Riassunto esame Diritto pubblico , prof. Colapietro, libro consigliato Diritto pubblico

Istituzioni diritto pubblico

Ordinamento, diritto e stato

Il termine "ordinamento" esprime l’idea di una composizione di più parti in un sistema, e al tempo stesso il fine a cui tende l’ordinamento stesso, ovvero assicurare la necessaria armonia (vd. ordine). È un insieme bene ordinato di una pluralità. È sottointeso che ogni ordinamento implichi un ordine, ovvero è volto a realizzare una situazione opposta al "disordine".

Un ordinamento si definisce giuridico quando gli elementi che lo compongono sono giuridici. È proprio questo contrassegno (giuridicità) che permette di qualificare la condotta umana, stabilendo ciò che è lecito, illecito, doveroso, obbligatorio, permesso, vietato. Come ben sappiamo esistono una pluralità di ordinamenti "altri" che coesistono con quello giuridico, come quello morale, religioso, estetico, ecc.

Il diritto è ordinamento, nel duplice senso di ordine e di ordinamento. L’ordinamento è insieme ordo ordinans e ordo ordinatus. È immaginabile concepire l’ordinamento come impresso alla società per far fronte ad un processo che presuppone una condizione di caos preesistente: è insostenibile quindi una presunta opposizione disordine-ordine. A questo proposito, è bene evidenziare che quello conseguito da ogni singolo ordinamento è soltanto uno degli ordini possibili e reali ed è espressione della c.d. classe dominante. Questo spiega che non esiste un singolo ordinamento giuridico, ma si danno tanti ordinamenti quanti sono i gruppi o classi sociali che costituiscono la trama della società nel complesso. È proprio il contrasto tra questi ordinamenti, che esprimono la classe dominante, che va a creare una situazione di nuovo disordine contrapposto al vecchio ordine.

Accanto alla funzione ordinativa nel suo nesso con il gruppo sociale, va annotata la funzione nel rapporto dell’ordinamento con sé medesimo: l’ordinamento è una struttura di norme; l’ordinamento è anche quindi ordo ordinatus. Accanto alle norme ordinative della realtà esterna, vi sono norme ordinative dell’ordinamento stesso: si tratta di meta-norme. Le meta-norme definiscono le condizioni alla cui stregua una norma può sorgere e permanere nell’ordinamento in maniera valida. L’invalidità di una norma dipende da un suo vizio, ovvero una disformità dal modello previsto dalla norma sulla normazione. L’invalidità può essere di tipo forte o debole. Nel caso di invalidità debole si tratta di un’invalidità ordinaria dovuta ad una violazione su una qualsivoglia norma sulla normazione, la quale non ne revoca in dubbio il suo status di appartenenza all’ordinamento. Quando si parla di invalidità in senso forte, il vizio discende da una disformità dello schema normativo.

Per quanto concerne la validità dell’intero ordinamento, bisogna dire che un ordinamento in quanto tale è già valido. Si suole, in proposito, utilizzare il concetto di effettività, intesa come media osservanza delle norme da parte dei soggetti dell’ordinamento, e effettiva applicazione delle norme da parte dei giudici. In questi due casi l’effettività è condizione necessaria e sufficiente della validità di un ordinamento.

Caratteri tipici di un ordinamento giuridico

• Plurisoggettività: l’ordinamento si qualifica in presenza di una pluralità di soggetti destinatari delle prescrizioni.
• Normazione: non esisterebbe ordinamento giuridico senza le norme.
• Organizzazione: si presuppone che ci sia un assetto organizzato del gruppo sociale.

L’ordinamento giuridico si presenta come un divenire, frutto di tutti gli apporti normativi. L’ordinamento non può quindi considerarsi in sé e per sé coerente e completo. In questa prospettiva, l’incessante e mutevole produzione normativa è all’origine del verificarsi di contraddizioni (antinomie) e vuoti (lacune). Pur così atteggiandosi, l’ordinamento tende a risolvere, per sua natura, i contrasti, le antinomie tra le norme, e a riempire le lacune. Coerenza e completezza non sono quindi qualità insite dell’ordinamento, ma i fini ai quali tende senza però mai definitivamente realizzarli: la loro ipotetica realizzazione equivarrebbe alla fine dell’ordinamento, poiché è frutto di una continua attività ermeneutica di costruzione e di continua attività interpretativa.

L’ordinamento in sé presenta due tipi di problemi: sovrabbondanza di norme, a cui è legata la questione della coerenza, e carenza di norme, a cui è legata la questione della completezza. Il problema della coerenza sorge per effetto di una molteplicità di norme che molto spesso si trovano in una situazione di reciproca incompatibilità: il contrasto tra norme si definisce antinomia. Si ha antinomia in presenza di due norme, che non devono ambedue poter sussistere, in quanto applicabili: una di esse deve essere eliminata o, per lo meno, disapplicata. Esistono tre tipi di antinomie:

• Totale-totale: quando l’applicazione di una norma è del tutto incompatibile con quanto dispone l’altra (es. è prescritto fumare – è vietato fumare).
• Parziale-parziale: quando una parte dell’estensione di una norma coincide con una parte dell’altra (es. è vietato fumare la pipa e il sigaro – è permesso fumare il sigaro e la sigaretta: come vediamo vi è una parte in cui si verifica un conflitto e un’altra in cui non si verifica).
• Totale-parziale: in cui l’estensione di una norma è parte dell’estensione di un’altra (es. è permesso fumare – è vietato fumare il sigaro).

L’antinomia totale-totale è definitiva vera antinomia: è un’antinomia tra norme e per questo detta anche propria e reale. Come ben notiamo nei casi delle altre due antinomie, il contrasto avviene tra disposizioni: per questo motivo le antinomie sono definite improprie e apparenti.

Le antinomie vere e proprie possono essere risolte soltanto dall’interprete e quindi dal giudice. È il giudice che utilizza dei criteri posti dall’ordinamento per stabilire quale sia la norma da eliminare o da disapplicare tra due in contrasto. I criteri posti dall’ordinamento sono quattro: 1) criterio cronologico; 2) criterio della specialità; 3) criterio gerarchico; 4) criterio della competenza. I criteri cronologico e della specialità sono definiti criteri logico-teoretici, il criterio gerarchico e il criterio della competenza sono definiti criteri storico-positivi (da positum, ovvero posto, positivamente previsto).

Il criterio cronologico afferma che, in caso di antinomia, la norma più recente prevale rispetto alla precedente, perché più aderente all’evoluzione dell’assetto sociale. Il prevalere della norma successiva determina l’abrogazione che consiste in una delimitazione dell’efficacia temporale della norma precedente: tale norma non è eliminata dall’ordinamento. L’abrogazione può essere di tre tipi:

• Espressa: quando è disposta dal legislatore stesso.
• Tacita: quando si rileva incompatibilità fra la disciplina dettata da due norme in ordine della medesima fattispecie.
• Per nuova disciplina dell’intera materia.

Il criterio della specialità afferma che, in caso di antinomia, la norma speciale prevale su quella generale: in questo caso si parla di deroga: è una restrizione della disposizione generale: la generale resta in vigore e si affianca alla speciale. È da notare che se la legge speciale è precedente ad una generale successiva prevale comunque la speciale: si dice che il criterio della specialità resiste al criterio cronologico. La c.d. norma speciale è quella norma che, regolando una fattispecie particolare rispetto ad una generale, la sottrae alla disciplina di quest’ultima.

Il criterio gerarchico afferma che, in caso di antinomia, la norma la cui fonte è gerarchicamente sopraordinata invalida l’altra con la fonte gerarchicamente inferiore.

Il criterio della competenza si ispira al principio organizzatorio della distribuzione delle funzioni e dispone che: fra due norme, l’una posta dalla fonte competente, l’altra invece da quella non competente, va assegnata la prevalenza alla prima. La distribuzione della competenza può avvenire attraverso l’istituto della riserva o della preferenza (in questo caso la separazione è meno rigida. Anche il criterio della competenza determina l’invalidità della norma incompetente, invalidità che comporta l’annullamento o la disapplicazione. Sembra che il criterio gerarchico si risolve nel criterio della competenza.

I criteri di risoluzione delle antinomie spesso e volentieri possono risultare insufficienti. L’inapplicabilità di qualsiasi criterio trasforma un’antinomia reale in una lacuna delle norme sulla normazione. In presenza di lacune si parla di incompletezza dell’ordinamento giuridico. Tra i criteri si può istituire una sorta di gerarchia che vede al primo posto il criterio della competenza e, a seguire, quello gerarchico, della specialità, cronologico.

Il discorso della completezza di un ordinamento giuridico

Il discorso della completezza di un ordinamento giuridico subentra in presenza di lacune. Dalla crisi del dogma sulla completezza sono cominciate diverse riflessioni portanti addirittura a negare l’esistenza della lacuna stessa: in quanto se c’è una lacuna allora il fatto non è giuridicamente rilevante e non fa parte quindi del diritto. I mezzi di integrazione delle lacune sono:

• Analogia: si applica la disciplina di un caso regolato simile: la relazione tra le due fattispecie è la somiglianza. A rendere simili le fattispecie è il principio che sta a monte della norma oggetto di analogia (ratio legis).
• Ricorso ai principi generali: è un mezzo di integrazione che conduce alla creazione di nuove norme e non nell’applicazione di norme implicite già esistenti. I principi sono fonti di norme.
• Mezzi eterointegrativi: sono mezzi che appartengono ad ordinamenti diversi da quello che si tratta di completare o fonti diverse dalla legge: si parla di recezione di norme prodotte da altri ordinamenti. La eterointegrazione si risolve in vera e propria produzione normativa.

Caratteri differenziali principali della norma giuridica

La norma giuridica è una proposizione volta a stabilire un comportamento condiviso secondo i valori presenti all’interno di gruppo sociale. I caratteri differenziali principali della norma giuridica sono:

• Generalità: vuol dire che la norma è riferibile a tutta una serie o insieme di individui, raggruppati e sussunti alla legge o alla norma, ma che è in grado di declinarsi in una serie di precetti individuali riguardanti analiticamente ciascun individuo dell’insieme.
• Astrattezza: la norma risponde ad una struttura di carattere ipotetico riassumibile nella formula Se c’è A allora B, ove A è la fattispecie astratta prevista dalla norma e B è la conseguenza giuridica. Un comando non normativo è tipo “poiché c’è A allora B”: questa è una situazione concreta già verificatasi.
• Ripetibilità: è l’idoneità a trovare indefinita applicazioni concrete.

Esistono però precetti che non rispondono ai canoni della generalità, astrattezza e ripetibilità ma che vengono considerati normativi quali: le norme retroattive come norme poste da leggi di amnistia ed indulto o le norme ad effetto individuo come le leggi-provvedimento. Le leggi provvedimento sono delle prescrizioni come l’autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali o disporre l’espropriazione di imprese private in favore dello stato.

Diritto oggettivo e soggettivo

Il diritto non va solo inteso nel suo senso oggettivo (insieme delle norme dell’ordinamento), ma anche sotto gli aspetti soggettivi (diritto in senso soggettivo o facultas angendi). Sono figure generali che connotano il profilo soggettivo del diritto. Per quanto concerne il discorso sulla soggettività giuridica, quindi i destinatari delle norme, sono soggetti: tutti gli individui-persone fisiche che operano ed interagiscono all’interno dell’ordinamento, gli enti-persone giuridiche (unione di persone con lo scopo di realizzare determinati interessi), la collettività e il popolo. È quindi soggetto ogni centro di imputazione di interessi giuridicamente rilevanti e disciplinati da norme giuridiche. Il riconoscimento di tali interessi comporta l’attribuzione di situazioni giuridiche soggettive attive e passive. Essere titolari di situazioni giuridiche soggettive vuol dire possedere la capacità giuridica, che si ottiene al momento della nascita (secondo quanto stabilito dall’art. 1 del Codice Civile). La capacità legale di agire è l’idoneità del soggetto a compiere direttamente atti rilevanti per il diritto e si acquista con il raggiungimento della maggiore età, vale a dire al compimento del diciottesimo anno (art. 2 c.c.) e si estingue con la morte.

Una situazione giuridica soggettiva è una posizione giuridicamente di un soggetto rispetto ad un altro. Possono essere attive (dette anche favorevoli o poteri in senso ampio) o passive (dette anche sfavorevoli o doveri in senso ampio). Le situazioni giuridiche soggettive attive sono: diritto soggettivo, potere, potestà, diritto potestativo, permesso, facoltà e aspettativa. Le situazioni giuridiche soggettive passive sono: dovere, obbligo, onere e soggezione.

Il diritto soggettivo è la pretesa o il potere di agire di un soggetto dell’ordinamento per il soddisfacimento di un proprio interesse riconosciuto e tutelato dal diritto oggettivo. I diritti soggettivi si distinguono in diritti assoluti e in diritti relativi. I diritti assoluti ricadono sui diritti della personalità e sui diritti fondamentali dell’uomo (vd. Diritto alla vita, diritto all’integrità fisica, alla salute, al nome, all’immagine, al nome, alla privacy) e sui diritti patrimoniali, come i diritti reali (sulle cose, vedi diritto di proprietà). I diritti relativi esigono la collaborazione del terzo per la realizzazione dell’interessi ad essi sotteso.

Il potere è quella situazione giuridica soggettiva attiva che consiste nella possibilità attribuita ad un soggetto di produrre determinati effetti giuridici, ossia di costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico (es. art. 70 della Costituzione attribuisce alle due Camere l’esercizio della funzione legislativa, vale a dire l’esercizio del potere legislativo; o al proprietario di un bene e al suo potere di disporne (art. 832 c.c.)).

La potestà deriva dal potere. È una sorta di potere-dovere attribuito ad un soggetto non nel proprio interesse, ma in quello altrui. È potere perché il titolare può opporsi a chi pretenda di esercitarla al suo posto, è dovere perché non può rinunziarvi, ma deve esercitarla nell’interesse del beneficiario (es. art. 316 c.c. potestà dei genitori nei confronti dei figli).

Il diritto potestativo è il potere di produrre effetti giuridici determinati mediante una dichiarazione unilaterale di volontà: si esaurisce nell’esercizio di un potere (es. art. 470 c.c. diritto di accettare l’eredità).

Il permesso è una situazione giuridica soggettiva attiva consistente nella possibilità, riconosciuta dall’ordinamento, di compiere liberamente un atto, un’azione (permesso di fumare all’aperto).

L’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva attiva che sussiste ogniqualvolta vi sia corrispondenza tra la pretesa del singolo e l’interesse giuridicamente rilevante a che la pubblica amministrazione esplichi la sua attività conformemente alla legge. È una pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa.

L’aspettativa è una posizione di attesa di effetto acquisito incerto: è un interesse privo di protezione. Situazioni giuridiche soggettive passive sono dapprima il dovere e l’obbligo, il cui contenuto può avere ad oggetto un comando o un divieto. Il dovere è una situazione imputabile ad una pluralità di soggetti, non sempre determinabili, l’obbligo è la situazione giuridica in cui si trova colui che è tenuto ad adottare un comportamento. Si parla di dovere fin quando la situazione non si attualizza in capo a soggetti determinati.

L’onere è una situazione giuridica soggettiva in forza della quale un soggetto è tenuto ad un determinato comportamento al fine di conseguire un proprio interesse. (es. art 39 Costituzione: l’organizzazione sindacale è libera. Ai sindacati non può essere imposto altro obbligo se non la registrazione presso uffici locali o centrali, secondo le norme di legge. Questo obbligo di registrazione è in realtà un onere funzionale all’acquisto della personalità giuridica del sindacato.)

La soggezione è la situazione giuridica soggettiva passiva in cui si trova colui che deve subire gli effetti della potestà degli altri (soggezione del minore nei confronti dei genitori che esercitano la potestà).