Riassunto esame Diritto pubblico comparato, Prof. Guidi Guido, libro consigliato Diritto costituzionale comparato tomo II, Giovine, Ferrari, Carrozza

L'oggetto e il metodo

Le opere dedicate al diritto costituzionale comparato hanno di regola per oggetto le costituzioni degli Stati del periodo storico-contemporaneo, studiate col metodo comparatistico. Il costituzionalista comparatista opera come uno storico: attento a descrivere i fatti normativi accaduti, esclusa in lui ogni intenzione di manipolare il significato delle norme che esamina. Questa intenzione costituisce di regola l’anima stessa del lavoro del giurista interprete.

La comparazione è uno strumento d’indagine universale e incostituibile nell’ambito di qualsiasi studio dei fenomeni giuridici; consente di astrarre dai singoli, innumeri episodi in cui le norme sono state adoperate, gli elementi di somiglianza presenti nella distinta e diversa concretezza degli episodi, e di individuare così il senso e la portata che quelle norme hanno prevalentemente e approssimativamente avuto nel corso della vita dell’ordinamento.

Il diritto comparato ha un metodo di lavoro che lo contraddistingue, è un metodo induttivo, mentre il metodo di studio del diritto generale è un metodo deduttivo. Dedurre significa tradurre dal generale, viceversa indurre significa dalla pluralità di principi di carattere particolare ricavare principi di carattere generale, si arriva ad un’enunciazione di categorie, per capire gli elementi comuni di quei principi particolari sulla base dei quali si arriva a formulare principi generali.

Il metodo della comparazione

Il metodo della comparazione si specifica dunque nel confronto tra soluzioni normative adottate da diversi ordinamenti in risposta ai problemi pratici più o meno analoghi creati dagli sviluppi sociali, economici, politici, nel senso delle rispettive collettività; al fine di rilevare in quelle soluzioni l’eventuale esistenza di reciproche affinità ovvero di divergenze, che si devono ricercare, a prescindere dal linguaggio normativo e giuridico; se immaginiamo di utilizzare il linguaggio come base di analogia o differenza potrebbero esservi esiti erronei.

Le analogie e le differenze devono essere ricercate nel diritto applicato. Il confronto dovrà rilevare le somiglianze e rispettivamente le diversità presenti innanzitutto nella formulazione semantica delle normative proprie dei distinti ordinamenti. Ma un intelligente comparatista dovrà tener conto anche delle conseguenze pratiche che l’applicazione delle rispettive normative produce nei corpi sociali; e per essere completa dovrà infine anche indagare circa i fini e i valori che gli ordinamenti considerati intendevano servire nel porre e attuare norme simili o dissimili.

Tipologie di comparazione

Questa comparazione può essere di due tipi: sincronica o diacronica. La comparazione sincronica confronta gli stessi periodi storici degli ordinamenti e delle costituzioni di nazioni diverse, viceversa il confronto diacronico è di carattere fenomenico e confronta periodi temporali diversi.

Nel raffrontare la costituzione mi debbo soffermare su fonti di rango costituzionale e altre fonti. Le fonti formali costituzionali, cioè quell’insieme di regole giuridiche che si trovano o nella costituzione o nelle leggi emanate a revisione della costituzione, fonti di rango costituzionale che hanno sia la forma che la forza della Costituzione. Ma dovrò anche vedere fonti normative di rango inferiore per capire come viene disciplinato un determinato fenomeno.

Distinzione tra costituzione formale e materiale

Il termine “costituzione” è usato talvolta nel linguaggio dei giuristi con un significato generico, come insieme dei principi caratterizzanti le strutture essenziali proprie di qualsiasi ordinamento giuridico: la sua lex fundamentalis. Vi è la distinzione tra costituzione formale e costituzione materiale: la costituzione formale si sostanzia in quelle regole che delineano i massimi principi dello stato attraverso la fonte giuridica che ha la forza della Costituzione o della legge costituzionale, si intende il documento della costituzione più le leggi; la costituzione materiale indica come siano o non siano applicati i principi, si intende come in concreto operi la costituzione al di là di come è scritta, si intende dunque come le forze politiche dominanti ne danno attuazione, il modo in cui il principio formale viene tradotto in regole pratiche.

Le costituzioni degli Stati (formali o non) nascono, vuoi talvolta a seguito di una breve serie di eventi rivoluzionari, vuoi più spesso attraverso processi di maturazione lunghi, a causa dell’affermarsi nelle coscienze delle classi dirigenti di un popolo di certe “formule” relative alla maniera opportuna di stabilire i rapporti fondamentali tra il potere pubblico e la società civile. Le costituzioni come fenomeni normativi poi non sono ideali statiche, fissate per sempre nella loro portata di scelte iniziali vincolanti, sono al contrario un insieme di principi sempre in più o meno larga e rapida evoluzione.

Ambito del diritto pubblico comparato

L’ambito del diritto pubblico comparato sono le forme di stato, i sistemi giuridici, e le forme di governo. Il concetto di Stato si deve propriamente applicare soltanto a quegli ordinamenti politico-giuridici che, dopo il tramonto in Europa del pluralismo medievale, hanno concentrato in apparati di vertice la somma di quei poteri. Per sistema giuridico si intende i modi con cui si produce il diritto, si occupano delle fonti del diritto, che possono essere scritte e non scritte, legificate oppure non legificate. Si differenziano in sistemi giuridici di civil law o sistemi giuridici di common law, inoltre vi è una categoria storica di sistema giuridico che è il soviet law, e gli ordinamenti islamici.

La comparazione ha permesso di stabilire che la lex fundamentalis degli ordinamenti giuridici non è offerta tanto dai principi che in essa determinano la distribuzione del potere politico tra gli apparati d’imperio, quanto da quelli che in via essenziale definiscono i rapporti tra il potere politico e la società civile. È nato in questa individuazione il concetto generale di forma di stato, collegato alla sostanza di questi ultimi principi.

Sulla base di questa premessa la comparazione ha potuto individuare come prevalenti nel mondo durante il corso del Novecento alcune grandi tipiche forme di stato: liberale, socialista, fascista, autoritario, di ispirazione religiosa islamica, e le varie forme di Stato legate a origini particolari, distinte da tradizioni asiatiche e africane. I modi di produzione del diritto sono molto diversi tra loro, ma vi è un’espansione del civil law in tutto il sistema mondiale. Il civil law è il diritto scritto, cioè quello posto dall’organo competente alla sua emanazione; ma le sue origini non erano le stesse odierne, nasce con dei connotati che oggi si trasformano e si riconoscono nei caratteri del diritto legificato da un’autorità.

Storicamente il civil law nasce come idea del diritto da un principio che si è affermato in sede storica e che si è diffuso per la sua forza di diritto giusto ed equo, utile di regola per una buona tenere insieme comunità. Un diritto che nasce nella sfera della doverosità morale etica e storica, che viene riconosciuto capace a vincolare i comportamenti di cui è sottoposto; un diritto collegato ad un’autorità giuridica che si afferma in quanto buona, autorevole ed efficace, in quanto sperimentata idonea a dare soluzione ai conflitti. Ma non sono regole frutto di un’emanazione di un’autorità politica. Il diritto si afferma per la sua bontà, il suo carattere dotto ed autorevole. Ma la fonte non è il legislatore, fino all’800 quando verrà positivizzato entrando a far parte di un testo formale. Diritto che si instaura nell’Europa continentale.

Mentre nell’Europa britannica si rifiuta questo modello di produzione del diritto, le regole giuridiche del common law non sono né regole dotte né positive, ma che si riscontrano nell’attività dei giudici e nelle raccolte che la giurisprudenza ha prodotto: l’insieme delle decisioni dei giudici nei sistemi di common law, in cui la giurisprudenza si definisce fonte del diritto. L’attività dei giudici è di tipo legislativo, ma è di autorità di tipo non legislativo. Le decisioni dei giudici hanno creato un precedente giuridico che ha carattere della vincolatività.

Nel soviet law si studia il modo di produrre il diritto nell’Unione Sovietica e negli stati che vi si ispirano fino al 1989. Gli ordinamenti comunisti odierni sono rimasti: la Corea del Nord, il Venezuela, Cuba, Cina. Nei quali la concezione di diritti ha dei tratti molto differenti da quello di civil o common law. Nell’ordinamento islamico gran parte delle regole morali e religiose sono anche regole giuridiche, rimane l’origine delle regole della sharia, che si sommano alle leggi emanate dal parlamento.

Preistoria, origini e vicende del costituzionalismo

Il termine costituzionalismo indica la dottrina costituzionale che fece da sfondo alle grandi rivoluzioni borghesi del XVII e del XVIII secolo e che ispirò a radicali trasformazioni degli ordinamenti politici in Europa e nell’America del Nord, sviluppandosi, nell’età moderna, in concomitanza con il superamento delle forme tradizionali di dominio e con l’affermazione di limiti del potere sovrano. La forte carica ideologica del costituzionalismo ha fatto sì che il termine sia stato esteso, in un’eccezione molto ampia e comprensiva agli esiti degli eventi che, nel corso del XX secolo, condussero all’abbattimento di regimi autoritari e totalitari in Europa e nell’America Latina.

Il costituzionalismo è stato spesso fatto coincidere con un insieme di tecniche di garanzia e del limitazione del potere; tale ideologia si pensa abbia tratto origine da un intento di contrapposizione al sistema di autorità dell’Ancien Régime, nel quale la tensione fra assolutismo monarchico e struttura particolaristica della società aveva trovato assestamenti graduali. L’ideologia del costituzionalismo si pose di fondare gli assetti politici su nuove basi di legittimazione, connesse con la definizione di equilibri costituzionali, che dovevano arginare all’assolutezza del potere politico.

Il costituzionalismo degli antichi

Aristotele, nei suoi due trattati sulla Politica e sulla Costituzione degli Ateniesi, mosse dall’osservazione e dalla comparazione dei differenti assetti costituzionali della Grecia del suo tempo (circa 500 a.C.) per giungere a teorizzare i lineamenti della miglior costituzione possibile. Prima di Aristotele, la riflessione sull’ordinamento della polis era stata condizionata dall’idea che l’assetto della comunità politica fosse governato dal volere degli dei.

Con le riforme di Solone, e poi soprattutto con le riforme di Clistene, l’idea di una polis bene ordinata venne progressivamente disancorata da un fondamento trascendente e si aprì alla partecipazione attiva dei cittadini. La polis, in quanto espressione più perfezionata di aggregato sociale, deve avere una costituzione ben ordinata, la quale permetta al cittadino di condurre un’esistenza orientata al perseguimento della felicità.

Ma mentre Platone, nella Repubblica, aveva disegnato un modello di ordinamento politico rigorosamente gerarchizzato e fondato su un sistema educativo di tipo repressivo, Aristotele muoveva dalla premessa che la naturale inclinazione degli uomini a deviare dalla virtù debba trovare rimedio in una politeia, in una costituzione ideale che riesca ad ottimizzare i vantaggi delle differenti forme di governo.

Il contributo fondamentale del pensiero aristotelico dell’elaborazione del costituzionalismo consiste nell’aver teorizzato un modello di costituzione mista, che si prefiggeva l’obiettivo di bilanciare i conflitti e le disuguaglianze sociali della polis e di neutralizzarli politicamente: alla democrazia praticata a lungo in Atene si contrapponeva l’elezione delle cariche pubbliche.

L’idea di Costituzione mista venne ripresa in età romana da Polibio, il quale designa un ordinamento risultante dalla combinazione delle forme pure di governo (regno/tirannide, aristocrazia/oligarchia, democrazia/oclocrazia), caratterizzato dalla successione e dall’alternanza di tipi di costituzione positivi e degenerati, giungendo alla conclusione che solo un sistema misto, che combinasse fra loro i vantaggi delle forme pure, poteva neutralizzare le spinte al pervertimento dell’assetto costituzionale.

Lo stato ideale di Cicerone si configura come assetto organizzativo bilanciato dei poteri statali che ha una solida base storico-sociale, perché si prefigge la combinazione fra la caritas, la libertas e il consilium, caratteri impersonati rispettivamente dal potere monarchico, dalla sovranità del popolo e dal potere degli ottimari.

Costituzionalismo tra medioevo ed età moderna

Nell’età medievale il problema del potere e dei suoi limiti resta capsulato in assetti politici caratterizzanti dalla coesistenza di centri di potere con pretese di universalità, come l’impero e il papato, con la struttura particolaristica della società e l’organizzazione feudale.

In queste esperienze si riscontrano, da un lato, la tendenza a dare forma scritta agli assetti costituzionali delle variegate componenti di una società ordinata e pluralistica, e dall’altro quella della differenziazione e all’articolazione dei processi decisionali. Già nel XIII secolo i giuristi del common law pervennero a una complessa elaborazione dei limiti del potere regio, mentre nell’Europa continentale, assunse particolare rilievo il principio federativo come forma consociativa di piccole repubbliche, esse concorsero a delineare modelli costituzionali alternativi al nascente assolutismo monarchico. Esso mirava al superamento della contrapposizione fra sovrano e popolo, fra Reich e ceti, per approdare a un assetto politico anch’esso fortemente unitario, ma basato sull’accordo ordinato di diverse consociationes.

Solo con l’affermazione dell’individualismo, le elaborazioni sei-settecentesche del contrattualismo il paradigma del contratto sociale verrà ad assumere una valenza autenticamente fondativa della legittimazione di un ordine politico basato non su un’autorità altra rispetto al corpo sociale, ma sul patto fra individui liberi.

Le origini del costituzionalismo moderno: l’Inghilterra

La costituzione inglese è stata il prodotto di un lungo e graduale processo evolutivo, fondato sulla trasmissione da una generazione all’altra di antiche consuetudini. Nel corso del conflitto tra sovrano e parlamento, che nel XVII secolo pose con forza nella storia inglese il problema della sovranità, gli Stuart vennero spesso accusati di aver “the ancient constitution of the government of this Kingdom”, che, benché racchiusa in un documento scritto, aveva una forza normativa che trascendeva la volontà del Sovrano e poteva essere fatta valere anche contro quest’ultimo.

In questa ancient constitution, radicata nel common law e frutto di un “lungo studio ed esperienza” erano ravvisate la fonte della limitazione del potere monarchico e la base di un ordinamento giuridico formatosi nella società e non imposto dall’autorità del Sovrano. Il conflitto tra parlamento e gli Stuart rafforzò l’idea centrale della spettanza della sovranità al King in Parliament e dell’equilibrio fra il sovrano e i corpi rappresentativi. Nella fase storica che precede la Glorious Revolution, l’idea della supremazia della iurisdictio sul governo e la teoria del governo misto, procedono di pari passo. Ne derivò una dottrina costituzionale che era imperniata sulla collaborazione tra Re, Lords e Comuni.

Con la rivoluzione del 1688, la caduta degli Stuarts sembrò sfociare in una nuova forma di sovranità, quella di un parlamento assoluta cui tutto era consentito.

La divisione dei poteri: l’idea della divisione dei poteri ha tratto impulso, da un lato, dalla polemica contro l’assolutismo monarchico, e dall’altro, dalla considerazione del complesso equilibrio tra Re, Lords e Comuni delineatosi nell’assetto del governo inglese. In Locke sarebbe prevalsa l’idea della separazione dei poteri, che avrebbe poi trovato sviluppo nella dualist democracy di Montesquieu fra i poteri in funzione di controllo specifico. Locke, nel secondo trattato sul governo, configurava il potere legislativo come il potere supremo dello Stato, perché esso ha la sua base nel consenso della società. In Montesquieu è avvertita anzitutto la consapevolezza del legame fra il potere legislativo e le dinamiche della rappresentanza politica.

La rivoluzione delle colonie dell’America del Nord, e la formazione degli Stati Uniti

L’idea della Costituzione come legge superiore è la cifra fondamentale per la comprensione dell’esperienza costituzionale statunitense. Tale esperienza ebbe origine con la ribellione delle colonie inglesi contro la madre patria. L’idea di governo che si affermò nell’esperienza statunitense, costituì una ripresa del tema risalente al governo limitato dalla legge, sebbene proiettato su spazi ampi della federa.