Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Golino Claudia, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, Tania Groppi - Andrea Simoncini

1.COS’È IL DIRITTO

DEFINIZIONI DI DIRITTO

La parola diritto deriva dal latino “dirictum” => participio passato di dirigere (de+regere), vuol dire eseguire un

movimento in linea retta o indicare una direzione o tracciare la via. Il diritto non è altro che => un complesso di norme

che regolano la vita di una comunità e i suoi rapporti con l’esterno.

Come sosteneva Norberto Bobbio, viviamo in un “mondo di norme”, infatti è diritto salire sul treno e fare il biglietto,

rispettare la fila, un contratto, la sentenza di un giudice, … “oltre alle norme giuridiche vi sono precetti religiosi, regole

morali […] della buona educazione e così via. Tutte hanno in comune un elemento caratteristico che consiste nell’essere

proposizioni aventi il fine di influenzare il comportamento degli individui e dei gruppi verso certi obbiettivi piuttosto che

altri”

Messo in chiaro questo concetto, ora tocca rispondere ad un’ultima domanda: “ma cosa distingue una regola giuridica

da una qualsiasi altra regola (che sia etica, morale, …)?”

Santi Romano risponde alla domanda affermando che le regole giuridiche a differenza degli altri tipi di regole esprimono

delle forme di organizzazione.

Possiamo quindi dare ora la definizione del diritto come => forma di organizzazione sociale, infatti esso è un insieme

di norme che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato, dotato di una organizzazione incaricata

di produrre le regole e di farle rispettare, trasforma quello che è un gruppo di persone/tribù in una SOCIETA’. Ubi società,

ibi ius: dove c’è una società, lì vi è il diritto (e viceversa)

Possiamo dare un'altra definizione del diritto ossia come ordinamento giuridico => insieme di norme che può esistere

solo se c’è un gruppo umano in grado di produrre le regole e farle rispettare (ci si riferisce allo Stato e alle regole che

esso produce).

Va precisato che se il diritto è una forma di organizzazione, a differenza di altre, deve, e non solo può, essere rispettata

=> e ciò si esprime dalla doverosità (procedure ed organizzazioni che assicurano il rispetto delle regole anche se non ci

dovesse essere adesione spontanea al loro rispetto), sanzioni coercitive (sanzioni in caso di mancato rispetto delle

regole).

DIRITTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO

Bisogna considerare che oltre al diritto in senso oggettivo (l’insieme di norme che agiscono su una determinata società

in un determinato territorio) esiste un’altra sfera giuridica fondamentale che prende il nome di diritto in senso

soggettivo, possiamo dire che il diritto soggettivo sia il potere di agire di un soggetto a tutela di un proprio interesse

riconosciuto dall'ordinamento giuridico (diritto alla salute, diritto di proprietà, …)

LA PLURALITÀ DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI

Possiamo dire che se il diritto è l’organizzazione o l’ordinamento di una società allora ci saranno tanti diritti quante sono

le società. da questa affermazione scaturiscono due riflessioni:

● Se una società cambia, inevitabilmente cambiano le regole e i principi giuridici che la organizzano

● lo Stato, quantomeno in senso moderno, è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici, basti pensare che tempi fa

ci sono state intere civiltà che non erano organizzate secondo quella forma, allora sconosciuta, che ora chiamiamo

“Stato”;

IL DIRITTO PUBBLICO

Il diritto pubblico => insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato, quindi le norme che si

riferiscono alo Stato. Per spiegare meglio di cosa stiamo parlando, possiamo partire dicendo che ogni ordinamento

giuridico ha 3 elementi che lo caratterizzano, e sono:

1. Plurisoggettività => un gruppo di soggetti

2. Istituzione => un apparato organizzativo

3. Normazione => le norme giuridiche

In ogni ordinamento giuridico, quindi, esistono delle norme che regolano questi 3 elementi, avremo infatti:

1. Norme sulla soggettività => norme che individuano chi sono i membri dell’ordinamento

2. Norme sulla plurisoggettività => norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento giuridico

3. Nome sulle istituzioni => norme sull’organizzazione, che individuano gli organi e disciplinano i loro poteri

4. Norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività => norme che regolano i rapporti tra l’organizzazione e i

soggetti dell’ordinamento

5. Norme sulla normazione => norme che stabiliscono come si producono le norme in questo ordinamento

6. Norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici

Al diritto pubblico appartengono cinque di questi sei gruppi di norme. Rimangono fuori solo le norme sulla

plurisoggettività (2), ed esse costituiscono l’oggetto del diritto privato.

Il complesso delle norme giuridiche può essere ricondotto a questi due grandi settori: diritto pubblico/diritto

privato.

Le norme del diritto pubblico e del diritto privato oltre che a differenziarsi per l’oggetto della disciplina, si

differenziano anche per i tipi di rapporti che regolano, infatti:

▪ Diritto pubblico => tratta rapporti diseguali in quanto lo Stato si colloca in una posizione di supremazia;

▪ Diritto privato => tratta rapporti paritari in quanto i soggetti privati si collocano in una posizione di parità;

2.LO STATO E LE SUE FORME

DEFINIZIONI DI STATO E SOVRANITÀ

Abbiamo due definizioni di Stato, che sono:

1. Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitane il potere sovrano su un dato territorio, cui sono

subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti;

2. Lo Stato è una particolare forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV e il XVII secolo,

che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione

e che si avvale di propri apparati amministrativi.

In queste due definizioni, per quanto distinte troviamo 3 elementi comuni che sono quelli caratterizzano lo Stato:

Potere sovrano / Monopolio della forza legittima

✔ Territorio / Territorio

✔ Soggetti ad esso appartenenti / Popolazione

✔

Dei tre elementi quello più qualificane è la sovranità . Per definire la sovranità

(Potere sovrano / Monopolio della forza legittima)

occorre distinguere tra quella “esterna” e quella “interna”:

- Sovranità esterna => riconducibile alla nozione di supremazia dello Stato => è sovrano quell’ordinamento che

non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne

- Sovranità interna => tradizionalmente ricondotta alla nozione di parità e indipendenza => capacità di porre

comandi vincolanti nei confronti dei soggetti dell’ordinamento

Ciò implica anche la presenza di ordinamenti giuridici esterni ed interni allo Stato:

Esterni => ordinamenti giuridici extrastatali => UE, altri Stati, …

Interni => ordinamenti giuridici infrastatali => ordinamenti regionali, ordinamenti locali, …

LA FORMA DI STATO

La forma di stato è sul piano descrittivo => la struttura, l’organizzazione e tutti quegli elementi esterni che ci

permettono di capire l’assetto dello Stato; mentre sul piano prescrittivo => le finalità per la quale lo Stato esiste.

Anche per la “forma di Stato” possiamo individuare due definizioni distinte:

1. Definizione giuridica => il modo attraverso il quale la sovranità di distribuisce personalmente e territorialmente

(1)

(2):

Con riferimento al popolo (1) possiamo individuare 2 forme di Stato:

- Stato autoritario => sovranità concentrata in un unico soggetto

- Stato democratico => sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo

Con riferimento al territorio (2) possiamo trovare 2 forme di Stato:

- Stato federale => sovranità distribuita sul territorio tra due livelli territoriali: federazione e singoli stati membri

- Stato unitario => sovranità non distribuita sul territorio

2. Definizione Storica => rapporti che, in un certo momento storico, esistono tra l’esercizio dell’autorità e lo spazio

della libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere

EVOLUZIONE STORICA DELLA FORMA DI STATO

Lo Stato moderno nasce tra il 1600 e il 1800 in Europa, in un contesto nel quale il potere era organizzato secondo gli

assetti dell’ordinamento che viene definito feudale, ma che non riusciva più a fare presa sui territori.

In quanto questo ordinamento non aveva i caratteri propri dello Stato, in quanto i regni medievali non erano sovrani,

né dal punto di vista della sovranità esterna né di

(non riuscivano ad evitare le interferenze dei due grandi poteri di Impero e Chiesa)

quella interna (vigeva il particolarismo giuridico, in quanto ogni borgo, comune, etc. erano produttori di leggi autonomi ed il sovrano non riusciva

.

ad imporre un diritto uniforme)

Perché c’è una mutazione dell’ordinamento?

La nascita dello Stato moderno è connessa allo sviluppo economico-sociale, legato soprattutto all’avviarsi dei commerci

e dei trasporti, ma soprattutto al rimettersi in moto dell’economia dopo la caduta dell’Impero romano d’Occidente.

Le nuove scoperte, il bisogno di ampliare e stabilire reti di trasporto e comunicazione, e il bisogno di cercare stabilità e

certezze, comportarono nuove esigenze anche sul piano bellico.

A ciò si aggiunse l’invenzione della polvere da sparo che cambiò radicalmente la guerra, facendola diventare uno scontro

fra pochi uomini a conflitti con armi da fuoco… aumentandone però anche i costi.

L’unico sistema per reperire i fondi fu quello di imporre tributi a tutti i soggetti residenti sul territorio, concetto questo

sconosciuto nell’ordinamento feudale. Lo Stato moderno, dotato di apparati amministrativi e coercitivi, nacque dunque

proprio intorno al fisco (pagamento dei tributi da parte di tutti sul territorio per sostenere i costi delle guerre e costruire infrastrutture adeguate

.

al commercio)

Davanti a questo mutamento di tipo economico-sociale si configurò una risposta istituzionale: ossia la concentrazione

del potere in apparati (burocrazia) che facevano capo al re, che si trasformò in un sovrano assoluto => (in altre parole il re

.

tramite i suoi funzionari si assicurava che tutti pagassero le imposte, al fine di sostenere l’esercito)

Dal pluralismo medievale, dunque, si passò ad un sistema accentrato con una crescita del potere del sovrano che

divenne il perno centrale della nazione e attorno al quale si creò la prima forma di burocrazia.

Lo Stato assoluto

Da questo protagonismo totale che ebbe ad avere il sovrano si definisce lo Stato assoluto .

(la prima forma di Stato moderno)

In tale forma di Stato, la legittimazione era di tipo trascendente e dinastico (equivale a dire che non viene dal popolo, ma il sovrano

.

è investito direttamente dalla divinità e, inoltre, esso è re anche perché figlio del suo predecessore)

Quanto alle finalità, lo Stato assoluto perseguiva essenzialmente quella dell’affermazione della propria potenza, ovvero

della propria sovranità, esterna ed interna. Tuttavia, il sovrano assoluto non riuscì mai a prevalere sul precedente

particolarismo giuridico. per tale ragione lo Stato assoluto viene definito anche come Stato per ceti.

Lo Stato di polizia

Nacque in questo contesto lo Stato di polizia, il fine non era tanto l

(durante il periodo che coincide con l’assolutismo illuminato)

potenza dello stato, quanto il benessere dei sudditi. I motivi di questo mutamento sono tanti.

La struttura di organizzazione del potere non era diversa da quella precedente, ciò che mutò fu l’intervento dello Stato

in molti settori della vita sociale, dell’economia, dell’istruzione, dei lavori pubblici.

Questo cambiamento non fu però sufficiente a soddisfare le esigenze che emersero a seguito della rivoluzione

industriale (trasformazione economica e sociale). Ciò determino la fine dello Stato assoluto e l’avvento dello Stato

liberale di diritto.

Lo Stato liberale di diritto

Lo Stato liberale di diritto nacque con la Rivoluzione francese nel 1789 e si consolidò nel corso del XIX secolo, in primo

luogo come conseguenza dell’emergere di una nuova classe sociale: la borghesia, la quale chiedeva di partecipare alla

gestione del potere, attraverso la rivitalizzazione del ruolo dei Parlamenti, trasformati in organi rappresentativi della

nuova classe sociale.

Ci si riferisce allo Stato liberale => quando si vuole indicare essenzialmente la finalità perseguita dai poteri pubblici,

ossia la garanzia dei diritti individuali nei confronti delle

(contenuti nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789)

ingerenze del monarca assoluto e, in definitiva, nei confronti dello Stato stesso.

In altre parole si perseguivano essenzialmente le finalità che stavano a cuore alla classe borghese, al punto che talvolta

è stato anche definito Stato monoclasse.

Mentre con l’espressione Stato di diritto => si ha riguardo soprattutto agli strumenti utilizzati. Esso utilizzava il diritto

per limitare l’arbitrio dei titolari del potere pubblico. In particolare, gli istituti giuridici dei quali si serviva erano:

1. Il principio di legalità => Secondo il principio di legalità, ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento

e limiti in una norma giuridica previamente adottata.

Tale principio segna una cesura netta rispetto allo Stato assoluto nel quale era il titolare del potere a produrre

diritto (rex facit legem).

Nello Stato di diritto si ribalta questo tipo di impostazione e si afferma che lex facit regem: è il diritto che crea

il potere, il titolare del potere è tale perché il potere gli viene attribuito sulla base delle norme giuridiche e

perché opera nel rispetto delle norme giuridiche. La legittimazione del potere è di tipo legale-razionale: i titolari

del potere sono tali perché c’è una norma che lo attribuisce loro che lo esercitano nel rispetto del diritto.

- La legge nello Stato liberale di diritto era caratterizzata dalla generalità e astrattezza. Le norme generali

sono norme che si applicano a tutti i soggetti dell’ordinamento. (=> il carattere generale ed astratto si ricollega al

principio di uguaglianza formale)

- La legge era anche espressione della volontà generale e in particolare rappresentava il prodotto della

democrazia rappresentativa cioè del Parlamento. Con l’affermazione dello Stato liberale, infatti, i vincoli al

sovrano riguardano tanto la tutela dei diritti dei cittadini, quanto il potere sulla produzione delle norme, che

derivano sempre di più anche dal coinvolgimento del popolo che tramite i suoi rappresentanti comincia a

sedere negli organi rappresentativi.

2. La nozione moderna di Costituzione => è collegata al principio di legalità, la sua definizione è: atto giuridico

vincolante per tutti i soggetti dell’ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti

i poteri. La Costituzione è un atto del potere costituente => potere che pone la Costituzione, cioè l’atto sul quale

si fondano tutti i poteri costituiti. Il potere costituente dello stato si manifesta in varie forme (con l’elezione di

. Dunque il

un’assemblea costituente oppure con una cessione da parte del monarca assoluto, che in questa maniera si autolimitava)

potere costituente e diverso dai poteri costituiti => si intendono i poteri che si fondano sulla Costituzione e che,

quindi, incontrano i limiti che questa pone loro.

3. Il principio della separazione dei poteri => secondo tale principio le diverse funzioni dello Stato - legislativa,

esecutiva e giurisdizionale - devono essere conferite a organi o gruppi di organi diversi. (potere => prodotto

dell’esercizio di una funzione da parte di un organo; organo => un insieme di uffici pubblici che svolge un’attività di rilevanza esterna;

funzione => un’attività preordinata ad un fine)

- Funzione legislativa => attività volta a predisporre norme giuridiche generali ed astratte ed era attribuita al

parlamento

- Funzione esecutiva => consisteva nell’applicazione della legge generale ed astratta

- Funzione giurisdizionale => consisteva anch’essa nell’applicazione della legge, ma, con esclusivo riferimento

alle controversie

In questo modo, si intendeva superare il principio accentratore che vedeva nel sovrano l’organo supremo e unico

dello Stato.

Sulla base del principio di legalità e di separazione dei poteri si delineò un ulteriore principio, quello della tipicità

degli atti => ogni atto deve avere una forma tipica, in quanto è stato prodotto a seguito di un certo procedimento,

previsto dall’ordinamento giuridico.

Atto del potere legislativo => legge

Atto del potere esecutivo => atto amministrativo

Atto del potere giudiziario => sentenza

Crisi dello Stato liberale di diritto

Lo Stato liberale di diritto non riuscì a resistere all’allargamento della base sociale determinato dall’estensione del

suffragio universale.

In Italia, dopo le riforme di Giolitti del 1912, il suffragio si estese al 23% (dal 1,9% del 1861), numero ancora basso

rispetto ad oggi, ma comunque sufficiente per scardinare la struttura dello Stato liberale di diritto.

Tale trasformazione mise in evidenza le molteplici contraddizioni sulle quali si reggeva lo Stato liberale di diritto

1. Chi erano effettivamente i cittadini tutelati dalle Costituzioni? => I diritti che si volevano garantire erano assai

pochi, soltanto quelli che oggi chiamiamo libertà negative, ovvero le pretese di escludere ingerenze esterne

nella sfera personale dell&rs