Riassunto esame Diritto Pubblico, prof Cicchetti, libro consigliato Manuale di Diritto Pubblico, Meloncelli

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è un gruppo di soggetti dotati di un'organizzazione e regolato da norme. Esempi di ordinamenti giuridici sono: lo Stato, i sindacati, i partiti, l'ordinamento religioso. Gli elementi costitutivi dell'ordinamento giuridico sono tre:

• Pluralità di soggetti — un ordinamento giuridico nasce da un gruppo di persone che devono essere soggetti di diritto.
• Sistema di norme — è la componente più importante dell'ordinamento giuridico; essa regola i rapporti dei vari soggetti e ne disegna l'organizzazione. Le norme devono essere proprie dell'ordinamento (devono avere origine da decisioni del gruppo che fa parte dell'ordinamento e devono imporsi all'osservanza del gruppo) e devono avere carattere di sistematicità (cioè le norme devono essere ordinate secondo principi). Le norme possono essere condizionali (mirano a disciplinare i rapporti tra i soggetti dell'ordinamento) oppure finalistiche (dirette all'organizzazione e mirano a stabilirne il programma di attività).
• Organizzazione — è un disegno permanente che prevede l'esistenza e il funzionamento di organi, di enti e di uffici; la presenza di un'organizzazione rende possibile il funzionamento di un apparato complesso.

Gli ordinamenti giuridici non sono, tra di loro, nella stessa posizione. Alcuni sono equiordinati (hanno la stessa rilevanza) altri invece sono subordinati (e devono rispettare regole fondamentali di chi gli sta 'sopra'). Oggi lo Stato è l'ordinamento giuridico più sviluppato. Esso infatti è composto di molti soggetti (i cittadini), ha un'organizzazione complessa (l'amministrazione pubblica) ed è soggetto a un sistema molto complesso di norme (tra cui principalmente le leggi).

Le norme e le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono tutti gli atti o i fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche. Occorre poi distinguere tra:

• Fonti di produzione (cioè ogni atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico ad innovare il diritto oggettivo, cioè a produrre norme giuridiche).
• Fonti sulla produzione (disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione, indicano chi è competente ad adottarle e i modi di adozione; La fonte sulla produzione per eccellenza è la Costituzione, infatti è proprio essa che (negli art. da 70 a 81) indica gli atti che possono produrre il diritto, cioè le fonti).
• Fonti di cognizione costituiscono gli strumenti attraverso i quali è possibile venire a conoscenza delle fonti di produzione (per esempio, G.U.).

Le fonti si classificano secondo una scala gerarchica strettamente vincolante per cui una norma posta su un livello non può essere modificata se non da una norma dello stesso livello (o di livello superiore); e le norme del livello inferiore debbono conformarsi a quelle del livello superiore.

Principio della gerarchia delle fonti

Oltre al principio della gerarchia delle fonti vi è quello della competenza. Alcune materie o alcune zone del territorio infatti possono essere attribuite alla disciplina di organismi non statali, decentrati (ad esempio le regioni) ai quali è conferita la potestà di emanare norme che sono equiparate alle fonti primarie e statali. Le fonti sono così classificate:

1. Costituzionali di cui fanno parte:
   • Principi istituzionali che contengono i fondamenti del nostro ordinamento giuridico; non sono modificabili nemmeno da leggi di revisione costituzionale (per esempio, il principio sancito dall'articolo 139 della costituzione per cui “la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale” infatti la trasformazione della repubblica in monarchia comporterebbe una modificazione così profonda da costituire un rivolgimento costituzionale).
   • Leggi costituzionali cioè tutte le leggi che sono espressamente definite come tali dalla Costituzione; tutte le leggi che si limitano soltanto a derogare (porre un'eccezione a una legge precedentemente stabilita) una norma costituzionale, senza modificarla in via definitiva.
   • Leggi di revisione costituzionale incidono sul testo costituzionale modificandolo.
   • Statuti delle regioni speciali hanno forma e sostanza di leggi costituzionali; tali leggi hanno un ambito territoriale limitato; sono in grado di derogare alla costituzione (con l'esclusione dei principi fondamentali) purché ciò sia necessario per garantire alle regioni forme e condizioni particolari di autonomia.
   • Costituzione è la legge fondamentale della Repubblica. Essa contiene le norme e i principi generali relativi all'organizzazione e al funzionamento della collettività, nonché le norme riguardanti i diritti e i doveri fondamentali dei cittadini. La costituzione è scritta poiché consacrata in un documento formale; deliberata poiché adottata volontariamente e liberamente dal popolo attraverso un apposito organo (Assemblea Costituente); rigida poiché è modificabile solo attraverso un procedimento aggravato rispetto a quello previsto per le leggi ordinarie, se non altro in quanto richiede una maggioranza più ampia; lunga poiché oltre alle norme sull'organizzazione statale, contempla anche i principi fondamentali dello stato e i diritti fondamentali dei cittadini.
2. Comunitarie (la preminenza del diritto comunitario sul diritto nazionale è stata affermata fin dal 1960 dalla Corte di Giustizia di Strasburgo stabilendo che il giudice nazionale deve disapplicare le leggi statali in contrasto con le norme comunitarie; dalla disapplicazione consegue che la legge rimane in vigore, ma non trova attuazione, in sostanza si va molto vicini all'annullamento). Sono fonti comunitarie:
   • Regolamenti comunitari che hanno portata generale (sono destinati a produrre i propri effetti nei confronti di un numero indeterminato di destinatari), sono obbligatori in tutti i loro elementi e sono direttamente applicabili in ciascuno degli stati membri (dispiegano automaticamente i loro effetti negli stati membri senza bisogno di atti di recepimento).
   • Direttive comunitarie che vincolano lo Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva la competenza del singolo Stato in merito alla forma e ai mezzi per raggiungere il fine. In linea teorica la direttiva dovrebbe limitarsi ad enunciare principi e criteri generali; tuttavia, sempre più frequente, la stessa ha presentato discipline dettagliate che limitano fortemente la discrezionalità dello stato (direttive dettagliate o self-executing che lasciano cioè allo stato uno spazio minimo nullo nella scelta delle modalità per raggiungere il risultato voluto).
   • Decisioni sono atti obbligatori in tutti i loro elementi per i destinatari da esse designati (quindi non hanno carattere generale).
   • Raccomandazioni e pareri, i primi sono esortazioni e moniti diritti ai singoli stati membri i secondi sono espressione di un'opinione su una determinata questione; sono atti privi di efficacia precettiva vincolante (tuttavia, spesso, alle raccomandazioni e ai pareri fa seguito l'emanazione di atti dal contenuto più vincolante).
3. Primarie sono gli atti con forza di legge ordinaria e cioè:
   • Leggi ordinarie approvate secondo l'art 70 della Costituzione dal Parlamento, promulgate dal presidente della repubblica e pubblicate sulla “Gazzetta Ufficiale”; possono modificare qualsiasi disposizione vigente tranne quelle costituzionali e sono in grado di resistere all'abrogazione o alla modificazione di fonti ad esse subordinate ma possono essere sottoposte a referendum abrogativo.
   • Decreti legge sono espressione dell'autoassunzione provvisoria del potere legislativo ad opera del Governo (di solito spetta al parlamento) nei casi in cui la presenza di una situazione di necessità ed urgenza non consenta un efficace intervento del Parlamento; hanno valore e forza di legge per 60 giorni dopodiché decadono e perdono efficacia se il Parlamento non li converte in legge entro tale termine.
   • Decreti legislativi o decreti delegati sono adottati dal Governo sulla base di un legge di delegazione, approvata dal parlamento, che deve fissare materia, principi e tempi ai quali attenersi (il parlamento ricorre alla delega dell'esercizio del potere legislativo nei casi in cui la materia oggetto della decretazione sia molto complessa; quindi si avvale del governo poiché questo solitamente si avvale di organi consultivi tecnici, e dunque appare come l'organo più idoneo a legiferare).
   • Regolamenti parlamentari sono adottati da ciascuna Camera a maggioranza assoluta dei propri componenti; disciplinano l'organizzazione e le funzioni spettanti alle camere ed i rapporti di queste ultime con gli altri organi costituzionali.
   • Statuti delle regioni ordinarie attraverso i quali le singole Regioni disciplinano alcune materie specifiche, indicate dalla Costituzione all'art. 123, ossia:
     • La forma di governo della Regione ed i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento;
     • L'esercizio del diritto di iniziativa e di referendum su leggi e provvedimenti della Regione;
     • La pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali;
     • L'organizzazione ed il funzionamento del Consiglio delle Autonomie locali.
   • Regolamenti della comunità europea (vedi sopra).
4. Sub-primarie vengono equiparate a quelle statali alle quali devono comunque conformarsi; sono emanate da regioni ed enti locali, nelle materie loro attribuite; ne fanno parte:
   • Leggi regionali
   • Regolamenti comunali (ad esempio in materia edilizia, di polizia e di igiene)
5. Secondarie comprendono tutti gli atti espressione del potere normativo della pubblica amministrazione (governo, ministri o di altri enti pubblici come i comuni, le regioni e le province). Non possono contrastare con le norme costituzionali né con quelle primarie. Esse si distinguono in:
   • Regolamenti statali se promanano da organi dello stato (per esempio presidente della repubblica, presidente del consiglio, ministro)
   • Regolamenti non statali se sono adottati da regioni, enti locali, altri enti pubblici
   • Ordinanze cioè tutti quegli atti di carattere normativo che creano obblighi e divieti

Efficacia di una norma nel tempo

Di regola, le leggi sono efficaci dal momento in cui entrano in vigore e cioè solitamente 15 giorni dopo la pubblicazione sulla “Gazzetta ufficiale”, salvo che le leggi stesse non contengano un termine più lungo o più breve. Il termine che intercorre tra la pubblicazione e l'entrata in vigore è detta vacatio legis. L'efficacia di una legge si estende in maniera illimitata nel futuro e non nel passato dunque non si estendono retroattivamente infatti “La legge non dispone che per l'avvenire; se non ha effetto retroattivo”; tranne in quattro casi:

• Leggi che sono applicabili anche ai rapporti non esauriti e sorti precedentemente
• La legge che dispone la propria retroattività
• La legge che sposta un'epoca successiva alla sua entrata in vigore
• Leggi temporanee, hanno un termine

La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale comporta una presunzione assoluta (cioè invincibile) di conoscenza della legge (ignorantia legis non excusat cioè l'ignoranza di una determinata legge non giustifica la sua inosservanza) con l'unico limite dell'ignoranza inevitabile (dipendere da fattori soggettivi, come una carenza di competenze del cittadino per comprendere correttamente il testo normativo, ovvero all'analfabetismo; o da fattori oggettivi, come l'eccessivo numero di leggi, e successive modifiche, e la loro difficile reperibilità nelle collezioni di riviste giuridiche e, nei tempi moderni, sulla rete pubblica di accesso alle informazioni libere su internet).

La cessazione dell'efficacia della norma giuridica si verifica per:

• Espressa disposizione di una norma successiva
• Referendum popolare
• Sentenza di illegittimità costituzionale (per esempio lodo Alfano, dal nome del ministro Angelino Alfano che ha firmato il disegno di legge che prevedeva la sospensione dei processi penali nei confronti delle quattro più alte cariche dello Stato e cioè presidente della repubblica, presidente del consiglio, presidente della camera, presidente del senato)

Interpretazione delle leggi

I criteri di interpretazione delle norme sono due: letterale e teleologico.

• Si parla di interpretazione letterale quando si attribuisce alla legge il senso palesato dal significato proprio delle parole che formano la norma, non isolamente considerate, bensì secondo la loro connessione. La legge va dunque interpretata alla lettera senza possibilità per l'interprete di attribuirle liberamente un senso.
• L'interpretazione giudiziale o forense o giurisprudenziale è quella contenuta nelle decisioni, cioè nelle sentenze dei giudici emesse al termine dei processi. L'interpretazione giudiziale ha efficacia obbligatoria solo per il caso deciso, vale a dire che essa vincola solo le parti che si sono rivolte al giudice mentre non vincola gli altri giudici.
• L'interpretazione dottrinale o scientifica, infine, è compiuta dagli studiosi del diritto, cioè da professori e avvocati durante i convegni oppure in riviste specializzate e testi scritti. Tale tipo di interpretazione non ha autorità vincolante, bensì soltanto un valore scientifico. L'insieme delle interpretazioni elaborate e poste in essere dagli studiosi viene indicato come «dottrina».
• L'interpretazione teleologica è quella che dà un peso prevalente allo scopo (telos) per il quale la norma è stata emanata. In questo caso le parole sono il mezzo mediante il quale si esprime l'intenzione del legislatore e come tali vanno interpretate; esse non vanno prese alla lettera ma va compreso che cosa il legislatore volesse dire usando quei termini. Può dare luogo all':
  • Interpretazione estensiva che attribuisce alle parole della legge un significato più ampio di quello letterale
  • Interpretazione restrittiva con la quale si dà alle parole un significato più ristretto di quello comune, perché giudicato più aderente all'intenzione del legislatore.

Applicazione delle leggi

Per quanto riguarda l'applicazione delle norme il giudice può fare:

• Applicazione diretta cioè applicare una norma di legge a un caso da essa previsto
• Applicazione analogica cioè applicare una norma di legge ad un caso analogo a quello da essa previsto. Tale applicazione va però incontro ad una duplice limitazione: non possono esse applicate a casi simili le norme penali; non possono essere applicate a casi simili le norme eccezionali ossia quelle che fanno eccezione a norme generali.

Quando il giudice non trova neppure casi simili a cui riportarsi e quindi non riesce ad utilizzare neppure il criterio analogico deve utilizzare i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato

Lo Stato e i suoi poteri

Lo Stato è l'ordinamento giuridico per eccellenza e ciò che lo distingue dagli altri o.g. è il fatto di non dipendere, né con riguardo alla propria nascita, né con riguardo alla propria sopravvivenza, da altro ordinamento. Per tali motivi, lo Stato si definisce ordinamento originario e sovrano.

Una delle caratteristiche dello Stato è la sovranità, che può appartenere ad esempio ad un sovrano o – come nel nostro caso – al popolo. Altro elemento tipico statale, delimitativo e non costitutivo, è il territorio cioè il limite di validità dell'ordinamento statale. Esso, cioè non è (parte del) contenuto dello Stato, ma solo limite alla sua azione. Infatti, in tutti i suoi aspetti, esso si presenta come un mezzo per definire il luogo dove finisce l'azione di uno Stato e comincia, quindi, l'azione di un altro.

Una volta definite le coordinate di questo ordinamento giuridico si può andare a ragionare sui poteri teoria della separazione dei poteri di Montesquieu. Negli Stati moderni, si realizza una sorta di divisione dei compiti (divisione dei poteri) fra tre apparati:

• Le assemblee legislative, che adottano i precetti generali e astratti (norme);
• L'apparato esecutivo, che segue e attua la politica statale;
• Il potere giudiziario, che giudica le controversie tra cittadini

Tuttavia è venuto a scomparire il concetto secondo cui i tre poteri tradizionali (legislativo, esecutivo e giudiziario) siano di spettanza esclusiva dei tre apparati (parlamento, governo, giudici). Inoltre sono emerse altre funzioni, come quella costituente, quella di indirizzo politico e quelle neutrali.

Quando si parla di potere costituente si fa riferimento al fondamento, alla forza creatrice e alla legittimazione di una costituzione. In linea di massima, per potere costituente si intende ciò che è alla base dell'instaurazione di un ordinamento costituzionale, ovvero di un nuovo ordine politico-giuridico che sostituisce in maniera traumatica (in genere, a seguito di una rivoluzione) quello precedente.

La funzione di indirizzo politico consiste nella formulazione delle scelte con le quali si individuano i fini che lo Stato intende perseguire in un determinato momento storico. La funzione di indirizzo politico è strettamente collegata alla costituzione (poiché risponde all'esigenza che la distribuzione dei vai compiti statali tra gli organi sia preceduta da un momento di riflessione unitaria; infatti la funzione di indirizzo politico si attua attraverso presentazioni di disegni di legge, nomine alla direzione di enti pubblici, decisioni). Ne consegue che sia la funzione costituente, che quella di indirizzo politico hanno, in materia ec.