Riassunto esame diritto pubblico comparato, prof Casella, libro consigliato Costituzioni comparate

La Repubblica Federale Tedesca

1. Brevi premesse di storia costituzionale tedesca

1.1 Dal Congresso di Vienna alla Prima Guerra Mondiale

La peculiare struttura federale tedesca ha avuto inizio dalla fine del Primo Reich (1806). Nel 1815 viene a costituirsi la Confederazione Tedesca (Deutscher Bund), a seguito delle decisioni prese al Congresso di Vienna, e comprendeva anche Austria, Prussia e città libere tedesche. Questa organizzazione sovra nazionale si basava su unico organo costituzionale che era composto dai delegati dello stato ed attribuiva poteri di natura normativa esecutiva ed arbitrale nonché competenze nell’ambito della politica estera, militare ed oganale.

Nel 1866 l’assemblea federale (su proposta austriaca) iniziò una procedura di esecuzione nei confronti della Prussia le cui armate avevano invaso lo Schleswig-Holstein; la Prussia rispose considerando dissolta la federazione e dichiarando guerra all’Austria che venne presto sconfitta. Dopodiché la Prussia promosse la formazione di una nuova entità federativa, la Federazione tedesca del Nord che presentava una struttura istituzionale articolata su 4 organi: la Presidenza (spettante al re di Prussia); il consiglio federale (Bundesrat) composto dai rappresentanti dei governi degli stati membri ma nel quale prevaleva la Prussia; il parlamento Federale (Reichtag) composto dai rappresentanti del popolo eletti a suffragio universale con il sistema Majority a doppio turno; il cancelliere federale, nominato e revocato dal presidente, unico ministro della federazione e unico responsabile dell’amministrazione.

Dopo la vittoria sulla Francia con la guerra del 1870, nel 71 viene proclamato il II Reich, questo ebbe una costituzione federale, ricalcata su quella del 1867 con le necessarie modifiche dovute all’allargamento della federazione agli stati del sud. In questo l’indirizzo politico era nelle mani del binomio Imperatore/Cancelliere.

1.2 La Costituzione di Weimar e il Nazismo

Dopo la Prima Guerra Mondiale e la caduta della monarchia, l’elettorato tedesco dovette votare per eleggere l’Assemblea Costituente, che elaborò la Costituzione di Weimar. L’obiettivo era quello di non ripetere gli errori che avevano contraddistinto l’epoca precedente e il mezzo di raggiungimento di tale fine venne localizzato nella creazione di due centri di potere autonomi e forniti della medesima legittimazione di origine popolare: da un lato il Parlamento (Reichstag), dall’altro il Presidente del Reich (contrappeso al potere legislativo).

La disciplina della forma di governo dualistica era sostanzialmente la prima parte della Costituzione, la seconda invece conteneva un catalogo di diritti e di doveri. Veniva attenuato il carattere federale e la seconda Camera (Reichsrat), nel quale vi erano i rappresentanti dei Lander, non si vedeva più riconosciuto il carattere di fonte legislativa pari ordinata ma aveva poteri di natura ostativa.

Per quanto riguarda la forma di governo, il Reichstag era l’unica assemblea elettiva con funzione legislativa e Cancelliere e ministri dovevano godere della sua fiducia continuativa per rimanere in carica. Al Parlamento si opponeva un Capo dello Stato eletto a suffragio universale per 7 anni senza limiti di rielezione, con poteri molto ampi ma vincolati dalla controfirma. Il Presidente del Reich partecipava al potere esecutivo in quanto nominava e revocava il Cancelliere; inoltre prendeva parte alle sedute del consiglio dei Ministri.

Il Capo dello Stato in campo legislativo, si vedeva attribuiti i poteri di intervento sia nel procedimento di formazione della legge sia sulla durata delle legislatura potendo discrezionalmente disporre lo scioglimento del Reichtag con la sola limitazione di non potervi ricorrere per due volte con la stessa motivazione. Il Reichstag, a sua volta, aveva la potestà di proporre al corpo elettorale la deposizione del Presidente.

A partire dal luglio del 1930 l’uso indiscriminato delle ordinanze da parte di Hindenburg costituì (assieme alla debolezza del paese) uno dei fattori di distruzione dell’ordinamento costituzionale democratico. Nel 1933 Hitler viene nominato cancelliere. Da quel momento si susseguirono velocemente l’incendio del Reichtag che servì per proclamare lo stato d’assedio; le elezioni che consegnarono al partito nazista la maggioranza al Reichtag; l’assemblea conferì i pieni poteri al Cancelliere; nuove elezioni diedero alla lista unica del partito fascista voti validi; nel 34 muore Hindenburg e vennero unificate nella figura di Hitler le funzioni di Capo di Stato e Cancelliere.

Il regime nazista diede vita ad uno stato totalitario a partito unico connotato da: concentramento delle funzioni nelle mani del Fuhrer che esercitava i poteri tramite gli organi dello stato e del partito; propaganda razziale e sanguinose persecuzioni; utilizzo dei mass media come strumento di consenso. Quanto ai Lander non furono soppressi ma privati della sovranità e collocati sotto la direzione di Governatori del Reich.

1.3 La Legge Fondamentale (Grundgesetz) del 1949 ed il sistema partitico tedesco

Conclusasi la Seconda Guerra Mondiale e sconfitto il regime, la Germania venne divisa, dalle potenze occupanti, in quattro settori amministrativi per una più rapida ricostruzione strutturale e costituente. Mentre era in vigore lo statuto di occupazione, fu convocata dai governatori militari delle tre zone occidentali, una assemblea di 65 delegati dei Landtage (parlamenti dei Lander) detta Consiglio Parlamentare, quest’ultimo si riunì a Bonn nel 1948 ed ultimò i lavori costituzionali nel 1949, quando venne promulgata la GG (Grundgesetz), ovvero Legge Fondamentale.

La legge fondamentale venne poi ratificata da tutti i Landtage con l’eccezione della Baviera che la ratificò solo dopo che questa fosse stata approvata dai 2/3 dei Lander. Il buon funzionamento della forma di governo parlamentare prescelta dai costituenti nel 1949 è in gran parte legato alla tenuta del sistema partitico tedesco, il quale è stato ed è tutt’ora contraddistinto da un sostanziale bipartitismo.

I due partiti maggiori, il cristiano-democratico (CDU) e il social democratico (SPD) hanno infatti monopolizzato il Bundestag, relegando agli altri patiti (liberale FPD e i verdi Grunen) ad un ruolo marginale anche se talvolta decisivo nella formazione dei governi. Fino al 61 i democratici hanno potuto governare da soli, ma da lì in poi i liberali sono divenuti l’ago della bilancia del sistema, alleandosi prima con la CDU e poi con l’SPD infine ribaltando di nuovo il gioco delle alleanze a favore dei cristiano-democratici.

Tra il 66 e il 69 la Germania ha conosciuto il fenomeno della Grande Coalizione (Grosse Koalition) ovvero della maggioranza di governo formata dai due principali partiti. Dal 98 al 2005 i socialdemocratici hanno poi riconquistato unendosi ai verdi, la maggioranza del Bundestag e la guida del governo. Alle elezioni del 2005 il perfetto meccanismo sembrò inceppatosi data la diminuzione delle percentuali di preferenza dei due partiti di maggioranza, giungendo necessariamente ad un accordo tra CDU e SPD per dar vita ad una riedizione della Grosse Koalition.

Nel 2009 poi vi è stata una sostanziale tenuta della CDU/CSU (CSU = CDU bavarese) che si è confermata come primo partito tedesco. Qui Angela Merkel si è dovuta alleare con il partito liberale. Nel 2013 la vittoria è del CDU e della Merkel ma il partito cristiano popolare non giunge alla maggioranza dei seggi ed è costretto a lunghe trattative per la formazione del Governo. Dopo 3 mesi di colloqui si giunge al varo di un governo di Grande coalizione tra CDU e SPD con la riconferma della Merkel.

4. Il processo di riunificazione delle due Germanie

Nel 1949, la parte orientale, occupata dai sovietici, si era costituita stato sovrano con il nome di Repubblica Democratica Tedesca (DDR), dopo l’abbandono dell’organizzazione federale nel 52 da parte dei sovietici a favore di una struttura unitaria si era dotata nel 68 di una costituzione socialista nella quale il ruolo di partito guida era la SED ossia il partito socialista unificato.

Tuttavia, la grave crisi economica della DDR e le trasformazioni che stavano abbattendo la parte d’Europa comunista, portarono alla caduta del Muro di Berlino (10 Novembre 1989). Quell’evento diede inizio alla disgregazione della DDR e alla rapidissima unificazione del popolo tedesco sotto l’abile regia del Cancelliere Kohl.

• Il 18 marzo del 1990: nella DDR si tennero libere elezioni per la camera e si introduce un elettivo multipartitismo
• Il 18 maggio 1990: viene stipulato dai ministri delle finanze dei due stati il trattato per l’unione monetaria economica e sociale.
• Il 22 luglio 1990: la Volksammer ripristina la struttura federale dello stato, ricostituendo i 5 Lander orientali come entità dotate di autonomia normativa, amministrativa e giurisdizionale.
• Il 23 agosto 1990: i 2/3 dei deputati della Volksammer si pronunciano per l’adesione della DDR alla RFT
• Il 31 agosto 1990: viene stipulato tra le due Germanie il Trattato di unificazione con il quale vengono definiti i dettagli dell’adesione dei Lander orientali alla RFT.
• Il 12 settembre 1990: viene siglato a Mosca ad esito della conferenza detta 2+4 il trattato per la regolamentazione della riunificazione sul piano internazionale con il quale le potenze vincitrici rinunciano ad ogni diritto nei confronti della Germania, la quale si impegna a non utilizzare le proprie forze armate a fini offensivi.
• Il 2 ottobre 1990: si celebra la riunificazione di tutti i tedeschi.

2. La Legge Fondamentale e la sua revisione

La Legge Fondamentale (Grundgesetz), redatta tra il 1948 e il 1949, costituisce la carta costituzionale tedesca. Questa fu redatta dal Consiglio Parlamentare, che non era formato da deputati eletti direttamente dal popolo tedesco, ma da delegati inviati dalle assemblee parlamentari dei Lander, ovvero le entità statuali che gli alleati avevano ricostituito nei territori da essi amministrati. Tale documento doveva avere tra le proprie caratteristiche la transitorietà, ma è tuttora vigente e pressoché inalterata. È una costituzione democratico-sociale (instaura una forma di stato che non si limita a garantire ai cittadini l’esercizio dei diritti civili e politici, ma interviene nei rapporti giuridici per garantire a tutti un livello minimo di prestazioni sociali e punta a raggiungere l’uguaglianza sostanziale) federale, rigida, lunga (146 articoli).

L’art.79, riguarda la revisione, e afferma che la Legge Fondamentale può essere modificata solo da una legge che modifichi od integri espressamente il testo della Legge Fondamentale stessa. L’abrogazione o modifica espressa non è necessaria in caso di alcuni trattati internazionali, per i quali è sufficiente una dichiarazione che chiarisca che le norme pattizie non contrastano con le disposizioni della Legge Fondamentale. La legge di revisione deve essere approvata a maggioranza qualificata dei 2/3 dei deputati del Bundestag (Dieta Federativa) e dai 2/3 del Bundesrat (Consiglio Federale).

Vi sono, però, delle parti della Legge Fondamentale intangibili, non è infatti possibile:

• Modificare la struttura federale dello Stato.
• Limitare l’attribuzione ai Lander della funzione legislativa.
• Mutare i principi fondamentali posti dagli articoli 1 e 20.

Occorre aggiungere che il Tribunale costituzionale federale (BVG) in un passaggio della fondamentale decisione del 30 giugno 2009 riguardante la ratifica del Trattato di Lisbona, ha precisato che non sarebbe possibile operare un trasferimento di sovranità ad una UE di natura federale attraverso una legge di revisione costituzionale, essendo invece necessaria in una tale ipotesi, una pronuncia referendaria diretta dei cittadini tedeschi.

3. Principi fondamentali e sistema delle fonti del diritto

L’art.79 ci descrive alcuni principi che non possono essere oggetto di revisione costituzionale: l’articolazione federale dello Stato (cioè la divisione del territorio in Lander dotati di sovranità), la partecipazione dei Lander alla legislazione federale e i principi degli articoli 1 e 20.

ART 1:

• Dignità ed inviolabilità dell’uomo.
• Centralità dei diritti dell’uomo nel sistema costituzionale.
• Il valore immediatamente precettivo del catalogo dei diritti fondamentali contenuto nelle successive disposizioni costituzionali.

ART. 20:

• Carattere federale dell’organizzazione statuale.
• Adesione al modello democratico-sociale, con il novero dei diritti tutelati e con l’intervento economico attivo dello Stato.
• Emanazione della sovranità dal popolo ed il suo esercizio attraverso libere elezioni, referendum ed organi specifici del potere legislativo, esecutivo e giudiziario.
• Principio di costituzionalità (legge subordinata alla costituzione) e principio di legalità (atti del potere esecutivo e giudiziario sono subordinati a quelli del potere legislativo).
• Il diritto di resistenza dei tedeschi a chiunque cerchi di rimuovere tale ordinamento.

Il sistema delle fonti è strutturato gerarchicamente ed è così organizzato:

1. Legge Fondamentale, si trova al vertice della scala gerarchica e vincola la legislazione ordinaria
2. Costituzioni dei Lander: sono subordinate alla Legge Fondamentale ma sono sovraordinate alla legislazione statale
3. Diritto internazionale consuetudinario: le norme del diritto internazionale consuetudinario appartengono al rango delle fonti primarie in grado di prevalere sulle leggi e di far sorgere diritti e doveri immediati per i cittadini tedeschi.
4. Diritto dell’Unione Europea: art 23 prevede la possibile cessione di quote di sovranità con una legge approvata dal Bundesrat e le modalità di partecipazione delle due camere alla fase antecedente ma non disciplina i rapporti tra il diritto derivato dell’UE e le fonti interne che restano regolati sulla base di decisioni del Tribunale costituzionale Federale.
5. Legislazione del Parlamento Federale: è di due tipi esclusiva e concorrenti; il diritto federale prevale sul diritto dei Lander.
6. Legislazione delegata: il parlamento può delegare al governo federale l’esercizio della funzione legislativa, determinando il contenuto, lo scopo e la misura della delegazione.
7. Legislazione dei singoli Lander: spetta agli stati membri legiferare nelle materie che la Costituzione non ha attribuito alla potestà del Bund; il riparto di competenze tra Federazione e Lander è stato oggetto di revisione nel 2006.
8. Normazione secondaria: è emanata dall’esecutivo federale o dei singoli Lander in linea generale l’esecuzione del diritto federale è lasciato ai Lander.

La divisione dei poteri in senso orizzontale

La divisione del potere sovrano tra i diversi organi costituzionali non differisce nelle grandi linee da quella tipica degli stati di democrazia sociale; l’originalità del sistema tedesco è tutta nella razionalizzazione del parlamentarismo, attuata rafforzando la posizione del cancelliere (a capo dell’esecutivo) al centro della forma di governo.

Legislativo: è formato da un parlamento bicamerale diseguale (con una sola camera il Bundestag rappresentativa di tutto il popolo e l’altra il Bundesrat rappresenta gli interessi degli stati componenti la federazione) esercita funzioni legislative di controllo dell’esecutivo.

Esecutivo: il potere governante è incardinato nel Cancelliere; esso solo riceve l’espressa fiducia del Bundestag e può essere da esso revocato; nomina (e revoca) i ministri; determina le direttive politiche generali, assumendosene la responsabilità.

Capo dello Stato: il Presidente federale monocratico (eletto dall’assemblea federale) esercita le proprie funzioni con neutralità e garantisce il corretto funzionamento delle istituzioni ed il gioco politico.

Pubblica Amministrazione: l’attività amministrativa è principalmente affidata ai Lander, che attuano la legislazione federale; poche e specificate materie vengono gestite direttamente dall’amministrazione federale o per il tramite di enti di diritto pubblico federale.

Giudiziario: un potere tutelato da ampie garanzie di indipendenza applica il diritto al caso concreto.

Giudice costituzionale: il Tribunale costituzionale federale (BVG) garantisce la conformità alla Costituzione delle leggi (federali e statali) e risolve le controversie tra federazione e stati membri; decide inoltre sui ricorsi diretti dei cittadini per violazione di diritti fondamentali riconosciuti dalla Legge fondamentale.

4. Il potere legislativo

4.1 L’organizzazione del Parlamento federale

Il potere legislativo è attribuito ad un Parlamento bicamerale formato dal Bundestag o dieta federale (rappresenta l’intero elettorato) e dal Bundesrat o Consiglio federale (costituisce l’organo di rappresentanza dei Lander). Il bicameralismo tedesco è imperfetto in quanto i due rami del Parlamento federale hanno diversi meccanismi elettivi e non svolgono le medesime funzioni. In particolare, il Bundestag si rinnova integralmente e periodicamente ogni 4 anni. Il Bundesrat è organo invece sostanzialmente permanente che si rinnova parzialmente solo quando mutano i governi dei Lander. Il rapporto di fiducia si instaura solo tra il governo e il Bundestag. I poteri del Bundesrat nell’ambito dell’attività del procedimento legislativo mutano in base alla natura del testo normativo da approvare.

Bundestag

Il Bundestag è l’organo rappresentativo del popolo tedesco, è formato da 598 deputati eletti a suffragio universale e diretto ogni 4 anni. Esercita funzioni legislative, di indirizzo politico e di controllo. Il sistema elettorale adottato è di tipo misto: la metà dei seggi viene assegnata con formula maggioritaria (plurality) in collegi uninominali; l’altra metà con la formula proporzionale entro ogni Land. I seggi vengono assegnati proporzionalmente ai partiti in base alla somma dei voti ottenuti a livello nazionale.