descritto non si verifica: se trasgredita non cessa di esistere come regola. La trasgressione provoca infatti l’applicazione di altre regole. Le regole prescrittive dunque sono regole che qualificano come dovuto o come vietato un determinato comportamento.

Le conseguenze negative che colpiscono il trasgressore in relazione alla trasgressione della regola si chiamano sanzioni. Tuttavia non sempre le conseguenze negative di un comportamento sono sanzioni. Accanto alla regola che vieta il comportamento, esiste un’altra regola, anch'essa prescrittiva, che stabilisce quale sanzione deve essere inflitta nei casi di trasgressione della prima regola. Per sanzione intendiamo dunque non qualunque conseguenza negativa di un certo comportamento, ma solo le conseguenze negative espressamente previste da regole prescrittive per quel comportamento.

Le norme giuridiche sono regole prescrittive. Ma non tutte le regole o norme prescrittive sono regole giuridiche. A volte lo stesso comportamento può essere preso in considerazione da norme di diverso tipo: non rubare è una regola morale ma anche giuridica, in quanto esiste una sanzione per colui che compie tale atto. La differenziazione delle regole giuridiche dalle altre regole prescrittive (in particolare da quelle morali e religiose) è propria delle società evolute.

Le norme giuridiche costituiscono dunque regole mediante le quali la comunità organizzata:

• Individua i comportamenti da tenere o da evitare;
• Prevede le sanzioni per coloro che non rispettino le regole di comportamento;
• Istituisce le autorità cui spetta il compito di infliggere le sanzioni;

Tali regole sono le regole del diritto o norme giuridiche, e nel loro insieme costituiscono il diritto obiettivo.

La produzione delle norme giuridiche

Nelle società occidentali contemporanee le regole giuridiche non nascono spontaneamente attraverso la formazione di consuetudini, né si ritengono imposte da entità sovraumane, né derivano da astratti principi di giustizia: il diritto non è per noi il diritto naturale o un fatto di sola razionalità. Le regole giuridiche sono invece di solito prodotte da un gruppo sociale in modo volontario e consapevole, attraverso procedure appositamente individuate, ovvero gli atti giuridici normativi o atti fonte. Per fonte del diritto intendiamo ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche.

Poiché parliamo di norme prodotte dal gruppo sociale, ciascun appartenente si inserisce in un sistema giuridico già in partenza costituito, e la questione della sua partecipazione si pone solo in relazione alla modifica ed allo sviluppo del sistema giuridico, a partire dal momento in cui abbia raggiunto la necessaria capacità fisica e giuridica. Determinare quali organi siano abilitati a stabilire le norme giuridiche, in che maniera debbano essere nominati i relativi titolari e con quali procedure le norme siano deliberate dipende infatti dalla costituzione del gruppo sociale. La conformazione e la localizzazione dei poteri è a sua volta disciplinata da regole. Tali regole, qualora riguardino il potere normativo più alto, hanno un carattere costituzionale e sono appunto contenute nel documento della Costituzione. Le costituzioni contemporanee affidano i massimi poteri legislativi ad organi rappresentativi del popolo, talvolta riservando al popolo alcune decisioni normative mediante referendum.

Accanto alle norme-precetto vi sono anche le norme-sanzione, le norme di organizzazione dei pubblici poteri e le norme sulla produzione giuridica.

L’insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale costituisce un ordinamento giuridico, tale che il gruppo apparirà come giuridicamente organizzato. Un ordinamento giuridico contiene norme sulla produzione di atti giuridici sia da parte di privati sia da parte di pubbliche autorità. Poiché l’ordinamento si collega ad un gruppo sociale, è evidente che esistano diversi ordinamenti per il principio della pluralità di ordinamenti giuridici. Spesso si considerano però ordinamenti giuridici solo gli ordinamenti dei gruppi sociali ai quali nessuna autorità può prescrivere regole vincolanti se non con il consenso del gruppo. Tali gruppi sociali, detti indipendenti, sono organizzati nella forma dello Stato: sono costituiti da un popolo e sono sovrani in un territorio; dunque i fondamentali ordinamenti giuridici sono statali.

Sono poi presenti altri ordinamenti giuridici come quello internazionale, che è costituito dalle regole che disciplinano i comportamenti degli Stati stessi, e come quello canonico, ovvero il complesso delle norme della Chiesa cattolica. Tra le caratteristiche storiche degli ordinamenti appare importante il carattere pubblico dell’ordinamento, al quale si collega l’affermazione del proprio ordinamento come ordinamento giuridico da parte dei componenti del gruppo.

Essendo presenti più ordinamenti giuridici, può accadere che uno prescriva ciò che l’altro vieta. La qualificazione dei comportamenti come prescritti o vietati non è dunque un valore assoluto, ma relativo ad ogni ordinamento secondo il principio della relatività dei valori giuridici.

Le norme giuridiche di una comunità esistono e si riconoscono in quanto sono venute in essere mediante procedure ad opera di autorità determinate. È dunque ammissibile che la norma sia ingiusta da un punto di vista assoluto o morale. Nonostante questo, anche la norma ingiusta fa parte delle norme giuridiche del sistema se è stata prodotta nei modi stabiliti. Secondo le norme del diritto naturale vi sarebbe una coincidenza fra diritto e giustizia. Una tale opinione ha però fondamento solo entro alcuni gruppi sociali nei quali non vi siano forti differenze di valutazioni su che cosa sia giusto e cosa non lo sia; in tale condizione sarà facile convincersi che si eseguono certe norme perché sono giuste e che l’inevitabile opera di precisazione da parte degli organi legislativi o dei giudici è solo la formulazione e la traduzione dei principi di giustizia. Nelle società contemporanee sarebbe difficile trovare un consenso generale su norme che risultino giuste per tutti; dunque non si potrebbe che fermarsi su principi generali.

Risulta dunque agevole soffermarsi più che sui contenuti delle norme piuttosto sui modi della loro formazione; inoltre ciò che appare come giusto o ingiusto varia fortemente nel tempo. Le norme giuridiche esistono e valgono non perché giuste, ma in quanto sono venute in essere nei modi stabiliti: diritto positivo è dunque il diritto che viene posto. Esistono tuttavia testi normativi solenni che vengono accettati come giusti a fondamento della normazione e organizzazione della collettività. Ad esempio, la Costituzione italiana esprime i fondamentali principi e valori ritenuti direttamente giusti, dunque essa è accettata come un testo normativo fondamentale.

I modi su come creare le norme giuridiche sono posti da altre norme giuridiche. Non si può però risalire all’infinito, e i criteri fondamentali o le prime norme su come le norme giuridiche vadano create in una determinata comunità non possono essere essi stessi a carattere giuridico. I criteri fondamentali di legittimazione di certe autorità come autorità massime esistono in quanto in essi sono riconosciuti nell’ambito di quel gruppo sociale. I criteri per i quali il gruppo sociale riconosce ed accetta i principi sulla produzione di norme giuridiche non sono criteri giuridici ma politici.

Nella nostra cultura, si dà giustamente rilievo al principio democratico, per il quale le norme giuridiche derivano dal popolo, in base a come esso si esprima in maggioranza e minoranza. Vi sono però dei casi in cui l’accettazione da parte dei soggetti interessati si fonda su altri valori, come l’uso della forza; questi sistemi possono essere criticati dal punto di vista politico e della giustizia assoluta, ma sono pur sempre dei sistemi giuridici. Tuttavia parlando di diritto fondato sul consenso e diritto fondato sulla forza si indicano delle ipotesi estreme. Infatti nessun sistema giuridico per quanto democratico può rinunciare ad imporsi con la forza a coloro i quali non lo accettino; così nessun sistema giuridico per quanto tirannico può esistere senza il consenso di alcuni.

La rilevanza dei diritti umani

Dopo la Seconda Guerra Mondiale si è avvertita la necessità di riconoscere i diritti fondamentali dell’uomo attraverso atti internazionali, come la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, adottata dall’ONU nel 1948. Essa si apre con l’enunciazione della libertà naturale e dell’uguaglianza delle persone e del divieto di discriminazione; gli articoli da 3 a 29 enunciano poi i diritti umani fondamentali. Questo documento ha valenza morale e politica. Nei decenni successivi sono stati elaborati nell’ambito dell’ONU altri trattati che hanno reso più vincolante il rispetto dei diritti umani.

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma nel 1950 ha un contenuto simile alla Dichiarazione del 1948, ma il suo carattere è più giuridico e prevede che la violazione dei diritti umani da parte degli Stati che l’hanno ratificata possa essere accertata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale può condannare lo Stato a risarcire il danno provocato.

Nella stessa prospettiva si è posto il problema della punizione dei responsabili dei più gravi crimini: in base ai principi di diritto internazionale umanitario, alcuni di tali crimini in primo luogo possono essere puniti da qualunque giurisdizione penale nazionale; in secondo luogo si è provveduto alla costituzione di appositi tribunali internazionali. A tale proposito è stata istituita la Corte penale internazionale permanente con sede all’Aja, il cui Statuto è stato stabilito a Roma con un trattato nel 1998 e divenuto operativo nel 2003. Essa ha il compito di giudicare qualora non lo facciano le giurisdizioni dei singoli Stati gli autori dei crimini citati.

Le norme e la loro applicazione

La maggior parte delle norme sono scritte; esistono però anche norme non scritte, come quelle di fonte consuetudinaria, le quali derivano attraverso ripetizioni dello stesso comportamento il quale finisce per essere avvertito come giuridicamente doveroso. Dalle stesse norme scritte da un lato possono ricavarsi altre regole, dall’altro possono ricavarsi principi più generali che non sono scritti.

Caratteristica delle norme scritte è di presentarsi come un messaggio composto di parole e frasi che costituiscono il testo normativo. Nella norma scritta il testo normativo è essenziale, in quanto è da quelle parole e frasi che si ricava il significato della norma. Il testo normativo è il necessario punto di partenza che vincola e costituisce il dato da interpretare.

La prescrizione considerata nel suo testo normativo si chiama disposizione; la norma è la prescrizione considerata nel suo significato, ovvero ciò che il legislatore ha voluto dire. Una disposizione può essere anche intesa in diversi modi, in quanto da essa possono ricavarsi in astratto diverse norme, e poi successivamente si determinerà a quale di esse corrisponda l’intenzione del legislatore. Anche quando la disposizione è scritta, essa non può essere applicata senza un processo di interpretazione.

Qualora si debba applicare una determinata disciplina normativa è necessario che si tratti di norme già esistenti ed entrate in vigore, dunque norme deliberate nelle modalità prescritte e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, se si tratta di atti statali, o nel Bollettino Ufficiale della Regione, se si tratta di atti regionali. La pubblicazione ha lo scopo di consentire la conoscenza delle norme a tutti i consociati, in modo da rispettare ed applicarle; esse infatti si reputano in vigore dopo un lasso di tempo di 15 giorni dalla pubblicazione (vacatio legis, la legge esiste ma non trova applicazione). Una volta entrate in vigore le norme sono efficaci e vincolanti per tutti, e la mancata conoscenza di esse non costituisce una scusante per il mancato rispetto.

Occorre poi che le norme da applicare non siano state successivamente abrogate; nel caso in cui una legge disponga la propria retroattività le sue norme si applicheranno anche ai fatti già accaduti sino ad un punto del tempo stabilito dalla legge stessa. Le norme prescrivono i comportamenti, ovvero stabiliscono quali conseguenze debbano derivare dai comportamenti in concreto posti in essere. La norma giuridica dunque collega a certi accadimenti delle conseguenze delineando una fattispecie. Essa si distingue in: astratta, che indica la situazione del fatto disegnata dalle parole della disposizione; e concreta, che indica il fatto nella sua reale esistenza. Quando si deve o si vuole applicare una norma, un problema fondamentale è la verifica che si siano in concreto verificate le circostanze previste dalla norma come causa di conseguenze giuridiche, quindi che la fattispecie concreta (fatti reali) realizzi i tratti essenziali specificati dalla norma.

Dalla fattispecie concreta si può poi verificare la fattispecie astratta. Applicare una norma significa quindi sempre interpretarla. Per interpretazione intendiamo l’operazione intellettuale con la quale si perviene a chiarire quale significato si debba attribuire alle frasi e alle parole con le quali la norma è espressa nella prospettiva della sua applicazione in concreto.

Interpretazione delle norme

Come si procede nell’interpretazione? Prima di tutto bisogna supporre che la norma persegua un intento ragionevole, un risultato logico giungendo così all’interpretazione logica; poi si noti che esiste in ogni disposizione normativa accanto ad un nucleo centrale di significato chiaro una zona periferica meno chiara, nella quale il confine tra ciò che rientra nella norma e ciò che non vi rientra è difficile da tracciare, ovvero l’interpretazione letterale. Questi criteri sono stabiliti dall’art.12 delle preleggi nelle “Disposizioni sulla legge in generale”.

Per intenzione del legislatore intendiamo poi il risultato razionale che si suppone voluto attraverso una norma; in questo caso potrà essere utile lo studio storico delle ragioni che hanno portato alla nascita di certe norme. Il significato delle espressioni da usare potrà essere invece chiarito mediante l’interpretazione sistematica, ovvero il ricorso a norme sia precedenti sia seguenti per quanto riguarda il significato.

Non esiste nessuno che non possa non provvedere all’interpretazione delle norme. Anche se l’interpretazione data da chiunque non può avere la stessa importanza dell’interpretazione offerta dagli specialisti che va a formare la dottrina. Tuttavia anche l’interpretazione legale non produce alcun vincolo legale o giuridico, in quanto l’interpretazione definitiva sull’applicazione delle disposizioni normative spetta ai giudici mediante le loro sentenze, dunque alla giurisprudenza (interpretazione giurisprudenziale o giudiziale). Nell’ambito pratico i precedenti, soprattutto qualora derivino dai giudici delle giurisdizioni superiori come la Corte di Cassazione, difficilmente vengono abbandonati. In tal caso le interpretazioni dei giudici svolgono una funzione di orientamento e integrazione nell’applicazione delle norme giuridiche.

A seconda del risultato l’interpretazione può poi risultare estensiva o restrittiva. Si ha un’interpretazione estensiva quando si giunge alla conclusione che la parola usata nella legge ha un significato troppo ristretto rispetto all’intenzione del legislatore, il quale ha detto meno di ciò che ha voluto. Mentre si ha un’interpretazione restrittiva quando si giunge a stabilire che il testo letterale della legge ha un significato più ampio di quello voluto. Può anche capitare che ad interpretare le norme sia lo stesso legislatore, esercitando così un’interpretazione autentica.

Nel caso dell’interpretazione occorre trovare la giusta soluzione, la quale corrisponde alle regole e meglio soddisfa il senso di equità dell’interprete. Accade allora che di fronte ad un caso si inizi ad esaminare quale potrebbe essere la soluzione secondo le regole interpretative più ovvie. Può darsi che si arrivi ad una soluzione soddisfacente o che rimanga un senso di insoddisfazione che spinge a chiedersi se alle disposizioni non possano attribuirsi significati più ampi o ristretti o diversi.