Riassunto esame Diritto pubblico comparato, prof. Ridola, libro consigliato Il principio della libertà nello stato costituzionale, Ridola

Ridola: Il principio libertà nello stato costituzionale

I diritti costituzionali in prospettiva storico-comparativa

Capitolo 1: Libertà e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo

Generazione dei diritti

La storia dei diritti costituzionali ha avuto uno sviluppo complesso dato dalle trasformazioni radicali delle situazioni soggettive costituzionalmente protette e dal mutamento della funzione svolta dalle costituzioni. Questo sviluppo si divide essenzialmente in 3 generazioni:

• Prima generazione (XVIII secolo)
  La prima generazione è composta da: diritti negativi e diritti positivi. I primi rispecchiano una visione dello Stato liberale e riguardano lo status del singolo e quindi comprendono delle garanzie giurisdizionali e la tutela ai beni individuali altamente personali (vita, libertà, proprietà). In questi troviamo: diritto di difesa da ingerenze dei poteri pubblici e diritto di partecipazione alla vita pubblica. I secondi, rispecchiano più una visione predemocratica, e comprendono: diritti elettorali attivi e passivi, diritto di riunione, diritto di associazione.
• Seconda generazione (XIX secolo)
  La seconda generazione di diritti ha lo scopo di garantire al proletariato il soddisfacimento dei bisogni economici fondamentali e la protezione in campo sociale di fronte ai rischi dell’esistenza. Con lo sviluppo dello Stato costituzionale (intorno all’inizio del XX secolo) questi diritti prendono due direzioni differenti: la prima implica l’emancipazione dell’uomo dall’individualismo egoistico della società borghese; la seconda implica il riconoscimento di determinati diritti all’interno di uno Stato democratico pluralista (questi diritti sono: diritto alla partecipazione politica concesso a tutti indipendentemente dal ceto sociale, valorizzazione dei diritti di riunione e associazione, valorizzazione delle libertà di associazione politica e sindacale, riconoscimento di libertà economiche insieme ad un'equa redistribuzione della ricchezza e il riequilibrio delle disuguaglianze di fatto).
• Terza generazione (XX secolo)
  La terza generazione di diritti è influenzata dalla fine della seconda guerra mondiale e per tale motivo è caratterizzata da una certa universalizzazione dei diritti fondamentali, facendoli divenire patrimonio comune. Tali diritti implicano: eguaglianza, libertà, proprietà, protezione, tutela e garanzia, lotta alla discriminazione (di ogni genere e tipo), lotta alla schiavitù, ecc. In questi sono ricompresi anche i diritti alla tutela dell’ambiente. Questi ultimi assumono particolare importanza quando l’industria è andata sempre più a svilupparsi, imponendo così l’esigenza di difendere e tutelare l’ambiente su un’ottica presente e soprattutto futura ossia per il bene dell’umanità.

In materia si è pronunciata la Corte Costituzionale: la tutela dell’ambiente è un interesse primario del nostro ordinamento giuridico. L’ambiente infatti è un valore non solo naturalistico bensì anche: culturale, storico, educativo, di partecipazione sociale. La tutela di questo bene può giustificare, in parte, le limitazioni al diritto di proprietà o alle libertà di iniziativa economica.

Storia dei diritti costituzionali

L’uomo viene riconosciuto come soggetto titolare di beni primari (vita, alimentazione, salute, proprietà) e a cui sono riconosciuti una serie di diritti fondamentali che garantiscono tutela e protezione ai suoi beni. Ruolo importante è ricoperto dal legislatore. Egli è colui che pone in essere un processo di costituzionalizzazione dei diritti fondamentali riconosciuti al singolo individuo. Dopo la crisi dello Stato liberale si verifica una scissione in due direzioni:

• Si prendono le distanze dall’idea di uno “Stato potente” ed autolimitato allo stesso tempo. Si stabilisce il primato della Costituzione all’interno della scala gerarchica delle fonti normative e in tal modo si spezza lo stretto legame fra sovranità e legge parlamentare.
• Si concepisce la Costituzione come una tavola di valori che affonda le sue radici all’interno della società, della storia culturale e spirituale della società e all’interno del pluralismo sociale e politico. Adesso i diritti soggettivi sono concepiti come gli elementi costitutivi dell’ordinamento e fattori che qualificano lo Stato.

Smend: “Dobbiamo studiare i diritti soggettivi andando al di là dell’interpretazione delle singole norme costituzionali, poiché sarebbe limitativo. I diritti soggettivi svolgono una funzione costitutiva e allo stesso tempo integrativa all’interno dell’ordinamento giuridico statale. Essi infatti indicano l’unità dello Stato e dell’ordinamento giuridico nel rapporto fra potere-politica-individuo. Questo rapporto si fonda proprio sul riconoscimento e sulla tutela dei diritti fondamentali ossia dei diritti primari. Questa è la Teoria dell’integrazione.”

Si ha l’idea di un “contratto sociale” come fonte del legame che unisce tutti gli individui della comunità politica.

Rawls: “Dobbiamo utilizzare il contratto sociale per costruire la Teoria della giustizia sul principio dell’equità. Il contratto sociale parla di giustizia come equità. Vi è una società in cui gli uomini sono soggetti razionali e morali che vivono attraverso un “velo di ignoranza” ossia vivono in una condizione in cui non conoscono il proprio status sociale, la propria posizione all’interno della società, vivono in una condizione di eguaglianza collettiva e sociale e non subiscono influenze da poteri pubblici o forze politiche; essi fanno delle scelte liberamente secondo la propria coscienza ossia secondo i propri principi generali. All’interno di uno Stato giusto ed equo dobbiamo riconoscere i principi diritti: libertà, eguaglianza, differenza. Questi tre diritti convivono nel rispetto reciproco. La libertà implica che il singolo individuo deve essere libero di esprimere il proprio pensiero, di fare delle scelte in base alle proprie idee, di riunirsi ed associarsi, ecc. L’eguaglianza implica che tutti gli individui sono eguali con pari diritti e doveri. La differenza implica che è necessario riconoscere come vi siano delle differenze economiche e finanziarie all’interno della società e di conseguenza è necessario andare ad aiutare chi ne ha più bisogno (politica di “welfare state”); in tal modo è possibile ridurre le diseguaglianze sociali. Il concetto di “consenso per intersezione” vede la società come un equo sistema di cooperazione e vede i cittadini come delle persone razionali-libere-eguali. Questo concetto ha lo scopo di ridurre il conflitto fra valori politici e valori non politici.”

La storia dei diritti fondamentali nasce con l’avvio delle rivoluzioni borghesi intorno al XVII-XVIII secolo in Inghilterra (rivoluzione parlamentare), Francia (rivoluzione francese), Stati Uniti d’America (indipendenza). Questi avvenimenti portano alla nascita di nuovi ordinamenti politici e all’affermarsi di nuovi rapporti fra individui e potere sovrano. Vengono scritte le prime Carte costituzionali ossia le Leggi fondamentali di un ordinamento giuridico, le quali riconoscono e tutelano i diritti fondamentali dei singoli individui.

• Il riconoscimento dei diritti fondamentali del singolo individuo
  Il costituzionalismo europeo avviene in parallelo all’affermarsi di un diritto positivo che disciplini il funzionamento dei poteri pubblici. L’obiettivo è di ridurre sempre più fino a far scomparire il potere monarchico agevolando l’affermarsi delle democrazie pluralistiche attraverso le assemblee rappresentative; di conseguenza la tendenza era quella di disincentivare la legge sovrano e far posto alla legge parlamentare. Inoltre si pongono dei vincoli all’operato funzionale dei giudici ossia il rispetto delle leggi e della legalità amministrativa.
• Il riconoscimento dei diritti fondamentali
  Il costituzionalismo statunitense avviene all’interno di una cornice costituzionale democratica e contrattualistica. La Costituzione è intesa come Legge superiore posta a garanzia del contratto (patto fondativo) che disciplina un ordinamento giuridico e in via consequenziale un ordinamento politico e sociale fondato sul pluralismo.

Percorso storico diritti fondamentali

Antica Grecia

Il concetto di libertà e dignità nell'antica Grecia era diverso da come lo intendiamo noi oggi. L'uomo era libero e degno quando tendeva a raggiungere gli obiettivi della polis ossia della comunità politica. Infatti vi era una completa e totale fusione tra coscienza individuale e legge dello Stato (polis). La figura centrale della comunità greca era lo schiavo. Vi era una filosofia politica fondata sul pluralismo di idee e forze che caratterizzano la realtà, una realtà che diverge nelle sue molteplici forme.

Stoicismo

Il pensiero stoico si sviluppa nell'arco di quattro secoli partendo dalla crisi della polis greca fino ad arrivare alla nascita delle istituzioni dell'Impero romano. Da notare il forte passaggio da una società eterogenea, stabilita in dimensioni territoriali estese e non ben definite, ad una società unita ed omogenea in cui politica, amministrazione ed esercito erano ben definiti e il territorio era circoscritto. Il passaggio inoltre riguarda anche la dimensione umana interiore; tanto che notiamo la scissione fra la coscienza individuale e la legge dello Stato. Adesso l'uomo è saggio, autosufficiente, in uno stato di contemplazione; l'uomo sente se stesso. Il pensiero stoico elabora i diritti individuali in due aspetti:

• Il “logos” è la ragione che guida la coscienza, il pensiero, le scelte dell’uomo. Il “logos” è la legge naturale-razionale-universale propria dell’uomo. Il “logos” è lo stesso per tutti gli uomini, indipendentemente dalla loro condizione sociale ed economica. Ecco il “logos” è il primo segno di eguaglianza che successivamente sarà inteso come eguaglianza giuridica. Il “nomos” invece è la legge fondata sulla ragione dell’uomo; una legge che acquista valore e forza normativa.
• L’uomo è libero quando segue il proprio “logos” ossia la propria ragione (pensiero-coscienza-idee-decisioni-interessi). L’uomo tende alla libertà quando sente se stesso e nel sentire se stesso compie delle scelte e prende delle decisioni. Il “logos” non è un imperativo esterno, che viene dalla società o dallo Stato, bensì è un imperativo interno dell’uomo stesso.

Antica Roma

La tradizione si sofferma sull’idea della collettività e non sull’idea dell’individualità. Tanto che vediamo:

• No distinzioni fra “iura” e “res”.
• Permane la dimensione della schiavitù creando delle nette differenze sociali e giuridiche.

Nella tradizione romana si pone al centro lo Stato ossia il cosmo. Sul confine dell’inclusione-esclusione l’uomo fa parte o meno di questo Stato. Nel caso in cui l’uomo faccia parte di questo Stato, allora acquista dei diritti, che dipendono dal ceto sociale cui appartiene. Infatti, all’interno dello stesso ceto vige il principio di eguaglianza fra i componenti, ma nel rapporto fra ceti tale principio viene meno. Si ha uno Stato organizzato, ordinato e ben strutturato. Si hanno delle leggi. L’uomo è libero di autoidentificarsi secondo i propri convincimenti e su questi fare delle scelte quotidiane. L’uomo è libero se la sua dimensione di individualità non arriva a prevalere sulla legge. La tradizione romana ci mostra per la prima volta un passo verso quel quadro che noi chiameremo “costituzionalismo”.

Tradizione cristiana

Originariamente si riteneva che l’uomo fosse una creatura di Dio e che i diritti fossero radicati all’interno di un ordine naturale. Con il passare del tempo abbiamo visto numerose riforme che hanno colpito la Chiesa e quest’ultima ha assunto carattere diverso a seconda del contesto culturale, sociale e politico in cui si trovava. Con l’età moderna l’atteggiamento della dottrina cristiana fu un atteggiamento di condanna e di rifiuto verso i diritti di libertà riconosciuti per mezzo delle rivoluzioni borghesi. Dal ‘900 la dottrina cristiana adotta un atteggiamento diverso nei confronti dei diritti dell’individuo e questo atteggiamento si caratterizza per diversi aspetti:

• I diritti dell’individuo vengono riconosciuti all’interno di una dimensione comunitaria.
• I diritti dell’individuo si formano su una scala di valori (scala gerarchica).
• I diritti dell’individuo caratterizzano la relazione dell’uomo con altri uomini.
• I diritti dell’individuo vengono riconosciuti dall’autorità ecclesiastica.

L’obiettivo è quello di creare un stretto legame fra: libertà ed obbedienza. Nel corso del ‘900 la dottrina cristiana è influenzata da altre dottrine e correnti di pensiero. L’influenza più importante deriva dal “personalismo” (l’uomo vive in un mondo fondato sull’etica materiale, in cui vi sono valori disposti in ordine gerarchico. L’uomo apprende questi valori non rimanendo isolato nel proprio “Io” bensì entrando in relazione con l’altro, attraverso un arricchimento reciproco).

Tradizione medievale

La tradizione medievale fu fortemente influenzata dalla tradizione cristiana. Le società medievali erano società stratificate e gerarchizzate, in cui i diritti di libertà venivano riconosciuti sì ma solamente a delle persone, in base alla loro posizione sociale (ceto di appartenenza). In realtà non erano veri e propri diritti di libertà quanto invece dei privilegi di cui l’individuo godeva. Quest’epoca storica si caratterizza per importanti carte dei diritti, fra cui la più importante fu la “Magna Charta Libertatum” (concessa in Inghilterra nel 1215). Questa Carta concedeva delle garanzie ai baroni e alle città contro abusi di potere da parte del sovrano. Quindi si trattava di benefici concessi e non di diritti universali che venivano riconosciuti a tutti indipendentemente dalla classe sociale di appartenenza. Questa Carta, come altri documenti simili, sono stati significativi per il futuro costituzionalismo. Hanno gettato delle solide fondamenta. Questo per diverse ragioni:

• Per il loro contenuto: prevedevano una serie di benefici che nel corso del tempo sono stati modificati ed integrati e riconosciuti come diritti di libertà (diritti fondamentali e inviolabili della persona).
• Per i destinatari: con il passare del tempo si estendeva sempre più la cerchia dei soggetti a cui venivano riconosciuti questi benefici\diritti.
• Per il valore: sono stati importanti per quel che è oggi un quadro costituzionale che garantisce e riconosce dei diritti universali (concessi a tutti) e inviolabili, dei diritti fondamentali propri di ogni singolo individuo senza alcuna distinzione.
• Per la novità introdotta: questi benefici\diritti erano il frutto di un contratto sociale stretto fra il sovrano e i ceti che accettavano di subordinarsi alla sua giurisdizione.

Costituzionalismo = dottrina politica e costituzionale che fece da sfondo alle rivoluzioni borghesi del XVII-XVIII secolo, affermando la prevalenza dei diritti individuali e dei principi di limitazione e divisione del potere come pilastri dell’ordinamento giuridico. Questa dottrina ha caratterizzato fortemente gli ordinamenti giuridici dell’Inghilterra, Francia, Germania, America del Nord. Il costituzionalismo abbracciò un arco temporale che va dalle riforme per l’affermazione del regime parlamentare alla nascita dello Stato liberale. In Germania il costituzionalismo si afferma attraverso dei movimenti rivoluzionari verificatisi fra il 1806 e 1848. Il costituzionalismo tedesco elimina il monismo del potere monarchico per far posto al dualismo ossia ad un sistema politico che prevede la legittimazione del potere e la divisione di questo in diversi organi che operano al servizio della collettività. La società è pluralistica e di conseguenza l’ordinamento politico e giuridico deve rispecchiare tale dimensione di pluralismo. Oggi il termine costituzionalismo fa sorgere dubbi e incertezze, da cui nascono problemi interpretativi in merito a questo fenomeno. Questo accade perché tale concetto ha assunto una dimensione troppo estesa, andando a ricomprendere una molteplicità di fattori. In realtà possiamo dire come il termine “costituzionalismo” svolge oggi una funzione diversa da quella che era originariamente. Questo termine originariamente svolgeva una funzione prescrittiva mentre oggi svolge una funzione descrittiva (descrive il quadro politico-sociale-giuridico che ha caratterizzato un certo periodo storico temporale e che ha visto il susseguirsi di una serie di rivoluzioni e movimenti che hanno portato al mutamento dell’assetto politico-sociale-giuridico).

Se volessimo sostenere cosa si intende nella realtà con il concetto di COSTITUZIONALISMO dovremmo citare una frase di Thomas Paine: “La Costituzione non è l’atto di un governo bensì è l’atto del popolo che costituisce un governo, poiché il governo senza Costituzione è come un potere senza diritto”.