Riassunto esame Diritto costituzionale comparato, Prof. Biagi Francesco, libro consigliato Diritto costituzionale comparato, De Vergottini

Diritto costituzionale

comparato

Appunti lezioni:

- Prof, Francesco Biagi

- Prof, Susanna Mancini Pag. 1 di 131

Diritto pubblico comparato

appunti lezioni 15/09/2025

Introduzione

Diritto privato comparato disciplina dei contratti va ad operare in un regime autoritario o liberale,

→ →

stessi elementi e finalità. Più facile comparare settori del diritto privato e meno critiche.

Costituzionale diritto in cui teoria politica, filosofia politica, etc.

Commissione di Venezia commissione del consiglio di Europa che assiste agli stati nei processi

→

di democratizzazione, su come scrivere costituzione, diritti etc. democratizzazione.

1989 dissoluzione unione sovietica, ex stati europei sotto influenza sovietica e ex Iugoslavia

→ →

dovevano assumere una Costituzione DEMOCRATICA.

Hanno cominciato a guardare quali istituti più utili nel contesto, e hanno incominciato a chiamare

anche esperti da altri paesi.

Come organizzare ordinamento giudiziario, su cose specifiche si tende a buttare l’occhio su altri

paesi. Periodo di apertura verso il diritto comparato. In quegli anni non solo quell’esperienza

dell’Europa oltre la cortina di ferro. Anche molti altri stati in America latina, stati in asia e africa. Si

assiste a un moto globale nella democratizzazione. In questi anni attenzione per il diritto comparato.

Compito Corte costituzionale verificare che produzione legislativa sia conforme a costituzione e

→

standard europei, corte cost. ostacolo per liberisti e popolari. Attacchi a queste primi segni dello

sgretolamento democrazia in Ungheria e Polonia.

Altro grande elemento del successo del diritto comparato, grande successo dei diritti umani.

Diventati importanti dopo la 2 guerra mondiale dopo la dichiarazione diritti umani 48 ONU.

Quello che è successo che ha portato all’olocausto, che ha ispirato la convenzione del 48, non solo

il problema della violazione dei diritti fondamentali, quello che è emerso durante la Seconda guerra

mondiale, sistema fascista viola le norme legali facendo distinzione sulla razza. Sistemi che

diventano che violano in maniera illegittima, porta a un certo pessimismo nei confronti di sistemi

statali, portano a ricercare istituti che garantiscano i diritti degli esseri umani difronte a istituti

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nazionali (spesso non sufficienti per tutelare i diritti degli individui). Diritti umani diritti di tutti al di

→

là della cittadinanza.

Successo dei diritti umani porta cons e il problema che i diritti umani vanno applicati nei contrasti

nazionali, immediatamente nasce il problema della discrepanza tra i diritti e l’istituto nazionale

Esempio convenzione ONU CEDAW convenzione che protegge le donne dalla discriminazione.

→

Alcuni stati che hanno accettato la convenzione hanno messo dei patti in cui in certi casi il diritto non

si applica. Scontro non del tutto omogeneo.

La tutela dei diritti umani si scontra spesso con i diversi contesti culturali e legislativi dei singoli Stati.

Prendiamo ad esempio la Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione contro le

donne. In molti Paesi, le norme sul diritto di famiglia sono fortemente influenzate dalla religione e

possono entrare in conflitto con il principio di uguaglianza. Per questo motivo, molti Stati hanno

avanzato riserve durante la ratifica della Convenzione. Il problema centrale è trovare un equilibrio

tra l’universalità dei diritti e il rispetto delle diversità culturali, garantendo comunque la protezione

delle persone in tutti i contesti.

Un caso simile riguarda la Convenzione sui diritti del fanciullo, uno dei trattati più ratificati al mondo.

Qui emergono questioni pratiche, come la definizione di “fanciullo” e l’età minima per il matrimonio.

I comitati che monitorano l’applicazione della Convenzione chiedono agli Stati di migliorare

costantemente la protezione dei minori, confrontando le norme attuali con quelle passate e con le

pratiche di altri Paesi, per valutare i progressi compiuti.

Un ruolo fondamentale nella tutela dei diritti umani in Europa è svolto dalla Corte europea dei diritti

dell’uomo. La Corte, nata all’interno del Consiglio d’Europa e oggi composta da 46 Stati membri,

deve garantire il rispetto dei diritti fondamentali bilanciando universalità e diversità culturale. Alcuni

diritti, come il divieto di tortura o di schiavitù, sono assoluti e devono essere applicati uniformemente.

Altri, invece, richiedono maggiore flessibilità, attraverso la cosiddetta dottrina del margine di

apprezzamento, che lascia agli Stati una certa libertà in base alle loro specificità sociali e culturali.

Per applicare questi principi, la Corte utilizza il diritto comparato. Analizzando legislazioni e

giurisprudenza di diversi Paesi, riesce a giustificare trattamenti differenti. In passato, ad esempio,

ha tutelato il Regno Unito nonostante violazioni dei diritti delle persone transgender, riconoscendo

le differenze culturali e legislative. Successivamente, confrontando più Stati, ha potuto stabilire che

alcune pratiche non erano più accettabili, creando gradualmente una tendenza naturale alla

protezione dei diritti senza imporre regole rigide.

Allo stesso tempo, i diritti umani sono spesso percepiti come un prodotto occidentale, basato su una

visione individualistica della persona, e in alcuni contesti possono essere considerati forme di

neocolonialismo. Tra il 2009 e il 2016, ad esempio, la Russia ha promosso leggi contro la

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“propaganda” LGBT e ha cercato di influenzare altri Stati membri del Consiglio d’Europa, mettendo

alla prova l’applicazione universale dei diritti.

Il diritto comparato non è utilizzato solo a livello internazionale. Anche le corti nazionali lo impiegano.

In Italia, la Corte di cassazione ha fatto riferimento alla giurisprudenza comparata per regolamentare

l’eutanasia, confrontando le leggi europee. Negli Stati Uniti, la Corte Suprema ha considerato casi

come la condanna a morte di minorenni valutando sia il diritto interno sia le pratiche internazionali,

dimostrando come la comparazione possa guidare decisioni complesse.

Infine, il diritto comparato è stato centrale nei casi riguardanti i diritti delle persone LGBT. La Corte

europea ha condannato il Regno Unito per le leggi in Irlanda del Nord che criminalizzavano le

condotte omosessuali, stabilendo che la tutela dei costumi morali non può giustificare la violazione

dei diritti fondamentali.

In sintesi, il diritto comparato nei diritti umani serve a offrire strumenti per accomodare le differenze,

stabilire limiti all’applicazione dei diritti e promuovere gradualmente una protezione più uniforme. La

dottrina del margine di apprezzamento permette di bilanciare universalità e diversità, creando un

sistema flessibile ma efficace per tutelare i diritti fondamentali. Pag. 4 di 131

16/09/2025

L’uso del diritto comparato è diventato uno strumento fondamentale per rafforzare le decisioni

giudiziarie, soprattutto nei casi di diritti fondamentali. Quando la comparazione viene effettuata da

una corte internazionale, generalmente non suscita contestazioni, perché si tratta di organi che

operano al di sopra delle singole sovranità statali. La questione diventa invece più delicata quando

una corte interna, all’interno di uno Stato sovrano, fa riferimento a sentenze di altri ordinamenti, che

non costituiscono fonti del diritto vincolanti. In questo contesto, l’uso del diritto comparato deve

essere maneggiato con grande cautela, e l’analisi deve essere scientifica e rigorosa.

L’opinione dissenziente del giudice Scalia negli Stati Uniti evidenzia come, anche ammettendo una

componente ideologica, la comparazione possa avere una base scientifica: se condotta in modo

strutturato e sistematico, consente di comprendere il contesto costituzionale complessivo, non solo

il singolo caso. Questo approccio serve a due scopi principali. In primo luogo, permette di

posizionare la decisione della corte rispetto ad altre corti che hanno affrontato problemi simili,

evidenziando una tendenza condivisa nell’interpretazione dei diritti fondamentali secondo valori

costituzionali analoghi. In secondo luogo, rafforza l’argomentazione della corte dimostrando che,

nonostante le differenze tra ordinamenti, altre corti sono arrivate a conclusioni simili, rendendo la

decisione più prevedibile e tecnica, e non basata su preferenze ideologiche o politiche.

Le giurisdizioni che hanno sviluppato un uso particolarmente scientifico del diritto comparato sono il

Sudafrica e il Canada. Entrambi hanno costruito una giurisprudenza solida e coerente, ma con

approcci differenti. In Canada, l’uso della comparazione è volontario: la corte ha scelto di adottare

sistematicamente questo metodo per confrontare le proprie decisioni con quelle di altri ordinamenti.

In Sudafrica, invece, la Costituzione post-apartheid impone alle corti, quando trattano diritti

fondamentali, di considerare i trattati internazionali sui diritti umani come parametro costituzionale.

La stessa norma incoraggia i giudici a usare anche il diritto comparato straniero, senza renderlo

obbligatorio, creando così un caso eccezionale nel panorama internazionale. Questa impostazione

riflette il contesto storico e costituzionale del Sudafrica: reagire a un sistema razzista ed esclusivo

richiedeva strumenti che promuovessero dignità, uguaglianza e libertà, anche attraverso l’analisi

comparata.

Un esempio emblematico è il caso Carmichele v Minister of Safety and Security (CCT 48/00)

[2001], in cui la Corte Costituzionale sudafricana ha affrontato la responsabilità dello Stato per

omissione di poteri pubblici. In questo caso, un pregiudicato scarcerato in attesa di un nuovo

processo per violenza sessuale aveva precedenti noti alla corte, ma era stato comunque rilasciato.

Durante questo periodo, aggredì brutalmente la ricorrente. La Corte, richiamandosi alla sezione

39(2) della Costituzione sudafricana, stabilì che le corti devono promuovere i valori di una società

aperta e democratica, fondata su dignità, uguaglianza e libertà. Analizzando casi comparati, tra cui

DeShaney v. Winnebago County (1989) della Corte Suprema USA, la Corte sudafricana decise

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che lo Stato era responsabile per omissione, a differenza della giurisprudenza americana, che

stabiliva che i diritti fondamentali hanno applicazione esclusivamente verticale: i cittadini non

possono rivalersi contro lo Stato per violenze subite da privati, anche se lo Stato era a conoscenza

della pericolosità dei fatti.

La decisione sudafricana rappresenta un approccio più ampio: i diritti fondamentali non sono solo

libertà negative, ma impongono allo Stato l’obbligo attivo di protezione quando la violenza privata

può essere prevenuta. La Corte ha combinato l’analisi comparata con i principi costituzionali locali,

ritenendo che il modello USA fosse insufficiente rispetto ai valori sanciti nella propria Costituzione e

nella Carta dei Diritti. Per quanto riguarda l’applicazione verticale e orizzontale dei diritti, la Corte ha

chiarito che mentre i diritti tradizionali negli USA tutelano i cittadini solo dalla violenza statale, in

Sudafrica essi richiedono anche una responsabilità attiva dello Stato nei confronti dei soggetti privati,

quando il danno è prevedibile.

Questo esempio dimostra come la comparazione possa essere scientifica e neutrale, se condotta

correttamente, valutando legislazioni, norme costituzionali e sentenze di altri ordinamenti. Canada

e Sudafrica rappresentano modelli diversi ma complementari: in Canada l’uso del diritto comparato

è volontario e sistematico, in Sudafrica è fortemente incoraggiato dalla Costituzione, soprattutto per

diritti fondamentali e in risposta a un contesto storico di esclusione. Entrambi mostrano che la

comparazione funziona meglio nel campo dei diritti, dove l’analisi tecnica e approfondita delle

strutture giuridiche è più efficace.

In sintesi, il diritto comparato serve sia a rafforzare le argomentazioni giuridiche, dimostrando

coerenza tra ordinamenti, sia a posizionare la decisione della corte all’interno di una tendenza

condivisa nell’interpretazione dei diritti fondamentali. Tuttavia, va sempre utilizzato con rigore

scientifico, considerando il contesto costituzionale e storico di ciascun ordinamento, e distinguendo

tra macro-comparazioni (tra ordinamenti complessivi) e micro-comparazioni (tra singoli istituti o

apparati normativi), per evitare confronti azzardati che rischierebbero di indebolire la legittimità della

decisione. Pag. 6 di 131

17/09/2025

Tutta la parte sulla comparazione, capitolo introduttivo sulla comparazione.

INTRODUZIONE ALLE FORME DI STATO

Forma di stato: guarda il rapporto tra governanti e governati (cittadini e stato). Forma di governo

guarda i rapporti ed equilibri fra organi.

Nel manuale si arriva alla conclusione di due forme di stato principali:

1) Democrazia

2) Autocrazia

Due forme di stato fondamentali, cui all’interno possiamo avere diverse forme.

De Vergottini propone tre criteri per la distinzione tra i due: utili anche se elaborati negli anni 90 (anni

in cui tutti sembrano orientati per l’adottamento di forme democratiche). Tre criteri che servono anche

per le forme di governo

1) Titolarità del potere chi è titolare del potere politico. Se il titolare è una giunta militare

→

non eletta (=autocrazia). Idea che titolarità del potere dice qualcosa, se appartiene tutto il

complesso dei cittadini (=democrazia)

2) Le modalità di uso del potere come si esercita il potere politico, come si adotta la legge,

→

espressione massima del potere politico. La legge che io adotto è impostata

indipendentemente e dalle preferenze, o risponde a un programma votato dall’elettorato,

ricerca di consenso o imposizione che trascende qualunque tipo di ricerca del consenso e

compromesso. Tante volte questo criterio, per capire se è soddisfatto, ricerca del consenso

e non delle imposizioni da parte dei governanti, una fonte importante è il regolamento

parlamentare. Importanti per capire come si esercita il potere perché regola cosa può fare

l’opposizione parlamentare (quanto tempo ha l’opposizione, quali giorni calendarizzare,

disciplina degli emendamenti). Regolamenti parlamentari integrate anche da fonti non scritte,

come la sfiducia al parlamento. Altra importante decreto-legge per urgenza. Tt le volte che

per il governo possibilità di adottare decreto che va ad affermare competenza che dovrebbe

essere nel legislativo. Dicono molto anche sulle esperienze tra forme di stato in bilico tra le

due.

3) La finalizzazione dell’uso del potere (ideologia fondamentale dello stato) stato

→

finalizza la sua macchina con un determinato scopo. Ideologia fondamentale che sottende

tutta l’azione dello stato. Ci sono stati che non ne parlano nella loro Costituzione, altri ne

parlano molto nei preamboli. Quale ideologia dello stato attraverso interpretazione norme

costituzione (se molte norme sui diritti sociali, sappiamo che lo stato ha una finalità con

economia capitalistica). Ci sono casi in cui nel preambolo si dice una cosa ma nella realtà

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costituzionale se ne fa un altro. Classico esempio di “democrazia di facciata”. Casi + eclatanti

latino-America. Democrazie che improntavano modello nordamericano, si dotavano di una

costituzione di tipo presidenziale, però effettivamente costituzione che si apriva per un

fenomeno di concentrazione di potere in capo all’esecutivo. Indipendenza giudici e cc, se

queste cose non ci sono (=democrazia di facciata).

Se guardiamo lo stato autocratico, come differenza tra totalitario e autoritario, concentrazione del

potere. Si può pensare, anche se è aperto questo dibattito, si può pensare che diversi tratti di

organizzazione?? Stato totalitario alcuni elementi che si rinvengono o in tutte le esperienze che

possiamo decidere siano autoritarie, come il terzo reich. Elementi come utilizzo stabile della polizia

segreta per eliminare l’opposizione, costituzione del nemico oggettivo. Problema dell’ideologia

complesso, se si confronta questo modello di stato, con quello di Stalin, abbiamo entrambi. Ideologia

diversa.

Criterio ideologico non così importante tutto sommato, ma importante presenza di alcuni elementi e

principio non divisibilità del potere. Altro elemento tipico dello stato autoritario= fusione tra stato e

potere. Totalitario entra in modo potente nella sfera privata del cittadino. Ambizioni demografiche,

stato per cui pubblico e privato medesimo contenitore in cui lo stato entra in modo aggressivo (forte

autoritarismo, assenza di ricerca del consenso).

Problema stato democratico, ha diverse esperienze diverse, le forme di governo rispondono sifene

di roganzwr democrazia attraverso diversi parametri, alla fine tutte queste forme sono decodificate

dal ruolo dell’opposizione. Se opposizione in grado di cooperare.

A questo si somma negli ultimi anni a un altro parametro RUOOLO DELLE CORTI

COSTITUZIONALI.

Criteri di Copenaghen criteri che la commissione europea imposto a questi paesi con controllo

→

capillare a livello legislativo per soddisfare questi criteri, tutela delle minoranze, stato di diritto e?

La cosa interessante è che Ungheria e Polonia sono entrate nell’Unione Europea come paesi

virtuosi, avendo soddisfatto i criteri di Copenaghen. Entrambi disponevano di corti costituzionali

indipendenti che funzionavano molto bene e garantivano il rispetto dello stato di diritto.

Il problema è che, dopo l’ingresso nell’UE, in entrambi questi Stati si sono verificati – prima in

Ungheria e poi in Polonia – una serie di eventi che hanno destato forte preoccupazione.

• Ungheria: il partito del primo ministro Viktor Orbán, Fidesz, vince le elezioni con una

maggioranza altissima. Questo successo elettorale è fondamentale, perché consente a

Orbán di ottenere una maggioranza qualificata sufficiente a modificare la Costituzione

— cosa che, invece, non accade in Polonia. Da questo momento, la traiettoria politica e

istituzionale dell’Ungheria cambia in modo significativo. Pag. 8 di 131

Orbán inizia a modificare la Costituzione in modo progressivo, prima attraverso l’adozione di

alcune leggi ordinarie che limitano, tra le altre cose, la libertà di stampa. La Corte costituzionale

annulla alcune di queste leggi, ma il governo reagisce ricorrendo a una strategia alternativa: cerca

di emanare le stesse norme come leggi costituzionali, aggirando così i controlli della Corte.

Questo processo segna un progressivo indebolimento dello stato di diritto e dei contrappesi

istituzionali in Ungheria.

La nuova costituzione della Ungheria parametro che esprime bene quale sia ideologia fondamentale

dello stato e finalizzazione del potere “dio benedici l’ungherese, noi membri della Nazione

ungherese, inizio nuovo millennio, responsabili per ungheresi fuori dai confini”.

Un altro elemento significativo è rappresentato dal riferimento, nella nuova Costituzione ungherese,

al principio secondo cui “promettiamo di mantenere l’unità intellettuale e spirituale della

nazione”.

Questa formula introduce una distinzione implicita tra la comunità etnico-nazionale ungherese

e le minoranze presenti nel Paese. In tal modo, la Costituzione finisce per riconoscere due

comunità: da un lato quella etnica ungherese, considerata il cuore identitario della nazione;

dall’altro, le minoranze, poste in una posizione subordinata.

Tra le prime iniziative del governo Orbán, rese possibili dalla sua ampia maggioranza

parlamentare, vi fu un attacco al sistema giudiziario e alla Corte costituzionale. Il governo

abbassò l’età pensionabile dei giudici, costringendo così molti magistrati esperti a lasciare il

servizio, per poi sostituirli con giudici più giovani e politicamente vicini al governo.

Parallelamente, Orbán istituì un nuovo organo giudiziario con la competenza di nominare i giudici

della Corte costituzionale, ridisegnando di fatto la struttura e l’indipendenza del potere giudiziario.

Inoltre, il governo decise che tutti i precedenti giurisprudenziali della Corte costituzionale non

avrebbero più valore vincolante, cancellando così anni di tutela costituzionale e consolidando il

proprio controllo sul sistema.

Sul piano dei diritti fondamentali, la nuova legislazione introdusse limitazioni all’esposizione dei

minori a contenuti che non rispecchino la cosiddetta “famiglia tradizionale”.

Questa misura è stata fortemente criticata a livello europeo per la sua natura discriminatoria nei

confronti delle persone LGBTQ+.

Infine, in un gesto percepito come dimostrazione di disprezzo e sfida nei confronti dell’Unione

Europea, mentre il caso era ancora pendente davanti alla Corte di giustizia dell’UE, Orbán vietò

lo svolgimento del Gay Pride, alimentando ulteriormente le tensioni con le istituzioni europee.

Il caso ungherese e la crisi dello stato di diritto in Europa Pag. 9 di 131

Ungheria e Polonia sono entrate nell’Unione Europea come paesi considerati “virtuosi”, avendo

soddisfatto i criteri di Copenaghen e dotandosi di corti costituzionali indipendenti che

garantivano il rispetto dello stato di diritto. Tuttavia, negli anni successivi all’adesione, entrambi

questi Stati hanno intrapreso un percorso di progressivo allontanamento dai principi

democratici, con l’Ungheria a fare da apripista.

In Ungheria, il partito del primo ministro Viktor Orbán, Fidesz, ha ottenuto una maggioranza

parlamentare straordinariamente ampia, tale da consentire modifiche costituzionali senza la

necessità di compromessi con l’opposizione. Questo successo elettorale ha segnato una svolta

decisiva: la traiettoria del paese si è rapidamente allontanata dal modello di democrazia liberale.

Il governo Orbán ha iniziato a modificare la Costituzione in modo progressivo, dapprima

attraverso leggi ordinarie che limitavano la libertà di stampa e di espressione. Quando la Corte

costituzionale ha annullato alcune di queste norme, il governo ha reagito cercando di emanare le

stesse disposizioni come leggi costituzionali, sottraendole così al controllo giudiziario.

Uno dei passaggi più controversi della nuova Costituzione è l’impegno a “mantenere l’unità

intellettuale e spirituale della nazione”, formula che riflette una concezione et