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Riassunto esame Diritto Processuale Penale, prof. Illuminati, libro consigliato Compendio di Procedura penale, Conso-Grevi

Riassunto aggiornato alla "riforma Orlando" (Legge 23 giugno 2017, n. 103, in Gazzetta Ufficiale, serie generale, 4 luglio 2017, n. 154) per l'esame di diritto processuale penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente prof. Giulio Illuminati: "Compendio di Procedura penale", integrato con gli ultimi aggiornamenti normativi. Gli argomenti trattati... Vedi di più

Esame di Procedura penale docente Prof. G. Illuminati

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ESTRATTO DOCUMENTO

b. il suo ruolo è sussidiario rispetto a quello del difensore di fiducia, tant’è che cessa le sue funzioni non appena

l’imputato procede alla nomina di quest’ultimo;

c. egli ha l’obbligo di prestare il patrocinio salvo che in presenza di un giustificato motivo.

I requisiti necessari per poter essere iscritti nell’elenco alfabetico dei difensori d’ufficio, predisposto da ciascun

consiglio dell’ordine forense, consistono:

a. nell’aver conseguito un’attestazione di idoneità, rilasciata dall’ordine forense di appartenenza (in seguito alla

frequenza di appositi corsi di aggiornamento professionale organizzati sia dallo stesso ordine forense, sia dalla

camera penale territoriale ovvero dall’unione delle camere penali);

b. nell’essere in grado di dimostrare, attraverso un’adeguata documentazione, di aver esercitato la professione

nel settore penale per almeno 2 anni consecutivi.

Il perno del nuovo sistema è rappresentato da un apposito ufficio, con recapito centralizzato, istituito presso l’ordine

forense del capoluogo di ogni corte d’appello, il quale fornisce, sulla base di una selezione automatica, il nominativo

del difensore d’ufficio, ogniqualvolta gli pervenga la relativa richiesta da parte dell’autorità giudiziaria o della PG. I vari

consigli dell’ordine forense sono tenuti a predisporre l’elenco dei difensori d’ufficio e a stabilire i criteri per la nomina

di chi vi figura iscritto sulla base delle competenze specifiche, della prossimità della sede del procedimento e della

reperibilità.

Qualora bisogna compiere un atto per il quale è richiesta la presenza del difensore, ma quest’ultimo non sia stato

reperito, o non sia comparso o abbia abbandonato la difesa, è prevista l’attivazione della procedura prevista per la

prima nomina del difensore d’ufficio da parte del PM o della PG. Nei casi d’urgenza è tuttavia consentita la

designazione di un difensore che sia immediatamente reperibile, con l’obbligo di adottare un provvedimento motivato

che indichi i motivi dell’urgenza. Quando invece tale situazione di stallo deve essere affrontata dal giudice, egli può

designare come sostituto un altro difensore immediatamente reperibile, salvo che la necessità non si appalesi nel

corso del giudizio, nel qual caso può essere nominato sostituto solo un difensore che risulti iscritto nell’elenco dei

difensori d’ufficio.

Con riguardo alla retribuzione del difensore d’ufficio, si possono menzionare 3 regole:

a. il difensore d’ufficio si deve far carico della procedura esecutiva per il recupero del credito professionale nei

confronti dell’assistito (indagato, imputato o condannato) inadempiente, usufruendo dell’esenzione da bolli,

imposte e spese;

b. qualora dimostri l’infruttuosità della procedura di cui sopra, il difensore viene retribuito dallo Stato;

c. a meno che l’assistito non chieda ed ottenga l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, quest’ultimo

surroga il difensore nel suo credito verso il soggetto assistito.

36. Patrocinio dei non abbienti e poteri del difensore.

Lo Stato (ex art. 24 Cost.) deve assicurare ai non abbienti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni

giurisdizione, per cui il soggetto ammesso al patrocinio sceglie quale difensore un libero professionista, il cui compenso

viene poi liquidato dall’autorità giudiziaria ed è a carico dello Stato.

Attualmente la materia è disciplinata nel T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari sulle spese di giustizia. Il

suo art. 81 prevede l’istituzione presso ogni consiglio dell’ordine di un elenco degli avvocati idonei ad essere nominati

difensori da colui che è ammesso al patrocinio a spese dello Stato. Sull’inserimento, su richiesta dell’interessato, in

tale elenco delibera il consiglio dell’ordine, il quale valuta l’esistenza in capo all’interessato di una esperienza

professionale “specifica” (processi civili, penali, amministrativi), nonché l’iscrizione all’albo degli avvocati da almeno 2

anni. Attualmente è possibile anche la nomina di un difensore extra districtum, ma in tal caso non sono dovute le spese

e le indennità di trasferta previste dalla tariffa professionale.

Attualmente, la soglia che consente di usufruire di tale patrocinio è fissata in 11.369,24 euro del reddito annuale (vale

a dire, quello imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito delle persone fisiche, c.d. IRPEF), soglia da aggiornare

ogni 2 anni in base alle variazioni dell’indice ISTAT. Ci si è poi preoccupati del rischio che vengano ammessi al patrocinio

soggetti i quali in realtà non versino nella situazione di non abbienza: in questo caso, l’istanza di ammissione va

respinta qualora il tenore di vita, le condizioni personali e familiari del richiedente nonché le attività economiche da

lui eventualmente svolte, offrano al giudice fondati motivi per ritenere che il reddito da prendere in considerazione

superi il tetto stabilito dalla legge.

Il difensore del soggetto ammesso al patrocinio può sia nominare un sostituto, sia un investigatore privato autorizzato,

mentre il soggetto può anche nominare un consulente tecnico di parte.

Nel caso in cui l’imputato o il condannato partecipino al procedimento penale a distanza, è ammessa la nomina di un

secondo difensore limitatamente agli atti che si compiono a distanza; al di fuori di tale ipotesi, la nomina di un secondo

difensore implica che gli effetti dell’ammissione al patrocinio vengono a cessare.

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37. Il difensore delle parti eventuali, della persona offesa e degli enti rappresentativi di interessi lesi dal reato.

La parte civile, il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria devono stare in

giudizio col ministero di un solo difensore, munito di procura speciale, da presumere conferita solo per un determinato

grado a meno che nell’atto non sia espressa una volontà diversa. La procura può essere apposta in calce o a margine

dei vari atti attraverso i quali avviene l’ingresso della parte nel processo penale; al di fuori di tale ipotesi, la procura si

può conferire con atto pubblico o scrittura privata autenticata. Il difensore può compiere e ricevere tutti gli atti del

procedimento tranne quelli (es. la revoca della costituzione di parte civile, ex art. 82 comma 1°; la rinuncia

all’impugnazione, ex art. 589 comma 2°) che la legge riserva espressamente al rappresentato, il cui domicilio si intende

eletto presso il difensore. Inoltre, in assenza di una procura ad hoc, quest’ultimo non può compiere atti (es. la

transazione) implicanti disposizioni del diritto in contesa.

Tale normativa opera anche nei confronti degli enti rappresentativi degli interessi lesi dal reato, mentre lo stesso non

vale per la persona offesa, rispetto al quale la nomina di un solo difensore è solo facoltativa.

38. Il sostituto del difensore.

Il difensore, sia di fiducia che d’ufficio, può nominare un sostituto. Affinché sia efficace, la designazione deve

essere portata a conoscenza dell’autorità procedente con le stesse forme indicate per la nomina del difensore

dell’imputato. Quindi, spetta al difensore nominare il sostituto, fatta eccezione per le ipotesi in cui è previsto che alla

designazione provveda il giudice ovvero, solo nei casi di urgenza e previa adozione di un provvedimento motivato che

indichi le ragioni dell’urgenza, il PM o la PG. Il difensore sussidiario esercita i diritti e assume i doveri del difensore

impedito.

39. Le garanzie di libertà del difensore (ex art. 103).

Le ispezioni e le perquisizioni, se effettuate negli uffici dei difensori, sono consentite in sole 2 ipotesi:

a. quando il difensore o altre persone che svolgono stabilmente la loro attività nel suo ufficio sono imputati, o

anche solo indagati;

b. quando si tratta di rilevare tracce o altri effetti materiali del reato, ovvero di ricercare cose o persone

specificamente predeterminate.

Questo primo nucleo di garanzie è completato dalla previsione che delimita in negativo il materiale sequestrabile

presso i difensori, gli investigatori privati autorizzati, i consulenti tecnici, salvaguardando le carte e i documenti relativi

all’oggetto della difesa, sottoponibili a sequestro solo quando costituiscano corpo del reato.

Vanno poi evidenziate talune regole di carattere procedurale sempre in merito alle perquisizioni, ai sequestri e alle

ispezioni negli uffici dei difensori. Innanzitutto, va ricordato l’avviso, che a pena di nullità l’autorità giudiziaria deve

comunicare al locale consiglio dell’ordine per consentire al presidente o ad un suo delegato di presenziare alle

operazioni; nel qual caso, su richiesta dell’intervenuto, deve essergli consegnata copia del provvedimento. Inoltre,

devono agire in prima persona il giudice o, durante le indagini preliminari, il PM.

È vietato il sequestro e ogni altra forma di controllo della corrispondenza tra l’imputato e il proprio difensore, sempre

che, da un lato, la corrispondenza sia riconoscibile; dall’altro, l’autorità giudiziaria non abbia fondato motivo di ritenere

che si tratti di corpo di reato. È altresì vietata l’intercettazione delle conversazioni e delle comunicazioni che difensori,

investigatori privati autorizzati, consulenti tecnici e loro ausiliari effettuino tra di loro, al pari di quelle tra gli stessi e i

loro assistiti. Si deve ritenere che il divieto concerna le conversazioni costituenti, nella sostanza, esercizio della

funzione difensiva quale che sia il procedimento cui le medesime si riferiscono, fermo restando che non è preclusa la

captazione delle conversazioni integranti un reato (ad es. il delitto di favoreggiamento).

Nel caso di inosservanza di tali disposizioni, i risultati delle operazioni compiute non possono essere utilizzati.

40. Il colloquio del difensore con l'imputato privato della libertà personale.

All’imputato è riconosciuto il diritto di conferire immediatamente col proprio difensore, o comunque non oltre

7 gg. dal momento in cui è stato eseguito il provvedimento limitativo della libertà personale. Il difensore deve essere

immediatamente avvisato dell’esecuzione della misura restrittiva e deve poter accedere al luogo in cui la persona

fermata, arrestata o sottoposta a custodia cautelare si trova detenuta.

Ai sensi dell’art. 104 comma 3°, nel corso delle indagini preliminari per i delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-

quater (vale a dire per i per i delitti di criminalità organizzata e di terrorismo) quando sussistono specifiche ed

eccezionali ragioni di cautela, il giudice su richiesta del PM può, con decreto motivato, dilazionare, per un tempo non

superiore a 5 giorni, l'esercizio del diritto di conferire con il difensore (l’art. 1 comma 25° l. n. 103/2017 ha modificato

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pertanto l’art. 104 comma 3°, restringendo l’ipotesi, ivi prevista, di dilazione dell’esercizio del diritto di conferire

con il proprio difensore).

In tal caso però, occorre distinguere l’ipotesi in cui la privazione della libertà sia l’effetto di un’ordinanza cautelare da

quella in cui consegua ad una misura precautelare (es. arresto in flagranza o fermo):

a. nel primo caso la decisione sul differimento del colloquio spetta al GIP, che deve provvedere con decreto

motivato inoppugnabile, su richiesta del PM;

b. nel secondo provvede direttamente il PM, che può dilazionare il colloquio fino al momento in cui l’arrestato

o il fermato è posto a disposizione del giudice.

41. L'abbandono della difesa e il rifiuto della difesa d'ufficio.

Trattandosi di abbandono o rifiuto motivati dalla violazione dei diritti della difesa, il consiglio dell’ordine

forense, qualora ritenga giustificato il comportamento del difensore, non applica la sanzione disciplinare, neppure in

presenza di una sentenza irrevocabile che escluda la violazione. L’autorità giudiziaria, invece, è tenuta a comunicare

al consiglio dell’ordine sia i casi di abbandono e di rifiuto della difesa d’ufficio, sia i comportamenti integranti violazioni

dei doveri di lealtà e probità, sia la violazione del divieto, per uno stesso difensore, di assumere la difesa di più imputati

che abbiano reso dichiarazioni accusatorie nei confronti di un altro imputato.

A seguito dell’abbandono della difesa da parte del difensore di fiducia si determina una stasi processuale, finché non

si procede alla nomina di un nuovo difensore di fiducia, ovvero, in mancanza, di uno d’ufficio.

L’abbandono della difesa delle altre parti private, della persona offesa e degli enti o associazioni non ostacola la

prosecuzione del procedimento, in quanto tali soggetti, ove non provvedano ad una nuova nomina, perdono la

possibilità di essere attivi in sede processuale, potendo essi stare in giudizio solo col ministero di un difensore (art. 100

comma 1° e 101 comma 2°).

42. Incompatibilità, non accettazione, rinuncia e revoca del difensore.

Il codice ammette che un difensore possa assistere una pluralità d’imputati, purché le diverse posizioni degli

assistiti non siano tra loro incompatibili. Incompatibilità si ha quando siano inconciliabili le posizioni degli imputati,

ossia l’uno deve avere interesse a sostenere tesi pregiudizievoli all’altro.

Una spontanea rimozione dell’incompatibilità si può avere quando l’imputato o gli imputati interessati revochino la

nomina del difensore, oppure quest’ultimo rinunci alla difesa. Qualora ciò non avvenga, è previsto un intervento del

giudice o, nel corso delle indagini preliminari, del PM, con il quale viene fissato un termine per la sua rimozione da

parte dei diretti interessati. L’extrema ratio è rappresentata da un’ordinanza del giudice con la quale viene dichiarata

l’incompatibilità e, sentite le parti interessate, si procede alle designazioni dei difensori d’ufficio.

Mentre nel caso della revoca il soggetto agente è l’assistito, la non accettazione e la rinuncia sono iniziative del

difensore. Questi ultimi sono atti alternativi (essendo ipotizzabile la rinuncia solo se in precedenza vi è stata

l’accettazione della proposta di nomina) che, come la revoca, non necessitano di motivazione.

Fermo l’obbligo per il difensore che non accetti l’incarico o vi rinunci di darne subito comunicazione all’autorità

procedente e a chi lo ha nominato, occorre distinguere tra:

a. non accettazione, che ha effetto dal momento in cui perviene la relativa comunicazione all’autorità

procedente;

b. rinuncia e revoca, che sono prive di effetto fino a che la parte non risulta assistita da un nuovo difensore.

Anzi, se ai fini di una difesa informata il nuovo difensore si avvale del diritto di ottenere un termine a difesa,

la rinuncia e la revoca diventano efficaci solo a partire dalla sua scadenza.

A proposito di tale termine a difesa, il difensore ha diritto ad un termine che, di regola, non può essere inferiore a 7

gg. Al di sotto di tale termine si può scendere, fermo restando il limite minimo delle 24 ore, solo se ricorre una di

queste 3 situazioni:

a. se vi è il consenso dell’imputato o del suo difensore;

b. se vi sono specifiche esigenze processuali che possono determinare la scarcerazione dell’imputato;

c. se ricorrono specifiche esigenze processuali che possono determinare la prescrizione del reato.

43. Gli ausiliari del giudice e del pubblico ministero.

Gli ausiliari sono coloro che affiancano il giudice o il PM svolgendo vari compiti. Per ausiliare in senso stretto

si deve intendere il coadiutore istituzionale, cioè quello la cui presenza è contrassegnata dalla continuità ed

ordinarietà (ad es. cancelliere, segretario, ufficiale giudiziario, direttore degli istituti penitenziari).

L’assistenza del cancelliere è prevista per tutti gli atti posti in essere dal giudice, salvo che la legge disponga altrimenti

(ad es. quando il giudice delibera in camera di consiglio). Importante è anche l’attività di documentazione, per la quale

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è prevista la redazione del processo verbale. Tra gli altri compiti che svolge vi sono l’autenticazione degli atti e dei

provvedimenti del giudice, la custodia delle cose sequestrate, il rilascio di copie, la notificazione dell’atto

d’impugnazione.

Anche presso l’ufficio del PM opera un ausiliario che svolge funzioni analoghe a quelle del cancelliere.

L’ufficiale giudiziario svolge un’attività ausiliaria nei confronti sia del giudice che del PM, in quanto sua principale

funzione è quella di curare l’esecuzione delle notificazioni. Corollario di tale funzione è la relazione di notificazione,

che documenta l’attività svolta con riferimento all’atto da notificare.

Anche il direttore dell’istituto penitenziario opera come ausiliario sia del giudice che del PM, essendo tenuto a

ricevere e ad inoltrare, dopo aver proceduto alla loro iscrizione in apposito registro, l’atto di impugnazione e gli altri

atti contenenti dichiarazioni e richieste destinate all’autorità giudiziaria, che gli vengano presentati dal soggetto

detenuto o internato. II. ATTI (G.P.V.)

1. Premessa.

Con riferimento al libro II, dedicato agli atti, per fatto giuridico (ossia un fatto fornito dell’attitudine a produrre

effetti giuridici) si intende un accadimento consistente tanto in un fenomeno naturale quanto in un comportamento

umano. I comportamenti di cui si discorre sono, di solito, positivi, ma nulla esclude che essi siano pure negativi, poiché

il legislatore è libero di considerare alla stregua di un fatto giuridico anche un non avvenimento: ad es. l’effetto

dell’irrevocabilità della sentenza che può nascere dalla mancata impugnazione della stessa (art. 648 comma 2°).

L’atto giuridico si distingue dal fatto per la volontarietà. Dal punto di vista della condotta, i comportamenti umani si

risolvono in dichiarazioni esternate verbalmente, per iscritto o in maniera gestuale, oppure in operazioni (es.

ispezioni). Occorre poi distinguere, a proposito degli atti consistenti in dichiarazioni verbali o in operazioni, l’attività

diretta a confezionare l’atto da quella diretta a documentarlo.

Premesso ciò, occorre definire l’atto processuale penale:

a. sul piano soggettivo, sono tali quelli posti in essere dai soggetti del procedimento;

b. sul piano oggettivo, 2 sono le caratteristiche dell’atto processuale penale: la sua attitudine a produrre effetti

giuridici dotati di rilevanza processuale penale, ed il suo realizzarsi nel contesto del processo penale.

2. La lingua degli atti.

Normalmente, gli atti del procedimento sono compiuti in lingua italiana, che è la lingua ufficiale.

Limitatamente al territorio dove è insediata una minoranza linguistica riconosciuta, altre lingue sono elevate al rango

di lingue del procedimento, in modo tale da assicurare al cittadino appartenente alla minoranza il diritto di impiegare,

nei rapporti con l’autorità giudiziaria, la propria madrelingua. Ciò vale non solo per l’imputato e le altre parti private,

ma anche per i testimoni, i periti, i consulenti tecnici e quanti altri vengono in contatto con il procedimento penale.

L’uso di una lingua diversa dall’italiano è subordinato alla sussistenza di 3 requisiti:

1. deve trattarsi di una lingua di cui una legge (anche regionale) riconosce la qualità di lingua minoritaria. Tale

legge demanda ai consigli provinciali l’individuazione delle aree d’insediamento e a prevedere l’uso della

lingua minoritaria nei rapporti con le amministrazioni locali e davanti all’autorità giudiziaria;

2. la tutela deve essere circoscritta ai soli procedimenti che si svolgono davanti ad un’autorità avente

competenza di primo o secondo grado sul territorio dov’è insediata la minoranza linguistica;

3. il soggetto alloglotto (che ha lingua diversa da quella prevalente o ufficiale) deve sempre richiedere l’uso della

lingua minoritaria, ma l’opzione, espressa in forma scritta o orale, è revocabile.

Tutte le volte che un muto, un sordo o un sordomuto vogliano o debbano fare dichiarazioni, sono previste particolari

modalità di comunicazione che si avvalgono della parola o dello scritto. In tali ipotesi, anche indipendentemente dal

fatto che le persone in discorso sappiano leggere o scrivere, l’autorità procedente provvede alla nomina di uno o più

interpreti scelti di preferenza fra le persone abituate a trattare con loro.

3. La sottoscrizione e la data.

In materia di sottoscrizione degli atti, permane l’interdizione all’impiego di mezzi meccanici (es. dattilografia)

o di segni diversi dalla scrittura (es. stampigliatura a timbro), equiparati ad una mancata sottoscrizione. Il

raggiungimento del fine della sottoscrizione può essere conseguito per altra via solo se chi deve firmare non è in grado

di scrivere (es. analfabeta, cieco, infortunato).

Talvolta, il codice impone che gli atti dei soggetti privati siano muniti di un’attestazione relativa all’autenticità della

firma, la quale può essere rilasciata, oltre che dal funzionario di cancelleria, anche dal notaio, difensore, sindaco,

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funzionario delegato dal sindaco, segretario comunale, giudice di pace, presidente del consiglio dell’ordine forense o

da un consigliere da lui delegato.

Nell’atto deve essere indicata, oltre al luogo di formazione, anche la data, e talvolta è prevista anche l’indicazione

dell’ora. Alla mancata indicazione della data, quando essa è prescritta a pena di nullità, l’invalidità consegue solo se

non è possibile stabilirla con certezza sulla base di elementi tratti dall’atto medesimo o da atti a questo connessi.

Se la documentazione di un atto è stata distrutta, smarrita o sottratta, nè è possibile recuperarla, ma di tale atto

occorre fare uso, il codice prevede l’impiego di vari rimedi:

a. il più semplice consiste nella surrogazione all’originale di una copia autentica. In materia, la competenza

funzionale è affidata al presidente della corte o del tribunale, i quali provvedono, anche d’ufficio, mediante

l’emissione di un decreto con cui al soggetto che detiene la copia viene impartito l’ordine di consegnarla in

cancelleria. Sarà compito di tale ufficio attestare sulla copia autentica la particolare efficacia in tal modo

attribuitale (art. 40 disp. att.);

b. se non è possibile procedere alla surrogazione, soccorre la ricostituzione, disposta con ordinanza che ne

prescrive le modalità, previo giudizio di necessità e di possibilità, dal giudice innanzi al quale pende il

procedimento o dal giudice dell’esecuzione.

4. Il divieto di pubblicazione.

Il legislatore ha concepito 2 tipi di divieto di pubblicazione col mezzo della stampa o con altro mezzo di

diffusione:

a. il primo riguarda la riproduzione totale o parziale dell’atto, ossia dell’atto quale risulta dalla documentazione

procedimentale;

b. il secondo riguarda la pubblicazione di quanto l’atto esprime dal punto di vista concettuale, sicché risulta

essere rilevante anche la pubblicazione fatta solo in modo riassuntivo o meramente informativo.

Rispetto agli atti coperti dal segreto, il divieto di pubblicazione è assoluto, investendo sia la riproduzione pubblica

dell’atto, sia il contenuto dell’atto. Tale divieto opera per tutta la durata delle indagini preliminari, finché restano ignoti

i potenziali autori del reato. Ovviamente, il divieto non investe le indagini difensive.

L’area del divieto di pubblicazione subisce una variazione a causa dei decreti motivati del PM relativi alla

“desegretazione”, ovvero alla “segretazione” di singoli atti, nonché all’imposizione di un autonomo divieto di

pubblicazione con riguardo ad atti o notizie non più coperti da segreto.

Se non si procede a dibattimento, il divieto in discorso cade o con la conclusione delle indagini preliminari o col termine

dell’udienza preliminare.

Se invece si procede a dibattimento, bisogna distinguere 3 categorie di atti:

1. gli atti inseriti nel fascicolo del dibattimento sono pubblicabili sin dalla relativa formazione. Se, però, l’atto

viene trasferito dal fascicolo per il dibattimento a quello del PM, essendosi accolta la relativa questione

preliminare, il divieto di pubblicazione si ripristina automaticamente, e lo stesso vale per il caso in cui l’atto

viene letto in una porzione di dibattimento tenuto a porte chiuse;

2. gli atti che, terminato il dibattimento, sono collocati nel fascicolo del PM, sono pubblicabili solo dopo la

pronuncia della sentenza di secondo grado;

3. infine, sono immediatamente pubblicabili gli atti già posti in quest’ultimo fascicolo, in quanto sono stati usati

per le contestazioni.

Per gli atti compiuti in sede di udienza dibattimentale la regola desumibile dal regime dell'atto è la libera

pubblicazione: eccezioni sono introdotte solo per il dibattimento tenuto a porte chiuse nei casi previsti dall'art. 472

commi 1° e 2°, sempre relativamente alla riproduzione pubblica dall'atto (art. 114 comma 4°).

Vi sono poi 2 divieti di pubblicazione di un atto o di una sua parte, che si caratterizzano per essere disposti dal giudice

sentite le parti:

a. il primo riguarda gli atti già utilizzati per le contestazioni, allorché sia scattato il divieto di pubblicazione degli

atti del dibattimento, essendosi quest’ultimo svolto a porte chiuse;

b. il secondo investe la riproduzione pubblica, anche parziale, degli atti non segreti dei procedimenti speciali

privi della fase dibattimentale, che sarebbero stati pubblicabili con la chiusura delle indagini preliminari o al

termine dell’udienza preliminare. Accanto alla preoccupazione di evitare offese al buon costume, ovvero la

diffusione di notizie che per legge devono rimanere segrete nell'interesse dello Stato (nozione più estesa di

quella di segreto di Stato), torna ad emergere l'esigenza di tutela per la privacy dei testimoni e delle parti

private, interdicendo la pubblicazione di atti che potrebbero “causare pregiudizio” alla loro riservatezza.

È vietata poi la pubblicazione dell’immagine di chi si trovi sottoposto a restrizione della libertà personale, purché sia

ripresa mentre si trova sottoposta all’uso di manette ai polsi ovvero ad altro mezzo di coercizione fisica. Tale divieto è

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esteso anche all’immagine della persona agli arresti domiciliari o di colui che è tenuto “a braccetto” da due agenti di

polizia penitenziaria mentre è condotto all’udienza di convalida dell’arresto. Vietata è anche la pubblicazione delle

generalità o dell’immagine del minore che assume la qualità di testimone, persona offesa o danneggiato.

L’art. 734-bis c.p. prevede una fattispecie contravvenzionale per chi divulghi, senza il suo consenso, le generalità o

l’immagine di persona offesa da atti di violenza sessuale. L’art. 115 ha, perciò, previsto una responsabilità disciplinare

a carico degli impiegati dello Stato o di altri enti pubblici, ovvero degli esercenti una professione per la quale è richiesta

una speciale abilitazione dello Stato. Normalmente, la sanzione disciplinare concorre con quella penale, ma vi sono

ipotesi in cui la prima assume carattere esclusivo.

5. La circolazione di copie e di informazioni.

Chiunque vi abbia interesse, può ottenere, a proprie spese, il rilascio di copie, estratti o certificati di singoli

atti, compresi quelli incorporati su supporti non cartacei. Il rilascio non può essere ottenuto se si tratta di atti ancora

coperti dal segreto sulle indagini o diventati oggetto di un decreto di segretazione. Il diniego dell’autorizzazione non è

impugnabile.

Il difensore (o un suo sostituto) che presenti all’autorità giudiziaria atti o documenti ha il diritto al rilascio di

attestazione dell’avvenuto deposito.

Le disposizioni sulla trasmissione di copie e di informazioni da parte del PM o del Ministro dell’interno hanno il fine di

agevolare l’attività di investigazione e l’attività di prevenzione dei reati.

Benché la stessa autorità giudiziaria procedente può disporre, di propria iniziativa, la trasmissione, organo legittimato

a presentare la richiesta è solo il PM che procede, mentre nessun potere d’iniziativa spetta ai difensori delle parti. In

forza dell’art. 118, il Ministro dell’interno può accedere alle fonti informative, anche se può avvalersi di un ufficiale di

PG o del personale della DIA per formulare materialmente la richiesta. Analogo potere di accesso spetta, infine, al

presidente del Consiglio dei ministri.

La richiesta del PM deve essere finalizzata al compimento delle proprie indagini, circoscrivendone l’ambito sul piano

temporale.

La circolazione di copie e di informazioni trova spazio quando mancano i presupposti del coordinamento informativo

ed investigativo, ovvero quando vi è dissenso tra gli uffici del PM sulla gestione delle indagini, salvo si tratti di

procedimenti per reati di criminalità organizzata, o quando le indagini non risultano collegate.

La richiesta del Ministero dell’interno è, invece, indirizzata alla prevenzione dei reati, con riferimento, però, ai soli

delitti che impongono l’adozione dell’arresto obbligatorio in flagranza.

Verificate la propria competenza e quella dell’organo da cui proviene la richiesta motivata, l’autorità giudiziaria può

rigettarla o accoglierla. La prima soluzione sarà adottata, oltre che per ragioni di ordine rituale, per l’esigenza di

preservare il segreto. L’obbligo di motivare il rigetto non è comunque sanzionato dalla legge processuale.

Un’ulteriore penetrazione nella sfera del segreto investigativo proviene poi dal potere conferito dall'art. 117

comma 2-bis al procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo e dall'art. 118-bis comma 3° ai funzionari delegati

del direttore generale del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza. Nell'ambito delle rispettive funzioni, i 2

soggetti in parola possono accedere al registro delle notizie di reato tenuto presso ogni procura della Repubblica

nonché, per quanto concerne il procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo, pure ai registri delle misure di

prevenzione (già previsti dall'art. 34 l. 19 marzo 1990, n. 155 ed ora contemplati dall'art. 81 d.lgs. n. 159/2011: c.d.

Codice delle leggi antimafia) ed alle banche dati istituite appositamente presso le direzioni distrettuali antimafia

realizzando, se del caso, collegamenti reciproci.

6. Memorie, richieste e dichiarazioni delle parti.

Le parti e i loro difensori possono presentare memorie o richieste scritte al giudice in ogni stato e grado del

procedimento, tramite deposito nella relativa cancelleria. Tale possibilità è estesa alla persona sottoposta alle indagini

e la persona offesa.

Il giudice deve provvedere entro 15 gg., ma l’obbligo scatta solo in dipendenza di una richiesta ritualmente formulata:

non sono tali quelle del soggetto sfornito del diritto a presentarle o che non ha provveduto a depositarle in cancelleria,

né quelle precluse da decadenze ormai verificatesi.

L’imputato detenuto o internato può presentare impugnazioni, dichiarazioni o richieste con atto ricevuto dal direttore

dell’istituto. Esse, dopo l’iscrizione nell’apposito registro, sono comunicate all’autorità competente immediatamente.

Le impugnazioni, le richieste e le altre dichiarazioni sono comunicate, nel giorno stesso o al più tardi in quello

successivo, all’autorità giudiziaria competente mediante estratto, copia autentica o raccomandata, ma, nei casi

urgenti, è possibile usare mezzi più celeri, come il telegramma confermato da lettera raccomandata o di “altri mezzi

tecnici idonei”, quali il telefax o la semplice comunicazione telefonica, sempre confermati da lettera raccomandata.

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7. La garanzia della legalità.

Indipendentemente dalla comminatoria di sanzioni, le norme del codice devono essere osservate dai

magistrati, dai cancellieri e dagli altri organi ausiliari del giudice, compresa la PG.

8. Le forme dei provvedimenti e le classificazioni delle sentenze.

Guardando alla forma degli atti, il codice contrappone:

a. gli atti compiuti nel procedimento, inteso come fase delle indagini preliminari, caratterizzati da forme libere,

nelle quali prevale la tensione al raggiungimento dello scopo, fino a contemplare atti privi di forma. Tuttavia,

tale affermazione risulta essere più di facciata che un effettivo principio normativo;

b. gli atti posti in essere nel processo, caratterizzata da forme vincolate (ossia tassative, tipiche) in quanto non

ammettono equivalenti.

Una disciplina unitaria della forma è prevista solo per quegli atti del giudice che si traducono in provvedimenti, ovvero

le sentenze, le ordinanze e i decreti.

Le sentenze si caratterizzano per l’idoneità a chiudere uno stato o un grado del procedimento, in quanto contengono

una decisione sulla regiudicanda. Per quanto riguarda il loro contenuto, fondamentale è la distinzione tra sentenze di

condanna e sentenze di proscioglimento.

Le sentenze di proscioglimento costituiscono una categoria molto ampia che comprende:

a. le sentenze di assoluzione pronunciate all’esito del dibattimento con le formule per cui: il fatto non sussiste,

l’imputato non l’ha commesso, il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, il reato

è stato commesso da persona non imputabile o non punibile per altra ragione. Tali sentenze acquistano

l’autorità di cosa giudicata;

b. le sentenze di non luogo a procedere, pronunciate al termine dell’udienza preliminare. Esse, ove non più

soggette ad impugnazione, acquistano forza esecutiva, ma non di cosa giudicata, potendo essere revocate;

c. le sentenze di non doversi procedere emesse nei restanti gradi e stati, sempre prive di efficacia in sede

extrapenale e di cosa giudicata;

d. le sentenze dichiarative, che verificano l’esistenza di determinate fattispecie, sfornite della portata liberatoria

propria delle sentenze di non luogo a procedere e di proscioglimento: ad es. le sentenze di annullamento, le

sentenze che pronunciano sulla giurisdizione e sulla competenza;

e. le sentenze costitutive, creative di effetti giuridici: ad es. le sentenze emesse dal tribunale per i minorenni che

concedono il perdono giudiziale (art. 169 c.p.), le sentenze di riabilitazione (art. 683), le sentenze che

riconoscono efficacia alle sentenze penali straniere (art. 730).

A tal punto, meglio si comprende la classica distinzione tra sentenze di merito e sentenze processuali:

a. le prime risolvono la questione relativa al dovere di punire (es. sentenze di condanna, assoluzione);

b. le seconde sciolgono meri nodi processuali (es. sentenze di annullamento, sulla competenza).

Le ordinanze servono a governare l’andamento del processo, e di regola sono revocabili: ad es. quelle applicative di

una misura cautelare personale.

I decreti esprimono un comando dell’autorità procedente, assumendo natura prevalentemente amministrativa. Essi

sono assoggettati al regime della revoca e, se non è diversamente disposto, non abbisognano di motivazione (essa si

sostanzia nell’esposizione concisa delle ragioni di fatto e di diritto che stanno a fondamento del dispositivo del

provvedimento, vale a dire del comando dell’autorità giudiziaria).

È prevista la nullità relativa, per la mancanza di motivazione nelle sentenze, nelle ordinanze e, ove prescritta, nei

decreti.

La motivazione per relationem, ossia quella che si riporti al contenuto di un altro atto, non è causa di nullità tutte le

volte in cui il secondo sia conosciuto o facilmente conoscibile dalla parte (ad es. per effetto del deposito in cancelleria).

È dato quindi alla parte di controllare l’adeguatezza e la congruità del ragionamento giustificativo del giudice. È

ammesso inoltre l’uso di moduli prestampati.

Nel caso di provvedimenti collegiali e purché lo richieda un componente del collegio che non abbia espresso voto

conforme alla decisione, è compilato sommario verbale contente l’indicazione del dissenziente, della questione o delle

questioni alle quali si riferisce il dissenso ed i motivi dello stesso. Il verbale, redatto dal meno anziano tra i componenti

togati del collegio e sottoscritto da tutti gli altri, viene conservato in plico sigillato nella cancelleria dell’ufficio: potrà

servire a chi ha dissentito, liberandolo da ogni eventuale responsabilità, se i componenti del collegio saranno chiamati

a rispondere del loro operato in sede civile.

9. Il procedimento in camera di consiglio. 39

Quando bisogna procedere in camera di consiglio, c.d. rito camerale, il giudice o il presidente del collegio fissa

la data dell’udienza e ne dà avviso alle parti, alle altre persone interessate e ai difensori. Tale avviso deve essere

comunicato o notificato almeno 10 gg. prima della data fissata per l’udienza e se l’imputato è privo di difensore,

l’avviso è dato a quello di ufficio.

Fino a 5 gg. prima dell’udienza possono essere presentate in cancelleria delle memorie. Il PM, gli altri destinatari

dell’avviso e i difensori sono sentiti se compaiono; se l’interessato ne fa richiesta ed è detenuto o internato in un luogo

fuori della circoscrizione, deve essere sentito prima del giorno dell’udienza dal magistrato di sorveglianza del luogo in

cui è ristretto. L’udienza è rinviata se sussiste un legittimo impedimento dell’imputato o del condannato che ha chiesto

di essere sentito, e purché non sia detenuto in un luogo diverso da quello in cui ha sede il giudice.

Il procedimento si svolge in udienza, anche se non è ammessa la presenza del pubblico in aula. Compiuti gli atti

introduttivi e accertata la regolare costituzione delle parti, nei procedimenti davanti ad organi collegiali la relazione

orale è svolta da uno dei componenti del collegio, previa designazione del presidente.

Il provvedimento finale ha la forma in genere dell’ordinanza, e deve essere comunicato al PM e notificato alle parti

private, alle persone interessate e ai difensori, i quali possono proporre ricorso per cassazione. Tale ricorso non

sospende l’esecuzione dell’ordinanza, salvo che il giudice disponga diversamente con decreto motivato.

10. L'immediata declaratoria di cause di non punibilità e la correzione degli errori materiali.

L’immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità (art. 129) consiste nell’obbligo di arrestare

il processo e di far cadere la qualità di imputato appena maturi la possibilità di pronunciare una sentenza di

proscioglimento. Nella fase delle indagini preliminari un compito equivalente è svolto dall’archiviazione.

L’art. 129 comma 2° sancisce l’obbligo del proscioglimento nel merito, quando ne ricorrono gli estremi, anche in

presenza di una causa estintiva del reato, con esclusivo riferimento alle sentenze di assoluzione o di non luogo a

procedere. Per le sentenze di assoluzione, la prevalenza della formula di merito vale anche quando manca, è

insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussista o che l’imputato l’abbia commesso, che il fatto costituisca

reato o che il reato sia stato commesso da persona non imputabile. Per le sentenze di non luogo a procedere,

dovrebbe valere la stessa conclusione.

La correzione degli errori materiali (art. 130) soccorre a deviazioni non gravi dell’atto dal suo schema tipico. La

procedura opera in presenza di 3 presupposti:

1. anzitutto, ne sono oggetto solo le sentenze, le ordinanze e i decreti del giudice;

2. l’errore deve consistere in una difformità tra il pensiero del giudice e la sua formulazione, mentre

l’omissione deve riguardare un comando che discenda dalla legge, che non siano collegabili ad una previsione

di nullità;

3. infine, l’eliminazione dell’errore o dell’omissione non deve comportare una modificazione essenziale

dell’atto.

Con specifico riferimento alla sentenza di patteggiamento, ai sensi del nuovo comma 1-bis dell’art. 130 introdotto

dalla l. n. 103/2017, si prevede che, quando in tale sentenza si devono rettificare solo la specie e la quantità della pena

per errore di denominazione o di computo, la correzione è disposta, anche ex officio, dal giudice che ha emesso il

provvedimento e, se questo è impugnato, alla rettificazione provvede la corte di cassazione (a norma dell’art. 619

comma 2°), senza pronunciare annullamento. Si è di fronte, in altre parole, all’introduzione di un più agile meccanismo

di correzione degli errori materiali, per porre rimedio a vizi non essenziali della sentenza di patteggiamento, che

dovrebbe venire ricondotta, appunto mediante la correzione, a quanto stabilito nell’accordo tra le parti. La circostanza

che possa provvedere il giudice il quale ha emesso il provvedimento può inoltre contribuire utilmente ad alleggerire il

carico di lavoro della corte di cassazione.

Competente a procedere alla correzione, anche d’ufficio, è il giudice autore dell’atto ma, quando viene

proposta impugnazione, tocca al giudice ad quem (ossia competente a conoscere dell’impugnazione), salvo dichiari

inammissibile l’impugnazione stessa. Il procedimento si svolge in camera di consiglio, quindi l’ordinanza conclusiva del

procedimento deve essere notificata per intero ed è ricorribile per cassazione, anche quando sia stata rigettata o

dichiarata inammissibile la richiesta di correzione. L’ordinanza che dispone la correzione è poi annotata sull’originale

dell’atto.

Tale procedura non si applica quando la corte di cassazione omette di dichiarare nel dispositivo di annullamento

parziale quali parti della sentenza diventano irrevocabili. In tal caso, all’omissione pone rimedio una ordinanza

pronunciata d’ufficio, ovvero a seguito di domanda del giudice competente per il rinvio, del PM presso quel giudice o

della parte privata interessata. La correzione degli errori materiali opera anche nel giudizio di cassazione.

11. I poteri coercitivi. 40

Il giudice deve avvalersi innanzitutto della PG e, solo se quest’ultima non sia in grado di provvedere, ricorrere

alla forza pubblica.

Tra gli atti che sono manifestazione del potere coercitivo, si colloca in una particolare posizione l’accompagnamento

coattivo, che consiste in una restrizione della libertà personale ma che, allo stesso tempo, impone sempre una

tempestiva restituzione della libertà personale medesima.

L’accompagnamento coattivo deve essere preceduto, a seconda dei casi, da un avviso notificato o da un decreto di

citazione rimasti senza effetto; esso può essere disposto in sede di incidente probatorio o nel dibattimento (con

esclusione, pertanto, dell’udienza preliminare dove, per regola derogata dal solo art. 422 - “…il giudice può disporre,

anche d'ufficio, l'assunzione delle prove delle quali appare evidente la decisività ai fini della sentenza di non luogo a

procedere” -, non si assumono prove); suoi destinatari sono la persona sottoposta alle indagini, l’imputato e gli

imputati in un procedimento connesso; suo scopo è l’assunzione di prove diverse dall’esame.

L’accompagnamento coattivo è disposto con decreto motivato, la cui efficacia è limitata a 24 ore.

L’accompagnamento coattivo può riguardare anche testimoni, periti, consulenti tecnici, interpreti e custodi di cose

sequestrate, ma solo se omettono di comparire nel luogo e nel tempo stabiliti senza addurre un legittimo

impedimento. Tali soggetti possono poi essere condannati ad una sanzione pecuniaria.

12. I princìpi in materia di documentazione degli atti.

L’attività svolta alla documentazione consiste nel meccanismo attraverso il quale un atto viene inserito e

conservato nella sequenza procedimentale, affinché giudice e parti possano controllarne la regolarità ed averne

memoria ai fini delle decisioni che si dovranno adottare in primo grado o nei giudizi d’impugnazione. L’autore dell’atto

documentato, di regola, non coincide con l’autore della documentazione: eccezioni sono ad es. raffigurabili nei

confronti delle annotazioni e dei verbali redatti dalla PG. Infine, l’attività di documentazione produce come risultato

un atto.

13. Le modalità della documentazione.

L’art. 134 comma 1° enuncia il principio generale per cui la documentazione degli atti del giudice si effettua

mediante verbale, il quale ha una funzione rappresentativa e conservativa degli atti che si compiono nel

procedimento. Il codice non fornisce non fornisce una definizione di “verbale”, ma una simile esigenza non assume

carattere pressante dal momento che al verbale non è più riconosciuta all'interno del processo penale quella fede

privilegiata che gli era conferita in passato perché suscettibile di essere superata solo tramite l'apposito incidente di

falso, analogo alla civilistica querela di falso. Al giudice penale toccherebbe, pertanto, valutare liberamente la

corrispondenza al vero di quanto il pubblico ufficiale attesta di essere avvenuto o essere stato dichiarato in sua

presenza, così come per ogni altro documento pubblico.

Al verbale redatto in forma riassuntiva si affianca quello redatto in forma integrale, la cui scelta è, di regola e salvi

alcuni casi, rimessa al giudice. La scelta è indirizzata dal legislatore alla forma riassuntiva quando gli atti da verbalizzare

hanno contenuto semplice o limitata rilevanza, ovvero quando siano indisponibili gli strumenti di riproduzione o gli

ausiliari tecnici. Nell’udienza preliminare, di regola, il verbale è redatto in forma riassuntiva, salvo che, su richiesta di

parte, il giudice disponga la riproduzione fonografica o audiovisiva ovvero la redazione del verbale con la stenotipia

(ossia, un metodo di abbreviazione della scrittura eseguita con una macchina, comunemente chiamata macchina per

stenografare). Nel dibattimento innanzi al tribunale monocratico, l’adozione del verbale in forma riassuntiva è rimessa

alla concorde volontà delle parti, sempre che il giudice non ritenga necessaria la redazione in forma integrale.

Tra i mezzi di riproduzione, il codice pone sullo stesso piano la stenotipia e ogni altro strumento meccanico e, in

posizione subordinata, la scrittura manuale. Se tali modalità di documentazioni appaiono insufficienti, può essere

aggiunta la riproduzione audiovisiva se assolutamente indispensabile.

Nel redigere il verbale con la stenotipia o con altri mezzi meccanici, l’ausiliare del giudice, se sfornito delle necessarie

competenze, può essere autorizzato a farsi assistere sia dal personale tecnico dell’amministrazione sia da personale

esterno.

Il contenuto dell’atto si sostanzia nella normale indicazione del giorno e del luogo, nonché nella menzione delle

generalità delle persone intervenute e nell’indicazione delle cause della mancata presenza di coloro che sarebbero

dovuti intervenire. L’ausiliario deve indicare quanto ha fatto o constatato, nonché quanto è avvenuto in sua presenza.

Sotto il profilo dichiarativo, il pubblico ufficiale non solo deve menzionare le dichiarazioni da lui ricevute o da altro

pubblico ufficiale che lo assiste, ma deve anche indicare in modo analitico tutti quegli elementi che possano influire

sulla credibilità delle dichiarazioni stesse, come ad es. la loro spontaneità, la dettatura del dichiarante, ecc.

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La firma deve essere apposta alla fine di ogni foglio del verbale da parte del pubblico ufficiale che l’ha redatto, dal

giudice e dalle persone intervenute. Se qualcuno degli intervenuti non vuole o non può sottoscrivere, deve esserne

fatta menzione nel verbale indicandone i motivi: da qui la conclusione che l’atto resta pienamente valido.

14. Le trascrizioni e le riproduzioni.

I nastri impressi con i caratteri della stenotipia sono trascritti in caratteri comuni non oltre il giorno successivo

a quello in cui sono stati formati, ma ad oggi vi è la possibilità di procedere ad una trascrizione simultanea mediante

computer. Tale termine è derogato da un’espressa clausola di salvezza ex art. 483, per il verbale del dibattimento, che

deve essere trascritto non oltre 3 gg. dalla sua formazione.

Se chi ha impresso i nastri è impedito a svolgere l’operazione, il giudice affida la trascrizione ad altra persona idonea

anche estranea all’amministrazione dello Stato.

Le riproduzioni fonografiche e audiovisive sono trascritte a cura del personale tecnico giudiziario, ed anche tale

compito può essere affidato a persone idonee estranee all’amministrazione dello Stato. Inoltre, se le parti vi

consentono, il giudice può disporne l’omissione. Le registrazioni fonografiche e audiovisive, nonché le relative

trascrizioni, sono poi incluse nel fascicolo del procedimento.

Tutte le volte in cui viene effettuata una tale riproduzione, nel verbale è indicato il momento di inizio o di cessazione

delle operazioni di riproduzione; se una parte della riproduzione non ha avuto esito o non è intellegibile, fa prova il

verbale redatto in forma riassuntiva.

L’art. 140 introduce poi una documentazione che, quanto alla forma, è assimilabile al verbale riassuntivo, ma, quanto

ai modi, si risolve nella redazione manuale, contestuale e sintetica del verbale, senza l’accompagnamento della

riproduzione fonografica. Se viene redatto solo il verbale in forma riassuntiva, al giudice spetta l’obbligo di vigilare

affinché sia riprodotta genuinamente la parte essenziale delle dichiarazioni e siano descritte le circostanze nelle quali

esse sono rese. Nella prassi, è lo stesso giudice che detta all’ausiliario il riassunto delle dichiarazioni rese davanti a lui.

La nullità relativa del verbale è prevista nel caso di:

- incertezza assoluta sulle persone intervenute;

- mancata sottoscrizione da parte del pubblico ufficiale che ha redatto il verbale;

- inosservanza delle prescrizioni previste dall’art. 109 comma 1° e 2° (verbale redatto in lingua italiana o nella

lingua della minoranza riconosciuta).

La clausola di salvezza posta nell’art. 142 - relativa a particolari disposizioni derogatorie - va riferita alla disciplina delle

ricognizioni, da cui si apprende che la mancata menzione nel verbale di determinati adempimenti e dichiarazioni,

nonché delle relative modalità di svolgimento, comporta la nullità del mezzo di prova.

15. La documentazione dell'interrogatorio del detenuto.

La documentazione dell’interrogatorio del detenuto è stata fortemente irrigidita dal legislatore; l’art. 141-bis

introduce una disciplina speciale che opera in presenza di 3 condizioni:

a. innanzitutto, per interrogatorio si intende sia quello della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato, sia

quello dell’imputato e della persona sottoposta alle indagini in un procedimento per reato connesso o

collegato a quello per cui si procede;

b. l’interrogato deve essere, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione. Ciò comporta che la disciplina speciale opera

anche nei confronti di chi sia sottoposto a custodia cautelare per un altro procedimento o stia espiando una

pena detentiva per un altro reato;

c. la norma non vale per gli interrogatori assunti nel contesto spaziale e temporale dell’udienza: sono esclusi,

pertanto, quelli svoltisi in sede di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo o nell’udienza preliminare.

In presenza di tali presupposti, vi è il vincolo di disporre la riproduzione fonografica o audiovisiva integrale, ossia

per intero e senza interruzioni. Qualora siano indisponibili gli appositi strumenti o il personale tecnico idoneo, il

giudice o il PM possono porvi rimedio mediante la nomina di un perito o di un consulente tecnico, a cui devono essere

liquidati i relativi compensi.

La trascrizione non è obbligatoria in quanto è disposta solo su richiesta di parte.

La documentazione non integrale è inutilizzabile e, in caso contrario, è prevista una sanzione.

16. La partecipazione a distanza.

Le innovazioni tecnologiche consentono oggi la partecipazione a distanza all’udienza (videoconferenza o

teleconferenza), attraverso una connessione video con una postazione remota.

All'inizio ci si è avvalsi di un collegamento via rete telefonica Isdn (Integrated Services Digitai Network) apparso

vantaggioso stante l'ormai ampia diffusione sul territorio nazionale delle reti Isdn, la relativa facilità di inserire

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dispositivi che permettono di criptare i dati, la possibilità di trasmettere documenti, immagini fotografiche o

quant'altro, nonché la spesa relativamente contenuta.

I limiti intrinseci alla tecnologia trasmissiva Isdn - come la qualità non perfetta del segnale video o

l'apprezzabile intervallo temporale tra il momento in cui la domanda è formulata e quello in cui viene percepita dal

destinatario - sono ora superati dall'impiego di reti IP per la realizzazione sia della multi-conferenza, sia del

collegamento fonico riservato.

L’art. 146-bis disp. att. (“Partecipazione al dibattimento a distanza”, aggiornato dalla l. n. 103/2017), sancisce che:

1. la persona che si trova in stato di detenzione per taluno dei delitti indicati negli artt. 51 comma 3-bis (es. reati

di associazione a delinquere o di stampo mafioso, di terrorismo) e 407 comma 2° (es. omicidio, rapina),

«partecipa a distanza alle udienze dibattimentali dei processi nei quali è imputata, anche relativi a reati per i

quali sia in libertà», nonché «alle udienze penali e alle udienze civili nelle quali deve essere esaminata quale

testimone». Da un confronto con il testo previgente, si nota che nella nuova versione non sussistono

condizioni alle quali subordinare la partecipazione a distanza dell’imputato al dibattimento, che dunque

diventa obbligatoria. Il nuovo testo del comma 1-bis aggiunge poi che anche la persona ammessa a programmi

o misure di protezione, comprese quelle di tipo provvisorio, partecipa a distanza alle udienze dibattimentali

dei processi nei quali è imputata;

2. a temperare in qualche modo l’automatismo dell’esame a distanza, il nuovo comma 1-ter prevede che, al di

fuori del caso in cui siano state applicate le misure stabilite nell’art. 41-bis ord. penit. (c.d. carcere duro), il

giudice «può disporre con decreto motivato, anche su istanza di parte, la presenza alle udienze delle persone

indicate nei commi 1° e 1-bis qualora lo ritenga necessario»;

3. ai sensi del nuovo comma 1-quater, fuori dei casi previsti dai commi 1° e 1-bis, il giudice può disporre con

decreto motivato la partecipazione a distanza anche quando sussistano ragioni di sicurezza, qualora il

dibattimento sia di particolare complessità e sia necessario evitare ritardi nel suo svolgimento, ovvero quando

si deve assumere la testimonianza di persona a qualunque titolo in stato di detenzione presso un istituto

penitenziario.

Per quanto concerne le modalità procedurali, il nuovo 2° comma si limita a prevedere, rispetto al testo anteriore, che

il presidente del tribunale o della corte di assise nella fase degli atti preliminari, oppure il giudice nel corso del

dibattimento, dà comunicazione alle autorità competenti nonché alle parti e ai difensori della partecipazione al

dibattimento a distanza.

Quando è disposta la partecipazione a distanza, è attivato un collegamento audiovisivo tra l'aula di udienza

e il luogo della custodia, con modalità tali da assicurare la contestuale, effettiva e reciproca visibilità delle persone

presenti in entrambi i luoghi e la possibilità di udire quanto vi viene detto. Se il provvedimento è adottato nei confronti

di più imputati che si trovano, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione in luoghi diversi, ciascuno è posto altresì in

grado, con il medesimo mezzo, di vedere ed udire gli altri (art. 146-bis disp. att. comma 3°).

È sempre consentito al difensore o a un suo sostituto di essere presente nel luogo dove si trova l'imputato.

Il difensore o il suo sostituto presenti nell'aula di udienza e l'imputato possono consultarsi riservatamente, per mezzo

di strumenti tecnici idonei (art. 146-bis disp. att. comma 4°). Il luogo dove l'imputato si collega in audiovisione è

equiparato all'aula di udienza.

Dal canto suo, il nuovo comma 4-bis prevede che in tutti i processi penali ove si procede con il collegamento

audiovisivo ai sensi dei commi precedenti, «il giudice, su istanza, può consentire alle altre parti e ai loro difensori di

intervenire a distanza, assumendosi l’onere dei costi del collegamento».

Un ausiliario abilitato ad assistere il giudice in udienza designato dal giudice o, in caso di urgenza, dal

presidente è presente nel luogo ove si trova l'imputato e ne attesta l'identità dando atto che non sono posti

impedimenti o limitazioni all'esercizio dei diritti e delle facoltà a lui spettanti. Egli dà atto altresì della osservanza delle

disposizioni di cui al comma 3° ed al secondo periodo del comma 4° nonché, se ha luogo l'esame, delle cautele adottate

per assicurarne la regolarità con riferimento al luogo ove si trova. A tal fine interpella, ove occorra, l'imputato ed il suo

difensore. Durante il tempo del dibattimento in cui non si procede ad esame dell'imputato il giudice o, in caso di

urgenza, il presidente, può designare ad essere presente nel luogo ove si trova l'imputato, in vece dell'ausiliario, un

ufficiale di PG scelto tra coloro che non svolgono, né hanno svolto, attività di investigazione o di protezione con

riferimento all'imputato o ai fatti a lui riferiti. Delle operazioni svolte l'ausiliario o l'ufficiale di PG redigono verbale (art.

146-bis disp. att. comma 6°).

Se nel dibattimento occorre procedere a confronto o ricognizione dell'imputato o ad altro atto che implica

l'osservazione della sua persona, il giudice, ove lo ritenga indispensabile, sentite le parti, dispone la presenza

dell'imputato nell'aula di udienza per il tempo necessario al compimento dell'atto (art. 146-bis disp. att. comma 7°).

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La partecipazione a distanza va disposta anteriormente all’inizio della prima udienza dibattimentale per evitare che

essa si tenga con l’imputato presente e, al contempo, per rendere più agevole l’opera della difesa. In assenza del

contraddittorio, il provvedimento assume forma di decreto motivato (non impugnabile) che deve essere comunicato

al PM e notificato alle parti almeno 10 gg. prima della data fissata per l’udienza.

17. L'esame a distanza.

Poiché spesso si registravano attentati all’incolumità dei testimoni, il legislatore ha introdotto l’esame a

distanza. Il 1° comma dell’art. 147-bis disp. att. si occupa dell’esame di persone ammesse a programmi o a misure di

protezione, anche di tipo urgente e provvisorio, riferendosi alle sole udienze dibattimentali, ma tale disciplina può

ben essere estesa anche all’incidente probatorio.

Per quanto riguarda il telesame, vi sono ipotesi in cui la sua adozione è discrezionale, ed altre in cui essa è

tendenzialmente obbligatoria:

a. quella discrezionale, subordinata alla disponibilità di strumenti tecnici idonei, scatta a seguito di una

determinazione che il giudice o il presidente del collegio possono assumere anche d’ufficio, ma solo dopo aver

sentito le parti. Qui l’adozione del telesame mira a realizzare obiettivi di semplificazione processuali rimessi

ad una richiesta delle parti;

b. il telesame obbligatorio non può dirsi davvero tale; è comunque fatto salvo il caso in cui il giudice ritenga

assolutamente necessaria la presenza della persona da esaminare. Tale ipotesi è riferita essenzialmente alla

mancata disponibilità o al cattivo funzionamento momentaneo delle apparecchiature tecniche.

Vi sono poi 2 regole speciali che valgono nel caso in cui nei confronti della persona sottoposta ad esame è stato emesso

il provvedimento di cambiamento delle generalità:

a. il telesame deve essere condotto sotto le precedenti generalità quando si procede per fatti anteriori al

provvedimento che le ha cambiate;

b. inoltre, devono essere disposte le cautele idonee ad evitare che il volto della persona sia visibile.

Per quanto attiene alle modalità di conduzione del telesame, il collegamento audiovisivo deve garantire la contestuale

visibilità delle persone presenti nel luogo dove la persona sottoposta ad esame si trova. L’ausiliare del giudice ha il

compito di documentare le operazioni effettuate, tra le quali spicca quella di dare atto delle cautele adottate per

assicurare la regolarità dell’esame. Il telesame si converte in videoconferenza se la persona da esaminare deve essere

assistita da un difensore ma, si tratta di ipotesi residuali rispetto alla partecipazione a distanza dell’imputato detenuto,

per il quale resta ferma la disciplina più garantista.

La partecipazione all’udienza dell’imputato detenuto all’estero, sempreché non possa essere trasferito in Italia,

avviene tramite collegamento audiovisivo, in quanto previsto da accordi internazionali; inoltre, la partecipazione

all’udienza di un testimone o di un perito che si trova all’estero, può avvenire a distanza secondo le modalità e i

presupposti stabiliti in fonti internazionali.

18. La traduzione degli atti.

Per interprete, si intende la persona che riproduce in lingua italiana o in lingua diversa dichiarazioni orali, e

per traduttore, la persona che svolge il medesimo compito nei confronti di atti o documenti scritti.

Le ipotesi in cui bisogna ricorrere ad un interprete sono tipicizzate dall’art. 143 (riscritto quasi completamente dal

d.lgs. n. 32/2014) mediante una tripartizione:

1. la prima riguarda solo l’imputato (e la persona sottoposta alle indagini) che non conosce, perché non parla o

non comprende, la lingua italiana. L’imputato ha infatti il diritto di farsi assistere gratuitamente da un

interprete per comprendere l’accusa formulata contro di lui, in modo tale da essere messo nelle condizioni di

seguire il compimento degli atti cui partecipa. Al cittadino italiano (appartenente soprattutto ad una

minoranza linguistica) imputato che non parla o non comprende la lingua italiana è assicurata una posizione

di parità con l’imputato straniero, anche se a suo carico è posta una presunzione relativa di conoscenza della

lingua italiana. Ai fini della tutela dell’imputato straniero che si trova all’estero è previsto l’obbligo, ove non

risulti che conosca la lingua italiana, di redigere nella lingua dello Stato dove è nato l’invito a dichiarare o

eleggere domicilio nel territorio dello Stato.

2. la seconda ipotesi riguarda il sordo, il muto o il sordomuto che non sa leggere o scrivere. Qui la nomina

dell’interprete soggiace a regole particolari;

3. la terza ipotesi si riferisce all’esigenza di procedere alla nomina dell’interprete per tradurre uno scritto in lingua

straniera o in dialetto non facilmente intellegibile, oppure per trasferire in lingua italiana una dichiarazione

effettuata da chi non conosce la lingua italiana.

Ai sensi dell’art. 143-bis “altri casi di nomina dell'interprete”:

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- l'autorità procedente nomina un interprete quando occorre tradurre uno scritto in lingua straniera o in un

dialetto non facilmente intellegibile ovvero quando la persona che vuole o deve fare una dichiarazione non

conosce la lingua italiana. La dichiarazione può anche essere fatta per iscritto e in tale caso è inserita nel

verbale con la traduzione eseguita dall'interprete;

- l'assistenza dell'interprete può essere assicurata, ove possibile, anche mediante l'utilizzo delle tecnologie di

comunicazione a distanza, sempreché la presenza fisica dell'interprete non sia necessaria per consentire alla

persona offesa di esercitare correttamente i suoi diritti o di comprendere compiutamente lo svolgimento del

procedimento;

- la persona offesa che non conosce la lingua italiana ha diritto alla traduzione gratuita di atti, o parti degli stessi,

che contengono informazioni utili all'esercizio dei suoi diritti. La traduzione può essere disposta sia in forma

orale che per riassunto se l'autorità procedente ritiene che non ne derivi pregiudizio ai diritti della persona

offesa.

Tale articolo è stato inserito nel c.p.p. dal d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212.

Inoltre, l’interprete deve essere nominato anche quando il giudice, il PM o l’ufficiale di PG hanno personale

conoscenza della lingua o del dialetto da interpretare.

Non possono fungere da interprete il minorenne, l’interdetto, l’inabilitato, l’affetto da infermità mentale, l’interdetto

da uffici pubblici, l’interdetto o il sospeso da una professione o da un’arte e il sottoposto a misure di sicurezza personali

o a misure di prevenzione. È poi incompatibile la persona esclusa dalla testimonianza o che gode della facoltà di

astenersi, nonché chi è chiamato all’ufficio di testimone o di perito, ovvero chi è nominato consulente tecnico nello

stesso procedimento o in un procedimento connesso.

L’interprete incapace o incompatibile è ricusabile dalle parti private e, per i soli atti compiuti o disposti (es. le prove)

dal giudice, è ricusabile anche dal PM. Se esiste un motivo di ricusazione oppure gravi ragioni di convenienza per

astenersi, l’interprete deve dichiararle, e sulla dichiarazione di ricusazione o di astensione decide il giudice con

ordinanza inoppugnabile.

Con il provvedimento di nomina, l’interprete (o il traduttore) è citato a comparire con notificazione e, in situazioni di

urgenza, anche oralmente attraverso l’ufficiale giudiziario o la PG.

Se le traduzioni scritte richiedono un lavoro di lunga durata, l’autorità procedente può prorogare, per giusta causa, il

termine fissato per una sola volta. L’interprete che non ha presentato la traduzione nel termine può essere sostituito;

in quest’ultimo caso, dopo essere stato citato a comparire per discolparsi, può essere condannato al pagamento di

una somma a favore della cassa delle ammende.

Infine, è stata prevista la possibilità di ottenere l’assistenza di un interprete per la proposizione di denunce e

querele (artt. 170-ter e quater).

Il d.lgs. n. 129/2016 ha apportato delle modifiche alla disposizione (art. 146 c.p.p.) che disciplina il

conferimento dell’incarico all’interprete o al traduttore. La novella, tenendo conto dell’eventualità che sia fornita

un’assistenza linguistica a distanza, ovvero che l’interprete o il traduttore nominato sia residente nella circoscrizione

di altro tribunale, attribuisce all’autorità giudiziaria procedente la possibilità di chiedere al GIP del luogo di residenza,

il compimento per rogatoria delle attività previste dal comma 1° della medesima disposizione, per il conferimento

dell’incarico.

L’art. 2 dello stesso d.lgs. n. 129/2016 ha aggiunto un nuovo art. 51-bis alle disposizioni di attuazione del codice

di procedura penale, incidendo direttamente sull’applicazione dell’art. 143 c.p.p, attraverso una restrizione della

portata del diritto all’assistenza linguistica gratuita. Il comma 1° del nuovo art. 51-bis delle disp. att. c.p.p. limita il

diritto dell’imputato all’assistenza di un interprete nei colloqui con il difensore (sancito dall’art. 143, comma 1°,

secondo periodo, del c.p.p.) ad un solo colloquio difensivo, salva l’autorizzazione, in casi eccezionali e a fronte di

particolari esigenze difensive, di ulteriori colloqui assistiti dalla presenza di un interprete. L’intento è quello di

contenere i costi derivanti dal riconoscimento della gratuità del diritto all’assistenza linguistica.

L’interpretazione di questa disposizione deve essere estesa anche all’analoga previsione di cui all’art. 104, comma 4-

bis, del c.p.p. I commi 2° e 3° del neo introdotto art. 51-bis disp. att. c.p.p. disciplinano 2 ipotesi di sostituzione della

traduzione scritta di un atto con la traduzione orale. I presupposti che l’odierno legislatore delegato ha individuato,

affinché possa darsi luogo a detta sostituzione, sono differenti:

- il comma 3° attribuisce all’imputato stesso la facoltà di rinunciare alla traduzione scritta di un atto,

comunicando tale volontà personalmente o a mezzo procuratore speciale all’autorità giudiziaria e dando atto

nel verbale della rinuncia medesima. In questo caso è garantita la traduzione orale dell’atto, anche in forma

riassuntiva;

- la seconda ipotesi, disciplinata al comma 2°, consente all’autorità giudiziaria di disporre una traduzione orale

in luogo di quella scritta, al ricorrere dei seguenti requisiti:

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 l’esistenza di particolari ragioni di urgenza;

 l’impossibilità di fornire prontamente una traduzione scritta;

 l’assenza di pregiudizio del diritto di difesa. Anche in questo caso, all’imputato sarà garantita la

traduzione orale.

Infine, il comma 5° attribuisce la facoltà all’autorità procedente di disporre l’assistenza linguistica a distanza, qualora

siano disponibili strumenti tecnici idonei e sempre che ciò non pregiudichi il diritto di difesa dell’imputato.

19. Le linee di fondo del regime delle notificazioni.

L’istituto delle notificazioni ha lo scopo di far conoscere gli atti processuali a soggetti diversi dal loro autore.

Occorre osservare che la tradizionale dicotomia tra conoscenza legale, conseguente al solo rispetto delle forme

stabilite dall’ordinamento, e conoscenza effettiva (o reale), per la quale è sufficiente la conoscenza effettiva anche

procurata in assenza delle formalità prescritte, è stata erosa a favore della seconda.

L'obiettivo di una tutela effettiva è, d'altro canto, imposto dalle numerose pronunce della Corte europea dei

diritti dell'uomo che hanno registrato censure al nostro ordinamento in ordine al regime della contumacia. Ciò ha

comportato:

- dapprima con la l. 16 dicembre 1999, n. 479, rilevanti aggiustamenti nel senso di una conoscenza effettiva in

ordine alla rinnovazione dell'avviso dell'udienza preliminare allorquando fosse provato, o comunque

probabile, che l'imputato non avesse avuto effettiva conoscenza dell'atto, nonostante la ritualità della

notificazione (art. 420-bis), e della citazione a dibattimento (art. 484 comma 2-bis);

- in seguito, con il d.l. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito con l. 22 aprile 2005, n. 60, si è aggiunta una nuova

ipotesi alla disciplina della restituzione nel termine avente ad oggetto la sentenza contumaciale (art. 175

comma 2°);

- infine, con la l. 28 aprile 2014, n. 67, si è pervenuti a sopprimere la figura del processo in contumacia, col

prevedere che, al di fuori dei casi di assenza (art. 420-bis), di impedimento a comparire (art. 420-ter) o di nullità

dell'avviso di udienza all'imputato, il giudice debba rinviare l'udienza e disporre che il relativo avviso sia

notificato personalmente all'imputato tramite la PG e che, se tale notifica non riesce, il processo venga

sospeso. Nel disegno di incrementare la conoscenza effettiva si collocano, altresì, le notificazioni per via

telematica.

Dal punto di vista strutturale, il procedimento di notificazione è distinto in 3 fasi:

1. l’impulso, consistente nell’ordine o nella richiesta di eseguire la notificazione e nella consegna materiale

dell’atto all’organo esecutivo;

2. l’esecuzione, cioè la predisposizione dell’atto da notificare, l’attività di ricerca del destinatario e la consegna

dell’atto alla persona abilitata a riceverlo;

3. la documentazione dell’attività svolta dall’organo esecutivo.

20. Gli organi e le forme delle notificazioni disposte dal giudice o richieste dalle parti.

L’organo investito in via principale dell’attività di notifica è l’ufficiale giudiziario, a cui si affiancano gli aiutanti

ufficiali giudiziari e i messi di conciliazione.

Inoltre, nei procedimenti con detenuti e in quelli dinanzi al tribunale del riesame, in presenza del requisito dell’urgenza,

il giudice può disporre che le notificazioni siano eseguite dagli organi di polizia penitenziaria del luogo in cui i

destinatari sono detenuti.

Infine, nei procedimenti per i delitti di strage, terrorismo e associazione mafiosa, al giudice è consentito avvalersi anche

della PG.

Oggetto della notificazione è l’atto nella sua interezza, ma ragioni di economia, tempestività o riserbo hanno indotto,

in casi tassativi, a prevedere la notificazione per estratto, cioè la riproduzione della sola parte essenziale dell’atto.

L’ufficiale giudiziario, cui l’atto da notificare è trasmesso, provvede a formare un numero di copie dell’atto uguale a

quello dei destinatari della notificazione. Stesso valore dell’originale hanno le copie dell’atto quando l’ufficio che lo ha

emesso attesta, in calce ad esso, di aver trasmesso il testo originale.

A tutela della riservatezza, se la notifica non può essere eseguita a mani proprie del destinatario, l’ufficiale giudiziario

e la PG consegnano la copia dell’atto dopo averla inserita in una busta sigillata; tale prescrizione non vale però per le

notificazioni al difensore o al domiciliatario.

Acquista valore di notificazione la consegna di copia dell’atto all’interessato da parte della cancelleria, purché

sull’originale sia annotata l’avvenuta consegna e la relativa data. La lettura dei provvedimenti alle persone presenti e

gli avvisi dati verbalmente dal giudice, o dal PM, agli interessati in loro presenza sostituiscono le notificazioni, purché

ne venga fatta menzione nel verbale. 46

Infine, sempre a protezione della riservatezza, le comunicazioni, gli avvisi ed ogni altro biglietto o invito consegnati

non in busta chiusa ad una persona diversa dal destinatario devono recare solo le indicazioni strettamente necessarie.

Nei casi d’urgenza, il giudice può disporre, anche su richiesta di parte, che le persone diverse dall’imputato siano

convocate o avvisate a mezzo del telefono e a cura della cancelleria. Sull’originale dell’avviso o della convocazione

sono annotati il numero telefonico chiamato, il nome, le funzioni o le mansioni svolte dalla persona che riceve la

comunicazione, il suo rapporto col destinatario, il giorno e l’ora della telefonata.

Alla comunicazione si procede poi chiamando il numero telefonico corrispondente all’abitazione, alla sede del

lavoro abituale, alla dimora o al recapito della persona interessata; essa non ha effetto se non è ricevuta dal

destinatario ovvero da persona che convive anche temporaneamente col medesimo (ha effetto invece se la

comunicazione è rilasciata sulla segreteria telefonica). La successiva comunicazione telegrafica per estratto integra

poi una forma costitutiva di questo procedimento di notifica: quando, per qualunque causa, non è possibile far luogo

alla notificazione a mezzo del telefono, soccorre quella eseguita per telegramma.

In presenza di particolari circostanze è poi possibile ricorrere alla forma notificativa innominata a persona diversa

dall’imputato, che si realizza ricorrendo a mezzi di comunicazione non tradizionali, purché, nell’apposito decreto

motivato posto in calce all’atto, siano indicati il mezzo tecnico prescelto e le modalità ritenute necessarie per far

conoscere l’atto al destinatario (es. telefax).

Le notifiche di atti del PM, nel corso delle indagini preliminari, sono anzitutto eseguite dall’ufficiale giudiziario,

mentre la PG può provvedere nei soli casi di atti d’indagine o provvedimenti che la stessa è delegata a compiere o è

tenuta ad eseguire.

Nel caso delle notificazioni richieste dalle parti è consentito sostituire alle forme ordinarie l’invio di copia dell’atto

effettuato dal difensore mediante raccomandata con ricevuta di ritorno, nel qual caso la notificazione può dirsi

perfezionata con la ricezione della raccomandata secondo le regole fissate dall’ordinamento postale. Il difensore deve

poi documentare la spedizione con il deposito in cancelleria della copia dell’atto inviato, l’attestazione della conformità

all’originale e l’avviso di ricevimento.

21. Le notificazioni all'imputato.

Le notificazioni all’imputato detenuto in Italia devono essere eseguite preferibilmente mediante consegna a

mani proprie nel luogo di detenzione, anche attraverso l’agente di custodia; ai sensi dell’art. 156 comma 2°, il

legislatore si preoccupa di disciplinare l’ipotesi in cui l’imputato rifiuti di ricevere l’atto: di ciò si fa menzione nella

relazione di notifica e la copia è consegnata al direttore dell’istituto o a chi ne fa le veci.

Modalità particolari sono invece predisposte per l’imputato legittimamente assente perché usufruisce del

regime di semilibertà, semidetenzione, ecc.

Per quanto riguarda invece la prima notifica all’imputato libero, anch’essa deve essere preferibilmente eseguita

mediante consegna di copia dell’atto a mani proprie, dovunque l’imputato si trovi. Se ciò non è possibile, la

notificazione viene eseguita nell’abitazione o nel luogo in cui il soggetto esercita abitualmente la professione,

consegnando la copia ad un convivente o al portiere. Qualora tali luoghi non siano conosciuti, la notificazione è

eseguita dove l’imputato ha temporanea dimora o recapito. Il portiere sottoscrive l’originale dell’atto notificato,

mentre l’ufficiale giudiziario dà notizia al destinatario dell’avvenuta notifica mediante raccomandata con ricevuta di

ritorno.

Copia dell’atto non può essere consegnata ad un minore di 14 anni o ad un incapace di intendere o di volere.

La notificazione va poi rinnovata quando la copia viene consegnata alla persona offesa e risulta, o è probabile, che

l’imputato non ha avuto effettiva conoscenza dell’atto notificato. Per tutelare la riservatezza, si prevede che, se la

consegna è fatta nelle mani di persona diversa dal destinatario, il plico deve essere consegnato chiuso, mentre la

relazione della notifica deve essere effettuata secondo le già rammentate forme di cui all’art. 148 comma 3°.

Le notificazioni all’imputato militare in servizio attivo sono effettuate con consegna a mani proprie, altrimenti l’atto è

notificato presso l’ufficio del comandante del corpo, il quale provvederà ad informare l’interessato annotando la data,

l’ora e le modalità in apposito registro.

Se la prima notificazione non va a buon fine, occorre un secondo accesso per cercare l’imputato presso l’abitazione,

la dimora, il recapito, ecc. Nella relazione di notifica vanno poi indicate le ore dei 2 accessi, il secondo dei quali deve

avvenire in un giorno successivo e ad un orario diverso rispetto al primo. Come estrema ratio, l’atto viene depositato

nella casa comunale dove abita l’imputato o, in subordine, dove esercita abitualmente la sua attività lavorativa; allo

stesso tempo, un avviso di deposito viene affisso sulla porta dell’abitazione o del luogo in cui esercita la professione.

Del deposito, l’ufficiale giudiziario dà comunicazione all’imputato mediante raccomandata con ricevuta di ritorno.

Per le notificazioni all’imputato libero successive alla prima, se l’imputato ha nominato un difensore di fiducia, esse

possono essere effettuate mediante consegna al suddetto, sempreché l’imputato non abbia dichiarato o eletto

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domicilio, ovvero il difensore non abbia dichiarato immediatamente all’autorità procedente di non accettare la

notificazione.

Per le notificazioni all'imputato latitante od evaso (art. 296) l'art. 165 pone un'equiparazione di trattamento con

l'irreperibile: pertanto, la norma ne riprende i caratteri semplificati. Per le notificazioni all'imputato interdetto o

infermo di mente, l'art. 166 persegue l'obiettivo di una conoscenza personale: l'atto viene così notificato tanto al

soggetto quanto, rispettivamente, presso il tutore o il curatore. Il rinvio alle condizioni previste dall'art. 71 comma 1°

rende, poi, chiaro che per l'infermo di mente si postula il preciso compimento di opportuni accertamenti.

Per quanto riguarda le notificazioni all’imputato residente o dimorante all’estero vi sono 2 ipotesi:

a. se dagli atti risulta il luogo di residenza o di dimora all’estero, occorre inviare una raccomandata con ricevuta

di ritorno contenente una sorta di informazione di garanzia, nonché l’invito a dichiarare o eleggere domicilio

nel territorio dello Stato. Ove risulti che l’imputato non conosce la lingua italiana, l’invito deve essere tradotto

nella lingua ufficiale dello Stato in cui l’imputato risulta essere nato. Se entro 30 gg. il soggetto non risponde

all’invito, le notificazioni sono eseguite mediante consegna al difensore. La stessa disciplina vale anche nel

caso in cui l’imputato si sia trasferito all’estero successivamente all’emissione del decreto di irreperibilità.

b. se, invece, il giudice o il PM non conoscono il luogo di residenza all’estero, devono disporre ricerche sia nel

territorio dello Stato sia all’estero, nei limiti consentiti dalle Convenzioni internazionali.

22. La questione dell'irreperibilità ed i suoi effetti.

Condizione necessaria della dichiarazione di irreperibilità è l’impossibilità di eseguire la notificazione con le

forme dettate per la prima notifica all’imputato non detenuto, ma neppure latitante, evaso o in servizio militare. In

questo caso sorge, in capo al giudice o al PM, l’obbligo di disporre nuove ricerche, a cui provvede la PG, che investono

il luogo di nascita, l’ultima residenza anagrafica, l’ultima dimora, il luogo in cui il soggetto esercita la sua professione,

nonché l’amministrazione carceraria centrale (ma tale elenco non è tassativo).

Se le ricerche non danno esito positivo, il giudice o il PM emettono l’apposito decreto col quale, ove l’imputato sia

privo di difensore, si provvede a designarne uno d’ufficio, il quale assume la rappresentanza dell’irreperibile.

L’irreperibilità dichiarata durante le indagini preliminari perde la sua efficacia con la pronuncia del provvedimento che

definisce l’udienza preliminare ovvero, se questa manca, con la chiusura delle indagini preliminari. A loro volta, il

decreto emesso dal giudice per la notificazione degli atti introduttivi dell’udienza preliminare, ovvero i decreti relativi

alla notificazione del provvedimento che dispone il giudizio, perdono efficacia con la pronuncia di primo grado. Infine,

l’efficacia del decreto emesso dal giudice di secondo grado o di rinvio cessa con la pronuncia della sentenza.

In tutti casi, comunque, ogni decreto di irreperibilità deve essere preceduto da nuove ricerche nei luoghi indicati.

Rispetto alla condizione dell’irreperibile, la legge n. 67 del 2014 ha riconosciuto che la pur rituale notificazione

presso il difensore sottende, per lo più, una totale ignoranza dell'esistenza del procedimento da parte del soggetto

che vi è sottoposto. Pertanto, solo laddove si riscontri la sussistenza di atti o fatti inseriti nella sequenza

procedimentale o, meno spesso, in quella processuale, che dimostrino, invece, la consapevolezza dell'esistenza del

procedimento, il processo potrà proseguire.

Al contrario, se nessun atto o fatto - assunto dall'art. 420-bis comma 2° tassativamente ad indice di conoscenza

del procedimento - sia stato compiuto, o se non risulta, comunque, con certezza che l'imputato è a conoscenza del

procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza dello stesso o di qualche atto del medesimo, la previa

ritualità della notifica con il rito degli irreperibili, ad es. per l'avviso di conclusione delle indagini ex art. 415-bis, non

risulterà più efficace ai fini della prosecuzione del processo. A tal punto, il giudice dovrà ordinare che, tramite la PG,

l'avviso di udienza o la citazione a giudizio siano notificati personalmente all'imputato e, in caso di insuccesso,

disporre la sospensione del processo.

23. L'elezione di domicilio.

Per rendere più efficace il risultato conoscitivo cui sono finalizzate le notificazioni, l’imputato ha l’onere di

determinare il luogo in cui dovranno essergli notificati gli atti, attraverso un’apposita dichiarazione o elezione di

domicilio.

La dichiarazione di domicilio consiste in una manifestazione di scienza intesa ad indicare un luogo che può essere solo

la propria abitazione o la sede del proprio lavoro; l’elezione di domicilio, invece, consiste in una manifestazione di

volontà che comporta la designazione di un luogo e di un destinatario (c.d. domiciliatario): nella prassi lo studio

professionale del proprio difensore. Ai sensi del nuovo comma 4-bis dell’art. 162 introdotto dalla l. n. 103/2017,

l’elezione di domicilio presso il difensore di ufficio «non ha effetto se l’autorità che procede non riceve, unitamente

alla dichiarazione di elezione, l’assenso del difensore domiciliatario»: l’interpolazione mira realizzare un più alto grado

di effettività della difesa di ufficio. 48

Le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno recentemente affermato il principio per cui la dichiarazione di

domicilio prevale sulla precedente elezione, ancorché non espressamente revocata.

L’imputato, o la persona sottoposta alle indagini, ha l’obbligo di comunicare ogni mutamento del domicilio eletto o

dichiarato, mentre, in mancanza di tale comunicazione oppure in caso di rifiuto di dichiarare o eleggere domicilio, le

notificazioni vengono eseguite mediante consegna al difensore (c.d. domicilio legale). Nel verbale dovrà essere

menzionata la scelta dell’imputato o della persona sottoposta alle indagini.

In un ambito residuale si colloca l’invito a eleggere o dichiarare domicilio formulato con l’informazione di garanzia o

col primo atto notificato per disposizione dell’autorità giudiziaria. L’imputato è anche avvertito che deve comunicare

ogni mutamento del domicilio e che, in caso di mancanza, insufficienza o inidoneità della dichiarazione o elezione, le

successive notificazioni saranno eseguite nel luogo in cui il primo atto è stato notificato, essendosi tenuto conto che

la procedura già una volta è andata a buon fine (c.d. domicilio determinato).

La dichiarazione o elezione devono essere effettuate mediante una comunicazione all’autorità che procede, con

dichiarazione raccolta a verbale, ovvero mediante telegramma o lettera raccomandata muniti di sottoscrizione

autenticata. L’elezione, la dichiarazione o il mutamento di domicilio esplicano i loro effetti nel momento in cui

giungono a conoscenza dell’autorità giudiziaria procedente.

24. Le notificazioni a soggetti diversi dall'imputato.

Le parti ed i difensori sono ammessi ad eseguire direttamente le notificazioni al PM mediante la semplice

consegna di copia dell’atto nella segreteria del PM. Per le comunicazioni, alla consegna della copia nella relativa

segreteria è equiparata la diretta presa visione dell’atto ad opera del PM, seguita dalla sua sottoscrizione.

Le notificazioni alla persona offesa, alla parte civile, al responsabile civile ed al civilmente obbligato per la pena

pecuniaria seguono le forme prescritte per la prima notificazione all’imputato non detenuto, ma con 2 deroghe:

1. l’una relativa alla tutela della riservatezza;

2. l’altra relativa al doppio accesso da parte dell’ufficiale giudiziario;

cui si aggiunge un’altra previsione circa le ipotesi di irreperibilità, nonché di dimora o residenza all’estero.

In tali casi la notificazione si considera avvenuta con il deposito in cancelleria (sempreché l’offeso, dall’estero, non

abbia dichiarato o eletto domicilio nel territorio dello Stato). Qualora la persona offesa si avvalga di un difensore,

quest’ultimo, per ragioni di economia e di celerità, assume la funzione di domiciliata rio ex lege.

Quando, per il numero elevato delle persone offese ovvero per l’impossibilità di identificarne alcune, questo tipo di

notificazione risulta difficile, l’autorità giudiziaria può disporre, con decreto esteso in calce all’atto, la notificazione per

pubblici annunzi. Copia dell’atto è depositato nella casa comunale del luogo ove si trova l’autorità procedente ed un

estratto del medesimo è inserito nella Gazzetta Ufficiale. La notificazione si ha per avvenuta dal momento in cui

l’ufficiale giudiziario deposita una copia dell’atto nella segreteria o nella cancelleria dell’autorità procedente, insieme

con la relazione di notifica ed i documenti giustificativi.

Per quanto riguarda la parte civile, le notificazioni sono eseguite presso il difensore nominato all’atto della

costituzione, e la stessa regola vale per il responsabile civile ed il civilmente obbligato per la pena pecuniaria costituiti.

Se costoro, dopo essere stati citati, invece, non si sono costituiti, permane l’obbligo di dichiarare o eleggere domicilio

nel luogo in cui si procede, altrimenti le notificazioni sono eseguite mediante deposito in cancelleria.

Se i destinatari sono pubbliche amministrazioni, persone giuridiche o enti privi di personalità giuridica, le

notificazioni seguono le regole del rito civile (art. 154 comma 3°).

Nei confronti, infine, dei soggetti quali difensori, periti, consulenti tecnici e, più in generale, le persone diverse

dall'imputato, le notificazioni e le comunicazioni avvengono tramite il ricorso al servizio di posta elettronica certificata

(c.d. p.e.c.) ed acquistano naturalmente piena efficacia nei procedimenti davanti ai tribunali ed alle corti di appello.

25. La relazione di notificazione e le cause di nullità.

Nella relazione di notificazione, scritta in calce all’originale ed alle singole copie notificate, l’ufficiale giudiziario

indica il richiedente, le ricerche effettuate, le generalità della persona a cui è stata consegnata la copia e, se la

notificazione non è avvenuta a mani proprie, i rapporti tra destinatario e consegnatario, le funzioni svolte da

quest’ultimo, il luogo e la data della consegna (la mancanza di tale requisito può dar luogo a responsabilità

disciplinare); infine, appone la propria sottoscrizione per attestare la paternità dell’atto.

La relazione non fa fede, sino a querela di falso, di quanto l’ufficiale attesti di aver fatto o di essere avvenuto in sua

presenza: il giudice ne valuta liberamente il contenuto. Qualora vi sia un contrasto tra la relazione scritta sulla copia

consegnata e quella sull’originale, per ciascun interessato valgono le attestazioni contenute nella copia notificata. La

notificazione produce effetto dal giorno della sua esecuzione, ma vi sono eccezioni: se il termine per impugnare

49

decorre diversamente per l’imputato e per il suo difensore, vale per entrambi quello che scade per ultimo (il termine

per un soggetto decorre da un evento che investe un altro soggetto).

Sono cause di nullità:

a. l’atto notificato in modo incompleto, salvo che sia consentito l’estratto;

b. l’incertezza assoluta circa il richiedente e il destinatario;

c. il difetto della sottoscrizione di chi ha eseguito la notificazione;

d. la violazione delle disposizioni sulla persona a cui la copia deve essere consegnata, secondo l’ordine prescritto;

e. la mancanza dell’avvertimento, da parte del giudice o del direttore dell’istituto, nei casi previsti dall’art. 161

commi 1°, 2° e 3°, sempre che la notificazione sia stata eseguita mediante consegna al difensore;

f. dopo il deposito nella casa comunale, l’omessa affissione sulla porta dell’imputato o il mancato avviso di

avvenuta notificazione con raccomandata con ricevuta di ritorno;

g. la mancanza, sull’originale dell’atto notificato, della sottoscrizione del portiere o di chi ne fa le veci;

h. l’inosservanza delle modalità fissate dal giudice nel decreto con cui è stata disposta una forma particolare di

notificazione, purché l’atto non sia giunto a conoscenza del destinatario.

26. Le regole generali in materia di termini.

I termini processuali assegnano dei limiti cronologici all’attività dei soggetti del procedimento o determinano

la cessazione degli effetti dell’atto (c.d. caducazione). Tra le varie classificazioni, importante è quella tra termini

dilatori e acceleratori (o impulsivi):

a. i primi fanno sì che un atto non possa compiersi (o produrre effetti) prima che il relativo termine sia decorso;

b. i secondi, invece, stabiliscono un termine per il compimento dell’atto o per il mantenimento della sua efficacia.

I termini acceleratori, a loro volta, si distinguono in 2 classi:

a. sono ordinatori, quelli le cui conseguenze sono prive di rilevanza di natura processuale, salvi eventuali riflessi

disciplinari (ad es. i termini per il deposito della sentenza);

b. sono perentori, quelli la cui scadenza comporta la perdita del potere di compiere l’atto al quale si riferiscono,

oppure la cessazione degli effetti del medesimo. Di regola, l’inosservanza di tali termini è riportata alla

sanzione della decadenza dal corrispondente potere, salva la restituzione nel termine scaduto.

I termini sono computati a ore, gg., mesi ed anni; la scadenza del termine in un giorno festivo comporta una proroga

ex lege al giorno successivo non festivo.

Talora il legislatore ricollega alla decadenza l’inammissibilità dell’atto realizzato a termine scaduto; talaltra

l’inammissibilità si sostanzia in un vizio dell’atto, integrando una species del genus dell’invalidità.

I termini stabiliti a pena di decadenza sono improrogabili, a meno di espresse previsioni legislative in senso diverso.

Oltre alle proroghe che il Ministro della giustizia può accordare per eventi di carattere eccezionale, vanno menzionate

la proroga dei termini delle indagini preliminari e la proroga dei termini della custodia cautelare, richieste dal PM al

giudice.

Tradizionale è poi l’abbreviazione del termine, chiesta o consentita dalla parte a favore della quale esso è stabilito,

mediante dichiarazione ricevuta in cancelleria o nella segreteria dell’autorità procedente.

Diverso dalla proroga (che presuppone la pendenza di un termine già in corso, posticipandone la relativa scadenza) è

il prolungamento dei termini di comparizione, che scatta fin dal momento della fissazione del termine dilatorio

ordinatorio, indipendentemente dal fatto che quest’ultimo sia o meno prorogabile.

I termini sono poi sospesi nel periodo feriale, ossia dal 1° agosto al 15 settembre di ogni anno, per consentire alla

classe forense di godere delle ferie estive. L’istituto si estende anche al procedimento di esecuzione e a quello di

sorveglianza, mentre non tocca l’attività del giudice: così, nel periodo feriale può bensì essere depositata la

motivazione di un provvedimento, ma il dies a quo per impugnarlo decorre dalla cessazione di detto periodo.

Nel caso di procedimenti per reati la cui prescrizione maturi durante la sospensione feriale o nei successivi 45 gg.,

ovvero se durante lo stesso periodo scadono stanno per scadere i termini della custodia cautelare, il giudice che

procede, anche d’ufficio, pronuncia ordinanza inoppugnabile, ma revocabile, con la quale è specificamente motivata

e dichiarata l’urgenza del processo. In tali casi i termini decorrono, anche nel periodo feriale, dalla data di notificazione

dell’ordinanza.

Durante le indagini preliminari, se occorre procedere con urgenza nel periodo feriale al compimento di atti per i quali

operi la sospensione dei termini in discorso, il GIP, su richiesta del PM, della persona sottoposta alle indagini o del suo

difensore, pronuncia ordinanza nella quale sono specificate le ragioni dell’urgenza e la natura degli atti da compiere.

Allo stesso modo provvede il PM con decreto motivato, tutte le volte in cui deve procedere al compimento di

accertamenti tecnici irripetibili. 50

27. La restituzione nel termine e la soppressione del processo in contumacia.

La restituzione nel termine è un rimedio eccezionale rispetto a situazioni in cui un impedimento ha

determinato l’estinzione di un potere, essendo decorso il termine perentorio stabilito per il suo esercizio.

Titolari del diritto di ottenere la restituzione nel termine non sono solo le parti, ma anche i difensori. L’istituto non

può essere invocato ai fini della presentazione della querela: l’aspirante querelante non è parte e la querela non è tra

gli atti del procedimento, essendo anteriore al suo inizio. In linea di principio è, invece, ammissibile la richiesta del

querelante in vista dell’impugnazione del capo di sentenza relativo alla condanna alle spese e ai danni.

Il PM, le parti private e i difensori, per richiedere la restituzione devono dimostrare che non hanno potuto osservare

un termine stabilito a pena di decadenza per caso fortuito o forza maggiore, dove per forza maggiore si intende un

impedimento che renda vano ogni sforzo dell’uomo e che dipenda da cause a lui non imputabili. La richiesta deve

essere presentata entro 10 gg., che decorrono da quello nel quale è cessato il fatto costituente caso fortuito o forza

maggiore (art. 175 comma 1°).

Nei casi in cui sia pronunciato decreto penale di condanna, l’imputato condannato è restituito, su sua richiesta, nel

termine per proporre opposizione. Tale diritto viene meno quando l’imputato ha avuto effettiva conoscenza del

procedimento e ha volontariamente rinunciato a comparire (art. 175 comma 2°, modificato dalla l. n. 67/2014).

Nella ipotesi in discorso, la richiesta di restituzione deve essere presentata, a pena di decadenza, entro 30 gg.

dal momento in cui l’imputato ha acquisito effettiva conoscenza del provvedimento. Se l’imputato deve essere

estradato dall’estero, il termine per la presentazione della richiesta decorre dal giorno in cui l’imputato condannato è

stato consegnato all’autorità giudiziaria italiana.

Tornando alla disciplina ordinaria, la restituzione non può essere concessa più di una volta per ciascuna parte in ciascun

grado del procedimento.

Competente a pronunciarsi sulla richiesta di restituzione, per la fase anteriore all’esercizio dell’azione penale è il GIP.

Esercitata l’azione, decide il giudice procedente ovvero, se è stata pronunciata sentenza di condanna, il giudice che

sarebbe competente sull’impugnazione o sull’opposizione a decreto penale.

L’ordinanza che concede la restituzione nel termine è inoppugnabile, salvo quella per proporre impugnazione

od opposizione: in tal caso l’impugnazione dell’ordinanza è differita, perché congiunta a quella della sentenza che

decide sull’impugnazione o sull’opposizione; se la richiesta è respinta, è proponibile ricorso per cassazione.

Accolta la richiesta, il termine ricomincia a decorrere nella sua misura originaria; se si trattava del termine per proporre

impugnazione, il giudice ordina, ove occorre, la scarcerazione dell’imputato. Gli atti, su richiesta di parte, sono

rinnovati dal giudice che ha concesso la restituzione, sempreché ciò sia possibile e sempreché si tratti di atti ai quali la

parte avesse diritto di assistere. Se però la restituzione è concessa dalla cassazione, questa può disporre la

rinnovazione dell’atto, che però verrà eseguita dal giudice di merito.

28. L'invalidità degli atti.

Nel processo penale gli atti sono, nella maggior parte dei casi, a forma vincolata (rispetto al processo civile

dove vige, entro certi limiti, il principio della libertà delle forme, ex art. 121 c.p.c.); in questo caso, perfezione dell’atto

(cioè conformità allo schema tipico) e sua efficacia (ossia attitudine a produrre effetti giuridici) si implicano

reciprocamente.

La mancanza anche di un solo elemento della fattispecie non dovrebbe consentire, in linea di principio, la produzione

dei relativi effetti; tuttavia l’atto, anche quando le difformità sono rilevanti, quasi mai può dirsi del tutto inefficace.

Infatti, ragioni di economia inducono il legislatore ad avvalersi del principio di conservazione degli atti imperfetti, per

cui l’atto diviene idoneo a produrre effetti, anche se precari, in attesa di uno dei seguenti sbocchi:

a. la sanatoria del vizio, che dà vita ad un’altra fattispecie equivalente, dal punto di vista degli effetti, a quella

viziata, ma integrata da uno o più fatti ulteriori, ai quali si dà il nome di cause di sanatoria, perché,

verificandosi consolidano ex tunc gli effetti dell’atto;

b. la declaratoria d’invalidità dell’atto, che viene dichiarata dal giudice, la quale provoca l’eliminazione degli

effetti dell’atto, sempre di regola ex tunc.

Il titolo VII disciplina solo la nullità, salvo un unico riferimento all’inammissibilità, che riguarda gli atti di parte o di chi

si fa parte, come il giudice che sollevi un conflitto di competenza.

Oltre ai casi in cui l’inammissibilità discende dal compimento dell’atto nonostante la scadenza del relativo termine

perentorio, spesso il vizio riguarda la forma della domanda o l’omissione di taluni contenuti della stessa. Essa, oggetto

di autonomo motivo di ricorso per cassazione, è dichiarabile d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento, senza

altra causa di sanatoria se non quella del giudicato, a meno che non siano espressamente previsti limiti temporali alla

sua rilevazione. Ad es., in ordine alla costituzione di parte civile, le relative cause di inammissibilità non possono essere

51

rilevate dopo la dichiarazione di apertura del dibattimento (art. 81 comma 1°); così, ancora, nel giudizio di rinvio non

possono rilevarsi quelle verificatesi “nei precedenti giudizi o nel corso delle indagini preliminari” (art. 627 comma 4°).

L’inutilizzabilità è, invece, talora richiamata con riferimento alla sanzione che consegue all’impiego

dibattimentale di un atto delle indagini preliminari in sede probatoria, talvolta con riferimento ai casi di difformità

rispetto ai criteri di ammissione oppure di assunzione della prova. Essa può essere rilevata in ogni stato e grado del

giudizio, anche d’ufficio.

29. Il principio di tassatività delle nullità e la tecnica di previsione.

Le disposizioni in tema di nullità sono dominate dal principio di tassatività (ex art. 177: l'inosservanza delle

disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge), dal quale

discende una serie di corollari. All’interprete non solo non è consentito ricorrere all’integrazione analogica, ma

neppure, una volta accertata la causa di nullità, valutare l’esistenza di un conseguente pregiudizio effettivo.

Un atto, anche se inficiato da violenza o minaccia è comunque processualmente valido; al massimo, gli interrogatori

dell’imputato e le prove affette da vizi della volontà rientrano nell’ambito dell’inutilizzabilità.

Tra le nullità non sono inquadrabili gli errores in iudicando, vale a dire quei vizi sostanziali dei provvedimenti del

giudice, elevati dall'art. 606 comma 1° lett. b ad autonomo motivo di ricorso per cassazione.

L’inesistenza giuridica comprende quei vizi tanto macroscopici da indurre il legislatore a non ipotizzarne

neppure l’eventualità (es. sentenza emessa a non iudice) e all’interprete a negarne la collocazione tra gli atti giuridici.

Essa genera un vizio non solo rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, ma anche oltre, in quanto la gravità

del vizio è tale da impedire la formazione del giudicato.

Nel caso dell’abnormità dei provvedimenti del giudice, l’atto è idoneo ad integrare lo schema normativo minimo, ma

si caratterizza per il suo contenuto del tutto estemporaneo, sia sul piano strutturale che su quello funzionale (es.

trasmissione degli atti al PM motivata dall'esigenza di rinnovare il decreto di citazione a giudizio, il che spetta, invece,

allo stesso giudice del tribunale in composizione monocratica ex art. 143 disp. att.). È soggetta agli ordinari termini di

impugnazione e perde rilevanza a seguito della formazione del giudicato.

Nullità di ordine generale (o generali): ex art. 178, è sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni

concernenti:

 le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle

leggi di ordinamento giudiziario;

 l'iniziativa del PM nell'esercizio dell'azione penale e la sua partecipazione al procedimento;

 l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti private nonché la citazione in

giudizio della persona offesa dal reato e del querelante.

Infine vi sono le nullità speciali, stabilite da un’apposita previsione legislativa:

- assolute, se previste da singole disposizioni (es. art. 525 comma 2°);

- a regime intermedio, se tali da poter essere comunque ricondotte a uno dei casi di nullità generale (art. 178):

es. erronea notificazione all’imputato della citazione a comparire (art. 171).

È nullità a regime intermedio anche l’omessa citazione a giudizio della persona offesa o del querelante (art.

178 lett. c, seconda parte): una nullità speciale incastonata in una previsione di nullità generale; grazie a questa

collocazione essa cade sotto la disciplina dell’art. 180 (nullità intermedia);

- relative, se non rientrano in alcuna delle 2 categorie precedenti: sono tali molte nullità in tema di prove come

ad es. mancato avviso al prossimo congiunto della facoltà di astenersi dal testimoniare (art. 199).

In sintesi, quando si parla, nel linguaggio corrente, di nullità generali e di nullità speciali, si allude essenzialmente alla

differente tecnica di previsione (cioè di comminatoria) adottata dal legislatore. Quando, invece, si parla di nullità

assolute, di nullità intermedie e di nullità relative, si allude al regime di trattamento previsto dalla legge per le diverse

specie di nullità.

30. Le nullità assolute (ex art. 179).

Le nullità assolute si caratterizzano per la nota dell’insanabilità fino all’irrevocabilità del giudicato. Inoltre,

sono suscettibili di essere rilevate d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento (art. 179).

Per quanto riguarda il giudice, è causa di nullità assoluta l’inosservanza delle disposizioni riguardanti le condizioni di

capacità del giudice ed il numero dei giudici del collegio giudicante.

Per quanto riguarda il PM, sono assolute le nullità concernenti l’iniziativa del medesimo nell’esercizio dell’azione

penale. A tale ipotesi devono poi aggiungersi quelle dell’imputazione coatta e della contestazione in udienza del reato

connesso o del fatto nuovo. Pertanto, si ha una nullità assoluta quando il giudice decide sul fatto nuovo emerso

52

nell’udienza preliminare o nel corso dell’istruzione dibattimentale senza che lo stesso sia stato formalmente

contestato dal PM, oppure quando il fatto descritto nell’imputazione viene sostituito con un altro fatto.

Tra le nullità assolute si collocano invece le violazioni delle disposizioni sulla capacità e sulla legittimazione del

rappresentante del PM, purché si riflettano sulla sua iniziativa nell’esercizio dell’azione penale:

- al primo proposito, possono richiamarsi le norme sulla delega nominativa a svolgere le funzioni di PM

nell'udienza dibattimentale davanti al tribunale in composizione monocratica a favore di un uditore

giudiziario, di un vice procuratore onorario addetto all'ufficio o di “personale in quiescenza da non più di 2

anni che nei 5 anni precedenti abbia svolto le funzioni di PG”, o, ancora, di laureati in giurisprudenza che

frequentino il secondo anno della scuola biennale di specializzazione, sempre che uno di costoro abbia

compiuto un atto di esercizio dell'azione penale: ad es. contestando un reato connesso (art. 559 comma 1° in

relazione all'art. 517 comma 1°);

- al secondo proposito, ci si può riferire al promovimento dell'azione davanti ad un giudice diverso da quello

presso cui l'ufficio del PM è istituito.

Per quanto attiene all’imputato: l’intervento dell’imputato è garantito nei confronti delle nullità che derivano

dall’omessa (o dall’invalida) citazione al dibattimento di primo grado, sebbene tenuto a seguito di giudizio direttissimo

instaurato nei confronti di imputato libero o di giudizio immediato, e al dibattimento di secondo grado.

Quanto al difensore dell’imputato, è causa di nullità assoluta non solo la sua assenza dal dibattimento di primo

e secondo grado, ma pure in ogni altro caso in cui è obbligatoria la sua presenza. In tale ambito si collocano, pertanto,

l'assenza del difensore:

- dall'interrogatorio di persona sottoposta a misura cautelare personale (art. 294 comma 4°);

- dalle sommarie informazioni che la PG assume dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini (art.

350 comma 3°);

- dall'interrogatorio e dal confronto, delegati dal PM alla PG, cui partecipi la persona sottoposta alle indagini

che si trovi in stato di libertà (art. 370 comma 1°);

- dall'udienza di convalida dell'arresto in flagranza o del fermo di indiziati (art. 391 comma 1°);

- dall'udienza destinata allo svolgimento dell'incidente probatorio (art. 401 comma 1°);

- dall'udienza preliminare (art. 420 comma 1°).

L'art. 179 comma 2°, riconosce per tabulas l'esistenza di nullità a previsione speciale definite espressamente come

assolute. L'esempio è fornito dall'art. 525 comma 2°, dov'è stabilito, con riguardo al principio di immediatezza del

giudizio, che alla deliberazione della sentenza debbono concorrere gli stessi giudici che hanno partecipato al

dibattimento.

31. Le nullità intermedie.

Le nullità intermedie sono, al pari di quelle assolute, rilevabili anche d’ufficio, e, al pari di quelle relative,

sanabili in un momento anteriore all’irrevocabilità della sentenza.

Tali nullità non possono essere né rilevate né dedotte se verificatesi prima del giudizio, dopo la deliberazione della

sentenza di primo grado, o, se verificatesi nel giudizio, dopo la deliberazione della sentenza del grado successivo.

Tra le nullità intermedie figura anzitutto l’inosservanza delle disposizioni sulla partecipazione del PM al procedimento,

sempre che tale attività non riguardi l’iniziativa ad esercitare l’azione penale. Essa può poi riguardare l’inosservanza

delle disposizioni circa:

a. l’intervento, cioè le ipotesi di diretta e personale partecipazione dell’imputato al procedimento;

b. l’assistenza, che riguarda le attività svolte dal difensore per far valere i diritti e gli interessi dell’imputato;

c. la rappresentanza dell’imputato.

32. Le nullità relative.

Le nullità relative sono quelle non generali, oppure non definite come assolute da specifiche disposizioni di

legge. L’interprete, posto innanzi ad una nullità a previsione speciale, dovrà innanzitutto ricondurre la fattispecie tra

le nullità generali; andata bene l’operazione, dovrà accertare se essa rientra nell’ambito delle nullità assolute; qualora

l’indagine dia esito negativo, dovrà inserire tale ipotesi tra le nullità intermedie.

La peculiarità delle nullità relative sta poi nel fatto che esse devono essere dichiarate dal giudice solo su eccezione

della parte interessata.

Le nullità riguardanti le indagini preliminari o l’incidente probatorio o gli atti dell’udienza preliminare devono essere

eccepite in termini distinti a seconda che si tenga o meno l’udienza preliminare:

a. nel primo caso, devono essere eccepite anteriormente alla pronuncia del provvedimento conclusivo

dell’udienza; 53

b. nel secondo, subito dopo aver compiuto per la prima volta l’accertamento della costituzione delle parti in

giudizio. Quest’ultimo termine vale anche per le nullità riguardanti il decreto che dispone il giudizio o per

gli atti preliminari al dibattimento.

La l. n. 332/1995 ha introdotto 2 fattispecie di nullità rilevabili anche d’ufficio:

a. la prima riguarda l’indicazione delle esigenze cautelari quando vi sia pericolo per l’acquisizione delle prove;

b. la seconda riguarda il contenuto dell’ordinanza che dispone la misura cautelare.

33. La deducibilità e le sanatorie.

La deducibilità delle nullità relative e di quelle intermedie trova un triplice limite soggettivo: la nullità non può

essere dedotta o eccepita né da chi vi ha dato o concorso a darvi causa, né da chi non ha interesse all’osservanza della

disposizione violata (ad es. la giurisprudenza esclude che l’imputato abbia interesse ad eccepire la nullità del decreto

di citazione della persona offesa). La nullità deve poi essere eccepita prima del compimento dell’atto oppure, se ciò

non è possibile, immediatamente dopo. Qualora la parte non abbia assistito al compimento dell’atto, il termine per

dedurre la nullità coincide con quelli di sanatoria stabiliti per le nullità relative ed intermedie.

La sanatoria consiste in un fatto successivo che determina un’equivalenza di effetti rispetto al corrispondente atto

perfetto.

La disciplina delle sanatorie generali si incentra su 2 figure:

1. la prima riguarda la rinuncia espressa della parte interessata ad eccepire la nullità e l’accettazione degli effetti

dell’atto (c.d. acquiescenza);

2. la seconda riguarda, invece, i casi in cui l’atto ha raggiunto lo scopo al quale era preordinato rispetto a tutti gli

interessati.

La clausola di salvezza posta all’inizio dell’art. 183 esclude che le sanatorie generali operino nei confronti delle nullità

assolute che l’art. 179 comma 1° dichiara espressamente insanabili.

Le sanatorie generali operano nei confronti sia delle nullità relative che di quelle intermedie, perché collocate in una

disposizione autonoma (art. 180).

La nullità di una citazione o di un avviso, ovvero delle relative comunicazioni e notificazioni, è sanata se la parte

interessata (PM, parte privata, difensori) è comparsa o ha rinunciato a comparire. La comparizione dev’essere

personale, sicché quella del difensore non funge da sanatoria rispetto all’imputato, né valgono presunzioni di alcun

genere; inoltre, dev’essere volontaria, sicché non opera come causa di sanatoria l’accompagnamento coattivo (art.

132).

La parte che invece dichiari di essere comparsa solo per far rilevare l’irregolarità non impedisce il verificarsi della

sanatoria, ma ha diritto ad un termine a difesa non inferiore a 5 gg. Solo per la citazione a comparire al dibattimento,

il termine a difesa non può essere inferiore a 20 gg.

34. Gli effetti della dichiarazione di nullità.

La nullità di un atto comporta innanzitutto l’invalidità di quelli consecutivi che dipendono da esso.

Il giudice che dichiara la nullità dispone la rinnovazione dell’atto solo qualora essa sia necessaria (il che non accade,

ad es. allorché l’atto viziato di nullità assoluta e, quindi insanabile, abbia egualmente raggiunto il suo scopo) e possibile

(il che non si verifica nei confronti di atti ab origine non reiterabili). In tal caso, le spese sono a carico di chi ha dato

causa alla nullità per dolo o colpa grave.

Se la nullità è dichiarata in uno stato o grado diverso da quello in cui la stessa si è verificata, vi è una distinzione:

a. la dichiarazione di nullità comporta la regressione del procedimento allo stato e grado in cui è stato compiuto

l’atto nullo, purché si tratti di un atto di natura non probatoria (es. l’annullamento del decreto di citazione a

giudizio come tipico atto di natura propulsiva);

b. se, invece, si tratta di nullità riguardanti le prove, il giudice deve provvedere alla rinnovazione, sempreché ciò

sia necessario ai fini della decisione e la prova si ripetibile.

III. PROVE (V.G.)

1. Premessa. Le scelte sistematiche nella disciplina delle prove.

La tematica delle prove (libro III) comprende sia la disciplina dei “mezzi di prova” che quella dei “mezzi di

ricerca della prova”. Il nuovo codice non si è limitato a descrivere i profili procedurali dell’acquisizione probatoria, ma

si è preoccupato anche di sottolineare la funzionalità delle relative regole rispetto al convincimento del giudice.

54

A preambolo del libro sulle prove vi sono alcune disposizioni generali che contengono una specie di catalogo dei

principi guida da osservarsi in materia probatoria, come tali logicamente prioritari rispetto alla regolamentazione dei

singoli mezzi (di prova o di ricerca della prova).

2. Segue: il problema della sfera di incidenza della normativa contenuta nel libro sulle prove.

Le disposizioni del libro sulle prove devono sicuramente applicarsi alla fase del dibattimento e a quella di

svolgimento dell’incidente probatorio, mentre è problematica la sua incidenza anche nelle fasi preliminari.

Le norme del libro sulle prove sicuramente si applicano nelle fasi anteriori al dibattimento con riferimento ai diversi

momenti in cui è previsto l’intervento del giudice, ora in funzione di organo di garanzia, ora in funzione di organo di

decisione:

a. incominciando col far riferimento all’attività del giudice in sede di udienza preliminare, si dovranno osservare

le disposizioni generali in tema di ammissione delle prove;

b. la conclusione non è diversa anche con riguardo alle ipotesi in cui il giudice è chiamato ad intervenire nel corso

delle indagini preliminari, nell’adempimento del suo compito di garanzia dei diritti e delle libertà fondamentali

(es. essendogli richiesta l’adozione di un provvedimento in tema di coercizione personale).

Assai più delicato è il discorso per quanto concerne l'operatività delle disposizioni sulle prove contenute nel libro III

rispetto alle indagini preliminari svolte dal PM: sia a causa della loro ordinaria inidoneità a conseguire risultati

utilizzabili come prova in sede dibattimentale, sia a causa della stessa scelta legislativa di adottare per molti di tali

atti di indagine una terminologia diversa rispetto ai corrispondenti atti compiuti di fronte al giudice, proprio allo scopo

di sottolinearne la differente rilevanza probatoria. Infatti, vi sono determinati atti del PM (e della PG) che per loro

natura sono destinati ad essere inseriti nel fascicolo per il dibattimento, e quindi ad essere acquisiti con valore di prova

in tale sede (artt. 431, 511 e 511-bis), ed altri atti che il medesimo valore possono assumere per effetto del verificarsi

di determinate circostanze, o in conseguenza del loro impiego per le contestazioni dibattimentali o in forza di accordo

intervenuto tra le parti (artt. 431 comma 2°, 493 comma 3° e 500 comma 7°).

L’art. 431: “fascicolo per il dibattimento” sancisce che:

“1. Immediatamente dopo l'emissione del decreto che dispone il giudizio, il giudice provvede nel contraddittorio delle

parti alla formazione del fascicolo per il dibattimento. Se una delle parti ne fa richiesta il giudice fissa una nuova

udienza, non oltre il termine di 15 gg., per la formazione del fascicolo. Nel fascicolo per il dibattimento sono raccolti:

a) gli atti relativi alla procedibilità dell'azione penale e all'esercizio dell'azione civile;

b) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria;

c) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dal pubblico ministero e dal difensore;

d) i documenti acquisiti all'estero mediante rogatoria internazionale e i verbali degli atti non ripetibili assunti con le

stesse modalità;

e) i verbali degli atti assunti nell'incidente probatorio;

f) i verbali degli atti, diversi da quelli previsti dalla lettera d), assunti all'estero a seguito di rogatoria internazionale ai

quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana;

g) il certificato generale del casellario giudiziario e gli altri documenti indicati nell'articolo 236;

h) il corpo del reato e le cose pertinenti al reato, qualora non debbano essere custoditi altrove (2).

2. Le parti possono concordare l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del pubblico

ministero, nonché della documentazione relativa all'attività di investigazione difensiva”.

Ma anche, e su un piano più generale, perché - stando al sistema accolto dal codice nella disciplina dei procedimenti

speciali “senza dibattimento” - dipende in definitiva dal consenso delle parti che tutti gli atti di indagine preliminare

compiuti dal PM (e, se del caso, dalla PG) possano venire utilizzati come prove alla base di una sentenza di merito

idonea a definire il procedimento prima del passaggio al dibattimento: come capita, infatti, sia nell'ipotesi del giudizio

abbreviato, sia nell'ipotesi della applicazione della pena su richiesta delle parti, posto che in entrambi i casi il giudice

può pronunciare la propria sentenza sulla scorta degli atti disponibili al termine delle indagini preliminari (artt. 438 e

447), solo eventualmente integrati dagli atti compiuti in sede di udienza preliminare (artt. 442 e 448, in relazione agli

artt. 421, 421-bis e 422). E lo stesso accade, in sostanza, anche nell'ipotesi del decreto di condanna - emesso dal

giudice sulla base del fascicolo trasmessogli dal PM (art. 459) - tutte le volte in cui l'imputato non abbia presentato

opposizione.

In altri termini, se è vero che le indagini preliminari del PM (nonché quelle della PG) sono suscettibili, nelle

ipotesi appena ricordate, di assurgere al livello di prova, contribuendo così in positivo alla formazione del

convincimento del giudice, non è seriamente pensabile che le medesime possano svolgersi al di fuori di qualunque

riferimento alla disciplina dettata nel codice in materia di attività probatorie.

55

Per quel che riguarda la disciplina dei mezzi di ricerca delle prove, non vi è dubbio che essa debba venire

osservata dal PM; infatti, se le stesse non dovessero trovare applicazione nella fase preliminare al dibattimento, si

lascerebbero all’arbitrio degli organi inquirenti i “casi” ed i “modi” di svolgimento delle corrispondenti attività.

Lo stesso non può dirsi per la disciplina dei mezzi di prova dettata con riferimento al giudice, trattandosi di atti

normalmente affidati alla sua gestione, in quanto destinati a sfociare in prove “formate” nel processo. Per sottolineare

tali aspetti, nel codice, la regolamentazione delle omologhe attività da parte del PM, all’interno delle indagini

preliminari, presenta una sua specifica autonomia, tant’è vero che gli atti del PM corrispondenti a tali mezzi di prova

sono stati definiti e regolati usando anche una differente nomenclatura (così, in particolare, negli artt. 359 e 360 si

parla di “operazioni” e di “accertamenti tecnici” anziché di “perizie”; nell'art. 361 di “individuazione di persone e di

cose” anziché di “ricognizioni”; nell'art. 362 di “assunzione di informazioni” anziché di “testimonianze”; nell'art. 363

di “interrogatorio di persona imputata in un procedimento connesso” anziché di “esame”).

Sembra doversi concludere quindi che le norme relative ai diversi mezzi di prova non devono in linea di massima

applicarsi nel corso delle indagini preliminari del PM, salvo che in alcune ipotesi da enuclearsi caso per caso.

3. L'oggetto della prova (ex art. 187).

Oggetto della prova sono, da un lato, i fatti che si riferiscono all’imputazione, dall’altro quelli concernenti la

punibilità dell’imputato, nonché la determinazione della pena o della misura di sicurezza. Quando poi vi è costituzione

di parte civile, il tema probatorio si allarga fino ad includere le questioni derivanti dall’esercizio dell’azione civile in

sede penale; saranno oggetto di prova, in tal caso, anche i fatti inerenti alla responsabilità civile da reato.

L’oggetto della prova è infine esteso ai fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali.

Occorre distinguere tra:

a. prove dirette, aventi per oggetto il fatto da provare;

b. prove indirette o prove indiziarie, che non hanno direttamente ad oggetto il fatto da provare, ma un altro

fatto, dal quale il giudice potrà risalire al primo solo attraverso un’operazione mentale di tipo induttivo,

fondata sulla logica o su massime di esperienza.

Alla distinzione tra prove dirette e prove indirette a volte si fa corrispondere quella tra:

a. prove storiche, se il fatto da provare viene descritto o riprodotto immediatamente davanti al giudice;

b. prove critiche, se è necessario l’intervento di inferenza del giudice, sulla base di un itinerario logico-critico.

4. Prove atipiche e garanzie per la libertà morale della persona.

Quando si ha a che fare con una prova atipica (o innominata), cioè non riconducibile a nessuna delle figure

probatorie legislativamente predeterminate, spetta al giudice decidere, di volta in volta, se la medesima può entrare

in sede processuale, in base ad una verifica subordinata a 2 distinte valutazioni:

a. da un lato, deve essere idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti;

b. dall’altro, non deve pregiudicare la libertà morale della persona, in quanto non possono essere utilizzati,

neppure col consenso dell’interessato, tecniche o metodi probatori idonei ad influire sulla libertà di

autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti.

Qualora tale tipo di prova venga ammessa, sarà ancora compito del giudice definire le modalità della sua assunzione,

dopo aver sentito le parti.

Le videoregistrazioni in luoghi pubblici ovvero aperti o esposti al pubblico, non effettuate nell'ambito del

procedimento penale, eseguite dalla PG, anche d'iniziativa, vanno incluse nella categoria delle prove atipiche,

soggette alla disciplina dettata dall'art. 189 (sentenza 22 novembre 2013 n. 46758, Corte di cassazione penale).

5. Diritto alla prova e criteri di ammissione.

L’art. 190 afferma il principio per cui le prove sono ammesse a richiesta di parte, imponendo al giudice di

provvedere senza ritardo con ordinanza alla delibazione di ammissibilità. Si evince quindi che il diritto alla prova

riconosciuto alle parti si articola su 2 livelli:

1. in primo luogo, come diritto a richiedere l’ammissione di talune prove, salve le ipotesi in cui è consentito al

giudice un intervento d’ufficio (es. art. 70 comma 1°: “quando non deve essere pronunciata sentenza di

proscioglimento o di non luogo a procedere e vi è ragione di ritenere che, per infermità mentale sopravvenuta

al fatto, l'imputato non è in grado di partecipare coscientemente al processo, il giudice, se occorre, dispone

anche di ufficio, perizia”);

2. in secondo luogo, una volta adempiuto tale onere, come diritto ad ottenere la prova richiesta o, comunque,

ad ottenere una tempestiva pronuncia - distinta dalla sentenza finale - sulla richiesta formulata.

56

Tra le specificazioni del diritto alla prova, occorre ricordare il diritto dell’imputato ad ottenere l’ammissione delle

prove a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico, nonché quello del PM di ottenere l’ammissione

delle prove a carico sui fatti costituenti oggetto delle prove a discarico (c.d. diritto di controprova).

Per quanto poi riguarda i criteri della pronuncia sull’ammissibilità della prova, il giudice è vincolato a 2 parametri:

a. da un lato, il giudice deve escludere le prove vietate dalla legge, cioè quelle per le quali esiste un espresso

divieto in ordine all’oggetto o al soggetto della prova, ovvero in ordine alla procedura di acquisizione

probatoria (c.d. rilevanza o pertinenza);

b. dall’altro lato, lo stesso giudice, dopo aver riscontrato l’insussistenza di divieti legislativi, deve escludere le

prove che risultano superflue o irrilevanti (c.d. utilità o attitudine a contribuire in termini positivi

all’arricchimento della piattaforma su cui dovrà formarsi il convincimento del giudice).

Carattere derogatorio ha la norma dell’art. 190-bis, che opera nei soli procedimenti per i delitti di criminalità

organizzata: essa dispone che, nel corso di tali procedimenti, quando è richiesto l’esame di un testimone o di un

imputato in un procedimento connesso, che abbiano già reso dichiarazioni in sede di incidente probatorio o in

dibattimento, purché nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le dichiarazioni dovranno essere utilizzate,

l’esame di tali soggetti è ammesso solo se riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti

dichiarazioni, ovvero quando il giudice o una delle parti lo ritengono necessario sulla base di specifiche esigenze. Tale

disciplina è estesa all’esame di un testimone minore di 16 anni nei processi per i delitti di pornografia e di prostituzione

minorile.

Tale disciplina derogatoria, da un lato assicura l’osservanza della garanzia del contraddittorio, dall’altro subordina il

potere del giudice di ammettere o meno la rinnovazione dell’esame di tali soggetti ad una valutazione di necessità.

I principi espressi nell’art. 190, ovviamente, sono applicabili nell’intero arco del procedimento, e quindi anche nelle

fasi anteriori al dibattimento, beninteso entro i limiti di compatibilità con tali fasi della tematica che vi è disciplinata.

Non sembra dubbio, anzitutto, che i princìpi in questione debbano applicarsi in sede di incidente probatorio, dove è

innegabile che possa parlarsi di un diritto alla prova in capo ai soggetti legittimati (artt. 392 e 393) e del correlativo

potere-dovere del giudice di pronunciarsi sull'ammissibilità delle corrispondenti richieste (artt. 396, 398 e 402).

Ma, allo stesso modo, non sembra dubbio che i medesimi princìpi debbano trovare applicazione pure in sede di

udienza preliminare - nei limiti della attività di “integrazione probatoria” prevista dal nuovo art. 422 - ovviamente

tenendo conto delle modalità di “assunzione delle prove” che vi sono stabilite (sotto la conduzione del giudice, ed

anche a seguito di iniziativa ex officio da parte del medesimo, a norma dell'art. 422 commi 1° e 3°).

Resta fermo, in ogni caso, che la fase dibattimentale è quella in cui con maggiore ampiezza ed intensità sono destinati

a trovare applicazione i principi generali riguardanti il diritto alla prova - quali risultano consacrati, in termini espliciti,

nel nuovo art. 111 Cost. - a cominciare dalla già ricordata disciplina del diritto di “controprova” (artt. 468 comma 4° e

495 comma 2°).

6. Prove illegittimamente acquisite e sanzione di inutilizzabilità.

Le prove illegittimamente acquisite, cioè ammesse o assunte in violazione dei divieti di legge, non sono

utilizzabili. Tale inutilizzabilità è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

Per quanto riguarda la sfera di operatività della sanzione dell’inutilizzabilità, essa va individuata in ogni ipotesi di

inosservanza di un divieto sancito dalla legge processuale in materia di ammissione ovvero di acquisizione probatoria,

comprese le ipotesi in cui il divieto può emergere solo ex post rispetto al momento acquisitivo, cioè nel momento della

valutazione della prova (es. di prova illecita: testimonianza sotto ipnosi).

7. Valutazione della prova e regole di convincimento del giudice (ex art. 192).

Per quanto attiene al regime di valutazione della prova, opera anzitutto il principio del libero convincimento

del giudice. Le valutazioni del giudice devono poi necessariamente accordarsi con la motivazione dei provvedimenti

che ne siano derivati, nella quale deve essere dato conto sia dei risultati acquisiti che dei criteri adottati. In particolare,

all’interno della motivazione non solo devono essere indicate le prove poste a base della decisione, ma devono anche

essere enunciate le ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie.

Oltre al limite razionale derivante dall’obbligo della motivazione, il principio del libero convincimento del giudice

incontra anche alcuni limiti di tipo normativo, volti a circoscrivere la sfera del libero apprezzamento probatorio del

giudice:

a. in primo luogo, ai fini del convincimento del giudice non possono essere utilizzati elementi di natura soltanto

indiziaria (prove critiche indirette), a meno che gli stessi si qualifichino come gravi, precisi e concordanti. In

quest’ultimo caso, gli indizi assumono valenza di prova;

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b. in secondo luogo, con riferimento alla situazione dei coimputati del medesimo reato, ovvero degli imputati

in un procedimento connesso, le dichiarazioni testimoniali provenienti da una di tali persone possono essere

valutate solo unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità (c.d. presunzione

relativa di inattendibilità). Lo stesso vale per le dichiarazioni rese dall’imputato di un reato collegato a quello

per cui si procede, nonché per le dichiarazioni rese dall’imputato che ha assunto l’ufficio di testimone;

c. infine, non possono essere utilizzate ai fini del convincimento del giudice le dichiarazioni rese da chi, per libera

scelta, si è sempre sottratto all’esame da parte dell’imputato o del suo difensore.

8. La testimonianza.

Il libro III del codice colloca in 2 titoli separati la disciplina dei singoli mezzi di prova e dei mezzi di ricerca della

prova, operando una distinzione che trova le sue ragioni nella diversa incidenza di tali mezzi sui meccanismi di

formazione del convincimento del giudice. In particolare:

a. i mezzi di prova (ad es. testimonianza, esami delle parti, perizie), offrono al giudice dei risultati direttamente

utilizzabili per la decisione;

b. i mezzi di ricerca della prova (ad es. ispezioni, perquisizioni, sequestri), sono invece diretti a permette

l’acquisizione di cose, tracce, notizie o dichiarazioni idonee ad assumere rilevanza probatoria.

Incominciando dall’area dei mezzi di prova, occorre richiamare l’attenzione in primis sulla testimonianza.

L’art. 195 riguardante la testimonianza indiretta:

a. da un lato, sancisce l’inutilizzabilità della deposizione di chi non può o non vuole indicare la persona o la fonte

da cui ha appreso la notizia al centro dell’esame testimoniale. Di qui deriva il divieto di acquisizione e di

impiego delle notizie provenienti dagli informatori confidenziali, dei quali gli organi di polizia e dei servizi di

sicurezza non hanno rivelato i nomi (sono vietate le testimonianze di provenienza anonima);

b. dall’altro lato, prevede che, quando il testimone riferisce fatti o circostanze apprese da persone diverse,

queste ultime non solo possono essere chiamate a deporre d’ufficio dal giudice, ma devono comunque esserlo

su richiesta di parte, a pena di inutilizzabilità delle dichiarazioni. Qualora non venga avanzata alcuna richiesta,

le dichiarazioni rese dal testimone indiretto saranno utilizzabili come una sorta di tacito consenso delle parti

alla utilizzabilità dei contenuti della deposizione resa dal testimone “per sentito dire”.

La disposizione in esame trova la propria ratio nel principio che vieta le testimonianze di provenienza anonima.

In capo agli ufficiali ed agenti di PG vi è il divieto di deporre sul contenuto di dichiarazioni rese da testimoni, ma

limitatamente alle dichiarazioni acquisite tramite sommarie informazioni, verbale di denuncia, querela e istanze

presentate oralmente. Quindi, tale divieto opera quando, pur ricorrendone le condizioni, gli organi di polizia non hanno

provveduto alla redazione del verbale.

Al fine di assicurare sempre un controllo sulla fonte delle deposizioni di “seconda mano”, è esclusa la testimonianza

dei soggetti che fanno riferimento a fatti conosciuti da persone titolari di un segreto professionale o d’ufficio,

sempreché le medesime persone non abbiano deposto sugli stessi fatti, o non li abbiano divulgati in altro modo,

manifestando in tal modo un comportamento incompatibile col mantenimento del vincolo di segretezza.

Per quanto riguarda l’area dell’incompatibilità a testimoniare dell’imputato, l’art. 197 sancisce che non

possono essere assunti come testimoni:

- i coimputati del medesimo reato o le persone imputate in un procedimento connesso a norma dell'art. 12,

comma 1°, lett. a), salvo che nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento,

di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell'articolo 444;

- le persone imputate in un procedimento connesso a norma dell'art. 12 comma 1°, lett. c), o di un reato

collegato a norma dell'art. 371 comma 2°, lettera b), prima che nei loro confronti sia stata pronunciata

sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi dell'art. 444;

- il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria;

- coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di giudice, PM o loro ausiliario,

nonché il difensore che abbia svolto attività di investigazione difensiva e coloro che hanno formato la

documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni assunte ai sensi dell'art. 391-ter.

Le persone che, rivestendo la qualifica di imputato in un procedimento connesso o collegato, possono ricoprire l’ufficio

di testimone, devono essere assistite da un difensore (di qui la formula di testimone assistito) che ha il diritto di

presenziare all’esame dei testimoni, di formulare richieste osservazioni e riserve (ex art. 197-bis).

Vi sono poi 2 ipotesi per le quali tale testimone è esonerato dall’obbligo di deporre:

a. sui fatti per i quali in giudizio è stata pronunciata a suo carico sentenza irrevocabile di condanna, allorché nello

stesso procedimento egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione;

58

b. sui fatti concernenti la propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede o si è preceduto nei suoi

confronti.

Accanto a queste garanzie operanti ex ante ve n’è un’altra destinata ad operare ex post, cioè con riferimento al

potenziale ambito di impiego processuale delle dichiarazioni comunque rese dall’imputato che abbia assunto l’ufficio

di testimone. Tali dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona da cui provengono non solo nel

procedimento a suo carico, ove ancora in corso, ma nemmeno nell’eventuale procedimento di revisione della sentenza

di condanna pronunciata nei suoi confronti, né in qualsiasi altro giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto

di tali procedimenti o di tale sentenza.

Infine, ai testimoni assistiti viene estesa la regola per cui le loro dichiarazioni, per assumere pieno valore probatorio,

devono essere corroborate da altri elementi di prova che ne confermino l’attendibilità.

Il testimone ha l’obbligo di presentarsi al giudice, di attenersi alle prescrizioni e di rispondere veridicamente; tuttavia,

egli non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale.

Per quanto attiene alle deroghe all’obbligo di rispondere secondo verità, oltre alla possibilità per i prossimi congiunti

di astenersi dal deporre, esse sono perlopiù riconducibili alla sfera dei segreti.

Innanzitutto, gli esercenti taluni uffici o professioni possono astenersi dal deporre invocando il segreto professionale,

salvo i casi in cui tali soggetti sono obbligati a riferire all’autorità giudiziaria le notizie conosciute per ragione del proprio

ministero, ufficio o professione.

Fermo restando che il giudice può ordinare che il testimone deponga tutte le volte in cui sia convinto dell’infondatezza

della dichiarazione di segretezza opposta dal medesimo per esimersi dal deporre, un regime particolare è previsto per

i giornalisti professionisti iscritti all’albo, relativamente ai nomi delle persone che abbiano fornito loro notizie in via

fiduciaria. Entro tali limiti ad essi è estesa la normativa sul segreto professionale, ma il giudice può sempre obbligarli

a rivelare l’identità di tali persone, qualora le suddette notizie siano indispensabili per la prova del reato, e la loro

veridicità possa venire accertata solo attraverso l’identificazione della fonte fiduciaria.

Disciplina analoga è estesa anche ai pubblici ufficiali, ai pubblici impiegati e agli incaricati di un pubblico servizio con

riguardo al tema del segreto d’ufficio, anche se con la variante che ad essi compete l’obbligo di astenersi dal deporre

su fatti conosciuti, in ragione del loro ufficio, che devono rimanere segreti.

Un aspetto peculiare del segreto d’ufficio è rappresentato dalla prerogativa riconosciuta agli ufficiali e agli agenti di

PG, nonché agli appartenenti ai servizi di sicurezza, di non rivelare i nomi dei propri informatori confidenziali, senza

alcuna possibilità per il giudice di obbligarli a fornire le relative indicazioni, fermo restando il divieto di acquisizione e

di utilizzo processuale delle informazioni così pervenute.

Qualora invece venga apposto un segreto di Stato, l’autorità giudiziaria ha l’obbligo di rivolgersi al presidente del

Consiglio dei ministri per chiedere conferma della sussistenza di quel segreto, sospendendo nel contempo ogni

iniziativa volta ad acquisire la notizia oggetto del segreto. Dopo di che, qualora entro 30 gg. venga fornita la conferma,

all’autorità giudiziaria sarà vietata l’acquisizione e l’utilizzazione delle notizie coperte dal segreto. Ovviamente, il

processo potrà proseguire qualora il presidente del Consiglio dei ministri neghi la sussistenza del segreto, o comunque

non dia conferma entro 30 gg. dalla notificazione della richiesta.

Nel caso in cui, a seguito della conferma della sussistenza del segreto di Stato, l’autorità giudiziaria sollevi un conflitto

di attribuzione di fronte alla Corte costituzionale (alla quale il segreto di Stato non è opponibile):

a. se il conflitto viene risolto nel senso dell’insussistenza del segreto, il presidente del Consiglio non può più

opporlo con riferimento al medesimo oggetto, sicché il procedimento potrà proseguire;

b. se, invece, il conflitto viene risolto nel senso della sussistenza del segreto, l’autorità giudiziaria non può né

acquisire, né utilizzare gli atti o i documenti rispetto ai quali è stato opposto il segreto.

L’art. 204 vieta che possano opporsi il segreto d’ufficio o quello di Stato su fatti, notizie e documenti riguardanti reati

diretti all’eversione dell’ordinamento costituzionale, nonché i delitti di strage e associazione mafiosa, riservando in

caso di opposizione al giudice il compito di definire la natura del reato. Del provvedimento di rigetto dell’eventuale

eccezione deve essere data comunicazione al presidente del Consiglio affinché possa prendere le opportune iniziative

(ad es. sul terreno del conflitto di attribuzioni).

Con riguardo al caso di testimonianza falsa o reticente: qualora nel corso dell’esame un testimone rende dichiarazioni

contraddittorie, incomplete o contrastanti con le prove già acquisite, il giudice glielo fa notare avvertendolo, se del

caso, dell’obbligo di dire la verità. Con la decisione che definisce la fase processuale in cui il testimone ha prestato il

suo ufficio, il giudice, se ravvisa indizi del reato di falsa testimonianza, ne informa il PM trasmettendogli i relativi atti.

9. L'esame delle parti. 59

L’esame delle parti è un mezzo di prova esperibile solo su richiesta di parte, compreso il PM. Una volta

manifestata la propria volontà favorevole all’esame, se la parte che vi è sottoposta si rifiuta di rispondere, ne deve

essere fatta menzione nel verbale.

La parte esaminata, al pari del testimone, gode poi della facoltà di non rispondere tutte le volte in cui dalla risposta

potrebbe emergere una sua responsabilità penale.

Un’apposita regolamentazione è prevista dall’art. 210 per l’esame delle persone imputate in un procedimento

connesso, nei confronti delle quali si proceda, o si sia proceduto, separatamente, e che comunque non possano

assumere l’ufficio di testimone. Esse di regola sono esaminate su richiesta di parte, ma possono esserlo anche d’ufficio

qualora si sia fatto riferimento ai medesimi in una testimonianza, o in un esame, di natura indiretta. In questo caso, si

applicano le disposizioni previste per la testimonianza indiretta. Quanto alle forme di svolgimento dell’esame, il

modello base è quello dell’esame dei testimoni. Per il resto, la disciplina dell’esame dei soggetti in questione è costruita

sulla base di un assetto intermedio tra quello del testimone e quello dell’imputato:

- da un lato sotto il profilo del richiamo delle norme concernenti la citazione (ai sensi dell'art. 142 disp. att.),

l'obbligo di presentazione e l'eventuale accompagnamento coattivo dei testimoni (art. 210 comma 2°);

- dall'altro sotto il profilo della necessaria assistenza difensiva, se del caso anche attraverso la nomina di un

difensore d'ufficio, ove manchi quello di fiducia, salvo comunque il diritto del difensore di partecipare

all'esame (art. 210 comma 3°);

- nonché, ancora, sotto il profilo dell'esplicito riconoscimento a tali soggetti del diritto al silenzio, del resto

coessenziale alla loro qualità di imputati in un procedimento connesso, evidentemente allo scopo di tutelarli

rispetto al rischio di dichiarazioni contra se, che potrebbero essere utilizzate a loro carico nel procedimento di

provenienza.

Lo speciale meccanismo di acquisizione della prova dichiarativa dell’art. 210 è oggi riservato soprattutto alle persone

imputate in un procedimento connesso che non possono assumere l’ufficio di testimone, mentre, per quanto riguarda

le persone imputate in un procedimento connesso o di un reato collegato, occorre distinguere sulla base della loro

precedente condotta processuale. Più precisamente, la disciplina in questione deve applicarsi anche ai soggetti in

questione che in precedenza non hanno reso dichiarazioni riguardanti la responsabilità dell’imputato.

10. Confronti, ricognizioni ed esperimenti giudiziali.

I confronti sono ammessi esclusivamente fra persone già esaminate o interrogate, qualora vi siano

dichiarazioni in contrasto su fatti e circostanze importanti. Per quanto riguarda le modalità dell’atto, viene evidenziata

la funzione del giudice, cui spetta il compito di richiamare alle persone in questione le precedenti dichiarazioni e di

invitarli alle reciproche contestazioni, quando le medesime siano state confermate.

La disciplina delle ricognizioni si caratterizza per l’accuratezza e l’analitica descrizione delle modalità di svolgimento

dell’atto. Costituisce causa di nullità anche solamente la mancata menzione, nel verbale, dell’osservanza delle forme

prescritte per scandire la relativa procedura. Va poi evidenziata l’attribuzione al giudice del potere di adottare, anche

in sede dibattimentale, le necessarie cautele per impedire che la persona chiamata ad effettuare la ricognizione possa

subire intimidazioni da parte di quella sottoposta all’atto, disponendo che l’atto stesso “sia compiuto senza che

quest’ultima possa vedere la prima” (art. 214 comma 2°).

Sia nel caso dei confronti, sia nel caso delle ricognizioni, la persona chiamata a compiere l’atto può rilasciare

dichiarazioni, le quali, per il loro contenuto, sono assimilabili a quelle rese dall’imputato in sede di interrogatorio

ovvero di esame. Di conseguenza, quando si tratta dell’imputato (o, nella fase preliminare, della persona sottoposta

alle indagini), gli è riconosciuto il diritto di rifiutarsi al compimento dell’atto, nonché la facoltà di non rispondere alle

domande che gli vengono rivolte.

Gli esperimenti giudiziali sono invece finalizzati ad accertare se un fatto è avvenuto o può essere avvenuto in un

determinato modo, attraverso la riproduzione della situazione e la ripetizione delle modalità relative al suo

presumibile svolgimento. Sono dettagliatamente previsti i contenuti sia dell’ordinanza che abbia disposto

l’esperimento (tra i quali l’eventuale nomina di un esperto in vista dell’esecuzione di determinate operazioni) sia dei

poteri del giudice diretti ad assicurare un efficace e corretto svolgimento dell’atto. In particolare, il giudice deve

provvedere affinché l’esperimento possa svolgersi senza offendere sentimenti di coscienza, e senza esporre a pericolo

l’incolumità delle persone o la sicurezza pubblica.

11. La perizia.

La perizia è disposta quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni, le quali richiedono

specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche (art. 220).

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Un’ipotesi particolare di perizia è quella per cui l’imputato per un reato di pedofilia o contro la libertà sessuale deve

essere sottoposto ad accertamenti per l’individuazione di patologie sessualmente trasmissibili, e ciò ogniqualvolta le

modalità del fatto possono prospettare un rischio di trasmissione.

Quando il giudice accerta la sussistenza di una delle necessità indicate nell’art. 220, egli è obbligato ad ammettere e

disporre la perizia anche d’ufficio e prevedere il contenuto della relativa ordinanza, che, accanto alla nomina del perito,

dovrà anche recare la sommaria enunciazione dell’oggetto dell’indagine. Non sono ammesse le perizie concernenti il

carattere e la personalità dell’imputato, le forme di pericolosità sociale e le sue qualità psichiche indipendenti da cause

patologiche: non è consentita, cioè, la perizia psicologica e criminologica, al di fuori della fase esecutiva.

Può essere nominato perito solo il soggetto iscritto in appositi albi professionali, anche se non è escluso il ricorso ad

altri esperti di particolare competenza; inoltre, il giudice può disporre una perizia collegiale quando le indagini e le

valutazioni risultano di particolare complessità, ovvero quando le medesime richiedono distinte conoscenze in diverse

discipline.

Ai sensi dell’art. 224-bis (“Provvedimenti del giudice per le perizie che richiedono il compimento di atti idonei ad incidere

sulla libertà personale”), quando si procede per delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge

stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni, per i delitti di cui agli artt. 589-bis

(“Chiunque cagioni per colpa la morte di una persona con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione

stradale è punito con la reclusione da due a sette anni…”) e 590-bis (“Chiunque cagioni per colpa ad altri una lesione

personale con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale è punito con la reclusione da tre mesi a

un anno per le lesioni gravi e da uno a tre anni per le lesioni gravissime…”) del codice penale e negli altri casi

espressamente previsti dalla legge, se per l’esecuzione della perizia è necessario compiere atti idonei ad incidere

sulla libertà personale, quali il prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini

della determinazione del profilo del DNA o accertamenti medici, e non vi è il consenso della persona da

sottoporre all’esame del perito, il giudice, anche d’ufficio, ne dispone con ordinanza motivata l’esecuzione

coattiva, se essa risulta assolutamente indispensabile per la prova deli fatti (l. 23 marzo 2016, n. 41).

Sono inoltre vietati i prelievi coattivi di sangue, ovvero di altri tessuti o materiali organici, anche quando necessari per

lo svolgimento di una perizia. Tale divieto è però superato dall’attribuzione agli organi di PG del potere di procedere

anche coattivamente al prelievo di capelli o di saliva ai fini dell’individuazione dell’indagato (ad es. in vista del test del

DNA).

Una volta conferito l’incarico, con la formulazione dei relativi quesiti, per espletare il suo compito il perito può essere

autorizzato ad assistere all’esame delle parti e all’assunzione di altre prove, nonché prendere visione degli atti e delle

cose prodotti dalle parti nei limiti in cui i medesimi siano acquisibili al fascicolo dibattimentale. Inoltre, è consentito al

perito di raccogliere notizie dall’imputato, dall’offeso o anche da altre persone.

Per quanto attiene alla relazione finale della perizia, una novità è rappresentata dalla previsione secondo la quale il

perito deve rispondere immediatamente ai quesiti propostigli in forma orale, mediante parere raccolto nel verbale,

salvo quando il giudice autorizzi la presentazione di una relazione scritta, quando la stessa risulta indispensabile ad

illustrare tale parere. Qualora il perito non sia in grado di fornire una risposta immediata, e sempreché il giudice non

ritenga di sostituirlo, è prevista la concessione di un termine, non superiore a 90 gg. (ma prorogabile fino a 6 mesi nei

casi di accertamenti di particolare complessità) entro il quale dovrà essere fornito il prescritto parere.

Sia il PM che le parti private possono poi nominare, in numero non superiore a quello dei periti, dei consulenti tecnici,

che sono autorizzati a partecipare a tutte le operazioni peritali, non solo formulando osservazioni e riserve, ma anche

proponendo al perito lo svolgimento di specifiche indagini. Essi possono sempre prendere visione delle relazioni ed

essere autorizzati ad esaminare le persone, le cose o i luoghi oggetto della perizia, purché non ne derivi ritardo

all’esecuzione della perizia.

I consulenti possono essere nominati anche qualora non sia stata disposta perizia, nel qual caso essi possono esporre

al giudice il proprio parere su singole questioni:

1. qualora successivamente alla nomina del consulente il giudice decidesse di disporre la perizia, al consulente

sono riconosciuti i diritti e le facoltà ordinariamente previsti;

2. qualora, invece, la perizia non venisse disposta, il consulente tecnico può svolgere di sua iniziativa le indagini

e gli accertamenti in base alla disponibilità delle persone, delle cose o dei luoghi oggetto della consulenza.

12. La prova documentale.

Per prova documentale si intende ogni cosa idonea a rappresentare fatti, persone o cose attraverso la

fotografia, la cinematografia, la fonografia e qualsiasi altro mezzo.

Mentre è esclusa la possibilità di acquisire documenti concernenti le voci correnti nel pubblico intorno ai fatti, ovvero

la moralità delle parti e dei testimoni, è invece ammessa l’acquisizione dei documenti necessari al giudizio sulla

61

personalità dell’imputato e della persona offesa dal reato, compresi quelli esistenti presso gli uffici pubblici di servizio

sociale e gli uffici di sorveglianza.

I documenti costituenti corpo del reato devono essere acquisiti qualunque sia la persona che li ha formati o li detiene,

mentre i documenti provenienti dall’imputato possono sempre essere acquisiti anche d’ufficio, anche se si tratta di

documenti sequestrati presso altri o da altri prodotti.

La provenienza dei documenti deve essere verificata sottoponendoli per il riconoscimento alle parti private e ai

testimoni, mentre i documenti contenenti dichiarazioni anonime non possono essere acquisiti ne utilizzati, a meno

che non si tratti di corpo del reato o provenienti dall’imputato.

I documenti concernenti dati e contenuti di conversazioni o comunicazioni, relativi al traffico telefonico e telematico,

illegalmente formati o acquisiti, nonché i documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni, devono

essere secretati e custoditi in un luogo protetto dal PM, e il loro contenuto non può essere utilizzato se non come

notizia di reato. Inoltre, il PM deve chiedere al GIP, in termini molto brevi, la distruzione di tale materiale.

Per quanto riguarda l’ipotesi di falsità dei documenti, a parte il caso in cui la stessa venga accertata e dichiarata con la

sentenza di condanna o di proscioglimento, il giudice, qualora ritenga falso uno dei documenti acquisiti, dopo la

definizione del procedimento deve informare il PM, trasmettendogli copia del documento.

L’acquisizione dei verbali di prove di altri procedimenti penali (art. 238) è ammessa solo quando si tratta di prove

assunte nell’incidente probatorio o nel dibattimento; ove si tratti di verbali recanti dichiarazioni, essi sono utilizzabili

soltanto contro gli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla loro assunzione, ovvero nei cui confronti fa stato la

sentenza civile.

Inoltre, è sempre ammessa l’acquisizione della documentazione di atti compiuti nel corso di altri procedimenti penali,

i quali, anche per cause sopravvenute, non sono ripetibili.

Al di fuori di tali ipotesi, invece, l’acquisizione e l’utilizzazione dibattimentale dei verbali di altri procedimenti

contenenti dichiarazioni (ad es. le dichiarazioni rese da testimoni, o da imputati in separati procedimenti connessi,

nell'ambito delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare) è ammessa soltanto nei confronti dell’imputato che

vi consenta. In assenza del consenso, i predetti verbali potranno essere utilizzati solo ai fini delle contestazioni in sede

di esame dibattimentale. In ogni caso, qualora tali verbali siano acquisiti, le parti hanno il diritto di ottenere l’esame

delle persone che hanno reso tali dichiarazioni.

Va ricordato, ancora, che è sempre consentita l'acquisizione delle sentenze divenute irrevocabili, ai fini della prova

dei fatti in esse accertati. Esse potranno valere come prova dei fatti accertati, soltanto se confortate da altri elementi

probatori di riscontro.

Per quel che riguarda, infine, le modalità di introduzione nel processo delle prove documentali, va anzitutto ricordata

- in rapporto al dibattimento - la regola che dopo che siano stati ammessi su richiesta di parte o ex officio, i documenti

dovranno essere inseriti nel fascicolo per il dibattimento, e perciò, come tali, potranno considerarsi legittimamente

acquisiti.

Infine, assume particolare rilievo la disciplina riferita all’avviso di conclusione delle indagini preliminari, nonché

all’udienza preliminare, in vista della quale è stabilito che, una volta depositato in cancelleria il fascicolo del PM

contenente le risultanze delle indagini preliminari, anche il difensore dell’imputato può produrre documenti, che

dovranno essere ammessi dal giudice prima dell’inizio della discussione. Ugualmente, devono essere ammessi i nuovi

documenti eventualmente prodotti a seguito delle ulteriori indagini, come pure quelli acquisiti dal giudice in virtù dei

poteri di integrazione probatoria.

Conclusasi l’udienza preliminare con il rinvio a giudizio, tra i documenti in precedenza acquisiti sono destinati a

confluire nel fascicolo del dibattimento solo i certificati del casellario giudiziale e i restanti atti indicati nell’art. 236

(nonché i documenti costituenti corpo del reato o, comunque, cose pertinenti al reato), mentre tutti gli altri documenti

già raccolti dal PM nel corso delle indagini, o successivamente prodotti ed ammessi ai fini dell'udienza stessa,

entreranno a far parte del fascicolo del PM.

13. Ispezioni e perquisizioni.

Tra i mezzi di ricerca della prova innanzitutto occorre analizzare 2 tipici atti “a sorpresa”:

a. le ispezioni, dirette ad accertare sulle persone, nei luoghi o nelle cose, le tracce e gli altri effetti materiali del

reato;

b. le perquisizioni, dirette a ricercare il corpo del reato o cose pertinenti al reato sulle persone o in luoghi

determinati, ovvero ad eseguire in questi ultimi l’arresto dell’imputato o dell’evaso.

Incominciando dall’ispezione personale, si prevede in primis che l’interessato può farsi assistere da una persona di

fiducia, purché reperibile ed idonea; inoltre essa deve essere eseguita personalmente dall’autorità procedente o da

un medico, nel rispetto della dignità e del pudore della persona che deve soggiacervi.

62

Circa l’ispezione di luoghi o di cose, prima dell’inizio delle operazioni occorre consegnare il relativo decreto

all’imputato e alla persona titolare della disponibilità dei luoghi, sempreché presenti. L’autorità giudiziaria può poi

impedire, con provvedimento motivato da ricomprendere nel verbale, l’allontanamento di una o più persone dai

luoghi dell’ispezione prima della sua conclusione. Infine, la medesima autorità procedente può disporre rilievi

segnaletici, descrittivi e fotografici, insieme ad ogni altra necessaria operazione tecnica.

In materia di perquisizioni (la cui materia ricalca a grandi linee quella relativa alle ispezioni), allorché si cerchi una cosa

determinata, viene enunciato il principio della richiesta di consegna: qualora tale cosa venga presentata, la

perquisizione potrà essere evitata, salvo non si ritenga utile procedervi per la completezza delle indagini.

L’autorità giudiziaria può procedere all’esame di atti e documenti presso banche, eventualmente dopo averne chiesto

l’esibizione, quando si tratta di rintracciare cose da sottoporre a sequestro, ovvero di accertare altre circostanze utili

ai fini delle indagini. Nel caso il consenso venga rifiutato, l’autorità giudiziaria deve necessariamente procedere a

perquisizione.

Qualora venga disposta un’ispezione o una perquisizione presso l’ufficio del difensore, che il giudice o il PM deve

eseguire personalmente sulla scorta di un decreto autorizzativo motivato, occorre avvisare il locale consiglio

dell’ordine forense, affinché il presidente o un suo consigliere delegato possa assistere alle operazioni.

Peraltro, presso i difensori ed i consulenti tecnici non si può procedere al sequestro di carte o documenti relativi

all’oggetto della difesa, salvo che costituiscano corpo del reato. Sono inoltre vietati il sequestro ed ogni altro controllo

della corrispondenza tra l’imputato ed il suo difensore, salvo l’autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere

che si tratti di corpo del reato; allo stesso modo, sono vietate le intercettazioni di conversazioni e di comunicazioni

dei difensori, dei consulenti tecnici e dei loro ausiliari (ovviamente in quanto riguardanti l’oggetto della difesa), nonché

quelle tra i medesimi ed i loro assistiti.

I risultati delle ispezioni, delle perquisizioni, dei sequestri e delle intercettazioni eseguiti in violazione di tali

disposizioni, non possono essere utilizzati, con l’unica eccezione rappresentata dall’ipotesi in cui essi costituiscano

corpo del reato.

Vi sono poi particolari figure di perquisizione consentite agli organi di PG da leggi speciali quando, nel corso di

operazioni dirette alla prevenzione o alla repressione di determinati delitti, si verificano situazioni di necessità e di

urgenza tali da non permettere un tempestivo intervento dell’autorità giudiziaria. Così, ad es., quando tali operazioni

riguardino il traffico illecito di stupefacenti, gli ufficiali ed agenti di PG possono procedere di regola a perquisizioni

(oltreché, prima ancora, al controllo ed all'ispezione in ogni luogo di mezzi di trasporto, bagagli ed effetti personali),

ove abbiano fondato motivo di ritenere che possano essere rinvenute sostanze stupefacenti. Resta fermo, inoltre, il

potere attribuito in via generale agli organi di polizia, sempre in situazioni di necessità ed urgenza, di procedere ad

immediata perquisizione sul posto di persone e di mezzi di trasporto al solo fine di accertare l'eventuale possesso

di armi, strumenti di effrazione ed esplosivi.

In questi casi, delle operazioni compiute occorre dare tempestiva notizia al procuratore della Repubblica in vista

dell’eventuale convalida delle stesse, che dovrà sopravvenire entro le successive 48 ore, affinché i risultati cosi

acquisiti possano venire utilizzati nel procedimento.

14. Il sequestro.

Oggetto del sequestro penale sono il corpo del reato (cioè le cose sulle quali o mediante le quali è stato

commesso il reato, nonché quelle che ne costituiscono il profitto, il prodotto o il prezzo) e le cose pertinenti al reato

necessarie per l’accertamento dei fatti.

Si tratta delle stesse cose per la cui ricerca può essere disposta la perquisizione, per cui si instaura un rapporto di logica

consequenzialità tra perquisizione e sequestro, pur potendo accadere che quest’ultimo non sia preceduto dal primo.

Sotto il profilo procedurale, occorre un decreto motivato (da consegnare in copia all’interessato) ad opera dell’autorità

procedente, la quale può procedere all’atto sia di persona, sia per mezzo di un ufficiale di polizia delegato con il

predetto decreto (ferma in ogni caso la redazione dell’apposito verbale). Il codice disciplina alcune fattispecie peculiari

di sequestro:

- cominciando col sequestro di corrispondenza (ex art. 254, la disciplina è estesa al sequestro di oggetti di

corrispondenza telematica presso i fornitori dei relativi servizi), presso gli uffici postali può essere sequestrato

ogni oggetto presumibilmente spedito all’imputato, o a lui diretto (esclusa la corrispondenza tra imputato e

difensore), o che comunque può avere relazione con il reato. Ove successivamente si accerti l’estraneità delle

carte e dei documenti sequestrati all’ambito della corrispondenza suscettibile di sequestro, se ne impone

l’immediata restituzione all’avente diritto;

- passando al sequestro presso istituti bancari, possono essere sequestrati documenti, titoli, valori ed ogni altra

cosa, quando si ha fondato motivo di ritenere la loro pertinenza al reato, indipendentemente dal fatto che

63

appartengano all'imputato o siano iscritti a suo nome: col che risulta manifestamente ribadita la insussistenza

di alcun “segreto bancario” di fronte al potere di sequestro dell'autorità giudiziaria in sede penale.

La normativa dei rapporti tra sequestro e segreto ricalca quella dettata a proposito dei rapporti tra testimonianza e

segreti: sulla base del generale dovere di esibizione imposto alle persone indicate negli artt. 200 e 201, allorché venga

loro richiesta dall'autorità giudiziaria la consegna di atti, documenti (ivi compresi dati e programmi informatici) e di

ogni altra cosa di cui abbiano la disponibilità “per ragioni del loro ufficio, incarico, ministero, professione o arte”, a

meno che le medesime persone vi si oppongano, dichiarando per iscritto il vincolo derivante da un segreto

professionale, o d'ufficio, ovvero da un segreto di Stato (art. 256 comma 1°).

In ipotesi del genere, ove l'opposizione si riferisca all'esistenza di un segreto professionale o di un segreto d'ufficio, e

l'autorità giudiziaria dubiti della fondatezza delle suddette dichiarazioni (ritenendo, nel contempo, di non poter

procedere senza le corrispondenti acquisizioni), la medesima autorità potrà disporre i necessari accertamenti, a

conclusione dei quali il sequestro dovrà essere ordinato, nel caso di accertata infondatezza dell'opposizione di quei

segreti (art. 256 commi 1° e 2°).

Una disciplina particolare è stata dettata per l’acquisizione di documenti presso le sedi dei servizi

d’informazione per la sicurezza, nel caso in cui dai responsabili dei relativi uffici non venga eccepito il segreto di Stato.

In tal caso si prevede che l’autorità giudiziaria, dopo aver proceduto all’esame sul posto dei suddetti documenti, e

dopo aver acquisito solo quelli indispensabili alle indagini, possa rivolgersi al presidente del Consiglio dei ministri ove

ritenga che i documenti esibiti non siano quelli richiesti, o siano incompleti. Qualora, invece, il responsabile dell’ufficio

eccepisca il segreto di Stato, l’esame e la consegna dei documenti deve essere sospesa, affinché gli stessi siano

trasmessi al presidente del Consiglio dei ministri. Quest’ultimo potrà poi autorizzare l’acquisizione dei documenti

ovvero confermare il segreto. Qualora il presidente non si pronunci entro 30 gg. dalla trasmissione, l’autorità

giudiziaria potrà procedere all’acquisizione. Allo stesso presidente dovrà invece necessariamente rivolgersi l’autorità

giudiziaria quando intende acquisire un documento originato da un organismo informativo estero e trasmesso con

vincolo di non divulgazione, essendo in tal caso prevista la sospensione dell’esame e della consegna, nell’attesa che il

presidente del Consiglio autorizzi l’acquisizione del documento, ovvero opponga il segreto di Stato, entro 60 gg.

L’estinzione del vincolo imposto col sequestro e, quindi, la restituzione delle cose ad esso assoggettate, dipendono

dal venir meno delle esigenze probatorie che avevano determinato il provvedimento. In particolare, quando non è più

necessario mantenere il sequestro ai fini della prova, le cose devono essere restituite a chi ne abbia il diritto, anche

prima della sentenza. Tuttavia, il giudice può disporre il mantenimento del vincolo a titolo di sequestro conservativo

o di sequestro preventivo, qualora sussistano i presupposti cautelari richiesti per l’una o per l’altra misura.

Tornando al procedimento per la restituzione delle cose sottoposte a sequestro penale, prevede l'art. 263

che il relativo provvedimento possa venire pronunciato de plano allorché non vi siano dubbi sulla loro appartenenza

(ma nel caso di sequestro presso una terza persona si dovrà sempre instaurare il contraddittorio, secondo le forme del

rito camerale ex art. 127), mentre quando sorga controversia sulla proprietà delle stesse la sua risoluzione dovrà essere

rimessa al competente giudice civile, fermo restando il vincolo del sequestro. Quanto alla competenza, normalmente

riconosciuta al giudice procedente (e, nel caso di provvedimento ex art. 262 comma 4°, successivo alla sentenza

irrevocabile, al giudice dell’esecuzione), si prevede tuttavia che, nel corso delle indagini preliminari, sulla restituzione

delle cose sequestrate debba provvedere il PM con decreto motivato. Dopo di che, contro il decreto che abbia

disposto la restituzione, ovvero abbia respinto la relativa richiesta (art. 263 commi 4° e 5°), le persone interessate

potranno proporre opposizione, sulla quale sarà chiamato a decidere il GIP, ai sensi dell'art. 127.

15. Le intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni.

Le intercettazioni di conversazioni e di comunicazioni possono essere disposte dal PM solo a seguito di

autorizzazione da parte del GIP, il quale vi provvederà con decreto motivato quando, in presenza di gravi indizi di

reato, l’intercettazione risulti assolutamente indispensabile per la prosecuzione delle indagini. Tuttavia, nei casi

d’urgenza, qualora cioè vi siano valide ragioni per ritenere che il ritardo provocherebbe gravi pregiudizi alle indagini,

l’iniziativa di disporre l’intercettazione può essere assunta direttamente dal PM con decreto motivato, da convalidarsi

entro 48 ore ad opera del GIP mediante un proprio decreto; nel caso di mancata tempestiva convalida,

l’intercettazione non potrà essere eseguita, ed i risultati eventualmente già ottenuti non potranno essere utilizzati.

Le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno escluso la necessità di estendere all’acquisizione dei tabulati

telefonici le garanzie dettate in tema di intercettazioni telefoniche, in quanto nel primo caso ci si limita ad acquisire la

documentazione del fatto storico consistente nelle conversazioni intercorse tra determinati soggetti in determinate

circostanze. I dati relativi a tale traffico devono essere conservati dal fornitore del servizio per 24 mesi per finalità di

accertamento e repressione dei reati, mentre, per le medesime finalità, il termine di conservazione dei dati relativi al

traffico telematico è fissato in 12 mesi, e soltanto in 30 gg. per i dati concernenti le “chiamate senza risposta”. Entro

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tali termini, tali dati possono essere acquisiti dal PM, con decreto motivato, anche su istanza dei difensori delle parti

private. Tuttavia, anche il difensore dell’imputato, in sede di indagini difensive, può richiedere direttamente al

fornitore i dati relativi alle utenze intestate al proprio assistito.

Per quanto riguarda gli aspetti esecutivi delle intercettazioni, il decreto del PM deve innanzitutto stabilire le modalità

(ad es. individuando le utenze telefoniche da sottoporre a controllo, secondo i criteri già indicati dal giudice nel

provvedimento autorizzativo) e la durata delle corrispondenti operazioni. A quest’ultimo proposito, esse non possono

durare per oltre 15 gg. (prorogabili dal giudice, con decreto motivato, per periodi successivi di 15 gg.) e devono essere

eseguite personalmente dal PM o da un ufficiale di PG.

Con riferimento alle indagini relative ai delitti di criminalità organizzata, di minaccia col mezzo del telefono e

di natura terroristica, si è stabilito che, quando l’intercettazione risulti necessaria, essa possa venire autorizzata dal

giudice anche solo in presenza di sufficienti indizi di reato. Le operazioni così autorizzate non possono di regola

superare i 40 gg., prorogabili, con decreto motivato, dal giudice (o, nei casi d’urgenza, direttamente dal PM), per

periodi successivi di 20 gg. Inoltre, quando poi si tratti di una intercettazione di conversazioni tra persone presenti (c.d.

intercettazione ambientale), sempre nell'ambito di procedimenti per delitti di criminalità organizzata, nonché per gli

altri gravi delitti richiamati poco sopra, si è ulteriormente precisato, che la relativa operazione possa venire autorizzata

e disposta - anche nei luoghi di domicilio - pur quando “non vi è motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia

svolgendo l'attività criminosa”.

Tornando alla normativa ordinaria, il PM ha l’obbligo di annotare in un apposito registro riservato, secondo il loro

ordine cronologico, tutti i decreti che abbiano disposto, autorizzato, convalidato ovvero prorogato le intercettazioni,

nonché i tempi di inizio e di conclusione delle operazioni. Inoltre, è previsto che queste ultime devono avvenire

solamente attraverso degli impianti installati nella procura della Repubblica, anche se, in caso di insufficienza o di

inidoneità dei medesimi, il PM può autorizzare con decreto motivato l’uso degli impianti di pubblico servizio, ovvero

di quelli in dotazione alla PG, qualora sussistano eccezionali ragioni d’urgenza. Nel caso invece di intercettazioni

informatiche o telematiche, può essere autorizzato anche l’impiego di impianti appartenenti a privati.

Le comunicazioni intercettate devono essere sempre registrate, e nel relativo verbale deve essere trascritto da un

perito, anche sommariamente, il loro contenuto. I verbali e le registrazioni devono quindi essere immediatamente

trasmesse al PM e poi depositate in segreteria entro 5 gg. dalla conclusione delle operazioni. Dopo tale deposito, i

difensori delle parti devono essere avvisati della facoltà di esaminare gli atti, nonché di prendere conoscenza delle

registrazioni depositate, entro il termine fissato dal PM ed eventualmente prorogato dal giudice. In tal modo, vengono

poste le premesse per realizzare il contraddittorio tra il PM e i difensori e per la selezione del materiale, un

procedimento quest’ultimo che dovrebbe svolgersi entro (o subito dopo) la chiusura delle indagini preliminari, e

nell’ambito di un’apposita udienza camerale, per ragioni di garanzia della privacy delle persone, le cui conversazioni

o comunicazioni siano state intercettate, specialmente quando siano estranee al tema delle indagini.

Scaduto il termine riservato ai difensori per prendere conoscenza degli atti, il GIP dispone, su richiesta di parte,

l’acquisizione delle conversazioni e delle comunicazioni indicate dalle parti stesse, che non appaiano manifestamente

irrilevanti. Lo stesso giudice procede poi allo stralcio delle registrazioni e dei verbali relativi alle intercettazioni di cui è

vietata l’utilizzazione. A questo punto, il giudice provvede per la trascrizione integrale delle registrazioni destinate ad

essere acquisite, salva la facoltà dei difensori di estrarre copia delle trascrizioni e di trasporre le medesime registrazioni

su nastro: le trascrizioni così ottenute sono inserite nel fascicolo per il dibattimento.

I verbali e le registrazioni delle intercettazioni non acquisiti devono essere conservati integralmente presso il PM fino

al passaggio in giudicato della sentenza. Tuttavia, quando la relativa documentazione non è necessaria per il

procedimento, gli interessati possono chiederne al giudice la distruzione, il quale provvede in camera di consiglio.

L’utilizzazione delle intercettazioni in procedimenti diversi è ammessa solo quando le medesime risultano

indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza.

Qualora l’autorità giudiziaria, attraverso le intercettazioni, acquisisca comunicazioni di servizio di appartenenti ai

servizi di sicurezza, la relativa documentazione deve essere immediatamente secretata e custodita in un luogo

protetto. La medesima autorità giudiziaria deve quindi trasmettere al presidente del Consiglio copia della

documentazione di cui intende avvalersi, per accertarsi che la stessa non sia coperta da segreto di Stato; qualora entro

60 gg. il presidente non oppone tale segreto, l’autorità giudiziaria può acquisire la documentazione trasmessa, mentre,

in caso contrario, le è inibita l’utilizzazione delle notizie coperte da segreto (sulla falsariga della disciplina in materia di

testimonianza).

I risultati delle intercettazioni eseguite contra legem non possono essere utilizzati. Quale fonte di inutilizzazione deve

poi anche ricomprendersi il principio della necessaria autorizzazione della Camera di appartenenza per poter

sottoporre i membri del Parlamento ad intercettazioni. Il divieto di utilizzazione viene poi esteso alle intercettazioni

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riguardanti fatti coperti da segreto professionale. Le registrazioni ed i verbali inutilizzabili devono essere distrutti per

ordine del giudice in ogni stato e grado del processo, salvo che i medesimi costituiscano corpo del reato.

Un problema particolare sorge a proposito delle conversazioni o comunicazioni cui abbiano preso parte

membri del Parlamento, regolarmente intercettate nel corso di procedimenti riguardanti terze persone

(intercettazioni c.d. indirette). In tal caso:

a. se il GIP ritiene irrilevanti, ai fini del procedimento, i verbali e le registrazioni delle intercettazioni, essi devono

essere integralmente distrutti;

b. se il GIP, invece, li ritiene rilevanti, per poter utilizzarli deve richiedere l’autorizzazione della Camera di

appartenenza del parlamentare, trasmettendo insieme con la richiesta copia integrale dei verbali e delle

registrazioni.

Nessun problema sorge qualora l’autorizzazione venga concessa, ma lo stesso non può dirsi qualora venga invece

negata, in quanto, in tal caso, la documentazione delle intercettazioni deve essere distrutta immediatamente. Così

facendo risulteranno inutilizzabili anche le risultanze di intercettazioni indirette recanti elementi probatori a carico o

a favore di soggetti non aventi la qualifica parlamentare, o addirittura costituenti esse stesse il corpo del reato.

Tuttavia, la Corte costituzionale è intervenuta con una declaratoria di illegittimità di tale normativa nelle parti relative

alla sua applicabilità anche nei confronti di soggetti non aventi qualifica parlamentare. Pertanto è rimasto finora

impregiudicato il profilo concernente l'utilizzabilità delle suddette intercettazioni nei riguardi dei membri del

Parlamento, le cui conversazioni siano state occasionalmente intercettate.

Diverso dal tema di cui si è appena dato conto, è quello relativo alla figura del Presidente della Repubblica, la

cui posizione - secondo la Corte costituzionale - non è assimilabile a quella del parlamentare, con conseguente

inapplicabilità della l. n. 140/2003. Dal ruolo istituzionale ricoperto e dall'alto valore delle funzioni svolte, essenziali

per l'equilibrio stesso dei poteri statali, si è ricavato un divieto assoluto di intercettazione delle conversazioni del

Presidente della Repubblica, con conseguente obbligo di distruzione immediata di siffatte registrazioni, ancorché

casualmente effettuate.

Sono ammesse le c.d. intercettazioni preventive di comunicazioni o di conversazioni, ivi comprese quelle tra

soggetti presenti, anche all'interno del domicilio, quando le medesime risultino necessarie per l'acquisizione di notizie

concernenti la prevenzione dei delitti indicati dall'art. 407 comma 2° lett. a n. 4 e dall'art. 51 comma 3-bis (ad es. per

la prevenzione di attività terroristiche o di eversione dell'ordinamento costituzionale). Esse possono venire disposte

anche su iniziativa dei direttori dei servizi informativi e di sicurezza, in quanto a ciò delegati dal presidente del Consiglio

dei ministri, ed a seguito di autorizzazione del procuratore generale presso la corte d'appello del distretto come sopra

individuato. IV. MISURE CAUTELARI (V.G.)

1. Premessa. Il sistema delle misure cautelari (= misure restrittive per esigenze cautelari).

Il libro IV del c.p.p. risulta essere diviso in 2 titoli:

- uno riferito alle misure cautelari personali;

- l’altro alle misure cautelari reali.

Non trovano invece collocazioni in questo libro la disciplina dell’arresto in flagranza e del fermo, e nemmeno la

disciplina dell’accompagnamento coattivo, il quale è disciplinato dal codice come atto strumentale diretto a soddisfare

determinate esigenze di indagine, e non come atto avente finalità cautelari.

2. Riserva di legge e riserva di giurisdizione in materia di misure cautelari personali.

In base all’art. 272, in cui è sancito il principio di legalità, “le libertà della persona possono essere limitate con

misure cautelari solamente a norma delle disposizioni del titolo I, libro IV, del c.p.p”.

La competenza a provvedere sull’applicazione, sulla revoca, e sulle vicende modificative delle misure cautelari spetta

sempre al giudice che procede, mentre al PM è riconosciuto solo il potere di disporre il fermo di indiziati.

Occorre inoltre ricordare che senza autorizzazione della Camera cui appartiene, nessun membro del Parlamento può

essere arrestato o privato della libertà personale, o mantenuto in detenzione, salvo che in esecuzione di una sentenza

irrevocabile di condanna, ovvero qualora venga colto nell’atto di compiere un delitto per il quale è previsto l’arresto

obbligatorio in flagranza. In queste ipotesi, l’autorizzazione deve essere richiesta alla Camera d’appartenenza

dall’autorità giudiziaria che ha emesso il provvedimento.

3. I presupposti del fumus commissi delicti e del periculum libertatis.

Presupposti per l’adozione di una misura cautelare sono:

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- il fumus commissi delicti (vale a dire, la “probabilità di effettiva consumazione del reato”: la sussistenza di una

notevole base probatoria definita in termini di gravi indizi di colpevolezza. La presenza di più indizi, gravi,

precisi e concordanti, costituisce quindi una buona probabilità dell'effettiva consumazione del reato);

- il periculum libertatis (ovvero il bisogno cautelare, cioè impedire che nel tempo richiesto per il giudizio

l’indagato/imputato lasciato libero, possa pregiudicare le esigenze connesse all’accertamento ritenute

meritevoli di protezione).

Per quanto riguarda il primo, ai fini dell’adozione della misura occorre che a carico del destinatario sussistano gravi

indizi di colpevolezza, e all’autorità competente è imposto di compiere un seppur sommario accertamento negativo

circa la sussistenza di una delle cause di giustificazione o di non punibilità, ovvero di estinzione del reato o della pena.

Ai fini della valutazione circa la sussistenza di tali gravi indizi, il giudice può tener conto delle dichiarazioni provenienti

da persone che sono imputate per lo stesso reato, o in procedimento connesso, o per un reato collegato, e purché le

medesime dichiarazioni siano corredate da altri elementi probatori idonei a confermarne l’attendibilità.

Per quanto riguarda, invece, il periculum libertatis, l’art. 274 predetermina le esigenze cautelari che, concorrendo coi

gravi indizi di colpevolezza, giustificano l’adozione delle misure cautelari personali.

4. Le diverse esigenze cautelari.

Secondo l’art. 274, le misure cautelari sono disposte (l. 16 aprile 2015, n. 47):

1. lett. a): quando sussistono specifiche ed inderogabili esigenze attinenti alle indagini, esigenze il cui fine è

quello di fronteggiare il pericolo di inquinamento delle prove. Tuttavia, le situazioni di pericolo per la

genuinità della prova non possono essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta alle indagini o

dell’imputato di rendere dichiarazioni, né nella mancata ammissione degli addebiti. Dunque, il diritto al

silenzio non può mai essere posto a fondamento di una misura cautelare;

2. lett. b): tali misure possono inoltre essere adottate quando l’imputato si è dato alla fuga o sussiste

concreto e attuale pericolo che si dia alla fuga, purché il giudice ritenga che possa essere irrogata una pena

superiore a 2 anni di reclusione. Le situazioni di concreto e attuale pericolo non possono essere desunte

esclusivamente dalla gravità del titolo di reato per cui si procede;

3. lett. c): quando, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità della persona

sottoposta alle indagini o dell'imputato, desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti

penali, sussiste il concreto e attuale pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di altri

mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata

o della stessa specie di quello per cui si procede. In quest’ultima ipotesi, le misure di custodia cautelare

sono disposte soltanto se si tratta di delitti per i quali è prevista la reclusione non inferiore nel massimo a

4 anni ovvero, in caso di custodia cautelare in carcere, di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione

non inferiore nel massimo a 5 anni nonché per il delitto di finanziamento illecito dei partiti. Le situazioni

di concreto e attuale pericolo, anche in relazione alla personalità dell'imputato, non possono essere

desunte esclusivamente dalla gravità del titolo di reato per cui si procede.

Da tutto ciò consegue l’illegittimità di ogni provvedimento d’adozione, o di mantenimento, delle misure cautelari

finalizzato esclusivamente a conseguire la confessione dell’imputato, anche se l’avvenimento di quest’ultima può

essere valutato dal giudice come rilevante per escludere la sussistenza, o permanenza, delle esigenze che giustificano

l’applicazione di una misura cautelare.

5. I princìpi di adeguatezza e di proporzionalità nella scelta delle misure.

Una volta accertata la sussistenza di almeno una delle esigenze cautelari previste, nella scelta delle misure da

adottarsi nel caso concreto occorre rispettare 2 principi fondamentali:

a. in base al principio di adeguatezza il giudice, nella scelta della misura da adottare, deve tener conto della

specifica idoneità di ciascuna, rapportandola alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel

caso concreto. Quindi, dovrà essere scelta la misura meno gravosa per l’imputato;

b. in base al principio di proporzionalità, ogni misura deve essere proporzionata all’entità del fatto e alla

sanzione che è stata o può essere irrogata. È inoltre vietato al giudice di disporre la custodia cautelare in

carcere o gli arresti domiciliari, quando ritiene che con la sentenza può essere concessa la sospensione

condizionale della pena.

Tornando al principio di adeguatezza, occorre sottolineare l’introduzione di alcune modifiche riguardanti i criteri di

scelta delle misure cautelari da disporre contestualmente ad una sentenza di condanna:

a. innanzitutto, contestualmente ad una sentenza di condanna, l’esame delle esigenze cautelari deve essere

condotto tenendo anche conto dell’esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi

67

sopravvenuti, dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza, risulta taluna delle esigenze indicate

nell’art. 274 comma 1° lett. b e c;

b. qualora la condanna è pronunciata in appello, le misure cautelari personali devono essere sempre disposte,

contestualmente alla sentenza, quando vi sono esigenze cautelari previste dall’art. 274 e la condanna riguarda

un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale è previsto l’ergastolo o la reclusione per un minimo

di 5 e un massimo di 20 anni, commesso da soggetto condannato nei 5 anni precedenti per delitti della stessa

indole. Ciò, quindi, comporta una deroga alla regola generale per cui il giudice procedente applica le misure

cautelari su richiesta del PM.

Per quanto riguarda la custodia cautelare in carcere (art. 275, comma 3°), essa potrà essere disposta solo laddove

risultino inadeguate altre misure interdittive o coercitive: il carcere, quindi, diviene una extrema ratio e le misure (a

differenza del passato), potranno essere applicate cumulativamente, ex art. 299, comma 4°, c.p.p. (l. 16 aprile 2015,

n. 47). Tuttavia, questa regola subisce delle cospicue eccezioni: permane la presunzione di assoluta idoneità della

custodia cautelare in carcere per reati particolarmente gravi quali, i delitti di mafia, di associazione terroristica, anche

internazionale ed associazione sovversiva; mentre, per altre fattispecie di reato, ad es. di prostituzione minorile (art.

600-bis comma 1° c.p.), di pornografia minorile (art. 600-ter c.p.), di violenza sessuale (art. 609-bis c.p.), di atti sessuali

con minorenne (art. 609-quater c.p.) e di violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.), di omicidio e di sequestro

di persona a scopo di estorsione, la misura della custodia cautelare non trova applicazione qualora si riesca a

dimostrare che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con il ricorso ad altre misure (l. 16 aprile 2015, n. 47).

Per compensare la violazione della Convenzione sui diritti dell'uomo, se la pena è ancora da espiare è previsto

infatti un abbuono di 1 giorno ogni 10 passati in celle sovraffollate (l. 11 agosto 2014, n. 117: “disposizioni urgenti in

materia di rimedi risarcitori a favore dei detenuti e degli internati che hanno subito un trattamento in violazione dell'art.

3 c.e.d.u.”). A chi è già fuori andranno invece 8 euro per ogni giornata in cui si è subito il pregiudizio.

6. Altre applicazioni del principio di adeguatezza.

Qualora siano imputati una donna incinta, o una madre di prole di età non superiore a 6 anni convivente con

la stessa, ovvero un padre qualora la madre sia deceduta o impossibilitata a dare assistenza alla prole, o una persona

di età superiore ai 70 anni, di regola deve applicata una misura diversa dalla custodia in carcere, salvo il caso in cui

sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza.

Qualora invece si tratti di imputati tossicodipendenti o alcool dipendenti sottoposti a programma terapeutico di

recupero e ricorrano i presupposti per la custodia in carcere, nei loro confronti deve essere disposta la misura degli

arresti domiciliari, allorché l’interruzione del programma in atto potrebbe pregiudicare il loro recupero. La stessa

disciplina si applica anche nei confronti dell’imputato tossicodipendente o alcool dipendente, già assoggettato a

custodia cautelare, che intende sottoporsi ad un programma terapeutico di recupero. Tuttavia, quando sussistono

particolari esigenze cautelari, l’applicazione degli arresti domiciliari è subordinata all’individuazione di una struttura

residenziale per lo svolgimento del programma di recupero.

Infine, un divieto di custodia cautelare è stabilito nei confronti degli imputati affetti da AIDS conclamata o da grave

deficienza immunitaria, ovvero da malattia particolarmente grave, a causa della quale le loro condizioni di salute sono

incompatibili con lo stato di detenzione, o comunque tali da non consentire adeguate cure in caso di detenzione

carceraria.

Anche in queste ipotesi, se sussistono esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, dovrà tuttavia farsi luogo a custodia

cautelare presso idonee strutture sanitarie penitenziarie, senza che però ciò comporti un grave pregiudizio per la

salute dell’imputato o degli altri detenuti, nel qual caso dovranno essere disposti gli arresti domiciliari presso un luogo

di cura o di assistenza.

Qualora tali situazioni riguardino un imputato per un reato non colposo per il quale è prevista la pena dell’ergastolo o

della reclusione per un minimo di 5 e un massimo di 20 anni, egli deve essere condotto in un istituto dotato di un

reparto attrezzato per la cura e l’assistenza necessarie, mentre la custodia carceraria è in ogni caso esclusa quando la

malattia da cui è affetto l’imputato si trova in una fase così avanzata da non rispondere più ai trattamenti ed alle

terapie.

Nel caso di inosservanza delle suddette prescrizioni, il giudice, dietro richiesta del PM e senza previo contraddittorio,

può ordinare la sostituzione della misura già disposta, ovvero il suo cumulo con altra più grave. Tuttavia, daranno

luogo al cumulo o alla sostituzione solo le trasgressioni che siano tali da far ritenere non più sufficiente l’originaria

misura a fronteggiare la mutata situazione cautelare. Quindi, ove la trasgressione riguardi le prescrizioni relative ad

una misura interdittiva, il giudice potrà disporre la sostituzione o il cumulo anche con una misura coercitiva (ivi

compresa la stessa custodia cautelare). 68

Qualora, inoltre, nel caso degli arresti domiciliari, la trasgressione consista nell’allontanamento dalla propria

abitazione, il giudice deve disporre la revoca della misura domiciliare e la sua sostituzione con la custodia carceraria.

7. La salvaguardia dei diritti della persona sottoposta a misura cautelare.

Le modalità esecutive delle misure cautelari devono salvaguardare i diritti della persona ad esse sottoposta,

purché l’esercizio di tali diritti non sia incompatibile con le esigenze cautelari del caso concreto.

Inoltre la persona sottoposta a custodia carceraria non può subire limitazioni della libertà, prima del trasferimento in

istituto, se non per il tempo e con le modalità strettamente necessarie alla sua traduzione.

8. I criteri di determinazione della pena ai fini dell'applicazione delle misure.

Per la determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure cautelari personali, deve aversi

riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato, senza tener conto né della

continuazione, né della recidiva, né delle circostanze del reato.

Tuttavia, quando si tratta di delitti concernenti sostanze stupefacenti, si deve sempre tener conto della diminuzione

della pena stabilita per i casi di lieve entità.

9. Misure coercitive e misure interdittive.

Sia le misure di coercizione personale che le misure interdittive possono applicarsi soltanto quando si procede

per delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a 3 anni (ossia,

un istituto che si applica ad un determinato reato che prevede una pena che nel suo massimo sia più di 3 anni).

Tale regola, tuttavia, non è priva di eccezioni. Infatti:

a. per quanto riguarda le misure coercitive, è previsto che la custodia cautelare in carcere può essere applicata

solo quando si procede per delitti, consumati o tentati, per i quali è prevista la pena della reclusione non

inferiore nel massimo a 5 anni. L’innalzamento del tetto è stato voluto dal legislatore del 2013 (d.l. 1° luglio

2013, n. 78, convertito con l. 9 agosto 2013, n. 94) nel quadro di un più ampio disegno di riforma volto, tra

l'altro, a ridurre il flusso dei soggetti in ingresso negli istituti penitenziari, per rispondere all'urgente

necessità di contenere il drammatico fenomeno del sovraffollamento carcerario. Fenomeno stigmatizzato

dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, che con la "sentenza pilota" emessa l’8 gennaio 2013 nel "caso

Torreggiani" non solo ha condannato (ancora) l'Italia per trattamento inumano o degradante dei detenuti in

violazione dell'art. 3 c.e.d.u., ma ha raccomandato l'adozione di interventi strutturali che prevedano, in

particolare, l'applicazione di misure punitive non privative della libertà personale in alternativa a quelle

carcerarie e riducano al minimo il ricorso alla custodia cautelare in carcere. Tale limite però non opera nei

confronti di chi ha trasgredito le prescrizioni inerenti ad una misura cautelare, per cui nei confronti di tali

imputati la misura carceraria potrà essere applicata;

b. per quanto riguarda la c.d. conversione dell’arresto in flagranza o del fermo in una misura coercitiva, essa

può aver luogo anche al di fuori dei limiti di pena previsti dagli artt. 274 comma 1° lett. c e 280, quando

l’arresto è stato eseguito per i delitti di peculato, corruzione, violenza o minaccia a pubblico ufficiale,

commercio e somministrazione di medicinali guasti, corruzione di minorenni, lesione personale, violazione di

domicilio, furto, danneggiamento, ecc.; ovvero per uno dei delitti per i quali è consentito anche fuori dei casi

di flagranza, dunque, anche con riferimento a determinati delitti punibili con la reclusione non inferiore nel

massimo a 3 anni. Questo, d'altra parte, è il limite di sbarramento previsto dalla legge con riguardo a

particolari ipotesi di arresto facoltativo in flagranza, rispetto alle quali la stessa legge indica come normale la

prospettiva della “conversione” dell'arresto in una delle comuni misure di coercizione, sicché è parso

ragionevole riconoscere alle suddette previsioni carattere di specialità - e, quindi, portata derogatoria - di

fronte al limite sancito in via generale per le misure coercitive applicabili in via autonoma. Ciò significa che, in

ordine alle ipotesi delittuose contemplate dall'art. 381 comma 2°, l'applicazione di una misura di coercizione

personale potrà configurarsi soltanto a seguito di conversione dell'arresto in flagranza (e lo stesso vale anche

nel caso di arresto “fuori flagranza”, quando si tratti di delitti punibili con pena inferiore ai limiti previsti

dall'art. 280), mentre non potrà trovare base nel potere coercitivo originariamente spettante al giudice.

10. La tipologia delle misure coercitive ed il principio di gradualità.

In base al principio di gradualità, le misure coercitive sono ordinate in base alla loro progressiva afflittività, a

cominciare da misure di contenuto meramente obbligatorio, per finire alle vere e proprie misure detentive. In questa

gerarchia si collocano le misure del divieto di espatrio, dell’obbligo di presentazione periodica agli uffici di PG,

dell’allontanamento dalla casa familiare con l'eventuale adozione del c.d. braccialetto elettronico, del divieto di

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avvicinamento a determinati luoghi, in quanto frequentati dalla persona offesa, o da suoi congiunti o conviventi

(quest’ultima misura introdotta nel codice in occasione della “nascita” del delitto di “atti persecutori” o stalking, a

norma dell'art. 612-bis c.p.). A queste si aggiungono poi il divieto e l’obbligo di dimora.

Per quanto riguarda l’obbligo di dimora, il giudice può imporre all’imputato, oltre alla prescrizione di non

allontanarsi senza autorizzazione dal territorio del comune di dimora abituale, o di un comune vicino, anche quella di

non allontanarsi dall’abitazione in alcune ore del giorno, senza pregiudizio per le normali esigenze di lavoro. Tale

prescrizione risulta essere analoga agli arresti domiciliari, in base ai quali l’imputato non può allontanarsi dalla propria

abitazione, o dagli altri luoghi consentiti (ossia un altro luogo di privata dimora, un luogo pubblico di cura o assistenza

ovvero, ove istituita, una casa famiglia protetta), se non dietro autorizzazione del giudice e al fine di provvedere ad

indispensabili esigenze di vita, ovvero per lavorare nel caso di assoluta indigenza.

Gli arresti domiciliari non possono essere concessi agli imputati già condannati per il reato di evasione nei 5 anni

precedenti al fatto per cui si procede. Inoltre, il giudice, nel disporre tale misura, può prescrivere l’adozione di

particolari procedure di controllo da attuarsi mediante il c.d. braccialetto elettronico; tuttavia, col medesimo

provvedimento può anche disporre la misura carceraria allorché l’imputato neghi il proprio consenso a sottoporsi a

tali mezzi elettronici.

11. Le forme della custodia cautelare.

Con la custodia in carcere, il giudice dispone che l’imputato sia catturato e immediatamente condotto in

carcere per rimanervi a disposizione dell’autorità giudiziaria. Tuttavia, essa deve essere considerata come l’ultima

risorsa a disposizione del giudice, cioè come una sorta di estrema ratio.

Qualora si tratti di imputato in stato di infermità mentale tale da incidere sulla sua capacità di intendere e di volere, il

giudice, in luogo della custodia carceraria, può disporne la custodia cautelare mediante ricovero provvisorio in idonea

struttura del servizio psichiatrico ospedaliero, adottando ogni accorgimento necessario per prevenirne il pericolo di

fuga.

Anche per quanto riguarda gli imputati che versano in gravi condizioni di salute, il giudice può disporne il ricovero

provvisorio in adeguata struttura del servizio sanitario nazionale per il tempo necessario, adottando nel contempo i

provvedimenti idonei a evitare il pericolo di fuga. Dopo di che, una volta cessate le esigenze del ricovero, il giudice o

ripristinerà la custodia carceraria, o disporrà gli arresti domiciliari, o pronuncerà il provvedimento di revoca o

sostituzione delle misure.

Infine, va ricordato il principio della computabilità per una sola volta della durata delle misure di custodia cautelare

ai fini della determinazione della pena da eseguire. Lo stesso principio è poi esteso anche all’ipotesi di custodia

cautelare subita all’estero a seguito di una domanda di estradizione, ovvero nel caso di rinnovamento del giudizio.

12. La tipologia delle misure interdittive.

Per quanto attiene alle misure interdittive, vengono disciplinate, in particolare, la sospensione dall’esercizio

della potestà dei genitori; la sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio, peraltro non applicabile agli

uffici elettivi ricoperti per diretta investitura popolare; il divieto temporaneo di esercitare determinate attività

professionali o imprenditoriali, ovvero determinati uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese.

Riguardo ai criteri di scelta delle misure interdittive, per le quali valgono i principi di adeguatezza e di proporzionalità

(art. 275), va ricordata la possibilità per il giudice di applicare anche solo parzialmente la misura prescelta.

Ogni ordinanza applicativa di una misura interdittiva deve essere trasmessa in copia all’organo competente a disporre

l’interdizione in via ordinaria.

13. Profili formali dei provvedimenti cautelari e procedimento applicativo.

La competenza a disporre misure cautelari personali spetta al giudice su richiesta del PM (un’iniziativa

d’ufficio del giudice è prevista solo in materia di revoca o di sostituzione di misure già applicate). In particolare, il PM

deve fornire al giudice non solo gli elementi su cui la richiesta di fonda, ma anche tutti gli altri elementi a favore

dell’imputato, nonché le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate.

Qualora il giudice destinatario della richiesta riconosca la propria incompetenza, ma accerti l’urgenza di provvedere

sotto il profilo cautelare, egli stesso deve disporre la misura richiesta, con lo stesso provvedimento declinatorio di

competenza, salva la caducazione della misura così applicata qualora, entro 20 gg. dalla trasmissione degli atti al

giudice competente, questi non la “confermi” con proprio autonomo provvedimento.

Tuttavia, la richiesta formulata dal PM non è vincolante per quanto riguarda la tipologia della misura oggetto della

stessa, in quanto il giudice può disporre anche una misura cautelare meno grave e non, invece, una misura più grave.

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Infine, il PM, nell’interesse della persona offesa, può chiedere al giudice l’applicazione di una misura patrimoniale

provvisoria. Ai sensi dell’art. 292 “Ordinanza del giudice”, aggiornato dalla l. 16 aprile 2015, n. 47, sulla richiesta del

PM il giudice provvede con ordinanza, che deve contenere, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio:

1) le generalità dell’imputato;

2) la descrizione sommaria del fatto con l’indicazione delle norme di legge che si assumono violate;

3) l'esposizione e l'autonoma valutazione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano in

concreto la misura disposta, con l'indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i

quali essi assumono rilevanza, tenuto conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato;

4) l'esposizione e l'autonoma valutazione dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi

forniti dalla difesa, nonché, in caso di applicazione della misura della custodia cautelare in carcere,

l'esposizione delle concrete e specifiche ragioni per le quali le esigenze di cui all'articolo 274 non possono

essere soddisfatte con altre misure;

5) la fissazione della data di scadenza della misura, quando la stessa è stata disposta al fine di garantire

l’acquisizione o la genuinità della prova;

6) la data e la sottoscrizione del giudice.

Tali requisiti sono stabiliti a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio.

14. Gli adempimenti esecutivi e le garanzie difensive.

Il d.lgs. n. 101/2014 ha sancito l'obbligo (ex art. 293), per l'ufficiale o l'agente incaricato di eseguire l'ordinanza

che ha disposto la custodia cautelare, di consegnare all'imputato (a meno che questi non sia già detenuto in forza di

altro titolo) copia del provvedimento e una comunicazione scritta, redatta in forma chiara e precisa - tradotta, se

l'imputato non conosce la lingua italiana, in una lingua a lui comprensibile - con cui lo informa dei suoi diritti difensivi:

 della facoltà di nominare un difensore di fiducia e di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato nei

casi previsti dalla legge;

 del diritto di ottenere informazioni in merito all'accusa;

 del diritto all'interprete ed alla traduzione di atti fondamentali;

 del diritto di avvalersi della facoltà di non rispondere;

 del diritto di accedere agli atti sui quali si fonda il provvedimento;

 del diritto di informare le autorità consolari e di dare avviso ai familiari;

 del diritto di accedere all'assistenza medica di urgenza;

 del diritto di essere condotto davanti all'autorità giudiziaria non oltre 5 gg. dall'inizio dell'esecuzione, se la

misura applicata è quella della custodia cautelare in carcere ovvero non oltre 10 gg. se la persona è

sottoposta ad altra misura cautelare;

 del diritto di comparire dinanzi al giudice per rendere l'interrogatorio, di impugnare l'ordinanza che

dispone la misura cautelare e di richiederne la sostituzione o la revoca.

Qualora la comunicazione scritta non sia prontamente disponibile in una lingua comprensibile all'imputato, le

informazioni sono fornite oralmente, salvo l'obbligo di dare comunque, senza ritardo, comunicazione scritta

all'imputato. Si è inoltre previsto l'obbligo, per l'incaricato dell'esecuzione della misura, di informare immediatamente

il difensore (quello di fiducia eventualmente nominato, ovvero quello di ufficio designato a norma dell'art. 97) e di

redigere il verbale di tutte le operazioni compiute (da trasmettere immediatamente al giudice e al PM), menzionando

in particolare la consegna della comunicazione scritta o l'informazione orale fornita.

Le ordinanze, una volta notificate o eseguite, vanno depositate in cancelleria insieme alla richiesta del PM con

gli atti presentati da quest’ultimo, e del deposito viene dato avviso al difensore (dell’imputato). Quest’ultimo può non

solo prendere visione, ma anche estrarre copia sia dell’ordinanza applicativa della custodia cautelare, sia della richiesta

del PM con gli atti presentati a corredo della medesima. Inoltre, ha diritto di ottenere copia delle registrazioni di

conversazioni intercettate, le quali siano state poste alla base del provvedimento cautelare, sebbene in precedenza

non depositate insieme alla relativa richiesta, e quindi nemmeno successivamente depositate a disposizione del

difensore.

Mentre le ordinanze applicative della custodia cautelare sono eseguite con la consegna all’imputato di copia del

provvedimento e col suo immediato trasferimento in un istituto di custodia, quelle applicative delle misure cautelari

non custodiali sono solo notificate all’imputato secondo i modi ordinari. In particolare, in merito alle ordinanze relative

alla custodia cautelare, è previsto che l’organo di polizia incaricato dell’esecuzione avverta l’imputato della possibilità

di nominare un difensore di fiducia che verrà immediatamente informato. Qualora, invece, il destinatario della misura

71

non venga rintracciato, si prevede la redazione del verbale di vane ricerche da parte del competente organo di polizia,

e la successiva dichiarazione di latitanza dell’imputato ad opera del giudice che abbia ritenuto tali ricerche esaurienti.

In merito alla disciplina della latitanza, intesa come la volontaria sottrazione non solo ad un ordine di carcerazione

ovvero ad una misura di custodia cautelare, ma anche agli arresti domiciliari, all’obbligo di dimora ed al divieto di

espatrio, occorre ricordare la regola volta a circoscrivere l’operatività dei suoi effetti al solo procedimento penale nel

quale essa è stata dichiarata.

Inoltre, il giudice o il PM possono autorizzare l’uso dell’intercettazione telefonica allo scopo di agevolare le ricerche

del latitante, che dovrà essere disposta secondo i suoi normali termini di durata (salva la possibilità di proroghe finché

l’intercettazione sia ritenuta necessaria per le ricerche del latitante).

È anche prevista la possibilità di procedere alla perquisizione locale di interi edifici o di blocchi di edifici, ove

vi sia fondato motivo di ritenere che si siano rifugiati dei latitanti in relazione ad un delitto di associazione di tipo

mafioso, ovvero con finalità di terrorismo, salvo in ogni caso il successivo intervento di controllo da parte dell’autorità

giudiziaria, che dovrà essere informata al più tardi entro 12 ore dall’operazione.

L’autorità giudiziaria può, con decreto motivato, ritardare l’esecuzione dei provvedimenti applicativi di una misura

cautelare (oltreché del fermo di indiziati, dell’ordine di esecuzione di pene detentive o dei decreti di sequestro),

quando ciò sia necessario per acquisire rilevanti elementi probatori, ovvero per l’individuazione o la cattura dei

responsabili dei delitti riguardanti sostanze stupefacenti, sequestro di persona a scopo di estorsione, terrorismo o

criminalità organizzata.

Durante la traduzione di persone in stato detentivo deve essere adottata ogni cautela per proteggerle dalla curiosità

del pubblico e da ogni specie di pubblicità; inoltre, al fine di tutelare la dignità personale di tali soggetti, l’uso delle

manette è obbligatorio solo quando lo richiedono la pericolosità del soggetto, o il pericolo di fuga, o circostanze di

ambiente che rendono difficile la traduzione. Alla tematica degli adempimenti necessariamente successivi

all'esecuzione della misura della custodia cautelare in carcere appartiene anche l'istituto dell'interrogatorio

dell'indiziato.

15. L'interrogatorio della persona in stato di custodia.

L'interrogatorio c.d. di garanzia del quale all' articolo 294 del c.p.p., è condizione necessaria ai fini della valida

applicazione di una qualsiasi misura cautelare ed è eseguito dal giudice procedente nei confronti del destinatario della

misura stessa entro un termine perentorio di 10 o 5 gg. dall'esecuzione della misura, a seconda che si tratti della

custodia cautelare (5 gg.) o di altra misura cautelare (10 gg.).

In seguito all’interrogatorio dell’indagato, il giudice valuta se permangono le condizioni di applicabilità e le

esigenze cautelari.

Il codice impone al GIP di depositare immediatamente, insieme all’ordinanza applicativa della misura, anche

la richiesta del PM e gli atti presentati con la stessa.

La l. 8 agosto 1995 n. 332, ha previsto un terzo correttivo, cioè un avviso di deposito che deve essere notificato al

difensore, che ha diritto di esaminare gli atti in cancelleria. Un quarto correttivo riguarda l’ordine temporale con il

quale il PM e il GIP possono, rispettivamente, procedere a interrogare l’indagato.

L’interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare da parte del PM non può precedere

l’interrogatorio del giudice.

In particolare l'art. 294 c.p.p. prevede l'effettuazione dell'interrogatorio di garanzia secondo le modalità indicate negli

artt. 64 e 65 c.p.p., da parte del giudice che abbia emessa l'ordinanza cautelare immediatamente e non oltre 5 gg.

dall'inizio dell'esecuzione della custodia, cioè se la persona è sottoposta ad altra misura cautelare, non oltre 10 gg.

dall'esecuzione del provvedimento o dalla sua notificazione.

All'interrogatorio di garanzia assistono il PM e il difensore, ai quali va dato avviso della data del compimento

dell'atto. Si tratta di un presidio ineludibile del diritto della difesa dell'indiziato rivolto a chiarire la sussistenza e la

permanenza delle condizioni di applicabilità e delle esigenze cautelari delle quali all'art. 274 c.p.p. e la congruenza

della misura applicata, e in caso di verifica negativa, alla revoca o alla sostituzione della misura.

Ulteriore norma posta a presidio del corretto esplicarsi del diritto di difesa è quella che stabilisce il divieto di

procedere all'interrogatorio di persona sottoposta a custodia cautelare da parte del PM prima che il Giudice proceda

all'interrogatorio di garanzia, salva la possibilità per il PM di avanzare istanza se l'interrogatorio di garanzia avvenga

entro il termine di 48 ore dall'esecuzione della misura custodiale.

L'obbligo di procedere con l'interrogatorio di garanzia permane sino alla dichiarazione di apertura del

dibattimento. Successivamente, come confermato dalle Sezioni Unite, le esigenze di tutela dei diritti di difesa che

sottendono alla previsione dell'interrogatorio di garanzia recedono di fronte alla possibilità di esplicare i diritti di difesa

72

nell'ambito dell'istruttoria dibattimentale dove la persona imputata ha, tra l'altro, sempre il diritto di chiedere di

rendere dichiarazioni spontanee ex art. 494 c.p.p.

L’art. 294 del c.p.p., rubricato “Interrogatorio della persona sottoposta a misura cautelare personale”, recita

testualmente:

“1. Fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento, il giudice che ha deciso in ordine all'applicazione della misura

cautelare, se non vi ha proceduto nel corso dell'udienza di convalida dell'arresto o del fermo di indiziato di delitto,

procede all'interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare in carcere immediatamente e comunque non

oltre cinque giorni dall'inizio dell'esecuzione della custodia, salvo il caso in cui essa sia assolutamente impedita.

1-bis. Se la persona è sottoposta ad altra misura cautelare, sia coercitiva che interdittiva, l'interrogatorio deve avvenire

non oltre dieci giorni dalla esecuzione del provvedimento o dalla sua notificazione.

1-ter. L'interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare [284, 285, 286] deve avvenire entro il termine di

quarantotto ore se il pubblico ministero ne fa istanza nella richiesta di custodia cautelare.

2. Nel caso di assoluto impedimento, il giudice ne dà atto con decreto motivato e il termine per l'interrogatorio decorre

nuovamente dalla data in cui il giudice riceve comunicazione della cessazione dell'impedimento o comunque accerta

la cessazione dello stesso.

3. Mediante l'interrogatorio il giudice valuta se permangono le condizioni di applicabilità e le esigenze cautelari previste

dagli articoli 273, 274 e 275. Quando ne ricorrono le condizioni, provvede, a norma dell'articolo 299, alla revoca o alla

sostituzione della misura disposta.

4. Ai fini di quanto previsto dal comma 3, l'interrogatorio è condotto dal giudice con le modalità indicate negli articoli

64 e 65. Al pubblico ministero e al difensore, che ha obbligo di intervenire, è dato tempestivo avviso del compimento

dell'atto.

4-bis. Quando la misura cautelare è stata disposta dalla corte di assise o dal tribunale, all'interrogatorio procede il

presidente del collegio o uno dei componenti da lui delegato.

5. Per gli interrogatori da assumere nella circoscrizione di altro tribunale, il giudice, o il presidente, nel caso di organo

collegiale, qualora non ritenga di procedere personalmente, richiede il giudice per le indagini preliminari del luogo.

6. L'interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare da parte del pubblico ministero non può precedere

l'interrogatorio del giudice”.

La custodia cautelare perde immediatamente efficacia ogniqualvolta il giudice non procede all’interrogatorio

entro il termine previsto, e lo stesso è previsto con riguardo alle altre misure coercitive o interdittive con riguardo al

termine di 10 gg. previsto in questi casi per effettuare l’interrogatorio (c.d. meccanismo di caducazione).

Una volta avvenuta la liberazione dell’indiziato, lo stesso potrà di nuovo essere sottoposto a custodia

cautelare, su richiesta del PM, sempreché ne ricorrano i presupposti, ma solo dopo che sia stato interrogato in stato

di libertà. Inoltre, la custodia può comunque essere ripristinata quando l’indiziato stesso, dopo essere stato posto in

libertà, si sia sottratto all’interrogatorio senza addurre alcun giustificato motivo.

16. Il computo dei termini di durata delle misure.

Gli effetti della custodia cautelare decorrono dal momento della cattura, dell’arresto o del fermo, mentre gli

effetti delle altre misure (es. arresti domiciliari) decorrono dal momento della notifica della relativa ordinanza.

L’art. 297 disciplina l’ipotesi della pluralità di provvedimenti applicativi della medesima misura a carico del medesimo

imputato. Quando tali provvedimenti riguardano lo stesso fatto, i termini decorrono dal giorno in cui è stato eseguito

o notificato il primo provvedimento, ma sono commisurati in rapporto all’imputazione più grave tra quelle contestate

con le diverse ordinanze.

Tale regola è stata poi estesa anche all’ipotesi in cui le suddette ordinanze facciano riferimento a fatti diversi, purché

ricorrano 2 condizioni:

a. tra tali fatti vi deve essere un rapporto di connessione (ad es. caso del concorso formale di reati e caso del

reato continuato);

b. essi devono essere stati commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza.

Secondo la Corte costituzionale, la suddetta regola di retrodatazione del termine deve applicarsi anche nell’ipotesi di

misure cautelari relative a fatti diversi non connessi, sempreché tuttavia gli elementi posti a base della successiva

ordinanza risultassero già desumibili dagli atti al momento dell’emissione della precedente ordinanza.

Quanto all’ipotesi del cumulo tra un provvedimento cautelare ed uno di custodia per altro reato, ovvero di detenzione

o di internamento a titolo definitivo, gli effetti della misura cautelare decorrono dal giorno della notifica della relativa

ordinanza, ove si tratti di misura compatibile con lo stato di detenzione o di internamento, mentre nel caso contrario

decorrono dalla cessazione di tale stato. Inoltre, agli effetti del computo dei termini massimi, la custodia cautelare si

considera compatibile con lo stato di detenzione per esecuzione di pena o di internamento per misura di sicurezza, e

73

lo stesso deve ritenersi nell’ipotesi di cumulo tra una misura cautelare detentiva ed un provvedimento di custodia già

in atto a carico della medesima persona per un diverso fatto di reato.

Infine, l’esecuzione di un ordine di carcerazione nei confronti di un imputato sottoposto ad una misura cautelare

personale per un diverso reato determina la sospensione dell’esecuzione di quest’ultima, a meno che gli effetti di tale

misura risultino compatibili con l’espiazione della pena.

17. I provvedimenti di revoca e di sostituzione.

La revoca è una fattispecie estintiva delle misure cautelari personali che opera tutte le volte in cui risultano

carenti le condizioni di applicabilità delle stesse ovvero le esigenze cautelari; lo stesso vale nel caso in cui le esigenze

cautelari si sono attenuate tanto da far ritenere eccessivamente vessatoria la misura applicata, ovvero non più

proporzionata all’entità del fatto o della sanzione irrogabile.

In questi casi il giudice deve sostituire la misura originaria con un’altra meno grave, ovvero disporne l’applicazione con

modalità meno gravose. E, quando si tratti della sostituzione della custodia in carcere con gli arresti domiciliari, è

possibile autorizzare l’imputato a raggiungere con i propri mezzi il luogo di esecuzione della misura, sempreché non

risulti necessario disporne l’accompagnamento per salvaguardare comprovate esigenze processuali o di sicurezza (d.l.

26 giugno 2014, n. 92, convertito con l. 11 agosto 2014, n. 117).

Durante le indagini preliminari, il giudice deve provvedere in ordine alla revoca e alla sostituzione delle misure, di

regola, solo dietro richiesta del PM o dell’imputato, ed entro 5 gg. dal deposito di tale richiesta. Un’iniziativa ex officio

è invece riconosciuta al giudice in sede di udienza preliminare e in giudizio. Tuttavia, anche nel corso delle indagini

preliminari si ammette che il giudice possa assumere tale iniziativa d’ufficio quando assuma l’interrogatorio

dell’indiziato in stato di custodia cautelare, o quando sia richiesto nella proroga del termine per le indagini preliminari,

ovvero quando proceda all’assunzione di un incidente probatorio.

Prima di provvedere sulla revoca o sulla sostituzione delle misure (d’ufficio o dietro richiesta dell’imputato), il

giudice deve sempre sentire il PM, il quale dovrà esprimere il proprio parere nei 2 gg. successivi. Qualora il suddetto

parere non sia stato espresso, il giudice potrà senz’altro procedere alla decisione. La stessa regola vale per l’ipotesi in

cui la revoca o la sostituzione della misura applicata, è richiesta dall’imputato dopo la chiusura delle indagini

preliminari.

In questi casi, il giudice, dopo aver valutato gli elementi addotti a fondamento della richiesta di revoca o di sostituzione,

prima di provvedere può sempre procede all’interrogatorio della persona sottoposta alla misura; tale interrogatorio è

invece obbligatorio, ove l’imputato lo abbia richiesto, quando l’istanza di revoca o di sostituzione della misura è basata

su elementi nuovi o diversi rispetto a quelli già valutati.

Come dire, in sostanza, che ogni qualvolta l'imputato abbia l'accortezza di fondare la propria istanza su elementi non

ancora esaminati dal giudice (ad es. anche perché ritenuti implicitamente irrilevanti, in occasione di anteriori istanze),

sarà sufficiente una specifica richiesta in tal senso affinché il medesimo giudice sia tenuto a procedere

all'interrogatorio. Una particolare attenzione è richiesta nel caso di revoca o di sostituzione di determinate misure

coercitive applicate nei procedimenti aventi ad oggetto delitti commessi con violenza alla persona: il provvedimento

deve essere immediatamente comunicato a cura della PG ai servizi socio-assistenziali e al difensore della persona

offesa (o, in sua mancanza, alla stessa vittima del reato).

Qualora, invece, le esigenze cautelari si siano accresciute, rispetto a quelle individuate alla base della misura applicata,

il giudice, su richiesta del PM, deve sempre, ove sussistano i presupposti, sostituire la misura originaria con un’altra

più rigida, ovvero disporne l’applicazione con modalità più gravose.

Il giudice, quando si trova nell’impossibilità di decidere allo stato degli atti sulla richiesta di una parte, può, in ogni

stato e grado del procedimento, disporre anche d’ufficio i necessari accertamenti sulle condizioni di salute o sulle

qualità personali dell’imputato. Tali accertamenti devono svolgersi con la massima celerità possibile e al più tardi entro

15 gg. dal deposito della richiesta.

Nel caso in cui la richiesta di revoca o di sostituzione della misura della custodia carceraria sia fondata sulle

condizioni di salute particolarmente gravi dell’imputato, e qualora il giudice non ritenga di accogliere la richiesta sulla

base degli atti disponibili, devono disporsi gli accertamenti medici del caso attraverso la nomina di un perito ad hoc,

il quale dovrà tener conto del parere del medico penitenziario e riferire al giudice antro 5 gg., ovvero, nel caso di

rilevata urgenza, entro 2 gg. dall’accertamento. Qualora poi le esigenze diagnostiche non possano essere soddisfatte

nell’ambito penitenziario, il giudice potrà disporre il ricovero provvisorio dell’imputato in un’idonea struttura del

servizio sanitario nazionale, adottando se del caso adeguate cautele.

Infine, durante il periodo compreso tra il provvedimento che dispone gli accertamenti e la scadenza del termine per il

loro espletamento, il termine di 5 gg. sancito per la pronuncia del giudice è sospeso.

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18. Particolari fattispecie di estinzione automatica delle misure.

A parte l’ipotesi di estinzione della custodia cautelare a causa dell’omesso interrogatorio dell’indiziato entro

il termine previsto, viene stabilita anzitutto l’immediata perdita di efficacia delle misure applicate con riferimento ad

un certo fatto quando, per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona, viene disposta l’archiviazione, ovvero

viene pronunciata una sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento. In questo caso, l’imputato detenuto

deve essere immediatamente posto in libertà subito dopo la lettura del dispositivo, e per il disbrigo delle formalità, lo

stesso deve essere riaccompagnato in carcere separatamente dai detenuti e senza uso di mezzi di coercizione.

Laddove, invece, la sentenza sia di condanna, le misure già in atto perdono efficacia ogniqualvolta la pena irrogata

viene dichiarata estinta o condizionalmente sospesa; e analogamente, la custodia cautelare perde efficacia quando la

durata della custodia presofferta è uguale o superiore all’entità della pena irrogata.

In tutte queste ipotesi, l’estinzione opera di diritto, sicché il giudice non può fare altro che adottare con ordinanza i

provvedimenti necessari per far cessare l’esecuzione delle misure estinte; quando poi la cessazione consegue ad una

pronuncia della cassazione, la cancelleria ne comunica immediatamente il dispositivo al procuratore generale presso

la Corte medesima perché dia i provvedimenti occorrenti.

Riguardo alla situazione dell’imputato destinatario prima di una sentenza di proscioglimento, o di non luogo a

procedere, e successivamente condannato per il medesimo fatto, nei suoi confronti possono essere adottate uno o

più misure coercitive soltanto quando vi è pericolo di fuga essendo stata irrogata una pena superiore a 2 anni di

reclusione, ovvero pericolo di commissione dei gravi delitti indicati nell’art. 274 comma 1° lett. b.

In base all’art. 301, le misure applicate per esigenze cautelari di natura probatoria perdono efficacia quando alla

scadenza del termine fissato non ne viene ordinata la rinnovazione; in particolare, la rinnovazione può essere disposta

dal giudice con ordinanza (su richiesta del PM e solo dopo aver obbligatoriamente sentito il difensore della persona

destinataria della misura) anche per più di una volta, purché entro i termini massimi di durata previsti per le

corrispondenti misure.

La custodia carceraria motivata da esigenze probatorie non può avere una durata superiore a 30 gg., salvo si proceda

per delitti di terrorismo, strage, associazione di tipo mafioso, ecc. (art. 407 comma 2° lett. a), ovvero salva la presenza

di situazioni investigative complesse. Tuttavia, tale termine può essere prorogato ad opera del giudice, su richiesta del

PM e previo interrogatorio dell’imputato, sulla base di un’ordinanza che dovrà valutare le ragioni che hanno impedito

il compimento delle indagini per le cui esigenze la misura era stata disposta. Attraverso tale procedura, il termine

inizialmente fissato potrà essere prorogato per non più di 2 volte e, comunque, entro il limite complessivo di 90 gg.

Nulla esclude, però, che, alla scadenza di questo termine, il PM possa chiedere, ed il giudice disporre, la rinnovazione

della custodia carceraria sempre per esigenze probatorie.

19. I termini di durata massima della custodia cautelare.

Tra le varie figure di estinzione automatica delle misure cautelari personali assumono un particolare risalto

quelle collegate alla disciplina dei termini di durata massima delle misure medesime.

Cominciando dalla custodia cautelare, è stata prevista una serie di termini massimi di durata della stessa in relazione

ai diversi stati o gradi del procedimento (dalla fase delle indagini preliminari al giudizio di primo grado, al giudizio di

appello ed ai successivi gradi di giudizio, fino alla sentenza irrevocabile), e con riferimento a ciascuna di tali fasi i

suddetti termini intermedi sono stati quantitativamente differenziati, o in funzione della gravità dell’imputazione, o

in funzione della pena applicata in concreto, quando già vi sia stata sentenza di condanna.

A partire dalla fase preliminare, la custodia perde efficacia allorché, dall’inizio della sua esecuzione, e senza che sia

stato emesso il decreto che dispone il giudizio o l’ordinanza di giudizio abbreviato, siano decorsi i seguenti termini:

a. 3 mesi, quando di procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore

nel massimo a 6 anni;

b. 6 mesi, quando si procede per un delitto per il quale è stabilita la pena della reclusione superiore nel massimo

a 6 anni;

c. 1 anno, quando si procede per un delitto per il quale è stabilita la pena dell’ergastolo o della reclusione non

inferiore nel massimo a 20 anni, oppure per uno dei delitti indicati nell’art. 407 comma 2° lett. a (sempreché

per questi ultimi sia prevista la pena della reclusione superiore nel massimo a 6 anni).

Per quanto riguarda la fase del giudizio di primo grado, secondo il rito ordinario, la custodia perde efficacia quando

dal provvedimento che dispone il giudizio (o dalla sopravvenuta esecuzione della custodia stessa), e senza che sia stata

pronunciata sentenza di condanna di primo grado, la sua durata abbia superato il termine di:

a. 6 mesi, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore

nel massimo a 6 anni; 75

b. 1 anno, quando si procede per un delitto per il quale è prevista la pena della reclusione non superiore nel

massimo a 20 anni;

c. 1 anno e 6 mesi, quando si procede per un delitto per il quale è prevista la pena dell’ergastolo o della

reclusione superiore nel massimo a 20 anni.

Occorre poi aggiungere che, qualora si proceda per uno dei delitti ex art. 407 comma 2° lett. a, tali termini sono

aumentati fino a 6 mesi, e tale termine deve essere imputato al termine previsto per la fase precedente (ove non

completamente utilizzato), ovvero ai termini previsti per le fasi successive alla sentenza di condanna in appello, che

saranno perciò corrispondentemente ridotti.

Infine, per quanto riguarda la fase del giudizio abbreviato, la custodia perde efficacia allorché dall’ordinanza con cui è

stato disposto tale giudizio, e senza che sia stata pronunciata sentenza di condanna, la sua durata ha superato il

termine di:

a. 3 mesi, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non superiore

nel massimo a 6 anni;

b. 6 mesi, quando si procede per un delitto per il quale è stabilita la pena della reclusione non superiore nel

massimo a 20 anni;

c. 9 mesi, quando si procede per un delitto per il quale è stabilita la pena dell’ergastolo o della reclusione

superiore nel massimo a 20 anni.

Riguardo alle altre fasi del giudizio, la definizione dei termini massimi intermedi è stata operata facendo riferimento

alla pena concretamente irrogata in sede di condanna. Così, per quando riguarda la fase del giudizio di secondo grado,

la custodia cautelare perde efficacia quando dalla pronuncia della sentenza di condanna di primo grado (o dalla

sopravvenuta esecuzione della custodia stessa), e senza che sia stata pronunciata sentenza di condanna in appello, è

decorso il termine di:

a. 9 mesi, se vi è stata condanna alla pena della reclusione non superiore a 3 anni;

b. 1 anno, se vi è stata condanna alla pena della reclusione non superiore a 10 anni;

c. 1 anno e 6 mesi se vi è stata condanna alla pena dell’ergastolo o della reclusione superiore a 10 anni.

Nel caso di condanna per più reati, per individuare i termini di fase inerenti alla durata della custodia cautelare, bisogna

poi far riferimento alla pena complessiva inflitta per tutti i reati per i quali è in corso la misura custodiale (come ad es.

accade quando si tratti di condanna per diversi reati unificati dal vincolo della continuazione, e non già alle pene

relative ai singoli reati).

La stessa disciplina si applica, inoltre, nelle fasi di giudizio successive alla pronuncia della sentenza di condanna in

appello, e finché la condanna non sia diventata irrevocabile. Tuttavia, quando vi sia già stata condanna anche in primo

grado (per lo stesso fatto storico), ovvero quando l’impugnazione sia stata proposta solo dal PM, non bisogna più far

riferimento ai termini intermedi di fase, ma bisogna applicare i termini di durata complessiva della custodia.

Nel caso di regresso del procedimento ad una diversa fase, o di rinvio dinanzi ad un diverso giudice, a partire dalla

data del correlativo provvedimento (ovvero dalla sopravvenuta esecuzione della misura di custodia), riprendono a

decorrere ex novo i termini stabiliti con riguardo a ciascun stato e grado del procedimento.

Un termine massimo di durata complessiva della custodia è stato individuato a 3 livelli, a seconda della gravità

dell’imputazione:

a. 2 anni, quando si procede per un delitto per il quale è stabilita la pena della reclusione non superiore nel

massimo a 6 anni;

b. 4 anni, quando si procede per un delitto per il quale è stabilita la pena della reclusione non superiore nel

massimo a 20 anni;

c. 6 anni, quando si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel

massimo a 20 anni ovvero l’ergastolo.

Tali limiti, di regola, non possono essere superati.

20. Proroga e sospensione dei termini massimi di custodia.

Riguardo alla proroga, a prescindere dall’ipotesi connessa al compimento di una perizia psichiatrica, essa

opera solo nella fase delle indagini preliminari. Infatti, è previsto che, dietro richiesta del PM, i termini di custodia

prossimi a scadere in tale fase possono essere prorogati solo in presenza di gravi esigenze cautelari, le quali,

rapportate ad accertamenti particolarmente complessi, ovvero a nuove indagini, rendono indispensabile la

prosecuzione della custodia.

Nel caso di proroga legata all’esigenza di nuove indagini, la competenza a provvedere sulla richiesta (con ordinanza

appellabile) spetta al GIP, il quale, dopo aver sentito il PM e il difensore della parte nell’ambito di un contraddittorio

semplificato ma effettivo, ove ne ricorrano i presupposti, potrà concedere una proroga, ed anche rinnovarla una sola

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volta, fino al limite rappresentato dalla metà dei termini massimi di custodia previsti per la fase delle indagini

preliminari.

Alcuni problemi sorgono in rapporto alla disciplina della sospensione dei termini di durata della custodia cautelare, la

quale può comportare, in alcuni casi, anche il superamento dei termini fissati per la durata complessiva della custodia

cautelare.

L’art. 304 comma 1°, dopo aver stabilito la competenza del giudice a provvedere, anche d’ufficio, con ordinanza

appellabile, ha individuato le fattispecie di sospensione facendo riferimento ad una serie di situazioni tutte relative

alla fase del giudizio, cioè con riguardo:

a. alle ipotesi di sospensione o di rinvio del dibattimento per impedimento dell’imputato o del suo difensore,

ovvero dietro richiesta dei medesimi;

b. alle ipotesi di sospensione o rinvio del dibattimento a causa della mancata presentazione,

dell’allontanamento o della mancata partecipazione di uno o più difensori, qualora ne rimangano privi di

assistenza uno o più imputati;

c. all’ipotesi di sospensione dei termini di custodia, nella fase del giudizio, durante la pendenza dei termini

previsti per la redazione differita dei motivi della sentenza;

d. all’ipotesi di sospensione prevista qualora le situazioni appena descritte si verifichino nell’ambito del giudizio

abbreviato.

Durante l’udienza preliminare, i termini sono sospesi, anche d’ufficio e sempre con ordinanza appellabile, tutte le

volte in cui la stessa udienza viene sospesa o rinviata per impedimento dell’imputato o del suo difensore, ovvero a

causa della mancata presentazione o dell’allontanamento di uno o più difensori (art. 304 comma 4°).

Le ipotesi di sospensione non si applicano, all’interno del processo cumulativo, nei confronti dei coimputati cui le

stesse non si riferiscono, sempreché questi ultimi chiedano che nei loro confronti si proceda previa separazione dei

processi.

Nelle ipotesi di particolare complessità dei dibattimenti o dei giudizi abbreviati relativi ai delitti indicati dall’art. 407

comma 2° lett. a, il regime della sospensione può essere esteso anche ai periodi di tempo in cui sono tenute le udienze

o si delibera la sentenza nella fase del giudizio.

La sospensione dei termini di custodia può essere disposta solo dietro richiesta del PM; quindi, qualora manchi tale

richiesta, o comunque non venga pronunciato il provvedimento sospensivo, si verificherà in ogni caso ex lege almeno

l’effetto di congelamento del decorso dei termini di custodia.

Un limite finale di durata dei termini di sospensione della custodia è stato previsto su 2 distinti livelli:

a. da un lato, con riguardo alla durata della custodia nelle diverse fasi del procedimento, si stabilisce che la

sospensione non può in ogni caso superare il doppio dei termini intermedi di fase;

b. dall’altro, avendo riguardo alla durata complessiva della custodia, si stabilisce che tale durata non può

superare i termini sanciti dall’art. 303 comma 4° aumentati della metà, ovvero, qualora risulti più favorevole,

il tradizionale limite dei 2/3 del massimo della pena temporanea prevista per il reato contestato o ritenuto in

sentenza (salva l’equiparazione dell’ergastolo alla pena massima temporanea).

Dei periodi di sospensione bisogna tener conto solo nel computo del limite relativo alla durata complessiva della

custodia, e non anche in quello riguardante il limite relativo alle diverse fasi del procedimento.

Infine, la sospensione o il rinvio del procedimento o del dibattimento hanno effetti sospensivi della prescrizione, anche

se l’imputato non è detenuto, in ogni caso in cui siano disposti per impedimento dell’imputato o del suo difensore

ovvero su loro richiesta, salvo quando siano disposti per esigenze di acquisizione della prova o in seguito al

riconoscimento di un termine a difesa.

21. I provvedimenti adottabili nei confronti dell'imputato scarcerato per decorrenza dei termini.

A carico dell’imputato scarcerato per decorrenza dei termini massimi di custodia cautelare, il giudice deve

disporre le altre misure cautelari di cui ricorrano i presupposti (ovviamente con esclusione degli arresti domiciliari),

sempreché si accerti la permanenza delle esigenze che avevano giustificato la sua sottoposizione alla custodia stessa.

Tuttavia, la custodia cautelare deve essere rinnovata quando si verificano 2 ipotesi:

a. da un lato, quella dell’imputato scarcerato che abbia dolosamente trasgredito alle prescrizioni inerenti ad

una delle misure cautelari applicategli in luogo della custodia;

b. dall’altro, quella della sopravvenienza a carico del suddetto imputato di una sentenza di condanna di primo

o secondo grado (qualora il medesimo si sia dato alla fuga, ovvero si accerti un concreto pericolo di fuga), con

l’ulteriore precisazione che, in queste ultime ipotesi, il ripristino della custodia potrà avvenire sia

contestualmente, sia successivamente alla sentenza stessa: quindi, per es., anche quando soltanto dopo la

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pronuncia della sentenza di condanna si accerti che l'imputato, nella fase precedente, aveva maturato il diritto

alla scarcerazione per decorrenza dei termini.

In caso di ripristino della custodia, si applica la regola della decorrenza ex novo dei termini relativi alla fase in cui il

procedimento si trova (salvo il computo della custodia anteriormente subita ai fini del termine di durata complessiva),

e la stessa regola si applica nel caso dell’imputato sottrattosi all’esecuzione della custodia cautelare mediante

evasione.

Qualora l’imputato scarcerato, trasgredendo alle prescrizioni della misura cautelare applicatagli in via sostitutiva, stia

per darsi alla fuga, gli ufficiali e gli agenti di polizia possono procedere al suo fermo; in tal caso, il provvedimento di

fermo deve essere comunicato al procuratore della Repubblica presso il tribunale del luogo, al massimo entro 24 ore,

per la convalida del fermo e, se del caso, per l’applicazione al fermato della misura della custodia cautelare ad opera

del GIP (salva, nel caso di incompetenza di quest'ultimo, la caducazione di tale misura, qualora entro 20 gg. dalla

relativa ordinanza il ripristino della custodia non venga disposto dal giudice competente).

22. I termini di durata massima delle misure cautelari non custodiali.

Le misure coercitive diverse dalla custodia cautelare perdono efficacia a seguito del decorso di un periodo di

tempo pari al doppio dei termini previsti in rapporto alla custodia. Al contrario, per quanto riguarda le misure

interdittive (quali la sospensione dall'esercizio della potestà genitoriale, la sospensione dall'esercizio di pubblico

ufficio o servizio e il divieto di esercitare attività professionali o imprenditoriali), è fissato un termine di 12 mesi (l. 16

aprile 2015, n. 47) scaduto il quale si prevede che le stesse perdano efficacia, con l’unica eccezione della possibilità di

rinnovazione delle misure disposte per esigenze probatorie entro i limiti temporali definiti per le misure coercitive

diverse dalla custodia.

Tuttavia, la sopravvenuta estinzione delle misure interdittive non può pregiudicare l’esercizio dei poteri attribuiti al

giudice penale o ad altre autorità in materia di pene accessorie, ovvero di misure interdittive di diversa natura.

Mezzi di impugnazione delle misure cautelari personali:

23. Il procedimento di riesame dei provvedimenti coercitivi dinanzi al tribunale.

Il riesame del merito (ex art. 309) è un mezzo di impugnazione utilizzabile esclusivamente contro le ordinanze

che hanno disposto una misura coercitiva, salvo si tratti di ordinanze emesse dietro appello proposto dal PM. Titolare

del diritto al riesame è soltanto l’imputato o il suo difensore, salva la previsione per l’uno e per l’altro di un diverso

regime di decorrenza del termine di 10 gg. fissato per la proposizione della relativa richiesta. Tuttavia, dal computo di

tale termine, devono escludersi i gg. per i quali sia stato disposto il differimento del colloquio tra il difensore e

l’imputato detenuto.

Competente a decidere sul riesame è il tribunale in composizione collegiale del capoluogo del distretto di corte

d’appello in cui ha sede l’ufficio del giudice che ha emesso l’ordinanza impugnata.

Una volta presentata la richiesta alla cancelleria del tribunale, a seguito dell’immediato avviso proveniente dal

presidente del tribunale, l’autorità giudiziaria procedente deve trasmettere al medesimo tribunale gli atti correlativi

entro il giorno successivo a quello dell’avviso, e comunque non oltre il 5° giorno. Quest’ultimo termine deve

considerarsi decorrente dal giorno stesso della presentazione della richiesta di riesame.

Gli atti da trasmettere al tribunale sono, anzitutto, quelli già presentati dal PM al giudice in vista dell’adozione del

provvedimento, oltre a tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini.

La richiesta di riesame può recare anche l’enunciazione dei motivi, e al proponente è riconosciuta la possibilità di

enunciare nuovi motivi dinanzi al tribunale purché ne venga dato atto a verbale prima dell’inizio della discussione. E

tra questi motivi, che potranno riguardare anzitutto i presupposti della misura coercitiva adottata, sia sotto il profilo

del fumus commissi delicti (art. 273), sia sotto il profilo del periculum libertatis (art. 274). A seguito di una sentenza

costituzionale devono ritenersi sempre compresi, almeno finché non intervenga una decisione contenente un

completo accertamento del merito, anche quelli diretti a contestare la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.

Il tribunale emette la sua decisione entro 10 gg. dalla ricezione degli atti, e, in ogni caso, il procedimento di riesame

dovrebbe sempre concludersi, al più tardi, entro 15 gg. dal giorno in cui la richiesta è pervenuta alla cancelleria del

tribunale competente.

Il tribunale provvede in camera di consiglio, salva una necessaria abbreviazione (da 10 a 3 gg. prima della data

dell’udienza) del termine stabilito per il corrispondente avviso al PM presso lo stesso tribunale, all’imputato e al suo

difensore, ai fini della loro eventuale comparizione. In ogni caso, in vista dell’esercizio del contradditorio, fino al giorno

dell’udienza gli atti trasmessi al tribunale devono rimanere depositati in cancelleria, con facoltà per il difensore di

esaminarli e di estrarne copia. 78

I destinatari dell’avviso hanno il diritto di essere sentiti, se compaiono in udienza; tuttavia, per l’imputato detenuto o

internato in un luogo posto fuori della circoscrizione del tribunale si stabilisce che, prima dell’udienza, lo stesso deve

essere sentito, dietro sua richiesta, dal magistrato di sorveglianza del luogo, salvo il caso in cui per talune necessità

risulti necessaria la sua traduzione anche d’ufficio.

L’inosservanza del termine di 10 gg. fissato per la decisione comporta l’immediata caducazione della misura coercitiva

disposta con l’ordinanza assoggettata a riesame. A tale ipotesi di caducazione si affianca quella che si concreta quando

la trasmissione al tribunale, da parte dell’autorità giudiziaria procedente, degli atti non avviene nei termini prescritti.

Il tribunale, in sede di decisione, potrà dichiarare inammissibile la richiesta, annullare, riformare o confermare

l’ordinanza, ovvero revocarla. Inoltre l’ordinanza potrà essere annullata o riformata in senso favorevole all’imputato

(ad es., mediante la sostituzione della misura originariamente disposta con una meno grave), anche per motivi diversi

da quelli enunciati nella richiesta, o successivamente ad essa; oppure, potrà essere confermata anche sulla base di

ragioni diverse da quelle indicate nella sua motivazione: dunque, sulla scorta di elementi già risultanti dagli atti

trasmessi al tribunale, ovvero addotti dalle parti in udienza, e dai quali possa desumersi la sostanziale giustizia della

misura coercitiva applicata con il provvedimento oggetto di riesame.

24. La disciplina dell'appello e del ricorso per cassazione in materia di misure cautelari personali.

L’appello cautelare (ex art. 310) è utilizzabile solo contro le ordinanze in materia di misure cautelari personali

(sia coercitive, che interdittive) diverse da quelle assoggettabili a riesame, e può essere utilizzato dall’imputato, dal

suo difensore e dal PM.

Per quanto attiene alla proposizione dell’appello, viene richiamata la disciplina del riesame, salva la necessità della

contestuale enunciazione dei motivi. La competenza spetta al tribunale del capoluogo del distretto in cui risiede il

giudice che ha emesso l’ordinanza appellata, il quale decide con rito camerale entro 20 gg. dalla ricezione

dell’ordinanza, e degli atti su cui la medesima si sia fondata. Ordinanza ed atti devono essere trasmessi al tribunale,

da parte dell’autorità procedente, entro il giorno successivo all’avviso concernente la proposizione dell’appello, e

devono rimanere depositati in cancelleria fino al giorno dell’udienza, con facoltà per il difensore di esaminarli e di

estrarne copia.

Per il resto viene seguita la disciplina generale dell’appello (a cominciare dalla regola dell’effetto limitatamente

devolutivo), dal che ne deriva anzitutto che il tribunale vedrà circoscritta la sua cognizione solo ai punti dell’ordinanza

appellata cui si riferiscano i motivi tempestivamente proposti. Quando poi il tribunale, accogliendo l’appello del PM,

dispone una misura cautelare a carico dell’imputato, l’esecuzione di tale decisione rimane sospesa, finché la medesima

non diventa definitiva.

Il ricorso per cassazione (ex art. 311) contro le ordinanze del tribunale a seguito di riesame o di appello, è proponibile

dall’imputato, dal suo difensore e dal PM entro 10 gg. dalla notificazione o, rispettivamente, dalla comunicazione

dell’avviso di deposito del provvedimento.

Tuttavia, l’imputato ed il suo difensore possono ricorrere in cassazione per violazione di legge “direttamente”

contro le ordinanze applicative di una misura coercitiva, prescindendo dalla previa richiesta di riesame, entro i termini

sanciti per quest’ultimo; ciò comporta l’inammissibilità del riesame, quantunque eventualmente già richiesto.

Il ricorso deve essere presentato presso la cancelleria del giudice a quo, e l’autorità procedente deve trasmettere alla

corte, entro il giorno successivo all’immediato avviso, gli atti su cui è fondata l’ordinanza impugnata. La corte decide

in camera di consiglio entro 30 gg. dalla ricezione degli atti.

Infine, i motivi devono essere enunciati contestualmente al ricorso, e il ricorrente ha la possibilità di enunciare nuovi

motivi dinanzi alla corte di cassazione prima dell’inizio della discussione.

25. L'applicazione provvisoria di misure di sicurezza.

Per quanto riguarda le condizioni di applicabilità provvisoria delle misure consistenti nel ricovero in

riformatorio, ovvero in un ospedale psichiatrico giudiziario, ovvero in una casa di cura o di custodia, esse possono

essere disposte dal giudice procedente, in qualunque stato e grado del procedimento, e sempre su richiesta del PM,

sulla base di gravi indizi di commissione del fatto in capo all’imputato e in assenza di una delle cause di non punibilità

o di estinzione. Inoltre, si richiede che il giudice accerti in concreto anche la pericolosità sociale del soggetto contro

cui si sta procedendo. Tali soggetti, a parte il minorenne, sono: l’infermo di mente, l’ubriaco abituale, ovvero la persona

dedita all’uso di sostanze stupefacenti o in stato di cronica intossicazione da alcool o droghe.

La pronuncia del provvedimento applicativo della misura deve essere, di regola, preceduta dall’interrogatorio

dell’imputato; ove ciò non sia possibile, l’indiziato sottoposto provvisoriamente alla misura di sicurezza deve essere

interrogato dal GIP non oltre 5 gg. dall’inizio dell’esecuzione della stessa (a pena di caducazione), e al termine di tale

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interrogatorio il giudice, dopo aver valutato la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto della misura adottata,

potrà anche disporne la revoca.

Il giudice deve procedere anche d’ufficio, ovvero su richiesta di parte, ad un riesame periodico circa la pericolosità

sociale dell’imputato, prescrivendogli nuovi accertamenti allo scadere del 6° mese dalla pronuncia dell’ordinanza (o

anche prima), e ad ogni scadenza semestrale.

Ai fini delle impugnazioni dei relativi provvedimenti, le misure di sicurezza provvisoriamente applicate

vengono equiparate alla custodia cautelare, con la conseguenza che le ordinanze applicative di tali misure possono

essere sottoposte a riesame su richiesta dell’imputato o del suo difensore, mentre le corrispondenti ordinanze di

diniego possono essere appellate dal PM.

26. La riparazione per l'ingiusta detenzione.

La riparazione per ingiusta detenzione è prevista non solo nel caso dell’errore giudiziario, ma anche nel caso

dell’ingiusta detenzione. L’art. 314 ha individuato 2 diverse fasce di ipotesi di detenzione (di custodia cautelare, arresti

domiciliari inclusi).

La prima fascia riguarda la situazione dell’imputato che, dopo aver subito un periodo di custodia cautelare, senza

avervi dato causa per dolo o colpa grave, sia stato prosciolto con sentenza irrevocabile per non aver commesso il fatto,

ovvero perché il fatto non sussiste, o non costituisce reato, o ancora perché il fatto non è previsto dalla legge come

reato. Lo stesso vale per la persona nei cui confronti siano stati pronunciati, al termine delle indagini preliminari, una

sentenza di non luogo a procedere, ovvero un provvedimento di archiviazione (come vale anche con riferimento al

caso dell’imputato condannato, nella misura in cui la durata della custodia cautelare alla quale sia stato sottoposto

abbia ecceduto l’entità della pena successivamente applicatagli in via definitiva).

Si tratta di ipotesi nelle quali il rapporto tra la natura della decisione liberatoria adottata e la restrizione sofferta

dall’imputato risulta sufficiente ad attestare l’ingiustizia di tale restrizione. Alla disciplina riparatoria si affianca, per

coloro che sono sottoposti a custodia carceraria o agli arresti domiciliari, il diritto di essere reintegrati nel posto di

lavoro che occupavano prima dell’applicazione della misura (ingiusta detenzione).

Le situazioni della seconda fascia sono definite, invece, con riguardo al caso dell’imputato già sottoposto a custodia

cautelare nel corso del processo, con riferimento alle ipotesi in cui sia stato accertato con decisione irrevocabile che il

relativo provvedimento era stato emesso, o mantenuto, senza che sussistessero le condizioni di applicabilità previste.

Il diritto alla riparazione è escluso per quella parte della custodia cautelare che sia stata computata ai fini della

determinazione della misura di una pena, ovvero per il periodo in cui le limitazioni siano state sofferte in forza di un

altro titolo.

La domanda di riparazione (per un ammontare non superiore comunque a euro 500.000,00 circa) deve essere

proposta, a pena di inammissibilità, entro 2 anni dal giorno in cui sono divenute irrevocabili le sentenze, ovvero è

divenuta inoppugnabile la sentenza di non luogo a procedere, ovvero dal giorno in cui il provvedimento di archiviazione

è stato notificato al destinatario. Legittimato a proporre la domanda è il soggetto interessato ovvero, in casi particolari,

anche i suoi eredi.

27. Le misure cautelari reali: a) il sequestro conservativo; b) il sequestro preventivo; c) i rimedi avverso i

provvedimenti di sequestro.

La funzione del sequestro conservativo è quella di assicurare, attraverso il vincolo posto sui beni mobili o

immobili dell’imputato, nonché sulle somme a lui dovute, l’esecuzione della sentenza che potrebbe essere emessa,

tutte le volte in cui vi sia fondato motivo di ritenere che manchino o si disperdano le relative garanzie. Ciò sia sotto il

profilo del pagamento della pena pecuniaria, delle spese processuali e delle altre somme dovute all’erario statale,

nell’ipotesi di iniziativa del PM, sia sotto il profilo dell’adempimento delle obbligazioni civili da reato, nell’ipotesi di

iniziativa della parte civile (estensibile anche ai beni del responsabile civile).

Esiste la possibilità di offrire una cauzione, in alternativa o in sostituzione al sequestro, e la conversione del

sequestro in pignoramento quale conseguenza del giudicato di condanna.

Riguardo al sequestro preventivo si prescrive che, anche prima dell’esercizio dell’azione penale, il giudice, su richiesta

del PM, deve disporre con decreto motivato il sequestro delle cose pertinenti al reato, tutte le volte in cui la libera

disponibilità delle stesse possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato medesimo, ovvero agevolare la

commissione di altri reati. Al di fuori di questi casi, il sequestro delle cose di cui è consentita la confisca è di regola

rimesso alla discrezionalità del giudice, mentre diventa obbligatorio nel corso dei procedimenti per i delitti dei pubblici

ufficiali contro la pubblica amministrazione.

Durante le indagini preliminari, quando per l’urgenza delle circostanze non è possibile attendere il provvedimento del

GIP, il sequestro preventivo può essere disposto con proprio decreto dal PM, e addirittura possono procedervi di loro

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iniziativa anche ufficiali di PG, salva la necessaria trasmissione allo stesso PM del relativo verbale entro 48 ore. In tali

ipotesi, comunque, il sequestro perde efficacia qualora entro le successive 48 ore (dal sequestro o dalla ricezione del

verbale) il PM non ne ha richiesto la convalida al giudice, ovvero qualora il giudice non emette il provvedimento di

convalida entro 10 gg. da tale richiesta.

La misura viene invece revocata dal giudice, su richiesta del PM o dell’interessato, ovvero, durante le indagini

preliminari, dallo stesso PM, quando viene accertata l’insussistenza delle esigenze di prevenzione che l’avevano

giustificata.

Infine, con riguardo alla perdita d’efficacia del sequestro preventivo conseguente alla pronuncia di determinate

sentenze, vanno sottolineate 2 previsioni relative al fenomeno della conversione del medesimo in altre figure di

sequestro:

a. da un lato, ci si riferisce all’ipotesi di conversione del sequestro preventivo in sequestro probatorio, tutte le

volte in cui il primo, avendo avuto per oggetto più esemplari identici della cosa sequestrata (c.d. sequestro

di massa), abbia perso efficacia a seguito di una sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, poi

impugnata dal PM. In tali casi, il giudice ordinerà il mantenimento del sequestro a scopo probatorio su un

solo esemplare della cosa, disponendo la restituzione degli altri esemplari;

b. d’altro lato, ci riferisce all’ipotesi di conversione conseguente alla pronuncia di una sentenza di condanna,

ovviamente quando non sia stata disposta la confisca delle cose sequestrate in via preventiva, nel qual caso

dovranno rimanere fermi gli effetti del sequestro. All’infuori di tale caso, e sempreché permanga l’esigenza

cautelare, dovrà essere ordinata la restituzione di tali cose, ma il giudice potrà disporre la conversione del

sequestro preventivo in sequestro conservativo, dietro richiesta del PM o della parte civile.

Per quanto invece riguarda il sistema dei rimedi contro i provvedimenti di sequestro, esso fa perno anzitutto sullo

strumento del riesame di fronte al tribunale in composizione collegiale sia contro l’ordinanza di sequestro

conservativo, sia contro il decreto di sequestro preventivo. Tuttavia, la richiesta di riesame non sospende l’esecuzione

del provvedimento di sequestro.

Nel caso di contestazione sulla proprietà delle cose sequestrate, il giudice del riesame dovrà rimettere la decisione

della controversia al giudice civile, mantenendo nel frattempo fermo il sequestro.

Tutte le ordinanze emesse dal tribunale in sede di riesame intorno ai provvedimenti di sequestro sono poi suscettibili

di ricorso per cassazione. Tale ricorso può altresì essere proposto direttamente alla corte, con la conseguenza che in

tal caso il ricorso rende inammissibile il riesame.

Infine, al PM, all’imputato e alle altre persone interessate è comunque riconosciuto il diritto di proporre appello al

tribunale in composizione collegiale, contro le altre ordinanze in materia di sequestro preventivo (ad es. le ordinanze

che abbiano respinto la richiesta di sequestro, ovvero la richiesta di restituzione delle cose sequestrate), nonché contro

il decreto di revoca eventualmente emesso dal PM, mentre nulla del genere si dice per quanto riguarda i corrispondenti

provvedimenti in materia di sequestro conservativo.

Naturalmente anche contro le ordinanze emesse dal tribunale in sede di appello è ammesso ricorso per cassazione.

Infatti, al pari di quel accade per le misure cautelari personali, ai sensi dell’aggiornamento introdotto dalla l. n.

103/2017, anche per quelle reali la corte di cassazione dovrà decidere il ricorso entro 30 gg. dalla ricezione degli atti,

osservando le forme previste dall’art. 127. È così superato l’orientamento espresso dalle Sezioni unite (Sez. un., 17

dicembre 2015, Maresca), che avevano invece ritenuto applicabile il rito camerale non partecipato ex art. 611.

V. INDAGINI PRELIMINARI E UDIENZA PRELIMINARE (L.G.+“F.D.C.”)

1. Le indagini preliminari: finalità e caratteri essenziali.

Nella sua articolazione ordinaria, ossia quando non assume una delle forme rituali alternative, il procedimento

penale italiano è strutturato secondo il tradizionale schema bifasico, scandito dal binomio ricerca-giustificazione. Ad

una fase preparatoria tendenzialmente segreta, quella delle indagini, fa seguito, nell’eventualità di un esito positivo,

una fase pubblica (dibattimento) che si svolge nel contraddittorio delle parti al cospetto di un giudice terzo.

Chiamato ad attuare nel processo penale i caratteri del “processo accusatorio”, e a evidenziare la centralità del

dibattimento, il legislatore del 1988 è intervenuto radicalmente sulla struttura delle indagini preliminari (o fase

investigativa), colpendo tanto la natura degli atti di indagine, quanto il loro contenuto. Egli:

- ha affidato la gestione della fase investigativa al solo PM (eliminando la figura del giudice inquirente);

- ha spostato al termine della fase preparatoria l’alternativa tra azione o archiviazione.

Gli accertamenti preliminari della PG e del PM servono a quest’ultimo per decidere se esercitare o meno l’azione

penale; constatata la sostenibilità dell’accusa, l’attuale richiesta di rinvio a giudizio costituisce essa stessa l’atto di

esercizio dell’azione penale e contiene la prima formulazione dell’imputazione. Ne deriva che:

81

1. la fase delle indagini preliminari non può più dirsi di natura processuale e giurisdizionale: ad essa è riservata

la qualifica di procedimento penale, poiché il legislatore definisce processo solo l’insieme di atti processuali

che seguono l’esercizio dell’azione penale;

2. mancando l’imputazione, il destinatario degli accertamenti non potrà essere definito imputato, bensì

“persona sottoposta alle indagini” o “indagato”;

3. nel corso delle indagini preliminari il PM non acquisisce prove, bensì elementi di prova (denominazioni diverse

rispetto a quelle assegnate ai corrispondenti mezzi di prova: ciò che a dibattimento il codice chiama

"testimonianza", nel corso della fase investigativa è una "assunzione di informazioni da persone che possono

riferire circostanze utili alle indagini"; ciò che a dibattimento il codice chiama "ricognizione", nelle indagini è

una mera "individuazione" di persone o di cose; e così via);

4. l’accertata infondatezza dell’ipotesi di accusa non porta più ad una sentenza di proscioglimento, bensì ad un

provvedimento di archiviazione della notizia di reato.

Sul piano contenutistico: il legislatore del’88 prevede che il potere-dovere di esercitare l’azione penale scatti quando

il PM dispone di elementi idonei a sostenere l’accusa, alludendo così ad una possibile sommarietà e non esaustività

degli accertamenti, con l’obiettivo di ridimensionare tempi e contenuti della fase preparatoria, per riportare il

dibattimento al centro della fase processuale.

Tale originario modello ha subito una profonda crisi, ed una conseguente trasformazione.

Le debolezze del modello elaborato dal legislatore del 1988 sono:

a) polifunzionalità degli atti di investigazione: le indagini della PG e del PM costituiscono la piattaforma

cognitiva di numerose importanti decisioni del GIP, del GUP e dello stesso giudice del dibattimento, Ad es.

sono alla base:

 delle decisioni con cui il GIP dispone, nella fase investigativa, la limitazione dei diritti fondamentali

dell’individuo (come la libertà personale nel caso di applicazione di misure cautelari personali o la

segretezza delle comunicazioni nel caso di autorizzazione a effettuare intercettazioni);

 dei provvedimenti che definiscono i riti alternativi al dibattimento (decreto penale di condanna,

applicazione della pena su richiesta, giudizio abbreviato). Sono gli atti di indagine preliminare a

fornire, con il consenso dell’imputato, il materiale probatorio per la decisione;

 delle sentenze dibattimentali, ben potendo gli atti investigativi, nei casi eccezionali previsti dall’art.

111 comma 5° Cost. (accertata impossibilità di natura oggettiva, provata condotta illecita, consenso

dell'imputato), trasformarsi in prove utilizzabili in giudizio.

Gli atti di indagine preliminare hanno quindi tradito la configurazione minimalistica imposta loro dal

codice dell’88;

b) distinzione tra prove ed elementi di prova: la disciplina del libro III dedicata alle prove in senso stretto, non

poteva non estendersi anche agli elementi probatori raccolti nel corso dell’indagine. Attitudine probatoria

degli atti di investigazione preliminare. Accuse di eccessivo formalismo e nominalismo hanno riguardato la

scelta di trasportare all’esito della fase inquirente l’atto di formulazione dell’imputazione, e con esso

l’alternativa tra esercizio dell’azione penale e archiviazione della notizia di reato.

Desta perplessità il fatto che un’indagine condotta con riferimento ad un addebito già compiutamente

delineatosi in tutti i suoi estremi fattuali e giuridici possa concludersi senza esercizio dell’azione penale;

c) ulteriore importante modifica: l’attenuazione delle differenze tra l’attuale provvedimento di archiviazione e

la vecchia sentenza di proscioglimento istruttorio hanno portato ad un nuovo meccanismo procedurale

imperniato sull’avviso di conclusione delle indagini preliminari.

Originariamente, in assenza di “atti garantiti” (atti della PG o del PM che comportassero la partecipazione del

difensore), la fase investigativa poteva concludersi con l’esercizio dell’azione penale dopo essersi

interamente svolta all’insaputa dell’indagato.

E’ stato quindi introdotto l’avviso di conclusione delle indagini preliminari di cui art. 415-bis, la cui funzione

è quella di garantire alla difesa la possibilità di interloquire preventivamente sulla scelta del PM di esercitare

l’azione penale.

Contributo alla metamorfosi funzionale-strutturale dell’originaria fase investigativa sono state le modifiche

apportate al giudizio abbreviato. Oggi assistiamo al definitivo abbandono del principio di incompletezza

dell’indagine. Il PM non può permettersi lacune investigative, poiché deve presentarsi in udienza preliminare

con elementi di prova sufficienti a sostenere l’accusa nel giudizio abbreviato.

2. I protagonisti dell’attività investigativa (pubblico ministero e polizia giudiziaria).

82

Le indagini preliminari sono svolte, nell’ambito delle rispettive attribuzioni, da PG e da PM (art. 326).

Nell’esercizio delle sue funzioni investigative, il PM:

- compie ogni attività necessaria ai fini indicati ex art. 326 (decidere se esercitare o meno l’azione penale);

- svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini (art. 358): la

norma sottolinea l’esigenza di estendere l’attività ricognitiva agli elementi di prova che potrebbero

scagionare l’indagato.

Nel corso delle indagini preliminari le funzioni di PM sono esercitate nel rispetto delle norme concernenti la

distribuzione del lavoro tra i diversi uffici di procura, l’organizzazione interna di tali uffici, ed i rapporti tra procure della

Repubblica, procure generali e direzione generale antimafia e antiterrorismo.

Se il reato per cui si procede è di competenza del tribunale collegiale o monocratico, le indagini preliminari sono

svolte, di regola, dalla procura della Repubblica presso il tribunale che risulta territorialmente competente. Non

esistendo procure della Repubblica diverse da quelle presso i tribunali, occorre riferirsi al tribunale individuato a norma

degli artt. 8, 9, 10, 11, e 16 del codice, anche per determinare l’ufficio del PM titolare delle indagini relative ai reati di

competenza delle corte d’assise. Le circoscrizioni di corte d'assise (dette circoli) sono normalmente più ampie delle

circoscrizioni di tribunale (dette circondari). Ad es.: se un omicidio volontario (reato di competenza per materia della

corte d'assise) viene commesso in una città compresa nel circondario del Tribunale di Oristano e nel circolo della Corte

d'assise di Cagliari, nessun dubbio che l'eventuale giudizio dibattimentale sarà celebrato di fronte alla Corte d'assise

di Cagliari: ma quale ufficio del PM svolgerà le indagini? Stando all'art. 238 disp. att., occorre ragionare come se il reato

per cui si procede fosse di competenza per materia del tribunale. Le funzioni investigative spettano dunque alla

procura della Repubblica presso il tribunale che sarebbe competente per territorio sulla base delle regole di cui al capo

II del titolo I del codice: nell'es. che precede, alla procura di Oristano e non a quella di Cagliari.

L’eccezione a tali regole si ha quando si procede per uno dei gravi reati elencati nei commi 3-bis, 3-quater, 3-

quinquies dell’art. 51 (es. di delitti, consumati o tentati, di istigazione a delinquere, di associazione per delinquere, di

associazioni di tipo mafioso anche straniere, di riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù, di tratta di persone

e di delitti con finalità di terrorismo). In questi casi, le funzioni investigative sono attribuite all’ufficio del PM presso il

tribunale del capoluogo del distretto di corte d’appello nel cui ambito ha sede il giudice competente (c.d. procure

distrettuali). Si tratta di un regime eccezionale introdotto per ridurre il numero degli uffici di procura impegnati

nell'accertamento di fatti di reato appartenenti a determinate tipologie criminose (criminalità organizzata, terrorismo

ecc.), al fine di accrescere il livello di specializzazione dei magistrati che si occupano di tali reati e di rendere più

agevole il coordinamento investigativo tra i diversi uffici sul territorio nazionale. Ciascun distretto di corte d'appello

contiene più circondari di tribunale, ciascuno con il relativo ufficio di procura: se dunque, ad es., un reato rientrante

nell'elenco di cui all'art. 51 commi 3-bis, 3-quater e 3-quinquies viene commesso nel circondario del Tribunale di Reggio

Emilia, appartenente al distretto della Corte d'appello di Bologna, le indagini saranno svolte dalla procura della

Repubblica presso il Tribunale di Bologna, che è capoluogo del distretto, mentre l'eventuale dibattimento sarà

celebrato di fronte al Tribunale di Reggio Emilia.

Nel dirigere le indagini, il PM “dispone direttamente” della PG (art. 327). La norma riproduce il disposto

dell’art. 109 Cost. “l’autorità giudiziaria dispone direttamente della PG”, ribadendo il concetto di dipendenza

funzionale degli organi di polizia dal magistrato inquirente: egli dispone direttamente ed immediatamente (cioè

senza l’intermediazione del dirigente dell’ufficio e senza alcun coinvolgimento dei vertici gerarchici della PG) del

personale di polizia appartenente alla sezione di PG istituita presso l’ufficio, nonché del personale di altre sezioni,

nonché “di ogni servizio o altro organo di PG”.

Quindi il vincolo funzionale si traduce nel:

- potere del PM di chiedere l’intervento della PG nell’esercizio dei suoi poteri coercitivi;

- nel potere di impartire direttive concernenti lo svolgimento delle indagini;

- nel potere di avvalersi della PG per il compimento di attività di indagine e di atti specificamente delegati.

3. Il segreto sugli atti di indagine.

Gli atti del procedimento penale si distinguono in:

 atti coperti da segreto: atti la cui indebita rivelazione da parte di chi vi abbia partecipato o assistito è punita

con la reclusione fino a 1 anno; la loro pubblicazione, con arresto fino a 30 gg. o con ammenda.

Gli atti di indagine preliminare del PM e della PG sono coperti da segreto fino a che l’indagato sia nelle

condizioni di averne conoscenza. Essi quindi possono perdere segretezza immediatamente (es. quelli in cui

l’indagato partecipa in prima persona = interrogatorio, ispezione), o alla chiusura delle indagini preliminari;

 atti non coperti da segreto, ma non pubblicabili (se non nel contenuto): la loro rivelazione non è punibile,

mentre la loro pubblicazione lo è; 83

 atti non coperti da segreto e pubblicabili: atti di cui è lecita tanto la rivelazione, quanto la pubblicazione in

qualunque forma.

A questo regime il PM può apportare varianti, riducendo o estendendo l’area di rivelazione e di pubblicazione.

Quando è necessario per la prosecuzione delle indagini egli può consentire, con decreto motivato, la pubblicazione di

singoli atti o parte di essi, ossia desecretare atti segreti. O al contrario può disporre, con decreto motivato:

a) l'obbligo del segreto per singoli atti, quando l'imputato lo consente o quando la conoscenza dell'atto può

ostacolare le indagini riguardanti altre persone;

b) il divieto di pubblicare il contenuto di singoli atti o notizie specifiche relative a determinate operazioni.

Art. 391-quinquies. Potere di segretazione del PM. Se sussistono specifiche esigenze attinenti all'attività di indagine,

il PM può, con decreto motivato, vietare alle persone sentite di comunicare i fatti e le circostanze oggetto dell'indagine

di cui hanno conoscenza. Il divieto non può avere una durata superiore a 2 mesi.

4. I diritti della difesa e il ruolo delle parti private.

Indispensabile presupposto per l’esercizio del diritto di difesa è che la persona sottoposta alle indagini abbia

conoscenza del fatto che si sta procedendo a suo carico per un determinato addebito. Tale consapevolezza può essere

acquisita in diverse forme:

 se l’indagato, sospettando che si stia conducendo un’indagine a suo carico, si rivolge alla segreteria della

procura della Repubblica per chiedere che gli vengano comunicate le eventuali iscrizioni riguardanti la sua

persona, contenute nel registro delle notizie di reato.

Il PM non può rifiutarsi di fornire le informazioni richieste, se non in 2 casi:

1. quando si stia procedendo per uno dei delitti di cui art. 407 comma 2° lett. a (es. devastazione,

saccheggio, strage, guerra civile, associazione per delinquere);

2. quando il PM abbia disposto, con decreto motivato, per specifiche esigenze attinenti all’attività di

indagine, il segreto sulle iscrizioni, per un periodo non superiore a 3 mesi e non rinnovabile (art. 335

comma 3-bis).

In questi casi, o quando non siano presenti iscrizioni, la segreteria risponde con la formula: “non risultano

iscrizioni suscettibili di comunicazione”; altrimenti al richiedente vanno comunicati i contenuti dell’addebito

(qualificazione giuridica del fatto più eventuali aggravanti);

 se nel corso dell’indagine il PM deve compiere un atto investigativo garantito, al quale il difensore

dell’indagato abbia il diritto di assistere: ad es. interrogatorio, ispezione, individuazione di persone (d.lgs. 15

settembre 2016, n. 184), confronto, accertamento tecnico irripetibile, perquisizione, sequestro, prelievo

coattivo di campioni biologici.

In questo caso, alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, deve essere inviato un atto

denominato informazione di garanzia, contenente:

 l’indicazione delle norme di legge che si assumono violate;

 l’indicazione della data e del luogo del fatto;

 l’invito a esercitare la facoltà di nominare un difensore di fiducia (art. 369 comma 1°).

L’informazione di garanzia va inviata per posta, in piego chiuso raccomandato con ricevuta di ritorno. Il suo

mancato invio determina, in assenza di atti equipollenti, la nullità dell’atto investigativo garantito.

Sono atti equipollenti: atti del PM prodromici al compimento dell’attività investigativa garantita (es. avviso

della data di conferimento dell’incarico al consulente tecnico per accertamenti tecnici irripetibili o l’invito a

presentarsi per rendere interrogatorio).

L’art. 369 comma 1°, così come modificato nel 1995, attribuisce al PM il potere-dovere di inviare l’informazione

di garanzia “solo quando” debba compiere un atto investigativo garantito. La legge del ’95 ha inteso quindi

contenere nei limiti dell’indispensabile il pregiudizio all’immagine pubblica dell’indagato; ma tale riforma ha

finito per ridurre ai minimi termini anche la portata garantistica dell’istituto, alimentando i dubbi di violazione

art. 111 comma 3° Cost. (“nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel

più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico”,

e “disponga del tempo e delle condizioni necessarie per preparare la sua difesa”);

 l’indagato può apprendere di essere stato oggetto di un’investigazione solo all’esito della medesima, nel

momento in cui il PM ritiene di aver concluso l’indagine e di avere elementi sufficienti per esercitare l’azione

penale.

L’art. 415-bis dispone che, prima che scada il termine di durata massima delle indagini, anche se prorogato, il

PM, se non deve formulare richiesta di archiviazione, fa notificare alla persona sottoposta alle indagini e al

difensore un avviso di conclusione delle indagini preliminari, con l’avvertimento che la documentazione

84

relativa alle indagini espletate è depositata presso la segreteria del PM, e che l’indagato e il suo difensore ne

possono prendere visione ed estrarne copia.

L’indagato viene così reso partecipe di tutti i contenuti dell’indagine (c.d. discovery degli atti investigativi), e

messo in condizione di esercitare una serie di facoltà difensive volte a dissuadere il PM dall’esercizio

dell’azione penale.

 ultima ipotesi: che l’indagine si chiuda con la richiesta di archiviazione. Se questa viene accolta de plano, è

possibile che l’indagato non sappia mai di essere stato oggetto di un’investigazione penale, poiché il decreto

di archiviazione va notificato al solo indagato sottoposto a custodia cautelare.

Se invece il GIP fissa l’udienza in camera di consiglio (d’ufficio o a seguito di opposizione dell’offeso), l’indagato

apprende l’esistenza di un procedimento a suo carico nel momento della notifica dell’avviso di fissazione

dell’udienza camerale.

Protagonista della fase investigativa sul versante oggettivo privato è la persona sottoposta alle indagini, o indagato,

che è il soggetto indicato nella notizia criminis quale autore di una condotta criminosa, e nei confronti del quale il PM

e la PG effettuano gli accertamenti necessari per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale.

Tale qualifica si acquista formalmente con l’iscrizione della notizia di reato nell’apposito registro e si perde nel

momento in cui diviene definitivo il provvedimento di archiviazione, o nel momento in cui, esercitata l’azione penale

da parte del PM, l’indagato assume la qualità di imputato. Un importante ruolo di appoggio e di stimolo all’attività

investigativa del PM è affidato dalla legge processuale alla persona offesa dal reato, che è il soggetto titolare del bene

giuridico protetto dalla norma incriminatrice che si assume violata. Ha diritto e facoltà di:

- ottenere informazioni circa il contenuto del registro delle notizie di reato;

- ricevere l’informazione di garanzia;

- nominare un difensore;

- presentare memorie e indicare elementi di prova;

- partecipare agli accertamenti tecnici irripetibili e agli incidenti probatori;

- presentare opposizione alla richiesta di archiviazione;

Il danneggiato dal reato (che sia o meno anche persona offesa dal reato), può costituirsi parte civile per l’udienza

preliminare. Nel corso delle indagini non gli sono riconosciuti autonomi diritti o facoltà. Anche le altre parti private

(responsabile civile e civilmente obbligato per la pena pecuniaria) sono destinate, infine, a entrare in scena solo

successivamente all'esercizio dell'azione penale (artt. 83 e 89).

5. Il ruolo del giudice per le indagini preliminari.

Nella fase investigativa, l’esercizio delle funzioni giurisdizionali è affidato ad un giudice monocratico, il GIP.

Privo di poteri d’iniziativa nella conduzione dell’inchiesta (di qui il nome di giudice “per” le indagini preliminari anziché

di giudice “delle” indagini preliminari): egli provvede unicamente nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del PM,

delle parti private e della persona offesa dal reato.

È quindi titolare di una peculiare giurisdizione “senza azione” (attività giurisdizionale che viene esercitata in una fase

che precede il promovimento dell’azione penale).

Nel corso delle indagini:

- interviene in funzione di garanzia di taluni diritti fondamentali dell’individuo, es. quando si tratti di effettuare

un’intercettazione telefonica o di applicare all’indagato una misura cautelare;

- provvede all’acquisizione anticipata della prova nei casi di incidente probatorio;

- supplisce all’assenza di poteri coercitivi del difensore nello svolgimento delle indagini difensive;

- controlla che siano rispettati i tempi dell’indagine (nell’ambito della procedura di proroga dei termini

investigativi);

- controlla che sia rispettato il principio di obbligatorietà dell’azione penale (nell’ambito della procedura di

archiviazione della notizia di reato - artt. 408 e ss.).

Le funzioni di GIP sono esercitate di regola da un magistrato del tribunale nel cui circondario è stato commesso il reato,

sia nell’ipotesi in cui competente per materia sia il tribunale, sia nell’ipotesi in cui sia competente per materia la corte

d’assise: ciò significa, ad es., che se nella circoscrizione del Tribunale di Oristano viene commesso un omicidio

volontario, di competenza della Corte d'assise di Cagliari, il GIP territorialmente competente è il GIP del Tribunale di

Oristano (del resto, titolare delle indagini è la procura della Repubblica presso il medesimo Tribunale).

Disciplina derogatoria (art. 328, commi 1-bis, 1-quater): nei procedimenti per i delitti di cui art. 51, commi 3-bis, 3-

quater, 3-quinquies, da un magistrato del tribunale del capoluogo del distretto, nel cui ambito ha sede il giudice

competente (a prescindere dalla competenza per materia)

85

Per quanto concerne il GUP, la sua competenza territoriale va individuata sulla base dei medesimi criteri.

Nell’ambito dello stesso procedimento, GIP e GUP non possono essere la stessa persona fisica, a meno che il

coinvolgimento del GIP riguardi solo l’adozione di uno o più provvedimenti o di una o più attività ex art. 34 commi 2-

ter (es. autorizzazioni sanitarie) e 2-quater (es. giudice che abbia provveduto all'assunzione dell'incidente probatorio).

In questi casi l’attività svolta dal magistrato durante le indagini non è tale da comprometterne l’imparzialità di giudizio

nello svolgimento successivo del processo.

6. L’avviso del procedimento: la notizia di reato (unito a),

7. Segue: la iscrizione della notizia di reato nel registro previsto dall’art. 335.

Le indagini preliminari prendono formalmente avvio con l’iscrizione della notizia di reato da parte del PM in

un apposito registro custodito presso il suo ufficio (art. 335: “Il pubblico ministero iscrive immediatamente,

nell'apposito registro custodito presso l'ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria

iniziativa nonché, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della persona alla quale il reato stesso è

attribuito”).

L’iscrizione deve avvenire immediatamente dopo aver ricevuto o aver acquisito di propria iniziativa la notizia criminis.

Contestualmente vi vanno annotati anche il nome della persona alla quale il reato è attribuito, la qualificazione

giuridica del fatto e le circostanze (in senso tecnico) del reato. Qualora la qualificazione giuridica del fatto muti nel

corso delle indagini, il PM ne cura l’aggiornamento senza nuove iscrizioni.

Il codice non da nessuna definizione di notizia di reato. Essa può essere intesa come qualunque rappresentazione non

manifestamente inverosimile di uno specifico accadimento storico, attribuito o meno a soggetti determinati, dalla

quale emerga la possibile violazione di una disposizione incriminatrice penale.

Non costituiscono notitia criminis le non-notizie o pseudonotizie di reato, ossia tanto le rappresentazioni verosimili

di fatti palesemente leciti (es. “Tizio non va a messa tutte le domeniche”), quanto le rappresentazioni di fatti illeciti

manifestamente inverosimili per contrarietà a leggi logiche o scientifiche (es. “Tizio ha ucciso Caio pronunciando una

formula magica”), o per inconciliabilità con i fatti notori (es. “un mese fa Tizio ha ucciso Caio”, ma Caio è persona

pubblica notoriamente viva), ovvero atti o informative del tutto privi di rilevanza penale (quali esposti o ricorsi in

materia civile o amministrativa privi di rilevanza penale). Tali informative vanno annotate in un apposito registro

definito “registro delle non-notizie di reato” o “modello 45”. In questi casi è consentito all’organo inquirente di

astenersi dall’esercitare l’azione penale senza richiedere al GIP l’emanazione di un provvedimento di archiviazione,

ma se il PM ne richiede l’archiviazione il GIP è obbligato a provvedere, essendo abnorme il provvedimento con il

quale detto giudice dichiari non luogo a provvedere e restituisca gli atti al PM, deducendo l'inesistenza di una notitia

criminis dalla sua avvenuta iscrizione nel registro degli atti non costituenti notizia di reato (a maggior ragione, l'obbligo

di pronuncia deve ritenersi sussistente per le informative iscritte dal PM nel registro di cui all'art. 335, quando il giudice

dell'archiviazione ritenga trattarsi in realtà di non-notizie di reato).

PM e PG possono svolgere un'attività di ricerca della notitia criminis, ossia prendere “notizia dei reati” anche

di propria iniziativa, rientrando essa nei loro compiti. Il PM può quindi legittimamente impegnare le risorse del suo

ufficio in specifiche attività preinvestigative di procacciamento della notizia di reato.

Le notitiae criminis non “autoprodotte” dagli organi inquirenti, possono essere presentate direttamente al PM

o alla PG, la quale, deve riferirle tempestivamente al PM affinché questi possa procedere alla necessaria iscrizione nel

registro di cui art. 335, indicando per iscritto:

- gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi fino ad allora raccolti;

- le fonti di prova e attività compiute, trasmettendone la relativa documentazione;

- quando è possibile, deve indicare generalità, domicilio e quanto altro serva all’identificazione della persona

nei cui confronti vengono svolte le indagini, della persona offesa e di coloro che siano in grado di riferire su

circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti.

Le notitiae criminis ricevute dal PM o dalla PG possono essere qualificate (o nominate o tipiche) ossia disciplinate dalla

legge, o inqualificate (o innominate o atipiche), ossia non disciplinate dalla legge.

Sono notizie di reato qualificate: denuncia, referto, querela, istanza e richiesta. In quanto tali, non rientrano nel

novero degli atti processuali e non sono quindi sottoposti alla relativa disciplina (es. lingua degli atti, termini, ecc.).

Le notizie di reato non qualificate, invece, sono quelle che pervengono al PM o alla PG attraverso strumenti di

conoscenza diversi da quelli tipizzati dal legislatore. Possono essere: la percezione diretta dei fatti, la voce pubblica, la

fonte confidenziale (poste in essere dai c.d. confidenti di polizia che si limitano a dare l’informativa in forma segreta;

sono assimilabili agli scritti anonimi e servono quindi solo ad indirizzare le indagini all’acquisizione della notitia

criminis), fonte giornalistica (notizie di stampa e di mezzi audiovisivi, che nell’assolvimento dei compiti di informazione

possono render noti fatti-reato). 86

Anche esse andrebbero iscritte nel registro ex art. 335, tuttavia molto spesso la loro acquisizione non lascia tracce.

Dalla data di iscrizione della notizia di reato (alla quale il PM deve provvedere immediatamente indicando

anche il nome della persona alla quale il reato è attribuito) decorrono alcuni importanti termini che regolano l’attività

di indagine preliminare e che condizionano l’esercizio dell’azione penale.

Dalla data in cui il nome della persona sottoposta ad indagine è iscritto nel registro delle notizie di reato:

- il PM è tenuto a concludere le indagini preliminari entro 6 mesi;

- decorre il termine semestrale entro il quale il PM può richiedere l’emanazione del decreto penale di condanna;

- decorre il termine di 30 gg. per formulare la richiesta di autorizzazione a procedere;

- decorre il termine di 30 gg. per esercitare l’azione penale nella forma della citazione dell’indagato confesso a

comparire a giudizio;

- decorre il termine di 90 gg. per la richiesta di giudizio immediato.

8. Segue: denuncia dei pubblici ufficiali, denuncia dei privati, referto.

La denuncia, è la segnalazione di un reato procedibile d’ufficio indirizzata al PM o alla PG da una qualsiasi

persona fisica, sia essa un soggetto pubblico o privato.

I pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio hanno il dovere (penalmente sanzionato e che prevale sul segreto

d’ufficio) di fare denuncia al PM o a un ufficiale di PG, per iscritto e senza ritardo, dei reati perseguibili d’ufficio di cui

abbiano notizia nell’esercizio delle loro funzioni o del loro servizio.

Nella denuncia debbono essere indicati:

- elementi essenziali del fatto;

- il giorno in cui la notizia è stata acquisita;

- le fonti di prova già note, nonché ove possibile, generalità, domicilio e quanto altro serva per l’identificazione

della persona alla quale il fatto è attribuito, della persona offesa e di coloro che siano in grado di riferire su

circostanze rilevanti per la ricostruzione del fatto (art. 332).

Tale dovere si trasforma in facoltà qualora abbiano avuto notizia di un reato al di fuori dell’esercizio delle loro funzioni.

I privati che abbiano avuto notizia di un reato perseguibile d’ufficio, hanno l’obbligo di presentare denuncia

solo nei casi eccezionali previsti dall’art. 333: delitti contro la personalità dello Stato, sequestro di persona a scopo di

estorsione, ecc. Negli altri casi, è per loro una mera facoltà.

Il difensore non ha l’obbligo di denunciare i reati dei quali abbia avuto notizia nel corso dell’attività investigativa

difensiva.

Formalità: la denuncia di provenienza privata deve essere presentata (art. 332):

a) personalmente o a mezzo di procuratore speciale;

b) al PM o a un ufficiale di PG;

c) oralmente o per iscritto (in quest’ultimo caso deve essere sottoscritta dal denunciante o dal procuratore

speciale).

Per quanto riguarda il contenuto della denuncia: manca una previsione normativa. Nei casi di denuncia obbligatoria,

sono da ritenersi i medesimi di cui all’art. 332.

Nel caso di denuncia anonima (art. 333 comma 3°): non può essere fatto alcun uso delle denunce anonime. Anonima

è la denuncia che sia impossibile attribuire a un soggetto determinato; così come, la denuncia recante una

sottoscrizione illeggibile o siglata con un nome di fantasia, le quali sono inutilizzabili, salvo quanto disposto dall’art.

240 (“Documenti anonimi”), ossia quando quest’ultime costituiscano corpo del reato o che le stesse provengano

comunque dall’imputato (ne sia l’autore materiale). L'intenzione è quella di sfruttare almeno in parte i contributi

informativi di fonte ignota, spesso preziosi anche per l'accertamento e la prevenzione di gravissimi reati: le denunce

anonime vanno annotate in un registro diverso da quello per le notizie di reato, il c.d. modello 46.

Il referto è una “denuncia che va obbligatoriamente presentata da chi, esercitando una professione

sanitaria, abbia prestato la propria assistenza od opera in un caso che possa presentare i caratteri di un delitto, per

il quale si debba procedere d’ufficio”. Si tratta di obbligo penalmente sanzionato, che prevale sul segreto

professionale. Non sussiste quando la sua presentazione esporrebbe la persona assistita a procedimento penale,

violando il suo diritto all’assistenza sanitaria.

Esso deve pervenire entro 48 ore, o se vi è pericolo di ritardo, immediatamente, al PM o all’ufficiale di PG del luogo in

cui è stata prestata l’opera o assistenza, o in mancanza all’ufficiale di PG più vicino.

Il referto indica:

- la persona alla quale è stata prestata assistenza, le sue generalità;

- il luogo dove si trova attualmente e quanto altro sia utile ad identificarla, nonché il luogo, il tempo e le altre

circostanze del fatto, i mezzi con i quali è stato commesso, e gli effetti che ha causato o può causare.

87

9. Gli ostacoli alla progressione: le condizioni di procedibilità (unito a),

10. Segue: gli effetti sul procedimento e sul processo della mancanza della condizione di procedibilità.

In taluni casi il PM è obbligato ad esercitare l’azione penale soltanto al realizzarsi di una condizione di

procedibilità (ex art. 112 Cost.). Essa può consistere in una dichiarazione di volontà di un soggetto privato o pubblico

(nelle ipotesi tipiche: querela, istanza, richiesta, autorizzazione a procedere), o nel verificarsi di un fatto (ad es., in

materia di immigrazione, che subordina la procedibilità alla mancata espulsione amministrativa dello straniero

irregolare). Acquisita la notizia di reato, ma non ancora realizzatasi la condizione di procedibilità, occorre distinguere

tra l’ipotesi in cui essa possa ancora sopravvenire oppure no. Se la condizione di procedibilità non può più sopravvenire

(es. perché è scaduto il termine per la presentazione della querela) il PM deve chiedere al GIP l’archiviazione della

notizia di reato (art. 411).

Qualora la condizione non si sia verificata, ma possa ancora sopravvenire, ai sensi dell’art. 346, il PM può svolgere gli

atti di indagine preliminare necessari ad assicurare le fonti di prova, e quando vi è pericolo di ritardo, possono essere

assunte le prove ex art. 392 (si può fare ricorso all’istituto dell’incidente probatorio).

Se il PM decreta il rinvio a giudizio dell’imputato in assenza della prescritta condizione di procedibilità: il giudice non

potrà pronunciarsi sul merito dell’imputazione, poiché l’azione penale non doveva essere iniziata o proseguita.

Pertanto, egli dovrà emanare:

- in udienza preliminare, sentenza di non luogo a procedere;

- in giudizio, sentenza di non doversi procedere indicando nel dispositivo la causa dell’improcedibilità:

1. qualora la condizione, originariamente sussistente, sia venuta successivamente meno (ad es., per

l'intervenuta remissione della querela, che impedisce di procedere oltre prima ancora di estinguere il

reato);

2. o quando, dopo l'esercizio dell'azione penale, sopravvenga una causa di improcedibilità (ad es., non

sia concessa l'autorizzazione a procedere la cui necessità sia sorta a processo in corso).

La sentenza che dichiara la mancanza della condizione di procedibilità è suscettibile di passare in giudicato. Ma,

divenuti irrevocabili il provvedimento di archiviazione, la sentenza di non luogo a procedere o quella di non doversi

procedere che abbiano dichiarato la mancanza di querela, istanza, richiesta o autorizzazione a procedere, nulla vieta

di sottoporre l’ex-indagato o ex-imputato a un nuovo procedimento penale per il medesimo fatto, se è in seguito

proposta la querela, l'istanza, la richiesta o è concessa l'autorizzazione ovvero se è venuta meno la condizione

personale che rendeva necessaria l'autorizzazione (art. 345 comma 1°); e la stessa disposizione si applica quando il

giudice accerta la mancanza di un'altra condizione di procedibilità (art. 345 comma 2°), diversa da quelle indicate nel

comma 1, nonché quando, dopo che è stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere o di non doversi

procedere, lo stato di incapacità dell'imputato viene meno o si accerta che è stato erroneamente dichiarato (ai sensi

delle modifiche all’art. 345 comma 2° introdotte dalla l. n. 103/2017).

Accanto alle condizioni di procedibilità tipiche (querela, istanza, richiesta, autorizzazione a procedere)

esistono cause di improcedibilità atipiche o speciali (conferma del segreto di Stato su fatti essenziali per la definizione

del processo, espulsione amministrativa dello straniero sottoposto a procedimento penale), che spesso si confondono

con le condizioni di punibilità (come la flagranza in taluni reati). È condizione di improcedibilità l’esistenza di un

precedente giudicato sulla medesima imputazione. Si consideri anche la sentenza di improcedibilità che può essere

emanata dal giudice di pace nelle ipotesi di particolare tenuità del fatto.

Il difetto della condizione di procedibilità comporta, a seconda del momento processuale in cui esso si verifica:

- archiviazione per improcedibilità;

- sentenza di non luogo a procedere nell’udienza preliminare;

- sentenza di non doversi procedere in dibattimento.

Da sottolineare che la natura processuale di tali decisioni non impedisce un nuovo esercizio dell’azione penale per il

medesimo fatto e contro la stessa persona, se successivamente sopravviene una condizione di procedibilità.

11. Segue: querela, istanza e richiesta di procedimento.

Querela: dichiarazione con cui la persona offesa dal reato o un altro soggetto legittimato ad agire

nell’interesse dell’offeso a norma degli artt. 120 e 121 c.p. manifestano personalmente, o a mezzo di procuratore

speciale, la volontà che il PM proceda in ordine a un fatto di reato che la legge penale sostanziale vieta di perseguire

in difetto di querela.

Il diritto di querela non può essere esercitato, decorsi 3 mesi dal giorno della notizia del fatto che costituisce il reato.

88

Modalità di presentazione = alla denuncia ex art. 333 comma 2°: vale a dire, è presentata oralmente o per

iscritto, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, al PM o a un ufficiale di PG, mentre se è presentata per

iscritto, è sottoscritta dal denunciante o da un suo procuratore speciale.

Tuttavia la querela è ≠ dalla denuncia. Mentre la denuncia è la segnalazione di un fatto che si ritiene illecito al

PM o alla PG, la querela è una dichiarazione di scienza (idonea, come tale, a fungere da notitia criminis se l'indagine

preliminare non ha ancora preso le mosse) e una manifestazione di intenti: produce l’effetto di rendere perseguibile

il reato cui si riferisce solo quando la volontà di punizione del colpevole sia espressa dal querelante con chiarezza.

La rinuncia espressa alla querela è fatta personalmente o a mezzo di procuratore speciale con dichiarazione

sottoscritta rilasciata all’interessato a un suo rappresentate, o oralmente a un ufficiale di PG o ad un notaio, i quali,

accertata l'identità del rinunciante, redigono un verbale che deve essere sottoscritto dal dichiarante.

Tali formalità si estendono anche a remissione (rinuncia alla querela già proposta) e all’accettazione della medesima,

da effettuarsi anch'esse personalmente o a mezzo di procuratore speciale e destinate all'autorità procedente o a un

ufficiale di PG, che deve trasmetterle immediatamente alla predetta autorità (art. 340 comma 1°). Rimessa la querela,

le spese del procedimento sono a carico del querelato, salvo che nell’atto di remissione sia stato diversamente

convenuto.

Istanza di procedimento: dichiarazione irrevocabile con cui la persona offesa dal reato chiede al PM di

procedere per un reato commesso all’estero dal cittadino italiano o dallo straniero, nei casi previsti dagli artt. 9 comma

2 e 10 comma 1° c.p. L’istanza è proposta con le forme della querela.

Richiesta di procedimento: atto amministrativo irrevocabile, di natura discrezionale, con cui un’autorità

pubblica chiede al PM di procedere per determinati reati. Competente a formulare la richiesta è, di regola, il ministro

della giustizia.

Tra i reati perseguibili a richiesta del ministro della giustizia, vi sono:

 i delitti politici commessi all’estero dal cittadino o dallo straniero;

 i reati commessi all’estero dal cittadino o dallo straniero nei casi previsti dagli artt. 9 comma 2° e 3° e 10

comma 1° e 2° c.p.;

 i delitti di offesa alla libertà di Capi di Stato esteri e di offesa alla bandiera o altro emblema di Stato estero;

 i delitti in materia sessuale richiamati dall'art. 604 c.p. commessi all'estero dallo straniero in concorso con il

cittadino italiano.

La richiesta di procedimento è presentata al PM con atto sottoscritto dall'autorità competente (art. 342).

12. Segue: autorizzazione a procedere ed autorizzazioni ad acta.

L'autorizzazione a procedere è la condizione di procedibilità richiesta per agire penalmente nei confronti:

a) del Presidente del Consiglio dei ministri o di un ministro, anche se cessati dalla carica, per i reati commessi

nell’esercizio delle loro funzioni (c.d. reati ministeriali ex art. 96 Cost.). In questi casi l’autorizzazione è

concessa dalla Camera o dal Senato: più esattamente, dal ramo del Parlamento cui appartengono le persone

nei cui confronti si deve procedere. La Camera competente può, a maggioranza assoluta dei suoi componenti,

negare l'autorizzazione a procedere ove reputi, con valutazione insindacabile, che l'inquisito abbia agito per

la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un

preminente interesse pubblico nell'esercizio della funzione di governo (art. 9 comma 3° legge cost. n. 1 del

1989);

b) di un giudice ordinario o aggregato della Corte costituzionale. In questi casi è la stessa Corte costituzionale a

concederla o negarla, qualora la reputi infondata o animata da intenti vessatori (c.d. fumus persecutionis);

c) dell’autore di uno dei delitti contro la personalità dello Stato (elencati nei primi 3 commi dell’art. 313 c.p.).

L’autorizzazione è concessa dal ministro della giustizia;

d) dell’autore del delitto di vilipendio ai danni delle Assemblee legislative o di una di queste. Si procede con

l’autorizzazione dell’Assemblea vilipesa.

L’autorizzazione a procedere, che, una volta concessa è irrevocabile, è rilasciata dall’autorità competente su richiesta

del PM.

La richiesta deve essere formulata prima dell’esercizio dell’azione penale, ed entro 30 gg. dall’iscrizione del nome della

persona per la quale l’autorizzazione è necessaria, nel registro delle notizie di reato.

Se la necessità dell’autorizzazione sorge successivamente all’esercizio dell’azione penale, il giudice sospende il

processo ed il PM richiede senza ritardo l’autorizzazione, che si configura, in questo caso, quale condizione di

proseguibilità (anziché condizione di procedibilità).

Nell’attesa che l’autorizzazione sia concessa, le indagini preliminari possono proseguire, ma incontrano notevoli limiti

contenutistici: è fatto divieto di disporre il fermo, misure cautelari personali nei confronti della persona per la quale

89

l’autorizzazione viene richiesta, nonché di sottoporla a perquisizione personale o domiciliare, a ispezione personale, a

ricognizione, a individuazione, a confronto, a intercettazione di conversazioni o di comunicazioni. Si può procedere a

interrogatorio solo se l’interessato lo richiede (art. 343 comma 2°). Gli atti compiuti in violazione di tale divieto sono

inutilizzabili. Tali atti sono invece consentiti, prima della richiesta di autorizzazione, quando la persona è colta in

flagranza di uno dei reati previsti dall’art. 380 (es. delitti contro la personalità dello Stato, delitti di devastazione e

saccheggio, delitti contro l'incolumità pubblica, delitti di riduzione in schiavitù, delitti di violenza sessuale, ecc.).

Dalle autorizzazioni a procedere vanno tenute distinte le c.d. autorizzazioni ad acta, che non condizionano

l’esercizio dell’azione penale, bensì l’adozione di provvedimenti coercitivi a carico della persona sottoposta a

procedimento penale. Si tratta si autorizzazioni che possono essere negate sul presupposto della ritenuta sussistenza

di un fumus persecutionis ai danni dell’inquisito. Esempi:

- autorizzazione che va richiesta alla Camera di appartenenza per sottoporre membri del Parlamento a

perquisizione personale o domiciliare o a ispezione personale; per arrestarli o privarli altrimenti della libertà

personale, o mantenerli in detenzione, salvo che si tratti di dare esecuzione a una sentenza irrevocabile di

condanna o il parlamentare sia colto nell'atto di commettere un delitto per il quale è previsto l'arresto

obbligatorio in flagranza; per sottoporli a intercettazione, in qualsiasi forma, di conversazioni o

comunicazioni, ad acquisizione di tabulati telefonici e a sequestro di corrispondenza.

L'autorizzazione è richiesta dall'autorità che ha emesso il provvedimento da eseguire (PM o giudice): in attesa

dell'autorizzazione, l'esecuzione del provvedimento rimane sospesa;

- autorizzazione richiesta alla Corte costituzionale per l’arresto di un giudice ordinario o aggregato della stessa;

- autorizzazione richiesta al Parlamento europeo per sottoporre un componente italiano di tale assemblea ad

arresto, perquisizione, intercettazione, ecc.;

- autorizzazione che va richiesta al Parlamento per sottoporre il Presidente del Consiglio dei ministri o un

ministro (nei procedimenti per reati ministeriali) a limitazioni della libertà personale, intercettazioni, ecc.;

Competente a giudicare i reati ministeriali o quelli del Presidente del Consiglio dei ministri non è la Corte

costituzionale, bensì il giudice ordinario, vale a dire il tribunale del capoluogo del distretto di corte d’appello

competente per territorio.

Nell’ambito di tali procedimenti, le funzioni di PM e giudice si cumulano in uno speciale collegio composto di 3

magistrati effettivi e 3 supplenti. Il collegio procede alle indagini preliminari con i poteri che spettano al PM e compie

d’ufficio gli atti del GIP. Esso:

 procederà ad archiviazione con decreto non impugnabile (e revocabile solo in presenza di nuove prove),

comunicato dal procuratore della Repubblica al presidente della Camera competente a concedere

l’autorizzazione a procedere, se la notizia di reato è infondata o se manca una condizione di procedibilità

diversa dall’autorizzazione o se il reato è estinto o il fatto non è previsto dalla legge come reato;

 se invece non opta per l’archiviazione, il collegio redige e trasmette una relazione motivata al procuratore

della Repubblica, il quale la invia alla Camera o al Senato ai fini del rilascio dell’autorizzazione a procedere.

13. L’attività di indagine della polizia giudiziaria: l’obbligo di riferire la notizia di reato (unito a),

14. Segue: le attività investigative tipiche e atipiche (unito a),

15. Segue: l’identificazione della persona sottoposta alle indagini e delle altre persone (unito a),

16. Segue: le sommarie informazioni (unito a),

17. Segue: perquisizioni, accertamenti urgenti, acquisizione di plichi.

Oltre a svolgere funzioni investigative nella fase di acquisizione della notizia di reato e nel segmento temporale

compreso tra il reperimento della notitia criminis e la sua comunicazione al PM, la PG continua a compiere le attività

di indagine “necessarie per le determinazioni inerenti all’azione penale” anche successivamente all’iscrizione della

notizia di reato.

 Essa raccoglie ogni elemento utile alla ricostruzione del fatto (cose o tracce pertinenti al reato) e

all’individuazione del colpevole (o delle persone in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione

dei fatti) anche prima che il PM abbia assunto la direzione delle indagini (c.d. attività autonoma di indagine).

 Dopo l’intervento del PM, la PG è invece tenuta a compiere gli atti investigativi ad essa specificamente delegati

dal magistrato inquirente (c.d. attività delegata di indagine).

 In seguito, la PG esegue le direttive impartite dal PM (c.d. attività guidata di indagine).

 Infine, la PG svolge di propria iniziativa tutte le altre attività di indagine per accertare i reati, oppure richieste

da elementi successivamente emersi, assicurando le nuove fonti di prova. Di tali attività il PM deve essere

prontamente informato (c.d. attività parallela di indagine).

90

Il vincolo di dipendenza funzionale della PG dal PM è meno stretto rispetto all’impianto originale (del codice del 1988),

ma non al punto tale da consentire alla PG lo svolgimento di indagini parallele in contrasto con le direttive ricevute,

anche se l’eventuale violazione di un simile divieto non avrebbe conseguenze processuali, risolvendosi in un mero

illecito disciplinare da parte del funzionario di polizia.

Tutti gli atti di competenza della PG vanno compiuti quando se ne realizzano le condizioni: gli ufficiali di PG

possono però omettere o ritardare gli atti di propria competenza quando ciò sia necessario per acquisire rilevanti

elementi probatori o per individuare o catturare i responsabili di gravi delitti, tassativamente indicati. Tale scelta va

comunicata immediatamente al PM, che può disporre diversamente.

L’attività di indagine della PG può essere tipica (coincidere con atti investigativi espressamente regolati dalla legge

processuale) o atipica.

Le indagini atipiche di PG (es. un pedinamento, un appostamento, un sopralluogo, una ripresa video, un ascolto non

costituente intercettazione), sono da ritenersi consentite alle stesse condizioni alle quali l’art. 189 subordina

l’acquisizione di prove innominate (idoneità ad assicurare l’accertamento dei fatti e assenza di pregiudizio per la

libertà morale della persona). Un problema molto delicato si pone allorché tali indagini siano lesive di diritti inviolabili

dell'individuo come la libertà personale, l'intimità domiciliare e la segretezza delle comunicazioni. Le indagini atipiche

non possono trasformarsi in uno strumento per sottrarsi all’osservanza delle forme stabilite dalla legge per l’attività

tipica: ciò significa, ad es., che il funzionario di polizia non potrebbe avvicinare sotto mentite spoglie l'indagato o il

potenziale testimone per procedere informalmente a un interrogatorio o a un esame.

Solo nel rispetto delle condizioni stabilite dall’art. 9, l. 146/2006 gli ufficiali e gli agenti di PG possono

investigare dissimulando la propria identità e lasciandosi coinvolgere nelle stesse dinamiche di programmazione,

attuazione, occultamento dei reati oggetto di indagine (c.d. operazioni sotto copertura), consentite al fine di acquisire

importanti elementi di prova in ordine a gravi delitti. Sono processualmente legittime solo se disposte dai vertici

gerarchici del corpo di appartenenza. Esse debbono essere preventivamente comunicate all’autorità giudiziaria

competente per le indagini: modalità, soggetti che vi partecipano e risultati ottenuti vanno comunicati senza ritardo

al PM.

Nell'ambito delle investigazioni di cui trattasi, i funzionari di polizia, i loro ausiliari ed eventuali persone interposte

possono - senza risponderne penalmente - dare rifugio o prestare assistenza ad associati per delinquere, acquistare,

ricevere, sostituire od occultare denaro, armi, documenti, sostanze stupefacenti o psicotrope, beni o cose che sono

oggetto, prodotto, profitto o mezzo per commettere il reato, ostacolare altrimenti l'individuazione della loro

provenienza, consentirne l'impiego, nonché compiere attività prodromiche o strumentali a quelle indicate (art. 9

comma 1° l. n. 146 del 2006).

Ulteriore ipotesi di interazione tra organi inquirenti e autori dei reati è data dalle operazioni controllate per il

pagamento del riscatto nell'ambito delle indagini concernenti i delitti di cui all'art. 630 c.p. (sequestro di persona a

scopo di estorsione) quando sia necessario per acquisire rilevanti elementi probatori ovvero per l'individuazione o la

cattura dei colpevoli. Per l'esecuzione di tali operazioni, il PM può richiedere al giudice che sia autorizzata la

disposizione di beni, denaro o altra utilità. Sulla richiesta, nella quale devono essere indicate le modalità

dell'operazione, il giudice provvede con decreto motivato.

Una prima attività tipica della PG è quella di procedere all’identificazione della persona nei cui confronti

vengono svolte le indagini e delle persone in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti,

allorché fisicamente individuate, ne siano ignote le generalità. Quando procede alla identificazione, la PG osserva le

disposizioni dell’art. 66: invita l’indagato a dichiarare le proprie generalità e quant’altro può valere a identificarlo,

ammonendolo circa le conseguenze cui si espone chi si rifiuta di fornire le proprie generalità o le fornisce false; lo

invita inoltre a dichiarare o a eleggere domicilio per le notificazioni.

Alla identificazione della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini può procedersi anche eseguendo,

ove occorra, rilievi dattiloscopici, fotografici e antropometrici nonché altri accertamenti. Essi non debbono

comportare un pregiudizio per la libertà personale dell’individuo diverso dalla momentanea immobilizzazione

indispensabile per effettuarli. A questa regola non scritta si fa eccezione nel caso del prelievo di materiale biologico

(es. capelli o saliva), finalizzato alla tipizzazione del profilo genetico dell’indagato: la PG può procedervi coattivamente,

previa autorizzazione scritta, oppure resa oralmente e confermata per iscritto del PM.

Se taluna delle persone indicate rifiuta di farsi identificare ovvero fornisce generalità o documenti di

identificazione in relazione ai quali sussistono sufficienti elementi per ritenerne la falsità, la PG la accompagna nei

propri uffici e ivi la trattiene per il tempo strettamente necessario per la identificazione, di regola, 12 ore, che

diventano 24 nel caso in cui l'identificazione risulti particolarmente complessa oppure occorra l'assistenza di

un'autorità consolare o di un interprete: in tal caso va dato preventivamente avviso al PM e il soggetto da identificare

può chiedere di avvisare un familiare o un convivente. Dell'accompagnamento e dell'ora in cui questo è stato compiuto

91

è data immediata notizia al PM il quale, se ritiene che non ricorrono le condizioni previste (suddette), ordina il rilascio

della persona accompagnata. Al PM è data altresì notizia del rilascio della persona accompagnata e dell'ora in cui esso

è avvenuto.

Ruolo di primaria importanza nell’ambito delle investigazioni tipiche della PG è quello dell’interrogatorio della

persona sottoposta ad indagine (art. 350). L’interrogatorio può avvenire in diverse forme:

a. in primo luogo può trattarsi di un interrogatorio effettuato da un ufficiale o agente della PG su delega del PM.

L’interrogatorio delegato è consentito solo se la persona interrogata si trova in stato di libertà ed è assistita

dal difensore. Le dichiarazioni assunte nell’ambito dell’interrogatorio delegato possono acquisire valore di

prova in dibattimento, sia a norma art. 503 comma 5° (contestazione nel corso dell’esame dell’imputato) sia

a norma dell’art. 513 (lettura delle dichiarazioni precedentemente rese dall’imputato assente, o non

intenzionato a sottoporsi all’esame);

b. in secondo luogo, gli ufficiali di PG possono decidere di propria iniziativa di assumere le dichiarazioni

dell’indagato. Tale quasi-interrogatorio consiste nell’assunzione di sommarie informazioni dalla persona nei

cui confronti vengono svolte le indagini, ed è subordinato alle medesime condizioni richieste per

l’interrogatorio su delega: stato di libertà dell’indagato e obbligatoria presenza del difensore.

Le dichiarazioni raccolte dalla PG di propria iniziativa non possono essere acquisite mediante lettura, e

possono essere utilizzate per le contestazioni solo a norma art. 503 comma 3°: la loro efficacia probatoria è

circoscritta al giudizio di credibilità della persona esaminata;

c. interrogatorio sul luogo o (da leggere “e”) nell’immediatezza del fatto: gli ufficiali di PG possono, anche senza

la presenza del difensore, assumere dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, anche se

arrestata in flagranza o fermata, notizie e indicazioni utili ai fini della immediata prosecuzione delle indagini.

Di tali notizie, se assunte senza l’assistenza del difensore, è vietata ogni documentazione e utilizzazione. La

funzione di tale interrogatorio è quella di agevolare le investigazioni di polizia immediatamente successive alla

commissione del fatto;

d. la quarta e ultima ipotesi si realizza infine quando l'indagato (consapevole di tale sua qualità) si rivolge

spontaneamente al funzionario di polizia per rendere dichiarazioni. Le dichiarazioni spontanee dell'indagato

possono provenire anche da soggetti in vinculis, possono essere assunte da ufficiali o agenti di polizia e non

richiedono la necessaria presenza del difensore. Esse possono venire utilizzate a fini contestativi soltanto a

norma dell'art. 503 comma 3° e non possono costituire oggetto di lettura in dibattimento. Ciò significa che le

dichiarazioni spontanee dell'indagato possono acquisire valore di prova nell'ambito di tutti i riti alternativi

che non prevedono l'instaurazione della fase dibattimentale, ivi compreso il giudizio abbreviato.

Ai sensi dell’art. 351: la PG assume altre sommarie informazioni dalle persone che possono riferire circostanze utili

ai fini delle indagini (c.d. potenziali testimoni o persone informate dei fatti).

Ai sensi dell’art. 362: alla PG è fatto divieto, ove esamini un potenziale testimone che sia già stato sentito nell’ambito

delle investigazioni della difesa, di chiedere informazioni sulle domande formulate e sulle risposte date. Valore

probatorio: possono essere utilizzate a fini contestativi e ne è consentita la lettura in caso di irreperibilità

sopravvenuta e non prevedibile (ad es. morte improvvisa del dichiarante).

La persona informata sui fatti ha l’obbligo di rispondere secondo verità alle domande: non esistendo però il

reato di false informazioni alla PG, il soggetto ne risponderà solo se la sua condotta integri i reati di favoreggiamento

personale o calunnia.

Al fine di scoraggiare pratiche intimidatorie volte a condizionare l’atteggiamento del dichiarante, il codice vieta

l’arresto in flagranza della persona richiesta di fornire informazioni, per reati concernenti il contenuto delle

informazioni o il rifiuto di fornirle.

Nei procedimenti per i delitti di maltrattamenti contro familiari e conviventi, i delitti di sfruttamento sessuale

di minori, i delitti di riduzione in schiavitù, tratta di persone e acquisto o alienazione di schiavi, i delitti di violenza

sessuale, il delitto di adescamento di minorenni e il delitto di atti persecutori, la PG, quando deve assumere sommarie

informazioni da persone minori, si avvale dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile, nominato

dal PM.

All’assunzione di informazioni da persona imputata in un procedimento connesso ovvero da persona imputata di un

reato collegato a quello per cui si procede nel caso previsto dall’art. 371, comma 2° lett. b), procede un ufficiale di PG.

La persona predetta, se priva del difensore, è avvisata che è assistita da un difensore di ufficio, ma che può nominarne

uno di fiducia. Il difensore deve essere tempestivamente avvisato e ha diritto di assistere all’atto. Il funzionario della

PG deve, prima che l’interrogatorio abbia inizio, avvertire il dichiarante della sua possibile trasformazione in

testimone assistito. Accertamenti urgenti.

92

Perquisizioni: agli ufficiali di PG è consentito procedere a perquisizione personale o locale, anche in assenza di un

preventivo decreto del PM, in 2 casi:

1. nella flagranza del reato o nel caso di evasione, quando vi è fondato motivo di ritenere che sulla persona si

trovino occultate cose o tracce pertinenti al reato che possono essere cancellate o disperse ovvero che tali

cose o tracce si trovino in un determinato luogo o che ivi si trovi la persona sottoposta alle indagini o l’evaso

(art. 352 comma 1°);

2. quando si deve procedere alla esecuzione di un’ordinanza che dispone la custodia cautelare o di un ordine che

dispone la carcerazione nei confronti di persona imputata o condannata per uno dei delitti previsti dall’art.

380 (es. delitti contro la personalità dello Stato, delitti di devastazione e saccheggio, delitti contro l'incolumità

pubblica, delitti di riduzione in schiavitù, delitti di violenza sessuale, delitti di furto, delitti di rapina, ecc.)

ovvero al fermo di una persona indiziata di delitto: in questo caso se ricorrono i presupposti di cui all’art. 352

comma 1°, sussistono particolari motivi di urgenza che non consentono la emissione di un tempestivo decreto

di perquisizione (art. 352 comma 2°).

La perquisizione operata dalla PG va convalidata dal PM del luogo dove la perquisizione è stata eseguita.

La PG trasmette senza ritardo, e comunque non oltre le quarantotto 48 ore al PM il verbale delle operazioni compiute.

Il PM, se ne ricorrono i presupposti, nelle 48 ore successive, la convalida.

Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone:

gli ufficiali e gli agenti di PG hanno il compito di curare che le tracce e le cose pertinenti al reato siano conservate e

che lo stato dei luoghi e delle cose non venga mutato prima dell’intervento del PM (c.d. attività di conservazione).

Se vi è pericolo che le cose, le tracce e i luoghi si alterino o si disperdano o comunque si modifichino e il PM non può

intervenire tempestivamente, o non ha ancora assunto la direzione delle indagini, gli ufficiali di PG compiono i

necessari accertamenti e rilievi sullo stato dei luoghi e delle cose, nonché compiono i necessari accertamenti e rilievi

sulle persone diversi dalla ispezione personale (es. verifica della presenza di ecchimosi = escoriazioni su parti esposte

del corpo o la constatazione dello stato di ebbrezza del conducente di un veicolo).

Se del caso, sequestrano il corpo del reato e le cose a questo pertinenti:

- la PG enuncia nel relativo verbale il motivo del provvedimento e ne consegna copia alla persona alla quale le

cose sono state sequestrate;

- il verbale è trasmesso senza ritardo, e comunque non oltre le 48 ore, al PM del luogo dove il sequestro è stato

eseguito;

- il PM, nelle 48 ore successive, con decreto motivato convalida il sequestro se ne ricorrono i presupposti

ovvero dispone la restituzione delle cose sequestrate.

Se il PM non provvede tempestivamente, il sequestro perde efficacia e l’interessato può avviare la procedura di

restituzione delle cose sequestrate. Copia del decreto di convalida è immediatamente notificata alla persona alla quale

le cose sono state sequestrate. Contro il decreto di convalida, la persona nei cui confronti vengono svolte le indagini e

il suo difensore, la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione

possono proporre, entro 10 gg. dalla notifica del decreto ovvero dalla diversa data in cui l’interessato ha avuto

conoscenza dell’avvenuto sequestro, richiesta di riesame, anche nel merito. Tale richiesta non sospende l’esecuzione

del provvedimento.

Accertamenti della PG sul contenuto di sistemi informatici o telematici:

 in flagranza di reato;

 nei casi di cui all’art. 352 comma 2° (quando si deve procedere alla esecuzione di un’ordinanza che dispone la

custodia cautelare o di un ordine che dispone la carcerazione nei confronti di persona imputata o condannata

per uno dei delitti previsti dall’art. 380 ovvero al fermo di una persona indiziata di delitto), gli ufficiali di PG,

adottando misure tecniche dirette alla conservazione dei dati originali e ad impedirne l’alterazione, procedono

alla perquisizione di sistemi informatici o telematici, quando hanno il fondato motivo di ritenere che in essi si

trovino occultati dati e/o informazioni pertinenti al reato.

Acquisizione di plichi e di corrispondenza: quando vi è necessità di acquisire plichi sigillati o altrimenti chiusi, l’ufficiale

di PG li trasmette intatti al PM per l’eventuale sequestro.

Se ha fondato motivo di ritenere che i plichi contengano notizie utili alla ricerca e all’assicurazione di fonti di prova che

potrebbero andare disperse a causa del ritardo, l’ufficiale di PG informa col mezzo più rapido il magistrato inquirente,

il quale può autorizzarne l’apertura immediata.

18. L’attività di indagine del pubblico ministero: atti diretti e atti delegati.

Ai sensi dell’art. 370 c.p.p. (“Atti diretti e atti delegati”), Il PM personalmente ogni attività di indagine. Può

avvalersi della PG per il compimento di attività di indagine e di atti specificamente delegati, ivi compresi gli

93

interrogatori ed i confronti cui partecipi la persona sottoposta alle indagini che si trovi in stato di libertà, con

l'assistenza necessaria del difensore. Per singoli atti da assumere nella circoscrizione di altro tribunale, il PM, qualora

non ritenga di procedere personalmente, può delegare, secondo la rispettiva competenza per materia, il PM presso il

tribunale del luogo. Infine, quando ricorrono ragioni di urgenza o altri gravi motivi, il PM delegato ha facoltà di

procedere di propria iniziativa anche agli atti che a seguito dello svolgimento di quelli specificamente delegati

appaiono necessari ai fini delle indagini.

19. Segue: il coordinamento investigativo.

Molto spesso il PM deve estendere il proprio orizzonte cognitivo anche ad altri fatti illeciti, legati al fatto di

reato principale da vincoli di natura probatoria o maturati nel medesimo contesto criminoso. Se tali reati sono ancora

oggetto di indagine, ed appartengono alla competenza di un medesimo giudice, e ricorra una delle ipotesi di riunione

dei processi (ex art. 17) il titolare dell’investigazione potrà svolgere un’unica indagine. Qualora i reati siano di

competenza di giudici diversi, competenti a giudicare i fatti di reato probatoriamente collegati rimangono i giudici

individuati sulla base delle ordinarie regole di determinazione della competenza per materia e per territorio: a svolgere

le indagini sono i corrispondenti uffici del PM. Tali uffici sono però tenuti a coordinarsi tra di loro, ai fini di speditezza,

economia, efficacia delle indagini, attraverso lo scambio di atti e di informazioni, comunicazione delle direttive

rispettivamente impartite alla PG, o procedendo congiuntamente al compimento di specifici atti (famoso divenne lo

slogan del legislatore: “no ai maxi-processi, sì alle maxi-indagini”).

Ai sensi dell’art. 371 comma 2°, l’obbligo del coordinamento investigativo scatta:

- se i procedimenti sono connessi a norma dell’art. 12 lett. a) : “se il reato per cui si procede è stato commesso

da più persone in concorso o cooperazione fra loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno

determinato l'evento; b) se una persona è imputata di più reati commessi con una sola azione od omissione

ovvero con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso; c) se dei reati per cui si procede

gli uni sono stati commessi per eseguire o per occultare gli altri”;

- se si tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi in occasione degli altri, o per conseguirne o assicurarne

al colpevole o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto o l’impunità, se si tratta di reati commessi da più persone

in danno reciproco le une delle altre, o se la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova di

un altro reato o di un’altra circostanza;

- se la prova di più reati deriva, anche in parte, dalla stessa fonte.

Quando il coordinamento non è stato promosso, o non risulta effettivo, il procuratore generale della corte di appello

può riunire i procuratori della Repubblica che procedono a indagini collegate, e invitarli a rispettare l’obbligo di

cooperazione.

Se tali riunioni non hanno dato esito, il procuratore generale presso la corte di appello, assunte le necessarie

informazioni, dispone con decreto motivato l’avocazione delle indagini.

Per le indagini affidate alle procure distrettuali ex art. 51 comma 3-bis, a garantire il coordinamento effettivo provvede

il procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo.

20. Segue: attività di indagine tipica e atipica.

Anche l’attività del PM può svolgersi in forme tipiche o atipiche (non disciplinate dalla legge). Un esempio di

atto investigativo atipico è costituito dalla videoripresa occulta, disposta dal PM, di comportamenti umani che non

abbiano carattere comunicativo (la videoregistrazione di comportamenti comunicativi è invece ascrivibile al normotipo

dell'intercettazione).

Nel libro V del c.p.p. sono regolate le attività investigative del PM, del tutto assimilabili, sul piano contenutistico, a

taluni strumenti probatori disciplinati nel libro III: es. testimonianza, confronto, esame di persona imputata in un

procedimento connesso, ricognizione, perizia.

Nell’intento di sottolinearne l’estraneità concettuale dalla prova, il legislatore riserva a tali attività investigative, c.d.

atti omologhi di indagine, una denominazione diversa rispetto ai corrispettivi mezzi di prova. La perizia si trasforma

dunque nell'accertamento tecnico (artt. 359-360); la ricognizione nell'individuazione di persone e di cose (art. 361);

la testimonianza nell'assunzione di informazioni (art. 362); l'esame dell'imputato di reato connesso o collegato

nell'interrogatorio del medesimo soggetto (art. 363). Solo il confronto mantiene la stessa denominazione nei 2 diversi

contesti procedimentali (artt. 211, 364).

21. Segue: gli accertamenti tecnici.

Quando il PM svolge accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici e ogni altra operazione tecnica

per cui sono necessarie specifiche competenze, può nominare e avvalersi di uno o più consulenti tecnici iscritti

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nell’albo dei periti (art. 359), i quali non possono rifiutare la loro opera e possono essere autorizzati ad assistere a

singoli atti di indagine.

Accertamenti tecnici irripetibili.

Quando tali accertamenti assumono il carattere dell’irripetibilità (ossia riguardino persone, cose, luoghi il cui stato è

soggetto a modificazione per cause naturali, o nel caso in cui sia la stessa attività accertativa a determinarne

modificazioni), il PM avvisa, senza ritardo, la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa dal reato e i difensori,

del giorno, dell’ora e del luogo fissati per il conferimento dell’incarico al consulente tecnico, affinché possano offrire

il loro contributo al compimento dell’atto. Essi sono anche avvisati della facoltà di nominare, a loro volta, consulenti

tecnici affinché si proceda in contraddittorio all’accertamento (art. 360).

La persona sottoposta all’indagine è posta di fronte ad un’alternativa:

- può nominare un consulente tecnico;

- può formulare riserva di promuovere incidente probatorio, ossia chiedere al giudice che l’accertamento sia

effettuato nelle forme più garantite di cui agli artt. 392 ss. In questo caso, il PM è tenuto a disporre che non si

proceda agli accertamenti, salvo che questi, se differiti, non possano più essere utilmente compiuti.

L'incidente probatorio trova la propria ratio nell'eventualità che risulti necessario anticipare l'attività di

acquisizione probatoria alla fase delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare, nel rispetto del principio

del contraddittorio.

Ai sensi del nuovo comma 4-bis dell’art. 360 introdotto dalla l. n. 103/2017, la riserva di promuovere incidente

probatorio (che può essere formulata dalla persona sottoposta alle indagini ai sensi del 4° comma) «perde efficacia e

non può essere ulteriormente formulata se la richiesta di incidente probatorio non è proposta entro il termine di 10 gg.

dalla formulazione della riserva stessa». Fuori del caso di inefficacia della riserva di incidente probatorio prevista dal

comma 4-bis, se il PM ha ugualmente disposto di procedere agli accertamenti (nonostante l’espressa riserva

dell’indagato) i relativi risultati non potranno essere utilizzati nel dibattimento. La nuova disciplina imprime

un’accelerazione alla procedura, per evitare che ricada sul PM il mancato attivarsi della persona sottoposta alle

indagini tutte le volte in cui non ricorrano le condizioni indicate nel periodo finale del 4° comma.

22. Segue: il prelievo coattivo di campioni biologici e le indagini genetiche.

Nel corso delle indagini penali accade con sempre maggiore frequenza che il profilo genetico ricavabile da un

reperto di materiale biologico di provenienza ignota, rinvenuto sulla scena del delitto, su cose pertinenti al reato o

sulla persona offesa dal reato, debba essere confrontato con il profilo genetico ricavabile da un reperto o da un

campione di materiale biologico appartenente con certezza all'indagato o ad un altro soggetto di cui sia nota l'identità,

al fine di verificare se vi sia coincidenza tra i due profili, e se, pertanto, i materiali biologici messi a confronto

provengano dalla medesima persona.

Una simile comparazione può rivelarsi utile in diverse evenienze. Ad es.:

- se sulla scena del delitto, su cose pertinenti al reato o sulla persona offesa viene rinvenuto materiale biologico,

e non esistano persone sospettate. In questi casi si potrà verificare se il suddetto materiale biologico

appartenga a soggetti che abbiano già commesso reati della stessa indole;

- se esistono più persone sospettate di aver commesso il reato, si potrà verificare se il materiale eventualmente

reperito appartenga a taluna di esse;

- se non viene rinvenuto materiale biologico, ma esistono una o più persone sospettate, potrà essere utile

verificare se il materiale biologico rinvenuto sulla scena di altri analoghi delitti rimasti irrisolti appartenga a

taluna di esse.

La materia è stata regolata dalla l. n. 85/2009. Sono stati istituiti:

 la banca dati nazionale del DNA, presso il Ministero dell’interno, Dipartimento per la pubblica sicurezza. Il

compito della banca dati nazionale è quello di raccogliere i profili del DNA - provenienti dal laboratorio

centrale, ma non solo - ed effettuare gli opportuni raffronti.

Essa in particolare raccoglie:

1. i profili del DNA dei soggetti di cui all’art. 9, l. n. 85/2009, nella fattispecie:

 i soggetti ai quali sia applicata una misura cautelare o precautelare;

 i soggetti arrestati in flagranza di reato o sottoposti a fermo di indiziato di delitto;

 i soggetti detenuti o internati a seguito di sentenza irrevocabile, per un delitto non colposo;

 i soggetti nei confronti dei quali sia applicata una misura alternativa alla detenzione a seguito di

sentenza irrevocabile, per un delitto non colposo;

 i soggetti ai quali sia applicata, in via provvisoria o definitiva, una misura di sicurezza detentiva.

95

Essi sono sottoposti a prelievo di campioni di mucosa del cavo orale a cura del personale

specificamente addestrato delle forze di polizia o di personale sanitario ausiliario di PG. Il campione è

immediatamente inviato al laboratorio centrale per la tipizzazione del profilo e la successiva

trasmissione del medesimo alla Banca dati nazionale del DNA.

Per ragioni di tutela della privacy, laboratorio e banca non possono conservare a tempo indefinito i

campioni biologici ed i profili del DNA. Se campione e profilo provengono da un soggetto non ancora

definitivamente giudicato e il processo si conclude con sentenza di assoluzione perché il fatto non

sussiste, perché l'imputato non lo ha commesso, perché il fatto non costituisce reato o perché il fatto

non è previsto dalla legge come reato, è disposta d'ufficio la cancellazione dei profili del DNA e la

distruzione dei relativi campioni biologici (idem, deve ritenersi, quanto meno nell'ipotesi di

assoluzione a seguito di revisione e di revoca della sentenza per abolitio criminis).

Negli altri casi, il profilo genetico non potrà essere conservato nella banca per più di 40 anni dall’ultima

circostanza che ne ha determinato l’inserimento; il campione biologico non potrà essere conservato

nel laboratorio per più di 20 anni dall’ultima circostanza che ne ha determinato il prelievo.

Cancellazione e distruzione sono invece immediate se le operazioni di prelievo sono state eseguite in

violazione dell'art. 9 (ad es., nei confronti dell'imputato o del condannato per un reato per il quale non

è consentito l'arresto in flagranza);

2. i profili del DNA relativi a reperti biologici acquisiti nel corso di procedimenti penali. A differenza del

campione biologico, che è una quantità di sostanza biologica prelevata sulla persona, il reperto biologico

è un materiale biologico acquisito sulla scena di un delitto o comunque su cose pertinenti al reato (di

solito, materiale biologico di provenienza ignota).

Ove già si disponga di reperti acquisiti in tale forma e si voglia scoprire se appartengano all'indagato, un

diffuso stratagemma investigativo è quello di sequestrare oggetti utilizzati dal medesimo (come un

indumento, un pettine, un bicchiere ecc.) per rilevarne le tracce genetiche ed effettuare il confronto;

3. i profili del DNA di persone scomparse o loro consanguinei, di cadaveri e resti cadaverici non identificati:

vanno cancellati se la persona sia stata ritrovata o se i resti siano stati identificati;

 il laboratorio centrale per la banca dati del DNA, presso il Ministero della giustizia, Dipartimento

dell'amministrazione penitenziaria. Il compito del laboratorio è analizzare materiali biologici per ricavarne la

sequenza alfanumerica del DNA caratteristica ed esclusiva di ogni singolo individuo (c.d. tipizzazione del

profilo genetico).

Molto spesso, tipizzazione e raffronto avvengono all’interno del processo, senza necessità di ricorrere alla

banca dati nazionale, mediante lo strumento dell’accertamento tecnico. Per procedere al raffronto, è

necessario che il PM acquisisca materiali biologici appartenenti ai sospettati, mediante:

 sequestro di oggetti che si ritiene conservino tracce dell’interessato;

 con il consenso dell’interessato;

 con il prelievo coattivo del campione, nel caso non si realizzino le condizioni di cui sopra (esso

comporta una limitata aggressione alla libertà personale, che va regolata dalla legge nel rispetto art.

13 Cost.).

In questi casi il PM ne fa richiesta al GIP, che autorizza con ordinanza tali operazioni, omologhe a quelle

della perizia.

Nei casi di urgenza (quando si teme che dal ritardo possa derivare grave e irreparabile pregiudizio alle indagini)

il PM può disporle con decreto motivato. Entro le 48 ore successive il PM richiede al GIP la convalida del

decreto, e dell’eventuale provvedimento di accompagnamento coattivo.

Il giudice provvede con ordinanza al più presto, e comunque entro le 48 ore successive.

Tanto nel caso di prelievo coattivo autorizzato, quanto in quello di prelievo decretato d’urgenza, il

provvedimento che dispone il prelievo deve contenere a pena di nullità delle operazioni stesse, gli elementi

previsti dall’art. 224-bis comma 2° (in particolare: “a) le generalità della persona da sottoporre all’esame e

quanto altro valga ad identificarla; b) l’indicazione del reato per cui si procede, con la descrizione sommaria

del fatto; c) l’indicazione specifica del prelievo o dell’accertamento da effettuare e delle ragioni che lo rendono

assolutamente indispensabile per la prova dei fatti; d) l’avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore o

da persona di fiducia; e) l’avviso che, in caso di mancata comparizione non dovuta a legittimo impedimento,

potrà essere ordinato l’accompagnamento coattivo ai sensi del comma 6; f) l’indicazione del luogo, del giorno,

e dell’ora stabiliti per il compimento dell’atto e delle modalità di compimento”).

La l. 23 marzo 2016, n. 41, ha aggiornato l’art. 359-bis (“Prelievo coattivo di campioni biologici su

persone viventi”), ai sensi del quale, nei casi di cui agli artt. 589-bis (“Chiunque cagioni per colpa la morte di

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una persona con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale è punito con la reclusione da

due a sette anni…”) e 590-bis (“Chiunque cagioni per colpa ad altri una lesione personale con violazione delle

norme sulla disciplina della circolazione stradale è punito con la reclusione da tre mesi a un anno per le lesioni

gravi e da uno a tre anni per le lesioni gravissime…”) del codice penale, qualora il conducente rifiuti di

sottoporsi agli accertamenti dello stato di ebbrezza alcolica ovvero di alterazione correlata all'uso di

sostanze stupefacenti o psicotrope, se vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave o

irreparabile pregiudizio alle indagini, tutti i provvedimenti indispensabili possono, nei casi di urgenza, essere

adottati anche oralmente e successivamente confermati per iscritto. Gli ufficiali di PG procedono

all'accompagnamento dell'interessato presso il più vicino presidio ospedaliero al fine di sottoporlo al

necessario prelievo o accertamento e si procede all'esecuzione coattiva delle operazioni se la persona rifiuta

di sottoporvisi. Del decreto e delle operazioni da compiersi è data tempestivamente notizia al difensore

dell'interessato, che ha facoltà di assistervi, senza che ciò possa comportare pregiudizio nel compimento delle

operazioni. Entro le 48 ore successive, il PM richiede la convalida del decreto e degli eventuali ulteriori

provvedimenti al GIP, che provvede al più presto e comunque entro le 48 ore successive, dandone immediato

avviso al PM e al difensore.

Si avrà nullità delle operazioni anche quando esse fossero nocive, dolorose, effettuate nel mancato

rispetto del pudore e della dignità dell’interessato o trattenendo l’interessato più del tempo necessario.

La sorte:

 dei campioni biologici acquisiti ex art. 224-bis: vanno comunque distrutti alla chiusura del

procedimento (con archiviazione) o del processo (con sentenza non impugnabile). I profili genetici

ricavati da essi non vanno trasmessi alla banca dati nazionale del DNA;

 dei reperti biologici: non è prevista né la loro distruzione, né la cancellazione dei relativi profili

genetici.

23. Segue: l’assunzione di informazioni e l’individuazione di persone e di cose.

Così come alle informazioni rese alla PG, anche a tali informazioni, si applicano le disposizioni in materia di

incompatibilità a testimoniare, testimonianza assistita, obblighi del testimone, facoltà di astensione dei prossimi

congiunti e segreti. Una differenza rispetto all’assunzione di informazioni da parte della PG e che il potenziale

testimone, al cospetto del PM, è obbligato a dire il vero, e risponde penalmente del rifiuto di rispondere o della falsità

delle sue dichiarazioni, anche qualora la sua condotta non integri favoreggiamento o calunnia. Il procedimento per

false informazioni resta sospeso fino a quando nel procedimento nel corso del quale esse sono state assunte, non sia

stata pronunciata sentenza di primo grado, o il procedimento sia stato anteriormente definito con archiviazione o con

sentenza di non luogo a procedere.

Anche in questo caso, non è consentito l’arresto in flagranza della persona richiesta di fornire informazioni al

PM, per reati concernenti il contenuto delle informazioni o il rifiuto di fornirle. Viene così sottratta all'organo

inquirente ogni facoltà di utilizzare strumentalmente il potere di arresto per ottenere dal potenziale testimone

dichiarazioni favorevoli alla tesi accusatoria. Nei procedimenti per i delitti di cui all'art. 351 comma 1-ter, anche il PM,

come la PG, è tenuto ad avvalersi dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile quando deve assumere

informazioni da persone minori.

24. Segue: l’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini.

Attività tipica del PM è l’interrogatorio della persona sottoposta ad indagine, il quale:

1- può essere frutto di un’iniziativa dell’indagato stesso, o di un’iniziativa del magistrato inquirente.

Chi ha notizia che nei suoi confronti sono svolte indagini ha la facoltà di presentarsi al PM e di rilasciare dichiarazioni.

Il PM è chiamato ad effettuare una scelta:

 può limitarsi a recepire le dichiarazioni spontanee dell’indagato, senza contestargli il fatto per cui si procede

e senza fare domande;

 può trasformare la presa di contatto con l’inquisito in un vero e proprio interrogatorio (solo in questo caso le

dichiarazioni potranno essere utilizzate per le contestazioni ex art. 503 comma 5°).

2- Interrogatorio su iniziativa del PM (disciplinato dagli artt. 375 e 376 e dalle disposizioni di garanzia (ex artt. 64, 65

e 364). Il PM invita la persona sottoposta ad indagine a presentarsi. L’indagato può essere invitato a presentarsi anche

qualora si debba procedere ad atti di indagine che ne richiedano la presenza (es. confronto o individuazione).

L’invito contiene: generalità o altre indicazioni personali che valgono ad identificare la persona sottoposta alle

indagini; giorno, ora e luogo della presentazione; autorità davanti alla quale la persona deve presentarsi; indicazione

del tipo di atto per il quale l’invito è predisposto; sommaria enunciazione del fatto quale risulta dalle indagini fino a

97

quel momento compiute, nonché eventualmente, l’indicazione degli elementi e delle fonti di prova e l’avvertimento

che potrà essere presentata richiesta di giudizio immediato.

L’invito a presentarsi è notificato almeno 3 gg. prima di quello fissato per la comparizione, salvo che il PM non abbrevi

il termine per motivi di urgenza.

Se la persona sottoposta a indagine non si presenta e non adduce un legittimo impedimento, il PM può disporne

l’accompagnamento coattivo. Se si tratta di procedere ad interrogatorio o confronto, l’accompagnamento coattivo

può essere disposto dal PM solo con l’autorizzazione del giudice.

Nell’impianto originario del codice vigente il PM non aveva alcun obbligo di interrogare di propria iniziativa

l’indagato, prima della conclusione delle indagini preliminari. Ciò portava ad una limitazione del suo diritto di difesa,

poiché poteva accadere che egli apprendesse l’esistenza di un procedimento penale a suo carico solo dopo l’esercizio

dell’azione penale. A seguito dell’introduzione dell’art. 415-bis (l. n. 479/1999), la presa di contatto con il PM è

diventata un diritto dell’indagato, garantito dall’avviso della conclusione delle indagini. Ricevuto l’avviso, l’indagato

può infatti presentarsi al PM per rilasciare dichiarazioni, oppure può chiedere di essere interrogato: e in questo

secondo caso, il PM ha l’obbligo di notificare l’avviso e di procedere all’interrogatorio. L’esercizio del diritto di difesa

è indubbiamente garantito: il rischio, tuttavia, è che l’interrogatorio, proprio perché doveroso nella fase conclusiva

dell’investigazione, trovi la sua collocazione esclusiva nell’ambito di tale fase, quando il contributo dell’inquisito

potrebbe risultare ormai superfluo.

Neppure nel caso di applicazione di misure precautelari o cautelari, l'interrogatorio deve essere effettuato dal

PM nel rispetto di specifiche cadenze temporali (artt. 294 e 388): l'indagato ha tuttavia il diritto di essere

tempestivamente ascoltato dal giudice cautelare nel corso dell'udienza di convalida dell'arresto e del fermo e

nell'ambito del c.d. interrogatorio di garanzia.

Interrogatorio delle persone imputate in un procedimento connesso ex art. 12, e delle persone imputate di un reato

collegato a quello per cui si procede ex art. 371 comma 2° lett. b.

È condotto dal PM nelle forme previste dall’art. 210:

- del dichiarante può essere disposto l’accompagnamento coattivo;

- al dichiarante va garantita l’assistenza difensiva;

- il dichiarante ha facoltà di non rispondere e deve essere avvertito;

- il PM lo deve avvertire della sua possibile trasformazione in testimone assistito.

Il PM promuove l’individuazione di persone, cose o di quanto altro può essere oggetto di percezione sensoriale (es.

una voce o un odore), presentando o sottoponendo in immagine ciò che deve essere riconosciuto, al soggetto che

deve eseguirla. L’ipotesi più comune è rappresentata dall’individuazione de visu, mediante la quale viene mostrata

una cosa o una persona (anche in fotografia), sulla quale il soggetto è invitato a riferire, se e in quali circostanze abbia

già avuto modo di vedere quella cosa o quella persona. Essa può essere effettuata in assenza del difensore

dell’indagato, e in maniera del tutto informale (atto di indagine atipico benché nominato).

Le dichiarazioni di chi effettua l'individuazione possono acquisire peraltro valore di prova, secondo la giurisprudenza

di legittimità, sia ai fini dell'emanazione di misure cautelari, sia nell'ambito dei riti alternativi al dibattimento, sia in

fase dibattimentale nelle ipotesi regolate dagli artt. 500 e 512: il riconoscimento effettuato informalmente nel corso

delle indagini preliminari non può, inoltre, non condizionare l'esito della ricognizione che venga successivamente

operata dal medesimo soggetto, con le garanzie previste dalla legge, nel corso dell'incidente probatorio o a

dibattimento.

Quando deve compiere atti che richiedono la presenza della persona offesa, o delle persone in grado di riferire

su circostanze utili ai fini dell’indagine, il PM emette decreto di citazione, contenente: generalità della persona; giorno,

ora e luogo della comparizione; autorità davanti alla quale si è chiamati a comparire; avvertimento che il PM potrà

disporre l’accompagnamento coattivo in caso di mancata comparizione senza che sia stato addotto legittimo

impedimento. In questo caso, se l’indagato viene citato per procedere ad un atto che richiede la sua presenza, diverso

però dall’interrogatorio e dal confronto, l’accompagnamento può avvenire anche senza l’autorizzazione del giudice,

ma solo con disposizione del PM.

25. La documentazione degli atti della polizia giudiziaria e del pubblico ministero.

PG e PM sono tenuti a documentare la propria attività di indagine nel momento stesso in cui essa viene svolta,

o in un momento immediatamente successivo quando ricorrono insuperabili circostanze, da indicarsi specificamente,

che impediscono la documentazione contestuale.

Alla documentazione dell’attività della PG provvedono gli stessi ufficiali o agenti di polizia; la documentazione degli

atti del PM è affidata all’ufficiale di PG o all’ausiliario che assiste il magistrato.

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L’atto documentato è nullo quando vi sia assoluta incertezza sulle persone intervenute o su chi lo abbia redatto,

nonché qualora manchi la sottoscrizione del PM.

Gli atti di maggiore importanza sono documentati mediante la redazione di un verbale (denunce, querele, istanze

presentate oralmente, per l’acquisizione di sommarie informazioni e per perquisizioni, sequestri, accertamenti),

mentre quelli non indicati dalla legge possono essere semplicemente annotati. La documentazione dell’attività della

PG è posta a disposizione del PM.

L’atto contenente la notizia di reato e la documentazione relativa alle indagini sono inseriti in un apposito fascicolo

presso l’ufficio del PM, assieme agli atti trasmessi dalla PG.

26. Le misure precautelari.

Una peculiare forma di acquisizione della notizia di reato, e di instaurazione del procedimento penale, è quella

che consegue all’arresto di chi venga colto in flagranza di reato. L’ipotesi è regolata dal codice in ossequio a quanto

stabilito dall’art. 13 comma 3° Cost., che consente all’autorità di pubblica sicurezza di adottare misure

provvisoriamente limitative della libertà personale solo in casi eccezionali di necessità e urgenza indicati

tassativamente dalla legge, e impone che tali misure vengano convalidate dall’autorità giudiziaria nel rispetto di

inflessibili cadenze procedurali (comunicazione del provvedimento all’organo competente per la convalida entro 48

ore; convalida nelle 48 ore successive, pena la revoca e la perdita di efficacia della misura).

Nello schema normativo dell’art. 13 Cost. rientrano anche le ipotesi del fermo di indiziato di delitto e l’allontanamento

d’urgenza dalla casa familiare eseguiti dalla PG.

L’arresto, il fermo e l’allontanamento urgente sono consentiti soltanto in relazione a determinate fattispecie di reato.

Il legislatore processuale utilizza talvolta un criterio di tipo quantitativo, basato sui minimi e massimi edittali di pena

(ad esempio, l'arresto in flagranza è obbligatorio per tutti i delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione

non inferiore nel minimo a 5 anni e nel massimo a 20 anni): l'art. 379 chiarisce che, in questi casi, la pena è determinata

a norma dell'art. 278, cioè sulla base degli stessi criteri di determinazione della pena validi agli effetti dell'applicazione

delle misure cautelari.

Non sono consentiti invece, quando tenuto conto delle circostanze del fatto, appare che questo è stato compiuto

nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima, o in presenza di una causa di non punibilità.

27. Segue: l’arresto in flagranza.

Titolari del potere di arresto sono gli ufficiali ed agenti di PG, i quali possono omettere o ritardare l’esecuzione

dell’atto solo in casi eccezionali previsti dalla legge, e provvedono materialmente all’arresto anche su disposizione del

PM (es. reato flagrante commesso in udienza).

Si trova in stato di flagranza:

1. chi sia colto nell’atto di commettere il reato (nei reati permanenti la flagranza dura fino a quando non sia

cessata la permanenza): c.d. flagranza propria;

2. chi, subito dopo il reato, sia inseguito dalla PG, dalla persona offesa o da altre persone: c.d. flagranza

impropria (primo tipo);

3. chi sia sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima:

c.d. flagranza impropria (secondo tipo).

Le espressioni:

 “cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato” = non devono sussistere ragionevoli

spiegazioni alternative dei dati di fatto riscontrati dalla PG;

 “subito dopo il reato” e “immediatamente prima” = necessità di un susseguirsi ininterrotto e concitato degli

eventi.

È necessario operare una distinzione fra:

 arresto obbligatorio (art. 380): gli ufficiali ed agenti di PG devono arrestare chiunque sia colto in flagranza di:

 un delitto non colposo, consumato o tentato, punito dalla legge con l’ergastolo ovvero con la reclusione non

inferiore nel minimo a 5 anni e nel massimo a 20 anni;

 uno dei delitti non colposi, consumati o tentati, elencati nell’art. 380 comma 2°, lesivi di beni giuridici di

primaria importanza, ad es. ordine costituzionale, sicurezza pubblica, sicurezza e incolumità individuale o

in materia di immigrazione clandestina;

 delitto di omicidio colposo stradale (l. 23 marzo 2016, n. 41);

Elenco di delitti: (codice penale): furto in abitazione (artt. 624-625); scippo (artt. 624-625); rapina (art. 626);

estorsione (art. 629); associazione di stampo mafioso (art. 416-bis); associazione per delinquere (art. 416);

avvelenamento acque, sostanze alimentari (art. 439); corruzione del cittadino (art. 246); danneggiamento

99

seguito da naufragio (art. 429); distruzione opere militari (art. 253); furto, circostanze aggravanti (art. 625);

incendio (art. 423); introduzione luoghi militari (art. 260 comma 2°); naufragio (art. 428); omicidio (art. 575);

sequestro persona scopo estorsione (art. 630); spionaggio politico o militare (art. 257); strage (art. 422);

stupefacenti: produzione, fabbricazione, distribuzione, vendita, cessione, trasporto, illecita detenzione;

tratta e commercio schiavi (art. 601); intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro (art. 603-bis,

introdotto dalla l. n. 199/2016);

 arresto facoltativo (art. 381): ufficiali ed agenti di PG hanno la facoltà di procedere all’arresto di chiunque sia

colto in flagranza di:

 delitto non colposo, consumato o tentato, punito dalla legge con reclusione superiore nel massimo a 3 anni;

 delitto colposo punito dalla legge con pena non inferiore nel massimo a 5 anni;

 uno dei delitti elencati nell’art. 381 comma 2° (che non contiene la clausola “consumati o tentati”, quindi

quando il reato si sia perfezionato);

 delitto di lesioni colpose stradali gravi o gravissime (l. 23 marzo 2016, n. 41);

Elenco di delitti (codice penale): borseggio (artt. 624-625); abuso d’ufficio (art. 323); appropriazione indebita

(art. 646); circostanze aggravanti alla violenza e resistenza (art. 339); commercio sostanze alimentari nocive

(art. 444); concussione (art. 317); corruzione incaricato un pubblico servizio (art. 320); danneggiamento (art.

635); esplosione colpi, bombe, ordigni (art. 61 2/1/67 n. 895); fabbricazione o detenzione esplodenti (art.

435); false dichiarazioni in atti destinati all’A.G. (art. 374-bis); falsità ideologica commessa dal Pubblico

Ufficiale (art. 479); falsità materiale commessa da Pubblico Ufficiale in atto pubblico (art. 476)

favoreggiamento personale (art. 378); lesione personale (art. 582); lesioni personali colpose (art. 590);

millantato credito (art. 346); omessa denuncia aggravata (art. 363); omicidio colposo (art. 589); omicidio

preterintenzionale (art. 584); peculato (art. 314); resistenza a Pubblico Ufficiale (art. 337); rissa (art. 588);

truffa (art. 640); violenza carnale (art. 519); violenza o minaccia a Pubblico Ufficiale (artt. 336-339); violenza

privata (art. 610).

Ciò che la PG deve valutare discrezionalmente è se la misura sia giustificata dalla gravità del fatto ovvero

dalla pericolosità del soggetto, desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto.

Se si tratta di delitto perseguibile a querela, l'arresto in flagranza obbligatorio o facoltativo, può essere

eseguito se la querela viene proposta, anche con dichiarazione resa oralmente all'ufficiale o all'agente di PG

presente nel luogo. Se l'avente diritto dichiara di rimettere la querela, l'arrestato è posto immediatamente

in libertà.

Non è consentito l'arresto della persona richiesta di fornire informazioni dalla PG o dal PM per reati

concernenti il contenuto delle informazioni o il rifiuto di fornirle (art. 381 comma 4-bis): allo stesso modo,

non è consentito l'arresto del testimone per reati concernenti il contenuto della deposizione.

 arresto in flagranza da parte dei privati (art. 383): nei casi previsti dall'art. 380 ogni persona è autorizzata a

procedere all'arresto in flagranza, quando si tratta di delitti perseguibili di ufficio, ossia quando il suo esercizio

da parte degli organi di polizia sarebbe obbligatorio.

La persona che ha eseguito l'arresto deve senza ritardo consegnare l'arrestato e le cose costituenti il corpo

del reato alla PG la quale redige il verbale della consegna e ne rilascia copia.

28. Segue: il fermo di indiziato di delitto.

Il fermo di indiziato di delitto si distingue nettamente dall’arresto in flagranza sia per la titolarità che per i

presupposti del potere coercitivo. Titolare del potere di disporre il fermo è infatti il PM (con decreto). Ufficiali e agenti

di PG possono procedere di propria iniziativa al fermo solo prima che il PM abbia assunto la direzione delle indagini o

nei casi di cui art. 384 comma 3°.*

*La PG procede inoltre al fermo di propria iniziativa:

- qualora sia successivamente individuato l'indiziato;

- ovvero quando sopravvengono specifici elementi, quali il possesso di documenti falsi, che rendano fondato il

pericolo che l'indiziato sta per darsi alla fuga e non sia possibile, per la situazione di urgenza, attendere il

provvedimento del PM.

Nelle situazioni non contemplate dall’art. 384 comma 3°: anche fuori dei casi di flagranza, quando sussistono specifici

elementi che, anche in relazione alla impossibilità di identificare l'indiziato, fanno ritenere fondato il pericolo di fuga,

il PM dispone il fermo della persona gravemente indiziata (gravi indizi di colpevolezza a suo carico, tali da legittimare

l’adozione di una misura cautelare):

- di un delitto per il quale la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo

a 2 anni e superiore nel massimo a 6 anni; 100

- ovvero di un delitto concernente le armi da guerra e gli esplosivi o di un delitto commesso per finalità di

terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell'ordine democratico.

Un’ipotesi particolare di fermo è quella prevista dall’art. 307 comma 4°, secondo cui la persona scarcerata per

decorrenza dei termini, nei cui confronti vengano disposte altre misure cautelari, può essere fermata ove

trasgredendo alle prescrizioni impostegli, si dia alla fuga. In tal caso non sussiste la necessità delle altre condizioni

richieste in via generale dalla legge (entità della pena, gravi indizi).

29. Segue: l’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare.

Introdotto dal d.l. n. 93/2013, l'art. 384-bis disciplina un'autonoma misura precautelare funzionalmente

preordinata all'applicazione della misura coercitiva di cui all'art. 282-bis (“il giudice prescrive all'imputato di lasciare

immediatamente la casa familiare”; “Il giudice, qualora sussistano esigenze di tutela dell'incolumità della persona

offesa o dei suoi prossimi congiunti, può inoltre prescrivere all'imputato di non avvicinarsi a luoghi determinati

abitualmente frequentati dalla persona offesa, in particolare il luogo di lavoro, il domicilio della famiglia di origine o

dei prossimi congiunti”).

Previa autorizzazione del PM (che può essere resa per iscritto o anche oralmente, ma deve essere successivamente

confermata, in questo secondo caso, per iscritto o per via telematica), gli ufficiali e gli agenti di PG hanno facoltà di

disporre l'allontanamento urgente dalla casa familiare della persona che sia colta in flagranza di uno dei delitti indicati

dall'art. 282-bis comma 6°, con divieto di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa.

Applicabile in relazione a un novero ristretto di fattispecie delittuose, tutte afferenti alle relazioni interfamiliari (per

alcune delle quali, a dire il vero, la flagranza rende obbligatorio l'arresto), tale misura può essere adottata solo quando

sussistano fondati motivi per ritenere che le condotte criminose di cui sia stata ravvisata la flagranza possano essere

reiterate, ponendo in grave ed attuale pericolo la vita o l'integrità fisica o psichica della persona offesa.

Qualora si intervenga per reati procedibili a querela, si applicano le regole, già illustrate, di cui all'art. 381 comma 3°.

In capo ai funzionari di PG che procedono all'allontanamento, infine, incombono degli oneri informativi: essi devono

pertanto fornire alla persona offesa tutte le informazioni relative ai centri antiviolenza presenti sul territorio, e in

particolare nella sua zona di residenza; devono inoltre provvedere, qualora la persona offesa ne faccia richiesta, a

metterla direttamente in contatto con tali strutture assistenziali.

30. Segue: il procedimento di convalida.

Funzionalmente competente a effettuare la convalida di arresto in flagranza o del fermo è di regola, un organo

giurisdizionale: il GIP (e non il PM), ma nei casi di giudizio direttissimo la competenza può spettare anche al giudice

del dibattimento. Inoltre, assoggettate a convalida sono anche le misure precautelari disposte dal PM.

1. dopo l’esecuzione della misura precautelare, gli ufficiali e gli agenti della PG sono tenuti a rispettare una serie

di obblighi:

a. dare immediata notizia della misura al PM del luogo dove l’arresto o il fermo è stato eseguito;

b. informare l’arrestato o il fermato della facoltà di nominare un difensore di fiducia e di essere ammesso al

patrocinio a spese dello Stato nei casi previsti dalla legge; del diritto di ottenere informazioni in merito

all’accusa; del diritto all'interprete ed alla traduzione di atti fondamentali; del diritto di avvalersi della

facoltà di non rispondere; del diritto di accedere agli atti sui quali si fonda l'arresto o il fermo; del diritto

di informare le autorità consolari e di dare avviso ai familiari; del diritto di accedere all'assistenza medica

di urgenza; del diritto di essere condotto davanti all'autorità giudiziaria per la convalida entro 96 ore

dall'avvenuto arresto o fermo; del diritto di comparire dinanzi al giudice per rendere l'interrogatorio e di

proporre ricorso per cassazione contro l'ordinanza che decide sulla convalida dell'arresto o del fermo.

L'informazione di cui trattasi va data con comunicazione scritta che deve essere redatta in forma chiara

e precisa e deve essere consegnata all'arrestato o al fermato: se questi non comprende la lingua italiana,

deve essere tradotta in una lingua a lui comprensibile (art. 386 comma 1°, così come sostituito dal d.lgs.

n. 101/2014, attuativo della direttiva 2012/13/UE sul diritto all'informazione nei procedimenti penali).

Qualora la comunicazione scritta non sia prontamente disponibile in una lingua comprensibile all'arrestato

o al fermato, le informazioni sono fornite oralmente, salvo l'obbligo di dare comunque, senza ritardo,

comunicazione scritta;

c. informare immediatamente il difensore eventualmente già nominato o designato d’ufficio dal PM, al fine

di consentire al soggetto di esercitare il proprio diritto a conferire con il difensore, subito dopo l’arresto o

il fermo; 101

d. con il consenso dell’arrestato o del fermato, dare senza ritardo notizia ai familiari dell’avvenuto arresto

o fermo (la nomina del difensore di fiducia della persona arrestata o fermata, finché quest'ultima non vi

abbia provveduto, può essere fatta anche da un prossimo congiunto);

e. porre l’arrestato o il fermato a disposizione del PM al più presto, e comunque non oltre le 24 ore

dall’arresto o dal fermo, mediante la sua conduzione nella casa circondariale o mandamentale del luogo

dove l’arresto o il fermo è stato eseguito.

Il PM può disporre che egli sia custodito presso un’altra casa circondariale, se ne possa derivare pregiudizio

per le indagini, o nella sua abitazione, o altro luogo di privata dimora, o in un luogo pubblico di cura e

assistenza;

f. trasmettere al PM, anche telematicamente, nello stesso termine di cui sopra, il verbale di arresto o fermo

contenente: eventuale nomina del difensore di fiducia; giorno, ora e luogo dell’arresto o fermo;

enunciazione delle ragioni che lo hanno determinato, la menzione dell’avvenuto adempimento degli

obblighi di comunicazione scritta o di informazione orale (ex d.lgs. n. 101/2014);

2. entro 48 ore dall’arresto o dal fermo, il PM, se non deve ordinare l’immediata liberazione del soggetto,

richiede la convalida della misura precautelare al GIP competente in relazione al luogo dove l’arresto o il

fermo è stato eseguito.

Con la richiesta, il PM trasmette al giudice: verbale di arresto o di fermo; copia della documentazione

attestante che l’arrestato o il fermato è stato tempestivamente condotto nel luogo di custodia; il decreto di

fermo;

3. il giudice fissa l’udienza di convalida al più presto, e comunque entro le 48 ore successive, dandone avviso al

PM ed al difensore senza ritardo;

a. l’udienza di convalida si svolge nel luogo in cui l’arrestato o il fermato è custodito, salvo che il giudice ne

disponga il trasferimento davanti a sé sulla base di specifici motivi di necessità o urgenza;

b. si celebra in camera di consiglio, con la partecipazione necessaria del difensore dell’arrestato o del fermato.

Se il difensore non è stato reperito, o non è comparso, il giudice provvedere alla nomina del sostituto

immediatamente reperibile. Non è invece più prevista come necessaria la presenza del PM, il quale se non

compare, trasmette preventivamente le sue richieste;

4. il giudice procede all’interrogatorio dell’arrestato o del fermato, salvo che questi non abbia potuto o si sia

rifiutato di comparire; sente in ogni caso il suo difensore.

L’udienza si celebra quindi anche nel caso di legittimo impedimento, poiché occorre rispettare la tempistica

prescritta dall’art. 13 Cost.: “il giudice che abbia interrogato la persona arrestata o fermata nel corso

dell'udienza di convalida e abbia successivamente applicato a tale persona una misura cautelare personale

non ha l'obbligo di procedere all'interrogatorio di cui all'art. 294”;

5. al termine dell’udienza di convalida, il giudice decide sulla base degli atti (non vengono acquisiti ulteriori

elementi di prova) che gli sono stati trasmessi dal PM, e delle eventuali dichiarazioni dell’arrestato o del

fermato.

Il GIP è chiamato ad effettuare 2 distinte valutazioni:

1. valutazione rivolta al passato: deve verificare se l’arresto o il fermo siano stati legittimamente eseguiti e se

siano stati rispettati i termini previsti. Nei casi di arresto facoltativo, deve altresì verificare se la PG abbia fatto

un uso ragionevole dei poteri discrezionali:

 se esito positivo: provvede alla convalida con ordinanza;

 se esito negativo: la richiesta di convalida viene rigettata.

Contro l’ordinanza che decide sulla convalida, il PM, l’arrestato o il fermato possono proporre ricorso per

cassazione;

2. valutazione rivolta al futuro: il giudice deve verificare se ricorrano le condizioni di applicabilità previste

dall’art. 273 e se sussiste taluna delle esigenze cautelari previste dall’art. 274;

 se esito positivo della duplice verifica: dispone l’applicazione di una misura coercitiva;

 se esito negativo: dispone l’immediata liberazione dell’arrestato o del fermato.

Non esistono nessi di dipendenza funzionale tra le 2 decisioni: nulla vieta al giudice di negare la convalida e disporre

l'applicazione di una misura coercitiva, così come è possibile che la misura provvisoria sia convalidata ma ad essa faccia

seguito - in difetto di esigenze cautelari - la liberazione dell'arrestato. Nel primo caso, la patologia processuale

denunciata dalla mancata convalida potrà assumere rilevanza esclusivamente in ambito disciplinare, nonché nella

prospettiva di un eventuale risarcimento dei danni per ingiusta detenzione.

Le ordinanze conclusive dell’udienza di convalida possono essere pronunciate in udienza (vengono

comunicate al PM e notificate all’arrestato o al fermato se non comparsi) o in un momento successivo. In quest’ultimo

102

caso sono comunicate o notificate a coloro che hanno diritto di proporre impugnazione, i cui termini decorrono dalla

lettura del provvedimento in udienza, o dalla sua comunicazione o notificazione.

Sulla procedura che consegue all’arresto in flagranza o al fermo è necessario puntualizzare, inoltre, che:

1. la liberazione del soggetto arrestato o fermato può essere disposta anche antecedentemente all’udienza di

convalida, dal PM (o dalla PG), che vi provvede con decreto motivato in 2 casi:

1) se risulta che l’arresto o il fermo è stato eseguito per errore di persona o fuori dei casi previsti dalla

legge;

2) quando ritiene di non dover richiedere al GIP l’applicazione di misure coercitive, ed in questo caso alla

liberazione deve comunque seguire l’udienza di convalida;

2. le rigide scansioni temporali previste per la procedura di convalida vanno rispettate a pena di inefficacia della

misura precautelare.

Arresto e fermo divengono quindi inefficaci:

 se sono trascorse 24 ore dall’arresto o dal fermo, senza che la PG abbia messo il soggetto a

disposizione del PM;

 se sono trascorse 48 ore ed il PM non ha richiesto la convalida al GIP;

In questi casi, PM e PG hanno l’obbligo di porre immediatamente in libertà il soggetto arrestato o fermato e il GIP è

tenuto a rigettare la richiesta di convalida.

Infine, l’arresto o il fermo cessa di avere efficacia se l’ordinanza di convalida non è pronunciata o depositata nelle 48

ore successive al momento in cui l’arrestato o il fermato - a seguito della trasmissione della richiesta di convalida - è

stato posto a disposizione del giudice (tali procedure si applicano anche alla misura dell’allontanamento d’urgenza

dalla casa familiare).

31. Il diritto di difesa nelle indagini: la conoscenza dell’accusa.

Quando il PM ritiene che non sussistano i presupposti per l’archiviazione della notizia di reato, deve far

notificare alla persona sottoposta alle indagini e al suo difensore, l’avviso di conclusione delle indagini preliminari,

contenente:

- enunciazione sommaria del fatto per il quale si procede;

- norme di legge che si assumono violate;

- data e luogo del fatto;

- avvertimento che la documentazione relativa alle indagini è depositata presso la segreteria del PM e che

l’indagato e il suo difensore possono prenderne visione ed estrarne copia.

Scopo dell’istituto è quello di consentire all’indagato di esercitare una serie di attività argomentative volte a

convincere il PM a desistere dall’esercitare l’azione penale.

32. Segue: la nomina del difensore e il ruolo della difesa tecnica.

La persona sottoposta a indagine deve essere assistita nel corso della fase investigativa, da un avvocato

difensore (almeno 1 e al massimo 2).

Al compimento del primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere e, comunque, prima dell'invito a presentarsi per

rendere l'interrogatorio, il PM deve, a pena di nullità degli atti successivi, notificare alla persona sottoposta a indagine

la comunicazione della nomina del difensore d’ufficio (d.lgs. n. 101/2014).

La comunicazione deve contenere:

a. l'informazione della obbligatorietà della difesa tecnica nel processo penale, con l'indicazione della facoltà e

dei diritti attribuiti dalla legge alla persona sottoposta alle indagini;

b. il nominativo del difensore d'ufficio e il suo indirizzo e recapito telefonico;

c. l'indicazione della facoltà di nominare un difensore di fiducia con l'avvertimento che, in mancanza, l'indagato

sarà assistito da quello nominato d'ufficio;

d. l'indicazione dell'obbligo di retribuire il difensore d'ufficio ove non sussistano le condizioni per accedere al

patrocinio a spese dello Stato e l’avvertimento che in caso di insolvenza, si procederà ad esecuzione forzata;

e. l'indicazione delle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato;

f. l’informazione del diritto all’interprete e alla traduzione degli atti fondamentali.

Tale comunicazione non è prevista per gli atti della PG.

Il mandato difensivo può essere conferito anche prima dell’inizio delle indagini preliminari. Ai sensi dell’art. 391-nonies

(c.d. attività investigativa preventiva): 103

1. l'attività investigativa prevista dall'art. 327-bis, con esclusione degli atti che richiedono l'autorizzazione o

l'intervento dell'autorità giudiziaria, può essere svolta anche dal difensore che ha ricevuto apposito mandato

per l'eventualità che si instauri un procedimento penale;

2. il mandato è rilasciato con sottoscrizione autenticata e contiene la nomina del difensore e l’indicazione dei

fatti ai quali si riferisce.

33. Segue: l’assistenza del difensore agli atti di indagine del pubblico ministero e della polizia giudiziaria.

Nel corso delle indagini preliminari il diritto di difesa tecnica dell’indagato può esplicarsi in 3 modi:

1. come assistenza del difensore agli atti investigativi della PG o del PM;

2. attraverso lo svolgimento di investigazioni difensive;

3. attraverso la presentazione di memorie o richieste al PM o al GIP.

L’assistenza del difensore agli atti investigativi è posta a presidio:

- della regolarità formale dell’atto e della genuinità dei suoi esiti cognitivi;

- dei diritti fondamentali dell’individuo, destinati a entrare in conflitto con l’attività di indagine (es. libertà

personale, intimità domiciliare, segretezza delle comunicazioni).

Quando assiste al compimento degli atti, il difensore può dunque presentare richieste, formulare osservazioni e

avanzare riserve delle quali è fatta menzione nel verbale. Non può invece - e la regola si estende a tutti coloro che

intervengono agli atti - fare segni di approvazione o disapprovazione.

La legge processuale distingue tra:

A – atti cui il difensore ha diritto di assistere essendo stato preavvisato del loro compimento:

 sommarie informazioni dell’indagato rese alla PG (la PG invita l’indagato a nominare un difensore, altrimenti

provvede ex art. 97 comma 3°);

 ispezione (avviso al difensore almeno 24 ore prima del compimento dell’atto. L’avviso può essere omesso

quando il PM procede a ispezione e vi è fondato motivo di ritenere che le tracce o altri effetti materiali del

reato possano essere alterati);

 interrogatorio, individuazione di persone (d.lgs. 15 settembre 2016, n. 184) e confronto dell’indagato (avviso

al difensore almeno 24 ore prima del compimento dell’atto; può procedersi anche prima di tale termine,

dandone avviso senza ritardo e comunque tempestivamente, se vi sia assoluta urgenza e fondato motivo di

ritenere che il ritardo possa pregiudicare la ricerca e l’assicurazione delle fonti di prova. In ogni caso, il PM

deve indicare i motivi della deroga e le modalità dell’avviso);

 accertamenti tecnici irripetibili: il difensore deve essere avvisato senza ritardo, del giorno, ora e luogo fissati

per il conferimento dell’incarico al consulente tecnico.

Se il difensore, regolarmente preavvisato, non si presenta, l’atto può essere validamente compiuto, senza necessità di

sospendere o rinviare l’esecuzione, né designare un sostituto. Diritto di assistere all’atto non significa infatti

obbligatoria presenza del difensore, ad eccezione di casi eccezionali in cui la legge configura doverosa l’assistenza

difensiva (ad es. l’interrogatorio di garanzia, il prelievo coattivo di campioni biologici, i quali sono nulli se la persona

sottoposte non è assistita dal difensore nominato).

B – atti cui il difensore ha facoltà di assistere senza essere stato preavvisato del loro compimento.

Sono atti che possono comportare un pregiudizio per diritti fondamentali della persona, ma che, per essere efficaci

debbono essere compiuti a sorpresa dagli organi inquirenti:

 perquisizione;

 acquisizione di plichi;

 accertamenti urgenti sui luoghi, cose o persone;

 sequestro;

Nel compimento di tali atti la PG è tenuta ad avvertire l’indagato che ha facoltà di farsi assistere da un difensore di

fiducia. Se egli non è assistito, né intende effettuare una nomina fiduciaria, la PG non ha l’obbligo di assegnare un

difensore d’ufficio, quindi l’atto verrà compiuto in assenza di difensore.

Nell'ambito delle indagini condotte dal PM, il diritto di assistenza senza preavviso è conferito al difensore per

i soli atti di perquisizione o sequestro (art. 365). In occasione di tali atti, il PM - nonché la PG che agisca per delega del

magistrato (art. 370 comma 2°) - deve chiedere alla persona sottoposta a indagine, qualora sia presente, se è già

assistita da un difensore di fiducia (o se è in grado di nominare immediatamente un difensore di fiducia che possa

assistere all'atto): in mancanza, deve essere designato un difensore d'ufficio.

Secondo la giurisprudenza di legittimità, PG e PM non avrebbero comunque uno specifico dovere di

sospendere o ritardare l'esecuzione dell'atto investigativo fino all'arrivo del difensore (di fiducia o d'ufficio): la facoltà

104

del difensore di assistere all'atto sarebbe da intendere implicitamente subordinata alla condizione della "pronta

reperibilità" di quest'ultimo.

C – atti di indagine diversi da quelle precedentemente menzionati in cui il difensore non ha diritto di assistere:

 assunzione di informazioni dalle persone che possono riferire circostanze utili ai fii delle indagini;

 interrogatorio di persona imputata in un procedimento connesso;

 individuazione di persone o cose;

I verbali degli atti compiuti da PM e dalla PG ai quali il difensore ha diritto di assistere sono depositati nella segreteria

del PM entro il 3° giorno successivo al loro compimento; il difensore ha facoltà di esaminarli ed estrarne copia nei 5

gg. successivi. Il deposito del verbale ha una duplice funzione:

1. qualora il difensore fosse stato presente all’atto investigativo, gli consente di verificare la correttezza della

documentazione e di conservarne copia;

2. qualora non fosse stato presente, gli consente di apprendere ex post contenuti ed esiti dell’attività svolta.

Quando non è stato dato avviso del compimento dell'atto, al difensore è immediatamente notificato l'avviso di

deposito del verbale e il termine decorre dal ricevimento della notificazione. Il difensore ha facoltà di esaminare le

cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano e, se si tratta di documenti, di estrarne copia.

Il PM, con decreto motivato, può disporre, per gravi motivi, che il deposito degli atti indicati nel comma 1° e l'esercizio

delle facoltà difensive siano ritardati, senza pregiudizio di ogni altra attività del difensore, per non oltre 30 gg. Contro

il decreto del PM la persona sottoposta ad indagini ed il difensore possono proporre opposizione al giudice, che

provvede in camera di consiglio ai sensi dell'art. 127 (art. 366 comma 2°).

34. Segue: le investigazioni difensive.

La riforma costituzionale del 1999 (l. cost. n. 2/1999) ha modificato l’art. 111 Cost., imponendo al legislatore

processuale penale non soltanto di collocare la parte privata e quella pubblica su posizioni di tendenziale parità, ma

anche di assicurare che la persona accusata disponesse delle condizioni necessarie per preparare la sua difesa, e

avesse la “facoltà di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni

dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore” (art. 111 comma 3° Cost.).

La l. n. 397/2000 ha introdotto un apposito titolo VI-bis nel libro V, rubricato “Investigazioni Difensive”, nel quale l’art.

327-bis ribadisce che il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare e individuare elementi di prova a

favore del proprio assistito.

L’indagine difensiva può essere svolta, su incarico del difensore, anche dal sostituto, da investigatori privati autorizzati

e da consulenti tecnici. L'autorizzazione a svolgere le attività indicate nell'art. 327-bis è rilasciata dal prefetto agli

investigatori che - in possesso di regolare licenza ex art. 134 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (t.u.l.p.s.) - abbiano maturato

una specifica esperienza professionale che garantisca il corretto esercizio dell'attività (art. 222 comma 1° disp. att.).

Gli investigatori privati autorizzati beneficiano delle garanzie di libertà del difensore di cui all'art. 103 commi 2° e 5°, a

condizione che il difensore comunichi all'autorità giudiziaria procedente il conferimento dell'incarico investigativo.

35. Segue: l’acquisizione di notizie dalle persone informate sui fatti.

Il titolo VI-bis del libro V del codice, si apre regolando la presa di contatto del difensore con le fonti di prova

dichiarativa, che può avvenire in 3 diverse modalità operative:

1. può limitarsi a conferire con le persone in grado di riferire notizie utili ai fini dell’attività investigativa

nell’ambito di un colloquio non documentato;

2. può chiedere alle persone informate sui fatti di rilasciare una dichiarazione scritta, sottoscritta dal dichiarante

ed autenticata dal soggetto che svolge l’indagine, difensore o sostituto, il quale redige un’apposita relazione

nella quale indica:

 data in cui ha ricevuto la dichiarazione;

 proprie generalità e quelle del dichiarante;

 di aver rivolto al dichiarante gli avvertimenti previsti dall’art. 391-bis, comma 3° (*1);

3. può chiedere alle persone informate sui fatti di rendere informazioni documentate accompagnate dalla

redazione di un verbale (*2).

Come la PG e il PM, anche il difensore, nei procedimenti per i delitti di cui all'art. 351 comma 1-ter, è tenuto ad avvalersi

dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile quando deve assumere informazioni da persone minori.

(*1, *2) Relazione e Verbale devono dare atto dell’avvenuto adempimento dell’obbligo di rivolgere al dichiarante gli

avvertimenti di legge, ex art. 391-bis comma 3°, a norma del quale, difensore, sostituto, investigatore privato

autorizzato, consulente tecnico avvertono le persone informate dei fatti:

a) della propria qualità e dello scopo del colloquio;

105

b) se intendono semplicemente conferire ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in

tal caso, le modalità e la forma di documentazione;

c) dell'obbligo di dichiarare se sono sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento, in un

procedimento connesso o per un reato collegato;

d) della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione;

e) del divieto di rivelare le domande formulate dalla PG o dal PM e le risposte date;

f) delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione.

Se la persona contattata dal difensore accetta di rendere dichiarazioni, è obbligata a dire la verità e risponde

penalmente dell’eventuale falsità di quanto dichiarato (l’art. 371-ter comma 1° c.p. punisce con la reclusione fino a

4 anni le false dichiarazioni al difensore).

Il procedimento penale resta sospeso fino a quando nel procedimento nel corso del quale sono state assunte

le dichiarazioni sia stata pronunciata sentenza di 1° grado, oppure esso sia stato anteriormente definito con

archiviazione o sentenza di non luogo a procedere.

Se la persona informata sui fatti si avvale della facoltà di non rendere dichiarazioni, o si rifiuta di prendere contatto

con il difensore e i suoi collaboratori, il difensore che non intende rinunciare al contributo informativo ha a sua

disposizione 2 diversi rimedi:

 può chiedere al PM di disporre l’audizione della persona informata sui fatti.

Il PM (che conserva un margine di discrezionalità circa l’accoglimento della richiesta) fissa l’audizione entro 7

gg. dalla richiesta stessa; essa si svolge in presenza del difensore, il quale sarà il primo a formulare le domande,

e del PM. Le informazioni rese al PM vengono inserite nel fascicolo della parte pubblica anziché nel fascicolo

del difensore (ex art. 362);

 può chiedere l’incidente probatorio di fronte al GIP.

Il GIP provvede con ordinanza inoppugnabile, optando per il rigetto quando la prova sia vietata dalla legge o

manifestamente superflua o irrilevante.

Incompatibilità ex art. 197 comma 1° lett. c e d:

il difensore non può acquisire notizie:

- dal responsabile civile;

- dalla persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria;

- da coloro che nel medesimo procedimento svolgono o hanno svolto funzione di giudice, PM o loro ausiliario;

il difensore può invece acquisirle:

- da persone sottoposte a indagine o imputate nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per

un reato collegato. Tali soggetti devono essere assistite dal difensore, a cui va dato avviso almeno 24 ore prima

del compimento dell’atto (e se la persona è priva di difensore, il giudice, su richiesta del difensore che procede

alle investigazioni, dispone la nomina di un difensore d'ufficio); esse, inoltre, se decidono di rendere

dichiarazioni, non rispondono penalmente del mendacio, né è prevista, al cospetto del difensore-detective,

una loro possibile trasformazione in testimoni "assistiti" analoga a quella che può verificarsi nelle indagini del

PM. Si osservano, quanto al resto, le disposizioni dettate per l'acquisizione di notizie dalle persone informate

sui fatti, con la sola eccezione della norma che consente al difensore di chiedere al PM l'audizione del

potenziale testimone.

Art. 391-bis comma 4°: alle persone già sentite dalla PG o dal PM non possono essere richieste notizie sulle domande

formulate o sulle risposte date agli inquirenti.

Scopo di tali norme è impedire che l’audizione della persona informata sui fatti si trasformi in uno strumento di

sondaggio delle strategie investigative della controparte.

Il PM dispone di un ulteriore strumento per evitare interferenze con la propria inchiesta: può, con decreto motivato,

vietare alle persone sentite di comunicare i fatti e le circostanze oggetto dell'indagine di cui hanno conoscenza. Il

divieto non può avere una durata superiore a 2 mesi. L’indebita rivelazione è punita con reclusione fino ad 1 anno.

Le dichiarazioni ricevute e le informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni di cui ai primi 5

commi dell’art. 391-bis, non possono essere utilizzate. La violazione di tali disposizioni costituisce illecito disciplinare

ed è comunicata dal giudice che procede all'organo titolare del potere disciplinare.

36. Segue: la richiesta di documenti alla pubblica amministrazione e l’accesso ai luoghi (unito a),

37. Segue: gli atti irripetibili.

Ai fini delle indagini difensive, il difensore può prendere visione dei documenti (importanti per l’investigazione

difensiva) in possesso della pubblica amministrazione ed estrarne copia a sue spese. L'istanza deve essere rivolta

all'amministrazione che ha formato il documento o lo detiene stabilmente. In caso di rifiuto, il difensore può rivolgersi

106

al PM, chiedendogli di disporne il sequestro; se il PM non ritiene di accogliere tale richiesta, la trasmette con il suo

parere al GIP affinché decida.

Accesso del difensore o dei suoi collaboratori a luoghi pubblici o privati:

quando effettuano un accesso per prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose ovvero per procedere alla loro

descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi, il difensore, il sostituto e gli

ausiliari possono redigere un verbale nel quale sono riportati:

a) la data ed il luogo dell'accesso;

b) le proprie generalità e quelle delle persone intervenute;

c) la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose;

d) l'indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che fanno

parte integrante dell'atto e sono allegati al medesimo. Il verbale è sottoscritto dalle persone intervenute.

In occasione dell’accesso ai luoghi, il difensore può compiere anche:

- atti irripetibili costituenti accertamento tecnico: il compimento degli atti deve essere preceduto da un avviso

al PM senza ritardo, che potrà nominare un consulente tecnico o avanzare riserva di promuovere incidente

probatorio, ossia preannunciare la sua volontà di chiedere che l'accertamento tecnico sia effettuato mediante

perizia nelle forme di cui agli artt. 392 ss. (art. 360 comma 4°);

- atti irripetibili che si risolvono in semplici rilievi, o accertamenti di natura tecnico-scientifica: il difensore non

ha l’obbligo di preavvisare il PM, che ha però facoltà di assistere personalmente o mediante delega alla PG.

Art. 391-septies. Accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico:

se è necessario e non vi è il consenso di chi ne ha la disponibilità, l'accesso, su richiesta del difensore, è autorizzato dal

giudice, con decreto motivato che ne specifica le concrete modalità.

La persona presente è avvertita della facoltà di farsi assistere da una persona di fiducia, purché questa sia prontamente

reperibile e idonea a norma dell'art. 120.

Luogo privato va inteso come luogo di privata dimora. Non è consentito l'accesso ai luoghi di abitazione e loro

pertinenze, salvo che sia necessario accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato.

38. Segue: il valore probatorio degli atti compiuti dal difensore.

Nell'originario assetto codicistico, il difensore non aveva alcuna possibilità di presentare direttamente al

giudice gli elementi probatori favorevoli al proprio assistito che avesse raccolto nel corso dell'indagine. La circostanza

generava evidenti deficit di tutela difensiva e irragionevoli disparità di trattamento tra parte pubblica e parte privata.

Con l’entrata in vigore della l. n. 397/2000 si è sancita la formalizzazione dell’attività investigativa, rendendone

manifesta la sua natura strettamente processuale. Non si assiste più alla “canalizzazione” sul PM degli esiti

dell’investigazione difensiva, poiché il nuovo assetto normativo consente al difensore di presentare direttamente al

giudice l’esito delle proprie indagini.

Art. 391-octies. Fascicolo del difensore.

Nel corso delle indagini preliminari e nell'udienza preliminare:

- quando il giudice deve adottare una decisione con l'intervento della parte privata, il difensore può

presentargli direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito;

- quando nel corso delle indagini preliminari il difensore abbia conoscenza di un procedimento penale a carico

del suo assistito, può presentare gli elementi difensivi direttamente al giudice, perché ne tenga conto anche

nel caso in cui debba adottare una decisione per la quale non è previsto l'intervento della parte assistita (la

difesa agisce in via preventiva).

Il fascicolo del difensore è uno strumento processuale volto a garantire la conoscenza degli atti di investigazione

difensiva da parte del giudice. È formato e conservato presso l'ufficio del GIP. Della documentazione, il PM può

prenderne visione ed estrarne copia solo prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il

loro intervento.

Il difensore può, in ogni caso, presentare anche al PM gli elementi di prova a favore del proprio assistito, al fine di

prevenire non solo l’accoglimento da parte del GIP, ma la formulazione stessa da parte del PM di richieste cautelari,

autorizzazioni all’intercettazione, richieste di emanazione del decreto penale, ecc.

Come il GIP e il GUP, così anche il giudice del dibattimento, nei casi previsti dalla legge, può avvalersi delle

indagini difensive per l'emanazione delle decisioni di sua competenza. In altre parole, gli atti investigativi del difensore

possono eccezionalmente assumere a tutti gli effetti valore di prova anche a dibattimento. Ciò accade secondo logiche

normative ispirate a una sostanziale simmetria tra gli atti di indagine preliminare del PM e gli atti di investigazione

difensiva. Al termine dell'udienza preliminare vanno inseriti nel fascicolo per il dibattimento - insieme agli atti

originariamente irripetibili compiuti dal PM e dalla PG - anche gli atti non ripetibili compiuti dal difensore.

107

Se il PM non assiste all’atto, il difensore può scegliere se depositarne o meno la documentazione nel proprio

fascicolo; se il PM assiste, la documentazione va doverosamente inserita sia nel fascicolo del difensore che in quello

del PM. In entrambi i casi, al termine dell’udienza preliminare, gli atti inseriti nel fascicolo del difensore trasmigrano

nel fascicolo per il dibattimento, trasformandosi in prova al momento della lettura dibattimentale dei contenuti del

fascicolo.

Inoltre, bisogna precisare che il difensore non ha alcun obbligo di presentare al PM o al giudice l’esito delle sue

investigazioni: ciò non significa che egli possa documentare in maniera infedele o incompleta l’atto del quale intenda

avvalersi. Egli assume la qualifica di pubblico ufficiale, per cui l’infedele o incompleta documentazione dell’atto

investigativo si risolverebbe in falsità ideologica in atto pubblico.

Dopo la riforma del 2000 la giurisprudenza ritiene che gli elementi di prova raccolti dal difensore siano interamente

equiparabili a quelli raccolti dal PM; ciò non toglie che gli ultimi conservino connotati funzionali e strutturali

parzialmente diversi.

Con riguardo ai rapporti tra l’indagine difensiva e la disciplina di tutela della privacy, bisogna far riferimento al

d.lgs. n. 196/2003 (“Codice in materia di protezione dei dati personali”). Ai sensi di tale codice, lo svolgimento delle

investigazioni difensive può essere svolto senza consenso dell’interessato. Occorre però che i dati siano trattati

esclusivamente per le finalità connesse all’investigazione difensiva e per il tempo strettamente necessario al

perseguimento di tali finalità. Tali regole si applicano anche al trattamento dei c.d. dati sensibili: ma ove siano idonei

a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale del soggetto cui si riferiscono, tali dati possono essere trattati senza

consenso solo se si intende far valere o difendere in sede giudiziaria un diritto di pari rango a quello dell'interessato,

ossia un diritto della personalità o un altro diritto o libertà fondamentale o inviolabile (art. 26 Codice privacy).

Il soggetto per i quali dati sono raccolti ha diritto all’informativa, deve essere cioè informato:

- su finalità e modalità del trattamento;

- delle conseguenze di un eventuale rifiuto a rispondere;

- dei soggetti che possono venire a conoscenza dei dati.

I dati personali trattati in violazione della disciplina in materia di trattamento dei dati personali non possono essere

utilizzati, vale a dire, ne è reso illecito, sul piano sostanziale, qualunque uso. Tuttavia, è processualmente utilizzabile

l'atto di indagine difensiva contrastante con il Codice privacy, ma conforme alla disciplina del c.p.p. (ad es.,

l'assunzione di informazioni da un potenziale testimone non preceduta dall'avviso delle conseguenze di un eventuale

rifiuto di rispondere).

39. L’intervento del giudice per la prova: l’ambito applicativo dell’incidente probatorio.

Ricevuto l’avviso di conclusione delle indagini preliminari, l’indagato, nel termine di 20 gg., ha facoltà di

presentare memorie e di chiedere al PM il compimento di atti di indagine. Il PM non è tenuto ad assecondare le

richieste della parte privata. L’esercizio del diritto di difesa può esercitarsi anche mediante richieste al GIP: ad es.

incidente probatorio (art. 393), richiesta di sostituzione o revoca di misure cautelari (art. 299).

Normalmente le prove vengono acquisite al dibattimento, tuttavia vi sono delle eccezioni, cioè dei casi in cui

la formazione della prova avviene nella fase investigativa.

I casi sono 2:

- il primo riguarda gli atti irripetibili: si tratta di atti direttamente compiuti dagli organi dell’investigazione (PM

e PG) che per il fatto di non essere ripetuti in dibattimento, trasmigrano nel dibattimento stesso;

- il secondo riguarda l’anticipata assunzione delle prove fatta in sede di indagini o di udienza preliminare,

attraverso l’istituto dell’incidente probatorio (incidente = qualunque evento che interrompa il normale

svolgimento del procedimento; probatorio = che ha valore di prova).

Tale strumento consente di anticipare l’attività di acquisizione probatoria alla fase delle indagini preliminari o

dell’udienza preliminare. Nei casi tassativamente previsti dalla legge esso consente, al PM e alla persona sottoposta

alle indagini, di chiedere al GIP o al GUP di assumere la prova con le forme proprie del dibattimento, e quindi nel

rispetto del contraddittorio sacrificando il principio di pubblicità (perché la prova è assunta dal giudice in camera di

consiglio) e quello di oralità-immediatezza (il giudice che assiste al formarsi della prova non è di regola, quello

chiamato a pronunciarsi sulla responsabilità dell’imputato).

Prove che possono essere assunte:

A) Acquisizione di atti probatori sicuramente o prevedibilmente non ripetibili in dibattimento: la prova viene assunta

mediante incidente quando, a dibattimento, essa rischierebbe di risultare non acquisibile, o non acquisibile

genuinamente. Nel corso delle indagini preliminari il PM e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere al

giudice che si proceda con incidente probatorio all’assunzione di:

1. testimonianza: 108

 quando vi sia fondato motivo di ritenere che il testimone non possa essere esaminato a dibattimento

per infermità o altro grave impedimento;

 quando vi sia fondato motivo di ritenere che, sulla base di elementi concreti e specifici, il testimone

sarà esposto a violenza, minaccia o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o

deponga il falso: in questo caso l’acquisizione anticipata garantisce la genuinità e l’attendibilità;

2. esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri: tale fattispecie

riguarda solo i coimputati e gli imputati di reato connesso o collegato che non abbiano ancora reso

dichiarazioni etero-accusatorie o che dopo averle rese, conservino la facoltà di tacere;

3. confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al PM hanno reso dichiarazioni discordanti, quando

ricorre una delle circostanze previste dalle lett. a) e b);

4. una perizia o un esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è

soggetto a modificazione non evitabile (ad es. nell'ipotesi in cui si debbano rilevare impronte del reato

destinate a un rapido deterioramento per effetto di agenti atmosferici). Al riguardo, è sufficiente che il decorso

del tempo possa pregiudicare in qualche modo l’esito dell’accertamento: non occorre che vi sia il rischio di

non poter più effettuare la perizia o l’esperimento giudiziale;

5. una ricognizione (di persone, cose, suoni o altri oggetti di percezione sensoriale), quando particolari ragioni

di urgenza non consentono di rinviare l'atto al dibattimento.

Secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, la ricognizione sarebbe una prova fisiologicamente

indifferibile, risultando l’atto ricognitivo efficace solo se effettuato a breve distanza di tempo dalla percezione

dei fatti: le ragioni di urgenza evocate dall'art. 392 comma 1° lett. g) sarebbero pertanto sempre presenti.

B) In altri casi, il ricorso all'incidente probatorio è consentito benché non vi sia motivo di ritenere che l'esperimento

istruttorio risulterebbe precluso (o consegnerebbe esiti diversi) se procrastinato alla fase dibattimentale. La prova

viene acquisita in anticipo - con le forme tipiche della giurisdizione - perché l'attività cognitiva:

1) non sarebbe comunque reiterabile a dibattimento;

2) appare inconciliabile, per la sua complessità, con la serrata tempistica dell'istruzione dibattimentale;

3) coinvolge soggetti deboli che devono essere sottratti allo strepitus fori ed espulsi rapidamente dal circuito

processuale;

4) comporta l'esercizio di poteri coercitivi sulla persona;

5) si inscrive in procedure incidentali alla fase investigativa.

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1) Si tratta del caso in cui debba essere effettuato un accertamento tecnico che determina modificazioni

delle cose, dei luoghi o delle persone tali da rendere l'atto non ripetibile (ad es., per accertare la natura

di una sostanza sequestrata occorre effettuare prove sperimentali che ne comportano l'integrale

distruzione);

2) il PM e la persona sottoposta a indagine possono chiedere che vengano effettuate nelle forme

dell'incidente probatorio le perizie che, disposte a dibattimento, ne potrebbero determinare una

sospensione superiore a 60 gg. Si tratta di una norma dettata a tutela del principio di concentrazione del

dibattimento e dei connessi principi di oralità e immediatezza;

3) il PM, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che

si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza di persona minorenne. L'intento

principale della norma è quello di tutelare la dignità, la riservatezza e l'equilibrio emotivo dei testimoni

minorenni e delle vittime dei reati (prevalentemente a sfondo sessuale) in essa elencati, preservando tali

soggetti dall'impatto traumatico con la ribalta dibattimentale e agevolando il processo di rimozione

psicologica dell'accaduto;

4) alla quarta categoria appartengono 2 diverse fattispecie di incidente probatorio:

1. la persona informata sui fatti o l'indagato o imputato di reato connesso o collegato che, invitati a

rendere dichiarazioni nell'ambito di un'indagine difensiva, si siano avvalsi della facoltà di non

rispondere o non si siano presentati al difensore titolare dell'indagine, possono essere esaminati, su

richiesta di quest'ultimo, nelle forme dell'incidente probatorio;

2. nelle stesse forme può essere disposta una perizia che comporti l'esecuzione degli accertamenti o

prelievi su persona vivente di cui all'art. 224-bis (art. 392 comma 2° ultima parte);

5) nel corso delle indagini preliminari il giudice, su richiesta di parte, dispone perizia con le forme

dell'incidente probatorio quando vi sia la necessità di accertare la capacità dell'indagato, al fine di valutare

se debba essere decretata la sospensione del procedimento ex art. 71 comma 5°.

109

40. Segue: il procedimento.

L’incidente probatorio è disposto dal GIP o dal GUP su richiesta dei soggetti legittimati.

Soggetti legittimati alla richiesta:

- PM o persona sottoposta a indagine o suo difensore (ex art. 392 comma 1°);

- la persona offesa di regola non è legittimata a formulare la richiesta, ma può solo effettuarla tramite il PM,

che se dissente, rigetta l’istanza con decreto motivato, fatto notificare al richiedente.

La richiesta indica, a pena di inammissibilità:

a) la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l'oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione

dibattimentale;

b) le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova;

c) le circostanze che, a norma dell'art. 392 (nel quale sono elencati i casi in cui viene richiesto l’incidente

probatorio), rendono la prova non rinviabile al dibattimento.

Nel corso delle indagini preliminari, la richiesta di incidente probatorio va presentata, di regola, entro i termini per la

conclusione delle indagini preliminari e comunque in tempo sufficiente per l'assunzione della prova prima della

scadenza dei medesimi termini.

Nonostante la legge taccia al riguardo, si deve ritenere che la richiesta possa essere validamente presentata anche a

indagini concluse nel tempo intercorrente tra l’invio dell’avviso e l’inizio dell’udienza preliminare, quando esista un

rischio concreto e attuale di dispersione della prova.

La richiesta di incidente probatorio è depositata nella cancelleria del GIP, unitamente a eventuali cose o

documenti, ed è notificata a cura di chi l'ha proposta, secondo i casi, al PM e alle persone indicate nell'art. 393 comma

1° lett. b) (ossia alle persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova). La prova della

notificazione è depositata in cancelleria.

La decisione del giudice sulla richiesta di incidente probatorio presentata nel corso delle indagini preliminari

può essere preceduta da un contraddittorio di tipo cartolare tra le parti, ex art. 396, concernente l'ammissibilità e la

fondatezza della richiesta nonché l'oggetto della prova. Il PM può chiedere che il giudice disponga il differimento

dell'incidente probatorio richiesto dall'indagato quando la sua esecuzione pregiudicherebbe uno o più atti di indagine

preliminare (art. 397 comma 1°).

Sulla richiesta di incidente probatorio il giudice decide con ordinanza. L'ordinanza di inammissibilità o di rigetto è

immediatamente comunicata al PM e notificata alle persone interessate (art. 398 comma 1°). Con l'ordinanza che

accoglie la richiesta il giudice stabilisce:

a) l'oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni;

b) le persone interessate all'assunzione della prova individuate sulla base della richiesta e delle deduzioni;

c) la data dell'udienza.

Tra il provvedimento e la data dell'udienza non può intercorrere un termine superiore a 10 gg. (art. 398 comma 2°). Il

giudice fa notificare alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa e ai difensori avviso del giorno, dell'ora

e del luogo in cui si deve procedere all'incidente probatorio almeno 2 gg. prima della data fissata. Nello stesso termine

l'avviso è comunicato al PM (art. 398 comma 3°). L'ordinanza del giudice deve ritenersi inoppugnabile: e nel corso

dell'udienza è preclusa la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all'ammissibilità e alla

fondatezza della richiesta (art. 401 comma 4°).

Nel caso di indagini che riguardino ipotesi di delitti di riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù, di

tratta di persone, di acquisto e alienazione di schiavi, di delitti con finalità di terrorismo, di delitti relativi a materiale

pedo-pornografico, ecc., il giudice, ove fra le persone interessate all'assunzione della prova vi sia un minorenne o un

maggiorenne infermo di mente, con l'ordinanza di cui all'art. 398 comma 2°, stabilisce il luogo, il tempo e le modalità

particolari attraverso cui procedere all'incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono

necessario od opportuno. A tal fine l'udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice,

ove esistano, di strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l'abitazione della persona interessata

all'assunzione della prova; le dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente con mezzi di

riproduzione fonografica o audiovisiva (art. 398 comma 5-bis). Su richiesta di parte, il giudice applica inoltre tali

disposizioni quando fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizione di

particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede (art. 398 comma 5-ter, introdotto dal d.lgs.

n. 24/2014).

In termini di decorrenza del termine di prescrizione, per i reati previsti dall’art. 392, comma 1-bis

(prostituzione minorile, pornografia minorile, detenzione di materiale pornografico), se commessi nei confronti di

minore, il termine della prescrizione decorre dal compimento del 18esimo anno di età della persona offesa, salvo

110

che l’azione penale sia stata esercitata precedentemente. In quest’ultimo caso il termine di prescrizione decorre

dall’acquisizione della notizia di reato.

Se la persona sottoposta alle indagini, la cui presenza è necessaria per compiere un atto da assumere con

l'incidente probatorio, non compare senza addurre un legittimo impedimento, il giudice ne ordina

l'accompagnamento coattivo (art. 399) con decreto motivato: analogo provvedimento può essere adottato nei

confronti del testimone, del perito, della persona sottoposta all'esame del perito diversa dall'indagato o imputato, del

consulente tecnico, dell'interprete e del custode di cose sequestrate, nonché dell'imputato di reato connesso o

collegato.

L’udienza (art. 401) si svolge in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del PM e del difensore

della persona sottoposta alle indagini. Ha altresì diritto di parteciparvi il difensore della persona offesa.

In caso di mancata comparizione del difensore della persona sottoposta alle indagini, il giudice designa altro difensore

immediatamente reperibile a norma dell'art. 97 comma 4°; se la mancata comparizione consegue ad un legittimo

impedimento del difensore, si avrà obbligo di rinvio dell’udienza se l’impedimento è prontamente comunicato.

La persona sottoposta alle indagini e la persona offesa hanno diritto di assistere all'incidente probatorio quando si

deve esaminare un testimone o un'altra persona. Negli altri casi possono assistere previa autorizzazione del giudice.

Le prove sono assunte con le forme stabilite per il dibattimento:

l’audizione avviene mediante esame incrociato e le parti possono contestare al soggetto esaminato le eventuali

difformità con quanto riferito in precedenza: perché ciò accada, il PM deve aver provveduto al deposito dei verbali

delle dichiarazioni già rese, con la facoltà per l’indagato ed i difensori delle parti di estrarne copia nei 2 gg. precedenti

l’udienza.

Di regola è vietato estendere l'assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui

difensori partecipano all'incidente probatorio, nonché verbalizzare le loro dichiarazioni.

Il PM o il difensore della persona sottoposta alle indagini possono tuttavia chiedere che la prova si estenda a tali fatti

e dichiarazioni: in tal caso il giudice, se ne ricorrono i requisiti, dispone le necessarie notifiche (ex art. 398 comma 3°)

rinviando l'udienza per il tempo strettamente necessario e comunque non oltre 3 gg. La richiesta non è accolta se il

rinvio pregiudica l'assunzione della prova.

I verbali delle prove assunte sono destinati a confluire nel fascicolo per il dibattimento al termine dell’udienza

preliminare, e ad acquisire valore di prova in giudizio a seguito di lettura.

Nel dibattimento le prove assunte con l'incidente probatorio sono utilizzabili soltanto nei confronti degli imputati i

cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione.

La regola dell'inutilizzabilità vale anche nei confronti dell'imputato che non è stato difeso nell'incidente

probatorio perché non risultava ancora attinto da indizi di colpevolezza quando la prova è stata acquisita, a meno

che, il suo difensore abbia comunque partecipato all'assunzione della prova, e sempre che la ripetizione dell'atto sia

ancora possibile nel momento in cui emergono gli indizi di colpevolezza (se dunque, ad es., in un'indagine a carico di

Tizio si effettua mediante incidente probatorio, un accertamento tecnico su cose destinate a modificarsi

irreversibilmente per effetto dell'accertamento stesso, e dallo stesso incidente istruttorio o successivamente, nel

corso dell'indagine, emergono indizi a carico di Caio, l'accertamento vale come prova nei confronti di quest'ultimo,

benché il suo difensore fosse assente).

41. La chiusura delle indagini: i tempi della fase preliminare e i limiti al potere investigativo (unito a),

42. Segue: i termini di durata massima delle indagini e il procedimento di proroga.

Quando non si svolgono contro soggetti ignoti, le indagini preliminari devono concludersi di regola:

 entro 6 mesi dalla data in cui il nome della persona cui il reato è attribuito è iscritto nel registro delle notizie

di reato, pena l’inutilizzabilità degli atti compiuti dopo la scadenza del termine;

 entro 1 anno se si procede per taluno dei gravi delitti ex art. 407 comma 2° lett. a: ad es. delitti di terrorismo

(art. 405 comma 2°).

La previsione dei termini investigativi risponde a 2 esigenze:

1) ridurre i tempi delle indagini preliminari, nel rispetto del principio della ragionevole durata del processo (art.

111 comma 2° Cost.);

2) garantire l’osservanza del principio di obbligatorietà dell’azione penale, fissando in anticipo con riferimento a

ciascuna notizia di reato, il momento in cui dovranno essere attivati i controlli gerarchici e giurisdizionali

relativi al rispetto degli obblighi ex art. 112 Cost. (avocazione e archiviazione), laddove il PM non abbia ancora

manifestato la propria volontà di agire o non agire.

Il conflitto tra tali esigenze è risolto a favore del principio di obbligatorietà dell’azione penale: se il PM, nei termini

stabiliti dalla legge o prorogati dal giudice, non svolge affatto indagini o le svolge in maniera incompleta, i rimedi

111

gerarchico-giurisdizionali che possono essere attivati per sopperire alla sua inerzia comportano un supplemento di

indagine.

Se sono necessarie querela o richiesta o istanza: il termine decorre dal momento in cui pervengono al PM; se

è necessaria l’autorizzazione a procedere, il decorso del termine è sospeso dal momento della richiesta a quello in cui

l’autorizzazione perviene al magistrato inquirente.

Entro il termine finale, il PM è tenuto a:

- richiedere l’archiviazione della notizia di reato;

- il rinvio a giudizio dell’imputato: in questo caso è sufficiente che entro la scadenza del termine sia notificato

ad indagato e al difensore l’avviso di conclusione delle indagini.

La proroga per giusta causa, può essere richiesta dal PM al giudice, indicandovi la notizia di reato e i motivi che

giustificano il supplemento investigativo.

La richiesta di proroga è notificata, a cura del giudice:

- alla persona sottoposta alle indagini;

- alla persona offesa dal reato che, nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione, abbia

dichiarato di volere esserne informata.

I destinatari della notifica sono avvisati della facoltà di presentare memorie entro 5 gg. dalla notificazione: si instaura

così sulla richiesta del PM un contraddittorio di tipo cartolare.

Il giudice provvede entro 10 gg. dalla scadenza del termine per la presentazione delle memorie:

- se autorizza la proroga: provvede con ordinanza emessa in camera di consiglio senza intervento del PM e dei

difensori;

- se ritiene che allo stato degli atti non si debba concedere la proroga, fissa, un'udienza in camera di consiglio

e ne fa notificare l’avviso al PM, alla persona sottoposta alle indagini nonché, nella ipotesi prevista dal comma

3, alla persona offesa dal reato.

All’esito dell’udienza, il giudice decide con ordinanza:

- se la richiesta è accolta: il giudice autorizza il PM a proseguire le indagini;

- se la rigetta, e se il termine per le indagini preliminari è già scaduto, fissa un termine non superiore a 10 gg.

per la formulazione delle richieste da parte del PM: esercitare l’azione penale o richiedere l’archiviazione.

A queste regole si fa eccezione quando si procede per taluno dei delitti indicati nell'art. 51 comma 3-bis. Qui la

necessità di tutelare la segretezza dell'indagine prevale sull'esigenza di coinvolgere l'indagato nella procedura

decisionale: il giudice per le indagini preliminari decide sulla richiesta del PM inaudita altera parte, provvedendo con

ordinanza inoppugnabile, entro 10 gg. dalla presentazione della richiesta e dandone comunicazione alla parte

pubblica.

Le proroghe posso essere autorizzate dal giudice per un tempo non superiore a 6 mesi. Ottenuta la prima proroga,

ulteriori proroghe possono essere richieste nei casi di particolare complessità delle indagini ovvero di oggettiva

impossibilità di concluderle entro il termine prorogato.

La proroga può essere concessa anche più di 1 volta, tranne quando si proceda per i reati di omicidio colposo o lesioni

colpose commesse con violazione delle norme sulla circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni

sul lavoro.

Salve le proroghe funzionali all’esecuzione dell’incidente probatorio, la durata delle indagini non può comunque

superare i 18 mesi.

La durata massima è di 2 anni se le indagini riguardano:

1. delitti particolarmente gravi per i quali il termine investigativo è di 1 anno anziché di 6 mesi;

2. notizie di reato che rendono particolarmente complesse le investigazioni per la molteplicità di fatti e/o

l’elevato numero di persone;

3. richiedono il compimento di atti all’estero;

4. riguardano procedimenti in cui è indispensabile il collegamento tra più uffici del PM ex art. 371.

Ai sensi del nuovo comma 3-bis dell’art. 407 introdotto dalla l. n. 103/2017, si è stabilito che in ogni caso il PM è tenuto

a esercitare l’azione penale o a richiedere l’archiviazione entro il termine di 3 mesi dalla scadenza del termine massimo

di durata delle indagini preliminari e comunque dalla scadenza dei termini indicati dall’art. 415-bis. Tuttavia, nel caso

contemplato dall’art. 407 comma 2° lett. b (investigazioni particolarmente complesse per la molteplicità dei fatti tra

loro collegati ovvero per l’elevato numero di persone sottoposte alle indagini o di persone offese), su richiesta

presentata dal PM prima della scadenza del suddetto termine, il procuratore generale può prorogarlo, con decreto

motivato, per non più di 3 mesi, dandone notizia al procuratore della Repubblica. Inoltre, il termine base di 3 mesi

assegnato al PM per le sue determinazioni diventa di 15 mesi per i gravi reati elencati nell’art. 407 comma 2° lett. a

nn. 1, 3 e 4 (dalla lettera della legge potrebbe discendere che tale termine di 15 mesi sia anch’esso prorogabile di

112

ulteriori 3 mesi, su richiesta del PM, qualora le investigazioni ricadano nella tipologia descritta nell’art. 407 comma 2°

lett. b). Ove il PM non assuma le proprie determinazioni secondo le scansioni temporali previste, è tenuto a darne

immediata comunicazione al procuratore generale presso la corte di appello, che eserciterà il suo potere di avocazione

obbligatoria.

La proroga va richiesta prima della scadenza del termine per le indagini preliminari. Essa può essere concessa

anche a termine scaduto. Ulteriore ipotesi di proroga: l’indagato può chiedere al PM di svolgere nuove investigazioni

nell’ambito della procedura di conclusione delle indagini. Queste devono essere compiute entro 30 gg. dalla

presentazione della richiesta. Il termine può essere prorogato dal giudice per le indagini preliminari, su richiesta del

PM, per una sola volta e per non più di 60 gg.

43. Le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale.

La facoltà del PM di esercitare o meno l’azione penale non contrasta con il principio di obbligatorietà sancito

dall’art. 112 Cost., poiché esso impone l’instaurazione del processo solo laddove sussistano i presupposti (non

infondatezza della notitia criminis) cui la legge subordina l’obbligo di agire. Nel valutare se ricorrano o meno, il PM

conserva margini di discrezionalità, che l’ordinamento sottopone a controllo. Tale controllo è affidato a un organo

giurisdizionale: il PM non può decretare autonomamente l’archiviazione della notizia di reato, ma è tenuto a

richiedere al GIP l’emanazione del provvedimento di archiviazione.

Entro i termini (artt. 405-407) (la cui inosservanza non determina inammissibilità), il PM presenta al GIP richiesta di

archiviazione, trasmettendo con essa, il fascicolo contenente: la notizia di reato, la documentazione relativa alle

indagini espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al giudice.

Sulla richiesta del PM si possono innestare 2 diversi moduli rituali:

A) se ritiene la richiesta accoglibile: il GIP si limita a pronunciare decreto motivato di archiviazione e a restituire gli

atti al PM. Il provvedimento viene notificato all’indagato cui fosse stata applicata la custodia cautelare, che potrà

richiedere la riparazione per l’ingiusta detenzione, entro 2 anni dalla notificazione; fuori da tal caso, l’indagine

preliminare culminata in un decreto di archiviazione può invece svolgersi e concludersi ad insaputa dell’indagato.

B) se la richiesta non è accoglibile: il giudice è tenuto a decidere all’esito di un’apposita udienza in camera di consiglio

con forme ex art. 127 disp. att. (art. 409 comma 2°).

Il giudice entro 3 mesi fissa la data dell’udienza in camera di consiglio (l. n. 103/2017), e ne fa dare avviso:

- al PM;

- alla persona sottoposta alle indagini preliminari;

- alla persona offesa dal reato.

Fino all’udienza gli atti restano depositati in cancelleria e i difensori potranno estrarne copia (c.d. discovery del

fascicolo d’indagine).

Il GIP ha l’obbligo di fissare l’udienza anche nel caso di opposizione alla richiesta di archiviazione proveniente

dalla persona offesa dal reato. Se la persona offesa, nella notizia di reato o successivamente, ha dichiarato di voler

essere informata circa l’eventuale archiviazione, il PM le fa notificare l’avviso, nel quale è precisato che entro 10 gg.

essa potrà prendere visione degli atti e presentare opposizione alla richiesta di archiviazione.

L’opposizione deve contenere, a pena di inammissibilità:

- la richiesta motivata di prosecuzione delle indagini preliminari;

- l’oggetto delle investigazioni suppletive;

- i relativi elementi di prova;

 se l’opposizione è inammissibile e la notizia di reato è infondata: il giudice dispone l’archiviazione con

decreto motivato e restituisce gli atti al PM;

 se l’opposizione è ammissibile: fissa l’udienza in camera di consiglio, notificando l’avviso per l’udienza

al solo opponente.

A seguito dell’udienza camerale, il giudice a meno che ritenga necessarie ulteriori indagini, provvede entro 3 mesi

sulle richieste (l. n. 103/2017), emettendo cioè:

1. l’ordinanza con cui dispone che, entro 10 gg., il PM formuli l’imputazione (quando non ritiene sussistenti i

presupposti per l’archiviazione) (c.d. imputazione coatta). Obbligato a formulare l’imputazione nel rispetto di

eventuali prescrizioni contenutistiche provenienti dal giudice, il PM non deve chiedere il rinvio a giudizio, né

deve essere dato l’avviso ex art. 415-bis (il destinatario dell’imputazione ha già avuto modo di sostenere

l’infondatezza della notizia di reato nel corso della procedura di archiviazione). Entro 2 gg. dalla formulazione

dell’accusa, il giudice fissa con decreto l’udienza preliminare;

2. oppure l’ordinanza di archiviazione, qualora ritenga accogliere la richiesta del PM.

113

La legge n. 103/2017 ha inoltre abrogato il comma 6° dell’art. 409, dove si prevedeva la ricorribilità per cassazione

dell’ordinanza di archiviazione solo nei casi di nullità previsti dall’art. 127 comma 5°: l’abrogazione si spiega perché la

materia della nullità del provvedimento archiviativo e del mezzo con cui dolersene è adesso disciplinata dal nuovo art.

410-bis (inserito dalla l. n. 103 del 2017).

Il nuovo art. 410-bis enumera, nei primi 2 commi, i casi di nullità del decreto e dell’ordinanza di archiviazione.

In base al 1° comma, il decreto di archiviazione è nullo nei casi seguenti:

1. se è emesso in mancanza dell’avviso alla persona offesa previsto dall’art. 408 commi 2° e 3-bis e dell’avviso

alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa contemplato nell’art. 411 comma 1-bis, per il caso

di archiviazione richiesta per particolare tenuità del fatto;

2. se è emesso prima che il termine assegnato all’offeso dall’art. 408 commi 3 e 3-bis per presentare opposizione

sia scaduto, senza che l’atto di opposizione sia stato presentato;

3. se, essendo stata presentata opposizione, «il giudice omette di pronunciarsi sulla sua ammissibilità o dichiara

l’opposizione inammissibile, salvi i casi di inosservanza dell’articolo 410 comma 1».

Il 2° comma dell’art. 410-bis, riproducendo in parte qua l’abrogato 6° comma dell’art. 409, stabilisce che l’ordinanza

di archiviazione è nulla solo nei casi previsti dall’art. 127 comma 5° (con rif. all’art. 178).

La più incisiva innovazione della disciplina, ai sensi della l. n. 103/2017, concerne le modalità con cui

l’interessato (di regola la persona offesa e, nella situazione descritta nell’art. 411 comma 1-bis, anche la persona

sottoposta alle indagini) può fare valere la nullità. Entro 15 gg. dalla conoscenza del provvedimento, egli può

presentare reclamo davanti al tribunale in composizione monocratica, il quale provvede con ordinanza non

impugnabile, senza intervento delle parti, che possono avvalersi solo di un contraddittorio cartolare, venendo avvisate,

almeno 10 gg. prima, dell’udienza fissata per la decisione, in modo da poter presentare memorie non oltre il 5° giorno

precedente l’udienza medesima (art. 410-bis comma 3°).

Ai sensi dell’art. 410-bis comma 4°, in esito all’udienza il giudice, se il reclamo è fondato, annulla il

provvedimento e ordina la restituzione degli atti al giudice che lo ha emesso. Altrimenti, conferma il provvedimento

(il che implica l’infondatezza del reclamo) o dichiara inammissibile il reclamo: in queste 2 evenienze, condanna la parte

privata che ha proposto il reclamo al pagamento delle spese del procedimento, nonché, nel caso d’inammissibilità, al

pagamento di una somma in favore della cassa delle ammende, nei limiti di quanto previsto nell’art. 616 comma 1°.

Anche la scelta di affidare la competenza a decidere sul reclamo al tribunale in composizione monocratica si inscrive

nell’obiettivo di diminuire il carico di lavoro della corte di cassazione.

Il PM deve svolgere, nel corso delle indagini preliminari, tutte le attività necessarie ai fini delle determinazioni

inerenti all’esercizio dell’azione penale. Tali determinazioni si risolvono nell’alternativa tra esercizio dell’azione

penale e richiesta di archiviazione.

L’azione penale è l’atto con il quale il PM, formulando l’imputazione, instaura il processo, provocando l’esercizio della

giurisdizione penale; per converso, la richiesta di archiviazione è l’atto con cui il PM manifesta la propria volontà di

non esercitare l’azione penale con riferimento ad una determinata notizia di reato (per mancanza di condizioni).

Questo assetto riflette una precisa concezione del principio di obbligatorietà dell’azione penale: il PM, se ha il dovere

di agire quando si realizzano le condizioni previste per legge per l’esercizio dell’azione penale, ha il dovere di richiedere

l’archiviazione nel caso opposto; questo “dovere di non agire” è un dovere la cui violazione è improduttiva di effetti

giuridici, poiché l’azione penale, una volta esercitata, spiega per intero la sua efficacia tipica.

Art. 405 comma 1°: il PM, quando non deve richiedere l'archiviazione, esercita l'azione penale, formulando

l'imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio.

Oltre che nelle forme ordinarie - vale a dire, mediante richiesta di rinvio a giudizio nei procedimenti con

udienza preliminare (art. 416) e mediante citazione diretta a giudizio nei procedimenti senza udienza preliminare (art.

552) -, l'azione penale è esercitata dal PM. Il riferimento è alle modalità di avvio del processo nei c.d. riti alternativi:

ad es. applicazione della pena su richiesta delle parti, giudizio direttissimo, giudizio immediato, procedimento per

decreto penale. Inoltre, l'azione penale può essere eccezionalmente esercitata nel corso dell'udienza preliminare e del

dibattimento nelle ipotesi di contestazione suppletiva regolate dagli artt. 423 comma 2°, 517 e 518.

44. L’archiviazione della notizia di reato: i presupposti.

I presupposti della richiesta di archiviazione risultano da un insieme di disposizioni normative. L’art. 408

dispone che l’archiviazione ha luogo quando dall’esito delle indagini svolte, il PM ritiene la notizia di reato infondata.

Per comprendere esattamente cosa si intende per “infondatezza”, è necessario leggere l’art. 408 in combinato

disposto con l’art. 125 delle disposizioni di attuazione del c.p.p., dal quale si evince una regola fondamentale: il PM

presenta al giudice richiesta di archiviazione se la notizia di reato è infondata, perché gli elementi acquisiti nel corso

delle indagini preliminari non sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio.

114

L’ambito operativo dell’archiviazione si estende anche alle ipotesi nella quali risulta:

 mancare una condizione di procedibilità;

 che il reato sia estinto;

 che il fatto non sia previsto dalla legge come reato;

 che l’autore del reato sia rimasto ignoto;

La regola fondamentale, desumibile dagli artt. 408 e 125 disp. att., vincola il PM a una valutazione prognostica di

superfluità o non superfluità del dibattimento: l’accusa non è sostenibile in giudizio quando l’instaurazione della fase

dibattimentale si profila ex ante priva di qualunque utilità. Il problema risiede nello stabilire quando il giudizio può

dirsi superfluo. Al riguardo, esistono 2 opzioni esegetiche nettamente contrapposte:

- secondo il primo orientamento, dovrebbe ritenersi superfluo il dibattimento che non si chiude con

l’affermazione di responsabilità dell’imputato; il PM dovrebbe quindi richiedere il rinvio a giudizio solo quando

risulti probabile la conferma dibattimentale della tesi accusatoria; per contro, la richiesta di archiviazione

andrebbe formulata non solo nelle ipotesi di evidente innocenza dell'indagato o di carenza assoluta di prova,

ma anche nei casi di prova insufficiente o contraddittoria, e, comunque, in tutti i casi in cui, sulla base di una

valutazione prognostica degli esiti del dibattimento, l'eventualità di una condanna dell'imputato si

presentasse remota;

- secondo l’opinione contraria, la funzione del dibattimento sarebbe quella di offrire una risposta giurisdizionale

ad ogni situazione dubbia: l’alternativa tra archiviazione e rinvio a giudizio andrebbe risolta valutando se

all’esito delle indagini preliminari l’innocenza del potenziale imputato è evidente o no.

Un tentativo di mediazione tra tali orientamenti era stato effettuato dalla sentenza n. 88/1991 della Corte

costituzionale. La corte aveva fatto notare che il principio di non superfluità del processo doveva essere rispettato

nell’ottica della superfluità o meno dell’accertamento giudiziale. La chiave di volta era la necessità o meno

dell’accertamento: l’archiviazione poteva essere richiesta non solo quando risultava evidente l’innocenza

dell’indagato, ma anche quando il dibattimento non avrebbe potuto offrire alcun reale contributo conoscitivo, rispetto

all’insufficienza o contraddittorietà delle prove.

Tali conclusioni devono oggi fare i conti con la nuova disciplina del giudizio abbreviato. Fino all’entrata in vigore della

l. n. 479/1999 il giudizio abbreviato poteva essere instaurato solo con il consenso del PM: in caso di insufficienza delle

prove, egli poteva opporsi al rito speciale ed evitare l’assoluzione dell’imputato. Questa possibilità gli è stata sottratta,

per cui oggi il PM deve presentarsi con materiali probatori sufficienti per la pronuncia di una sentenza di condanna: la

sostenibilità dell’accusa in giudizio di cui parla l’art. 125 disp. att. va intesa come sostenibilità dell’accusa nel giudizio

abbreviato.

Ne deriva che il PM oggi deve tendenzialmente richiedere l’archiviazione in tutte le situazioni di insufficienza o

contraddittorietà della prova, nessuna esclusa (il PM deve fare richiesta di archiviazione sia quando la fondatezza della

notizia di reato investa la sussistenza del fatto o la sua commissione da parte della persona sottoposta a indagine, sia

nei casi in cui in sede processuale si determinerebbe la pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere o di

proscioglimento perché il fatto non costituisce reato o per difetto di imputabilità o punibilità).

45. Segue: l’archiviazione per particolare tenuità del fatto.

Il 2 aprile 2015 è entrato in vigore il d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28 che introduce nel nostro ordinamento penale

un nuovo istituto giuridico: la non punibilità per particolare tenuità dell’offesa.

La disciplina si applica a tutti quei reati per i quali è prevista la sola pena pecuniaria o la pena detentiva non superiore

a 5 anni, sia nelle ipotesi che le 2 tipologie di pena siano congiunte sia che siano previste in modo distinto. La norma

indica, quali criteri di valutazione, la modalità della condotta, l’esiguità del danno o pericolo e la mancanza di abitualità

nel comportamento dell’offensore.

La tenuità deve ritenersi esclusa e non applicabile quando la condotta è caratterizzata da crudeltà, motivi

abietti o futili, in danno di animali, con sevizie o nei confronti di persona con minorate possibilità di difesa o quando

le conseguenze procurate dall’offensore siano di particolare gravità (morte o lesioni gravissime). La norma indica

altresì i criteri per ritenere abituale il comportamento dell’offensore ed escludere, quindi, l’applicazione della norma.

Il PM, verificata la ricorrenza delle condizioni volute dalla legge, deve chiedere l’archiviazione. Con la richiesta

è trasmesso il fascicolo contenente la notizia di reato, la documentazione relativa alle indagini espletate e i verbali

degli atti compiuti davanti al giudice per le indagini preliminari. L'avviso della richiesta è notificato, a cura del PM, alla

persona offesa che, nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione, abbia dichiarato di volere essere

informata circa l'eventuale archiviazione. Nell'avviso è precisato che, nel termine di 20 gg. (art. 408 modificato dalla l.

n. 103/2017), la persona offesa può prendere visione degli atti e presentare opposizione con richiesta motivata di

prosecuzione delle indagini preliminari. Per i delitti commessi con violenza alla persona e per il reato di cui all'articolo

115

624-bis del c.p. (“Furto in abitazione e furto con strappo”), l'avviso della richiesta di archiviazione è in ogni caso

notificato, a cura del PM, alla persona offesa ed il termine varia da 20 a 30 gg. (art. 408 modificato dalla l. n. 103/2017).

Della richiesta deve essere dato avviso sia all’imputato che alla parte offesa, anche se quest’ultima, con la

denuncia o querela, non abbia chiesto di essere avvisata in caso di richiesta di archiviazione. Il giudice deve sentire le

parti se è stato espresso il dissenso sulla richiesta di archiviazione e proposta opposizione. La decisione relativa è

pronunciata con ordinanza.

In mancanza di opposizione, il giudice si pronuncia con decreto.

Resta salva la facoltà per il giudice di rigettare la richiesta di archiviazione e provvedere ai sensi dell’art. 409 c.p.p.

46. Segue: il controllo giurisdizionale sull’inerzia del pubblico ministero (unito a),

47. Segue: l’opposizione dell’offeso dal reato e il potere di avocazione (= assumere su di sé) del procuratore generale.

Come strumento di controllo sulle scelte rinunciatarie del PM in ordine all'esercizio dell'azione penale, la

procedura di archiviazione presenta una grave controindicazione. A innescare la verifica giurisdizionale è lo stesso

soggetto la cui colpevole inerzia andrebbe sanzionata: volendo sottrarsi al controllo, il PM potrebbe omettere di

presentare la richiesta ex art. 408 comma 1°.

Per evitare che ciò accada, il legislatore ha affiancato al controllo di tipo giurisdizionale che si realizza

nell’ambito della procedura archiviativa, un controllo di tipo gerarchico destinato ad operare automaticamente alla

scadenza del termine per le indagini preliminari.

a) avocazione obbligatoria: il procuratore generale presso la corte di appello ha l’obbligo di disporre con

decreto motivato l’avocazione delle indagini preliminari, se il PM non esercita l’azione penale o non richiede

l'archiviazione nel termine previsto dall'art. 407, comma 3-bis (introdotto dalla l. n. 103/2017).

Inoltre, deve ritenersi doveroso l’intervento avocativo del procuratore generale, allorché il PM ometta di

seguire le indicazioni provenienti dal giudice dell’archiviazione e in particolare:

 quando non svolga le indagini ritenute necessarie;

 quando non rispetti i vincoli contenutistici imposti dal GIP nella redazione dell’atto imputativo.

Ogni settimana, la segreteria del PM trasmette al procuratore generale un elenco di notizie di reato, per le

quali non è stata tempestivamente esercitata l’azione penale o richiesta l’archiviazione.

Avocata a sé l’investigazione, il procuratore generale svolge le indagini preliminari indispensabili e formula le

sue richieste, entro 30 gg. dall’emanazione del decreto avocativo. L’esercizio del potere di avocazione alla

scadenza dei termini investigativi può essere sollecitato anche dalla persona sottoposta alle indagini e dalla

persona offesa dal reato (art. 413 comma 1°): in questo caso, indagini e richieste del procuratore generale

devono intervenire entro 30 gg. dalla richiesta dell'indagato o dell'offeso anziché dall'emanazione del

provvedimento avocativo (art. 413 comma 1°);

b) avocazione facoltativa: il procuratore generale può disporre l’avocazione:

 quando il GIP abbia fissato l’udienza camerale di cui all’art. 409 (ritenendo di non potere accogliere la

richiesta di archiviazione, o giudicando ammissibile l’opposizione della persona offesa a tale richiesta);

 quando il GIP, indichi al PM ulteriori indagini da svolgere, ritenendo incomplete le indagini preliminari.

48. Segue: la riapertura delle indagini.

Dopo l’emanazione del provvedimento di archiviazione, il PM che intenda svolgere nuove indagini sul

medesimo fatto e/o soggetto chiede al GIP l’emanazione di un decreto motivato di riapertura delle indagini e di

effettuare, dopo averla ottenuta, una nuova iscrizione nel registro delle notizie di reato. Si apre quindi una nuova fase

investigativa, ma gli atti compiuti in precedenza confluiranno nel nuovo fascicolo e sono utilizzabili.

Secondo la Corte costituzionale il decreto di riapertura non avrebbe soltanto l’effetto di rendere possibile il riaprirsi

di un procedimento per il fatto già archiviato, ma anche di consentire, al suo esito, l’esercizio dell’azione penale, che

in difetto di autorizzazione sarebbe precluso.

49. Segue: l’archiviazione per essere ignoto l’autore del reato.

Nell'ambito delle investigazioni che si svolgono a carico di soggetti ignoti, il PM (ex art. 415) è tenuto a

rivolgersi al GIP per diversi motivi e in diversi momenti dell'indagine.

A) In qualunque momento il PM può chiedere al giudice l’archiviazione per essere ignoto l’autore del reato, quando:

 ritiene di non aver reperito, nel corso delle indagini, alcun elemento di prova idoneo a condurre

all’identificazione di un possibile colpevole;

 ritiene di aver svolto tutte le necessarie indagini al fine di pervenire a tale identificazione;

Se il GIP non condivide, il PM viene invitato a svolgere ulteriori indagini (art. 409 comma 4°).

116

Se il GIP ritiene che il reato sia da attribuire a persona già individuata (sulla base del fascicolo trasmessogli) ordina al

PM di iscrivere nel registro delle notizie di reato il nome della persona da sottoporre ad indagine. In questo caso, ai

sensi della l. n. 103/2017, il termine indicato nell’art. 405 comma 2° non decorre dalla data in cui il nome della persona

alla quale è attribuito il reato è iscritto nell’apposito registro (art. 335), bensì dal provvedimento del giudice.

Il PM, chiesta e ottenuta l’archiviazione, può tornare ad indagare senza aver richiesto la riapertura delle indagini,

perché non c’è nessun ex-indagato da preservare.

B) Decorsi 6 mesi dalla data della registrazione della notizia di reato, senza che sia stato individuato il suo autore, il

PM deve rivolgersi al GIP per ottenere:

 l’autorizzazione a proseguire le indagini contro ignoti;

 conseguire l’ordinaria proroga dei termini (ex art. 406).

Il GIP dispone di poteri discrezionali analoghi a quelli che esercita contro la richiesta di archiviazione:

 se autorizza la prosecuzione: pronuncia decreto motivato con conseguente restituzione degli atti al PM;

 in caso contrario: vale a dire, se ritiene che il reato sia da attribuire a persona già individuata, ordina l’iscrizione

nel registro delle notizie di reato del nome del soggetto da sottoporre a indagine.

50. L’udienza preliminare: premessa (unito a),

51. Segue: la richiesta di rinvio a giudizio e gli atti introduttivi.

L’atto con cui il PM esercita l’azione penale, e che segna il passaggio dal procedimento al processo, è la

richiesta di rinvio a giudizio (art. 416). Attraverso questo atto il PM chiede che l’imputato sia chiamato a rispondere

in sede dibattimentale del reato i cui estremi soggettivi e oggettivi sono descritti nel capo di imputazione (Tale

disposizione riflette quanto disposto dal principio di obbligatorietà dell'azione penale ex art. 112 Cost., in virtù del

quale, ricevuta la notizia di reato e in presenza di precisi presupposti definiti ex lege, il PM è tenuto ad esercitare

l'azione penale).

Essa è rivolta al GUP, il quale è chiamato a pronunciarsi al termine di un’udienza ad hoc: l’udienza preliminare.

Il giudice è chiamato a valutare se sussistano o meno i presupposti per il rinvio a giudizio dell’imputato.

1) in caso positivo: il GUP pronuncia il decreto che dispone il giudizio indicando all’imputato il luogo, il giorno e

l’ora della sua comparizione di fronte al giudice del dibattimento;

2) in caso negativo: pronuncia la sentenza di non luogo a procedere.

Finalità: l’udienza preliminare serve quindi ad evitare l’instaurazione di dibattimenti superflui.

Nell’udienza preliminare le parti possono inoltre accedere a forme di definizione del processo alternative al

dibattimento (es. applicazione della pena su richiesta, giudizio abbreviato, sospensione del procedimento con messa

alla prova dell’imputato).

La richiesta di rinvio a giudizio (è nulla se non preceduta dall’avviso di conclusione delle indagini, nonché dall’invito a

presentarsi per rendere l’interrogatorio quando la persona sottoposta alle indagini ne abbia fatto richiesta entro il

termine di cui all’art. 415-bis comma 3°) è depositata dal PM nella cancelleria del giudice unitamente al fascicolo

contenente la notizia di reato, documentazione relativa alle indagini espletate e verbali degli atti compiuti davanti al

GIP.

La richiesta di rinvio a giudizio contiene:

 le generalità dell'imputato o le altre indicazioni personali che valgono a identificarlo nonché le generalità della

persona offesa dal reato qualora ne sia possibile l'identificazione;

 l’imputazione, ossia l'enunciazione in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle

che possono comportare l'applicazione di misure di sicurezza, con l'indicazione dei relativi articoli di legge (la

genericità dell’imputazione determina la nullità della richiesta di rinvio a giudizio; laddove questa però sia

generica, il PM deve darne dichiarazione precisa in udienza, e, in caso di rifiuto, disporre la trasmissione dei

singoli atti al PM per un nuovo esercizio dell’azione penale);

 l'indicazione delle fonti di prova acquisite;

 la domanda al giudice di emissione del decreto che dispone il giudizio;

 la data e la sottoscrizione.

Entro 5 gg. dal deposito della richiesta, il giudice fissa con decreto il giorno, l’ora e il luogo dell’udienza in camera di

consiglio, provvedendo alla nomina di un difensore d'ufficio all'imputato che sia privo del difensore di fiducia. Tra la

data di deposito della richiesta e la data dell'udienza non può intercorrere un termine superiore a 30 gg. Il giudice, a

pena di nullità, deve fare notificare all'imputato e alla persona offesa, della quale risulti agli atti l'identità e il domicilio,

l'avviso del giorno, dell'ora e del luogo dell'udienza, con la richiesta di rinvio a giudizio formulata dal PM e con

l'avvertimento all'imputato che, qualora non compaia, si applicheranno le disposizioni sull’assenza dell’imputato (artt.

117

420-bis, 420-ter, 420-quater e 420-quinquies, modificati dalla l. n. 67/2014). Le Sezioni unite della Corte di cassazione

hanno precisato che l'omessa notifica dell'avviso all'imputato comporta nullità assoluta. L'avviso è altresì comunicato

al PM e notificato al difensore dell'imputato con l'avvertimento della facoltà di prendere visione degli atti e delle cose

trasmessi e di presentare memorie e produrre documenti.

Gli avvisi sono notificati e comunicati, a pena di nullità, almeno 10 gg. prima della data dell'udienza. La

celebrazione dell'udienza preliminare è un diritto cui l'imputato può rinunciare richiedendo il giudizio immediato - cioè

l'immediata instaurazione del giudizio dibattimentale - con dichiarazione presentata in cancelleria, personalmente o a

mezzo di procuratore speciale, almeno 3 gg. prima della data dell'udienza. L'atto di rinuncia - a seguito del quale il

giudice emette decreto di giudizio immediato - è notificato al PM e alla persona offesa dal reato a cura dell'imputato

(art. 419 comma 5°).

52. Segue: gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti.

L'udienza preliminare si svolge in camera di consiglio (non è, dunque, pubblica) e vi partecipano

necessariamente il PM e il difensore dell’imputato (art. 420 comma 1°). Non è invece prevista come necessaria la

presenza dell'imputato, che può, dunque, liberamente scegliere di non presenziare all'udienza. L'imputato, per

contro, ha certamente il diritto di presenziare all'udienza: il che rende indispensabile verificare se la sua mancata

comparizione sia realmente frutto di una scelta o non dipenda da altre ragioni.

Triplice, da questo punto di vista, il controllo che deve essere effettuato dal giudice:

a) in primo luogo, si tratta di verificare se l'imputato ha avuto conoscenza legale dell'udienza, cioè se non

ricorrano ipotesi di nullità dell'avviso di cui all'art. 419 comma 1° e/o della sua notificazione alla parte privata.

L'evenienza è regolata dall'art. 420 comma 2°: nel procedere agli accertamenti relativi alla costituzione delle

parti, il giudice deve ordinare la rinnovazione dell'avviso o della notificazione di cui dichiari la nullità;

b) in secondo luogo, occorre verificare se l'imputato, regolarmente avvisato, abbia avuto o meno effettiva

conoscenza dell'atto di vocatio in iudicium, o, quanto meno, dell'esistenza del procedimento penale a suo

carico. La materia è regolata dagli artt. 420-bis, 420-quater e 420-quinquies, dettati per l'udienza preliminare

ma destinati ad applicarsi, in quanto compatibili, anche a dibattimento (ex art. 484 comma 2-bis).

Fino all'entrata in vigore della legge n. 67 del 2014, l'ordinamento processuale accettava in misura non

trascurabile il rischio che l'udienza preliminare e il dibattimento si celebrassero all'insaputa dell'imputato. Al

giudice era infatti consentito procedere - previa emanazione di un'ordinanza dichiarativa della c.d.

contumacia dell'imputato - anche in casi di sostanziale incertezza circa la reale volontà di quest'ultimo di

presenziare o meno al processo. A norma dell'art. 420-bis comma 1°, per procedere in contumacia era infatti

sufficiente la "probabilità" che l'imputato avesse avuto effettiva conoscenza dell'avviso di fissazione

dell'udienza. Questo discutibile assetto normativo - che consentiva di procedere in contumacia anche nei

confronti di imputati ignari dell'esistenza stessa del procedimento penale a loro carico - aveva prestato più

volte il fianco alle censure della Corte europea dei diritti dell'uomo per violazione dell'art. 6 comma 1°

c.e.d.u.

Con la legge n. 67 del 2014, che ha interamente cancellato dal nostro ordinamento la figura della

contumacia, si è inteso affermare un diverso principio: il processo deve essere sospeso quando, assente

l'imputato, non vi sia la ragionevole certezza che egli abbia avuto effettivamente conoscenza, quanto meno,

dell'esistenza del procedimento a suo carico. Occorrono, tuttavia, circostanze idonee a dimostrare con

certezza che l'imputato abbia avuto, se non altro, effettiva conoscenza del procedimento in corso.

Ciò accade, in particolare, quando ricorra, alternativamente, uno dei seguenti presupposti:

1. l'imputato abbia dichiarato o eletto domicilio nel corso del procedimento;

2. l'imputato sia stato arrestato, fermato o sottoposto a misura cautelare;

3. l'imputato abbia nominato un difensore di fiducia;

4. la sua conoscenza del procedimento risulti comunque con certezza (art. 420-bis comma 2°).

S'intende, poi, che è consentito procedere quando via sia addirittura la certezza dell'effettiva conoscenza

dell'atto di vocatio in iudicium, ossia quando:

1. l'imputato abbia espressamente rinunciato ad assistere all'udienza (art. 420-bis comma 10°);

2. l'imputato abbia ricevuto personalmente la notificazione dell'avviso di udienza (art. 420-bis comma

2°);

3. è inoltre consentito procedere nei confronti dell'imputato assente, anche se inconsapevole del

procedimento a suo carico, quando risulti con certezza che quest'ultimo si sia volontariamente

sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo (art. 420-bis comma 2°).

118

In simili evenienze, il giudice dispone con ordinanza che si proceda in assenza dell'imputato, il quale è

rappresentato dal difensore (art. 420-bis comma 3°). L'ordinanza deve essere tuttavia revocata, anche

d'ufficio, se l'imputato compare prima della decisione (art. 420-bis comma 4°). Se inoltre l'imputato, nel

comparire, dimostra che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione

del processo, il giudice è tenuto a rinviare l'udienza e l'imputato può chiedere l'acquisizione di atti e

documenti, nonché la rinnovazione di prove già assunte, ferma restando, in ogni caso, la validità degli atti

regolarmente compiuti in precedenza (art. 420-bis comma 4°). Qui la legge allude alla mancata conoscenza

del processo da parte dell'imputato, non alla mancata conoscenza del procedimento. Ciò significa che la

norma si applica anche quando l'imputato, ad es., dopo avere eletto domicilio nel corso delle indagini

preliminari (in questo modo dimostrando la sua conoscenza effettiva del procedimento), compaia fornendo

la prova di non avere avuto effettiva conoscenza - incolpevolmente - dell'avviso di fissazione dell’udienza o di

successivi atti processuali.

Fuori dei casi previsti dall'art. 420-bis, ossia:

1. quando manchi fin dall'inizio la certezza della conoscenza effettiva del procedimento da parte

dell'imputato non presente;

2. oppure tale certezza venga meno in un secondo momento (con conseguente revoca dell'ordinanza

dichiarativa dell'assenza: art. 420-bis comma 5°),

il giudice rinvia l'udienza ed effettua un ultimo tentativo di ottenere la prova della conoscenza effettiva,

disponendo che l'avviso sia notificato all'imputato personalmente ad opera della PG. Se il tentativo fallisce,

perché la notificazione a mani dell'imputato non risulta possibile, il giudice dispone con ordinanza la

sospensione del processo nei confronti dell'imputato assente. A questo punto il processo rimane sospeso fino

a che non sopravvenga la certezza della conoscenza effettiva del procedimento da parte dell'imputato.

Ciò avviene, in particolare:

1. quando abbiano dato esito positivo le nuove ricerche dell'imputato, finalizzate alla notifica dell'avviso,

che il giudice ha l'obbligo di disporre alla scadenza di 1 anno dalla pronuncia dell'ordinanza di sospensione

del processo (o, se ne ravvisi l'esigenza, anche prima) e ad ogni successiva scadenza annuale, qualora il

procedimento non abbia ripreso il suo corso;

2. qualora l'imputato abbia nel frattempo nominato un difensore di fiducia;

3. in ogni altro caso in cui vi sia la prova certa che l'imputato è a conoscenza del procedimento avviato nei

suoi confronti.

In questi casi, il giudice revoca l'ordinanza di sospensione del processo e fissa la data per la nuova udienza,

disponendo che l'avviso sia notificato all'imputato e al suo difensore, alle altre parti private e alla persona

offesa, nonché comunicato al PM. A tale udienza l'imputato può formulare richiesta di giudizio abbreviato o

di applicazione della pena ex art. 444 (art. 420-quinquies comma 4°).

L'ordinanza di sospensione del processo ex art. 420-quater non va emanata - e, ove sia stata emanata,

deve essere revocata - ove sussistano le condizioni per un immediato proscioglimento dell'imputato. Nei

processi soggettivamente cumulativi, la posizione dell'assente il cui processo sia stato sospeso va separata da

quella degli altri imputati, salvo che il giudice ritenga la riunione assolutamente necessaria per l'accertamento

dei fatti. Sospeso il processo, l'eventuale azione civile proposta in sede penale nei confronti dell'imputato può

essere trasferita in sede civile senza che ciò determini la sospensione del processo civile. Durante la

sospensione del processo, il giudice, con le modalità stabilite per il dibattimento, acquisisce, a richiesta di

parte, le prove non rinviabili. La sospensione del processo a carico dell'assente determina anche la

sospensione del corso della prescrizione.

L'imputato giudicato in assenza può infine, a determinate condizioni, chiedere la riapertura del processo

dopo il passaggio in giudicato della sentenza. Con la riforma operata dalla legge n. 67 del 2014, l'imputato

giudicato in absentia che sia stato condannato o sottoposto a misura di sicurezza con sentenza divenuta

irrevocabile può chiedere alla corte di cassazione la rescissione del giudicato. Se risulta post rem iudicatam

la sua incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo, egli non riacquista soltanto il diritto

di impugnare la sentenza divenuta irrevocabile, ma il diritto a una nuova celebrazione del processo di primo

grado, quanto meno a partire dalla fase dibattimentale: è inoltre rimesso in termini per formulare la richiesta

di giudizio abbreviato o di applicazione concordata della pena. Tuttavia:

1. all'imputato è accollato il gravoso onere di fornire la prova della sua mancata incolpevole conoscenza

del processo;

2. la rescissione può essere richiesta solo da chi sia stato condannato o sottoposto a misura di sicurezza

(mentre in passato la restituzione nel termine per impugnare poteva essere richiesta da chiunque

119

fosse stato giudicato in contumacia e dunque, anche dal prosciolto non sottoposto a misure di

sicurezza che intendesse chiedere un proscioglimento con formula più favorevole).

Va infine osservato che anche per ottenere la rescissione del giudicato, è sufficiente la mancata conoscenza

del processo da parte dell'imputato, a nulla rilevando la sua eventuale pregressa conoscenza del

procedimento. Dunque, potrà vedere accolta la sua richiesta ex art. 625-ter anche l'imputato che risulti essere

stato effettivamente a conoscenza del procedimento a suo carico (tanto da avere nominato, ad es. un

difensore nel corso delle indagini preliminari), ma dimostri di non avere poi avuto - senza colpa - l'effettiva

conoscenza di alcun atto del processo, a partire dall'avviso di fissazione dell’udienza preliminare o dal decreto

di citazione diretta in giudizio. Questo significa che la rescissione del giudicato va disposta anche quando

l'imputato, sia stato giudicato in absentia del tutto legittimamente;

c) in terzo luogo, occorre verificare se l'imputato, regolarmente avvisato e a conoscenza del procedimento a suo

carico, non sia assente a causa di un legittimo impedimento a comparire. Se l'imputato, anche se detenuto,

non si presenta all'udienza e risulta che l'assenza è dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per caso

fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento, il giudice, con ordinanza, anche d'ufficio, rinvia ad una

nuova udienza e dispone che sia rinnovato l'avviso all'imputato, a meno che l'imputato impedito rinunci

espressamente ad assistere all'udienza (in questo caso, nonostante la prova del legittimo impedimento, si

procede in sua assenza: art. 420-bis comma 1°).

Il giudice provvede nello stesso modo quando appare probabile che l'assenza dell'imputato sia dovuta alle

ragioni di cui sopra: tale probabilità è liberamente valutata dall'organo giudicante e non può formare oggetto

di discussione successiva né motivo di impugnazione (art. 420-ter comma 2°). Se l'esistenza del legittimo

impedimento a comparire non appare provata né probabile, il giudice emana l'ordinanza che dispone di

procedere in assenza dell'imputato. Tale ordinanza va revocata se l'imputato compare: e se l'imputato

dimostra che versava nell'assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro

legittimo impedimento, e che la prova dell'impedimento è pervenuta con ritardo senza sua colpa, può

esercitare le stesse facoltà concesse all'imputato inconsapevole che compaia fornendo la prova

dell'incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo (può chiedere, cioè, l'acquisizione di atti

e documenti o la rinnovazione di prove già assunte). Inoltre, viene considerato presente, ed è rappresentato

dal difensore, l'imputato che, dopo essere comparso, si allontana dall'aula di udienza, o che, presente a

un'udienza, non compare a udienze successive. Se tuttavia l'imputato, presente a un'udienza, non compare a

un'udienza successiva a causa di un legittimo impedimento, il giudice deve rinviare anche d'ufficio l'udienza.

Infine, nel corso dell'udienza preliminare è necessaria la presenza del difensore dell'imputato. Se il

difensore di fiducia non è presente, il giudice deve pertanto provvedere alla nomina di un difensore d'ufficio.

Questa regola tuttavia non si applica se risulta che l'assenza del difensore di fiducia è dovuta ad assoluta

impossibilità di comparire per legittimo impedimento (ad es. per un concomitante impegno professionale). In

questo caso il giudice deve rinviare l'udienza, ma a condizione:

1. che l'impedimento del difensore gli sia stato prontamente comunicato;

2. che l'imputato non sia assistito da 2 difensori e l'impedimento riguardi uno solo dei medesimi;

3. che il difensore impedito non abbia designato un sostituto;

4. che l'imputato non consenta di procedere in assenza del difensore impedito.

53. Segue: lo svolgimento dell’udienza e le integrazioni probatorie.

Lo svolgimento dell’udienza preliminare è semplice: dopo gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti

(ordinando la rinnovazione degli avvisi, delle citazioni, delle comunicazioni e delle notificazioni di cui sia stata

eventualmente dichiarata la nullità, ed emanando eventualmente l’ordinanza dichiarativa dell’assenza), il giudice

dichiara aperta la discussione:

1. il PM espone sinteticamente i risultati delle indagini preliminari e gli elementi di prova che giustificano la

richiesta di rinvio a giudizio;

2. prendono parola ed espongono le loro difese, i difensori di:

 parte civile;

 responsabile civile;

 persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria;

 imputato.

È consentita loro (PM e difensori) 1 sola replica;

3. se il giudice ritiene di poter decidere allo stato degli atti, dichiara chiusa la discussione e procede alla

deliberazione pronunciando: 120

 sentenza di non luogo a procedere;

 decreto che dispone il giudizio e dà immediata lettura del provvedimento (lettura che equivale a

notificazione per le parti presenti);

4. tale provvedimento è depositato in cancelleria e le parti hanno diritto di ottenerne copia.

La redazione dei motivi della sentenza di non luogo a procedere dovrebbe essere immediata: se ciò non è possibile,

il giudice provvede entro 30 gg. (da quello della pronuncia). Il verbale dell'udienza preliminare, infine, è redatto di

regola in forma riassuntiva: ma il giudice, su richiesta di parte, dispone la riproduzione fonografica o audiovisiva ovvero

la redazione del verbale con la stenotipia.

Oltre ad argomentare in ordine all'accoglimento o al rigetto della richiesta di rinvio a giudizio, le parti, nel corso

della discussione, possono anche formulare questioni di varia natura, sollecitando una decisione del giudice. Va

ricordato, al riguardo, che le eccezioni concernenti:

- l'incompetenza per territorio e per connessione;

- l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale;

- le nullità relative degli atti di indagine preliminare, degli atti compiuti nell'incidente probatorio e degli atti

dell'udienza preliminare,

devono essere sollevate prima della conclusione dell'udienza preliminare o prima che sia pronunciato il

provvedimento: ciò significa che esse non devono necessariamente collocarsi nella fase dell'udienza preliminare che

precede l'inizio della discussione. Non così la dichiarazione di ricusazione, che può essere proposta, nell'udienza

preliminare, solo fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, a meno che sorga

o diventi nota solo nel corso dell'udienza: né, ovviamente, le questioni concernenti la costituzione e l'intervento delle

parti private diverse dall'imputato.

Detto della sua possibile metamorfosi in uno dei procedimenti speciali regolati nei titoli I, II e V-bis del libro VI del

codice (giudizio abbreviato, applicazione della pena su richiesta delle parti, sospensione del procedimento con messa

alla prova), l'udienza preliminare assume forme maggiormente complesse allorché si renda necessario integrare il

materiale cognitivo a disposizione del giudice. Al riguardo, la regola generale è che le parti formulano e illustrano le

rispettive conclusioni - e il giudice decide - utilizzando gli atti contenuti nel fascicolo (notizia di reato, documentazione

relativa alle indagini espletate, verbali degli atti compiuti davanti al giudice per le indagini preliminari) nonché gli atti

e i documenti ammessi dal giudice prima dell'inizio della discussione. Quest'ultimo inciso allude, in particolare:

1. al provvedimento di ammissione delle prove documentali prodotte dalle parti;

2. al provvedimento di ammissione della documentazione relativa ad attività investigative del difensore

presentata dalle parti private;

3. al provvedimento di ammissione della documentazione relativa alle indagini che siano state eventualmente

espletate dal PM o dal difensore dopo la richiesta di rinvio a giudizio e siano state trasmesse al giudice (c.d.

indagini suppletive)

Il materiale probatorio utilizzabile dal giudice per la decisione può essere tuttavia incrementato mediante:

- dichiarazioni spontanee rese dall’imputato, o sua richiesta di essere interrogato;

- incidente probatorio, disposto su richiesta di parte;

- indicazione di ulteriori indagini da compiere, nel caso esse risultassero incomplete. In questo caso il giudice

indica anche la data della nuova udienza preliminare;

- disposizione (del giudice) ex officio di assunzione di prove, qualora ritenga di non poter decidere allo stato

degli atti. L’esercizio di questo potere è tuttavia subordinato a condizioni estremamente restrittive: possono

essere assunte solo prove dalle quali appaia evidente la decisività ai fini della sentenza di non luogo a

procedere. Se non è possibile assumerle immediatamente, fissa una nuova udienza e dispone la citazione di

testimoni, periti e consulenti, quindi conduce audizione ed interrogatorio.

Integrato il materiale probatorio, PM e difensori formulano ed illustrano nuovamente le rispettive conclusioni.

54. Segue: la modifica dell’imputazione.

Nel corso dell’udienza preliminare l’imputazione può subire modificazioni e integrazioni analoghe a quelle

consentite in sede dibattimentale.

Se il fatto risulta diverso da come è descritto nell’imputazione (ad es. emerge che il reato è stato commesso in un

luogo differente da quello indicato nella richiesta di rinvio a giudizio), il PM modifica l’imputazione e:

- se l’imputato è presente gliela contesta;

- se non è presente, la modifica è comunicata al difensore, che rappresenta l’imputato ai fini della

contestazione. 121

Se il PM omette di effettuare la modifica: il GUP non potrà decidere sul fatto così come originariamente contestato,

pertanto dovrà invitare il PM a modificare l’imputazione e, in caso di rifiuto, trasmettergli gli atti affinché eserciti ex

novo l’azione penale.

Da non confondere con quella appena descritta è l'ipotesi in cui risulti a carico dell'imputato un fatto nuovo

non enunciato nella richiesta di rinvio a giudizio - cioè un ulteriore fatto di reato - per il quale si debba procedere

d'ufficio. In questo caso, la contestazione suppletiva è ammessa solo se il giudice la autorizza e se vi è il consenso

dell'imputato. Se, tuttavia, il reato per il quale è stato richiesto il rinvio a giudizio e il reato ulteriore emerso nel corso

dell'udienza preliminare sono legati da un vincolo ex art. 12 lett. b (vale a dire, sono stati commessi dall'imputato con

una sola azione od omissione o con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso), la

contestazione suppletiva può essere effettuata dal PM senza autorizzazione del giudice e a prescindere dal consenso

dell'imputato.

La stessa regola si applica quando emergano a carico dell'imputato circostanze aggravanti non contestate

nella richiesta di rinvio a giudizio. Anche qui, se l'imputato non è presente, la modifica dell'imputazione è comunicata

al difensore.

55. Segue: la sentenza di non luogo a procedere e la sua revoca.

Sentenza di non luogo a procedere e decreto che dispone il giudizio, compongono l’alternativa decisoria che

il giudice deve scegliere al termine dell’udienza preliminare.

Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere, indicandone la causa nel dispositivo:

- se sussiste una causa che estingue il reato;

- se sussiste una causa per la quale l'azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita;

- se il fatto non è previsto dalla legge come reato;

- se risulta che il fatto non sussiste;

- se risulta che l'imputato non ha commesso il fatto;

- se risulta che il fatto non costituisce reato;

- se si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa;

Non è contemplata l’ipotesi del reato commesso da persona non imputabile, ma il giudice non può pronunciare

sentenza di non luogo a procedere quando dal proscioglimento dovrebbe conseguire l’applicazione di una misura di

sicurezza (diversa dalla confisca).

Ai fini della pronuncia della sentenza di cui all’art. 425 comma 1°, il giudice tiene conto delle circostanze attenuanti ed

effettua il bilanciamento di queste con le circostanze aggravanti.

Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultano

insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l'accusa in giudizio (ex art. 425 comma 3°).

Il GUP deve formulare tale diagnosi tenendo conto della possibile metamorfosi dibattimentale del quadro probatorio:

dovrà quindi decretare il rinvio a giudizio quando ritenga che i dubbi possano venir meno in virtù delle modalità

dibattimentali di acquisizione della prova.

Contenuti necessari della sentenza di non luogo a procedere sono:

- l'intestazione “in nome del popolo italiano” e l'indicazione dell'autorità che l'ha pronunciata;

- le generalità dell'imputato o le altre indicazioni personali che valgono a identificarlo nonché le generalità delle

altre parti private;

- l'imputazione;

- la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con l'indicazione dei risultati

acquisiti e dei criteri di valutazione della prova adottati e con l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice

ritiene non attendibili le prove contrarie, con riguardo:

1) all'accertamento dei fatti e delle circostanze che si riferiscono all'imputazione e alla loro qualificazione

giuridica;

2) alla punibilità e alla determinazione della pena;

3) alla responsabilità civile derivante dal reato;

4) all'accertamento dei fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali;

- il dispositivo, con l'indicazione degli articoli di legge applicati;

- la data e la sottoscrizione del giudice;

- spese del procedimento (solo eventuale).

La sentenza è nulla se:

- manca la motivazione;

- manca o è incompleto nei suoi elementi essenziali il dispositivo;

122

- manca la sottoscrizione del giudice.

Ai sensi del rivisitato art. 428 ad opera della l. n. 103/2017, contro la sentenza di non luogo a procedere possono

proporre appello:

- il procuratore della Repubblica e il procuratore generale;

- l’imputato, salvo che con la sentenza sia stato dichiarato che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha

commesso;

- la persona offesa, nei soli casi di nullità previsti dall'art. 419 comma 7°.

Il testo innovato del 3° comma (art. 428) disciplina poi il procedimento davanti alla corte di appello e le tipologie di

decisione:

- la corte decide in camera di consiglio con le forme previste dall’art. 127 e la gamma decisoria dipende dal

soggetto appellante:

 qualora ad appellare sia il PM, la corte, se non conferma la sentenza, pronuncia decreto che dispone

il giudizio (formando il fascicolo per il dibattimento) o sentenza di non luogo a procedere con formula

meno favorevole all’imputato;

 se, invece, appella il solo imputato, opera il divieto di reformatio in peius e quindi la corte, se non

conferma la sentenza, pronuncia sentenza di non luogo a procedere con formula più favorevole

all’imputato.

I nuovi commi 3-bis e 3-ter (art. 428) regolano il ricorso per cassazione contro la sentenza di non luogo a procedere

emessa in grado di appello:

- possono ricorrere l’imputato e il procuratore generale, ma, trattandosi di c.d. doppia conforme di non luogo

a procedere, solo per i motivi di cui alle lett. a, b e c dell’art. 606 comma 1° (per l’analoga modifica dell’art.

608, nel caso di c.d. doppia conforme di proscioglimento). Sul ricorso la corte di cassazione decide in camera

di consiglio con le forme previste dall’art. 611.

Non è più prevista la possibilità, per la persona offesa costituita parte civile, di proporre ricorso per cassazione a fini

penali, essendo stato soppresso – e non altrove riproposto – il secondo periodo del 2° comma risalente al testo dell’art.

428 (come sostituito dalla c.d. legge Pecorella).

Revoca della sentenza di non luogo a procedere.

La sentenza di non luogo a procedere non più soggetta a impugnazione, è dotata di un’efficacia preclusiva allo stato

degli atti. Essa è infatti suscettibile di revoca, qualora ricorrano i seguenti presupposti (altrimenti il PM non potrebbe

validamente esercitare una nuova azione penale nei confronti della stessa persona per lo stesso fatto):

- sopravvenienza o scoperta di nuove fonti di prova, che da sole o unitamente a quelle già acquisite, possano

determinare il rinvio a giudizio dell’imputato.

La revoca è disposta dal GUP su richiesta del PM, il quale è tenuto a trasmettere alla cancelleria del giudice, insieme

con la richiesta, gli atti relativi alle nuove fonti di prova. Si possono verificare 2 condizioni:

1. qualora le nuove fonti probatorie siano già state acquisite, il PM chiede al GUP di disporre contestualmente

alla revoca il rinvio a giudizio dell’imputato;

2. qualora le nuove fonti non siano ancora state acquisite, il PM chiede al GUP di disporre, contestualmente alla

revoca, la riapertura delle indagini.

Il GUP provvede con ordinanza, a seguito di udienza in camera di consiglio, fissando l’udienza preliminare (quando il

PM abbia chiesto il rinvio a giudizio) e disponendone la notificazione; oppure ordina la riapertura delle indagini,

fissando per il loro compimento un termine improrogabile non superiore a 6 mesi.

Contro l’ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di revoca il PM può proporre ricorso per

cassazione.

Le indagini preliminari riaperte contestualmente alla revoca della sentenza di non luogo a procedere possono

concludersi: con richiesta di archiviazione o con richiesta di rinvio a giudizio.

La richiesta di archiviazione ha un effetto particolare: l’ex-imputato si ritrova in una posizione processuale peggiore

rispetto a quella precedente alla revoca, in quanto la sentenza di non luogo a procedere, idonea a precludere un nuovo

esercizio dell’azione penale, è rimpiazzata da un provvedimento di archiviazione che non ha efficacia preclusiva. È

quindi escluso che il PM, ottenuta l’archiviazione della notizia di reato, possa esercitare ex novo l’azione penale sulla

base degli stessi elementi che avevano condotto all’emanazione della sentenza di non luogo a procedere.

56. Segue: il decreto che dispone il giudizio e la formazione dei fascicoli.

In assenza dei presupposti per l’emanazione della sentenza di non luogo a procedere, il GUP emana il decreto

che dispone il giudizio, che contiene (art. 429 comma 1°):

123

a) le generalità dell'imputato e le altre indicazioni personali che valgono a identificarlo, nonché le generalità delle

altre parti private, con l'indicazione dei difensori;

b) l'indicazione della persona offesa dal reato qualora risulti identificata;

c) l'enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono

comportare l'applicazione di misure di sicurezza, con l'indicazione dei relativi articoli di legge;

d) l'indicazione sommaria delle fonti di prova e dei fatti cui esse si riferiscono;

e) il dispositivo, con l'indicazione del giudice competente per il giudizio;

f) l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora della comparizione, con l'avvertimento all'imputato che non

comparendo sarà giudicato in contumacia (rectius, si applicheranno le disposizioni di cui agli artt. 420-bis, 420-

ter, 420-quater e 420-quinquies);

g) la data e la sottoscrizione del giudice e dell'ausiliario che l'assiste.

Il decreto che dispone il giudizio è nullo se l'imputato non è identificato in modo certo ovvero se mancano o sono

insufficienti le indicazioni di uno dei requisiti previsti dal comma 1 lettere c) e f) (art. 429 comma 2°).

Tali nullità devono essere eccepite a dibattimento dopo aver compiuto l’accertamento della costituzione delle parti.

Tra la data del decreto e la data fissata per il giudizio deve intercorrere un termine non inferiore a 20 gg.

Qualora si proceda per il reato di omicidio colposo con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale

o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, il termine di cui sopra non può essere superiore a 60 gg. Il

giudice dà immediata lettura del decreto in udienza, ed essa equivale a notificazione per le parti presenti. All'imputato

giudicato in assenza nonché all'imputato e alla persona offesa comunque non presenti alla lettura del provvedimento,

il decreto è notificato almeno 20 gg. prima della data fissata per il giudizio.

Formazione del fascicolo per il dibattimento.

Il giudice vi provvede immediatamente, o se una delle parti lo richiede, in un’apposita udienza successiva entro 15 gg.

La formazione avviene nel contraddittorio delle parti e consiste nella distribuzione degli atti del procedimento in 2

diversi fascicoli:

1. fascicolo per il dibattimento, da trasmettere alla cancelleria del giudice competente per la fase dibattimentale

insieme con il decreto che dispone il giudizio e con l'eventuale provvedimento applicativo di misure cautelari

ancora in corso di esecuzione;

2. fascicolo del PM, conservato nella segreteria del PM affinché i difensori possano prenderne visione ed estrarne

copia.

Il sistema del doppio fascicolo nasce dall’esigenza di impedire che il giudice del dibattimento possa essere influenzato

dal contenuto degli atti di indagini preliminari, che non hanno valore di prova ed esauriscono la loro funzione con il

rinvio a giudizio dell’imputato.

Nel fascicolo per il dibattimento confluiscono quindi solo i materiali cognitivi destinati a trasformarsi in prova mediante

la loro lettura in giudizio.

Contenuto:

a. gli atti relativi alla procedibilità dell'azione penale e all'esercizio dell'azione civile;

b. i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla PG;

c. i verbali degli atti non ripetibili compiuti dal PM e dal difensore;

d. i documenti acquisiti all'estero mediante rogatoria internazionale e i verbali degli atti non ripetibili assunti con

le stesse modalità;

e. i verbali degli atti assunti nell'incidente probatorio;

f. i verbali degli atti, diversi da quelli previsti dalla lettera d), assunti all'estero a seguito di rogatoria

internazionale ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite

dalla legge italiana;

g. il certificato generale del casellario giudiziario;

h. il corpo del reato e le cose pertinenti al reato, qualora non debbano essere custoditi altrove.

Gli atti non inseriti nel fascicolo per il dibattimento, che devono essere trasmessi al PM unitamente a quelli

dell’udienza preliminare e al verbale d’udienza, confluiscono nel fascicolo del PM, destinato a inglobare, dopo la

chiusura delle indagini preliminari, anche il fascicolo del difensore.

57. L’attività integrativa di indagine.

L’emissione del decreto che dispone il giudizio non impedisce al PM e al difensore di compiere ulteriori attività

investigative (c.d. indagini integrative), in particolare qualsiasi atto consentito nelle indagini preliminari. Tali indagini

posso protrarsi fino all’avvio della fase dibattimentale. 124

Per i c.d. atti garantiti, ossia atti per il cui compimento è necessaria la partecipazione dell’imputato o del suo difensore,

la documentazione dell’attività integrativa dell’indagine è immediatamente depositata nella segreteria del PM ed è

notificata ai difensori la loro facoltà di prenderne visione. In seguito essa potrà trasmigrare nel fascicolo del PM (o nel

fascicolo del difensore in esso contenuto).

È vietato al PM, alla PG e al difensore assumere informazioni dalla persona ammessa ai sensi dell'art. 507 o

indicata nella richiesta di incidente probatorio o ai sensi dell'art. 422 comma 2°, ovvero nella lista prevista dall'art. 468

e presentata dalle altre parti processuali.

Le informazioni assunte in violazione dei divieti di cui all’art. 430-bis comma 1° secondo periodo sono inutilizzabili.

VI. PROCEDIMENTI SPECIALI (R.O.)

1. Considerazioni introduttive sulla nozione di "specialità".

Mentre il procedimento ordinario di primo grado è composto da 3 segmenti principali (indagini preliminari,

udienza preliminare e giudizio), il procedimento speciale si caratterizza per l’assenza di almeno 1 di quei segmenti.

Un'esigenza economica sta al fondo delle disposizioni che regolano i vari procedimenti speciali, i quali si differenziano

in primo luogo per la diversità dei presupposti assunti dalla legge a premessa della loro applicabilità, come ragioni

idonee a giustificare risparmio di tempo, di risorse umane e, in generale, di attività processuale.

Dal momento che tale semplificazione incide su diritti costituzionali, la compressione di tali garanzie deve essere

espressamente autorizzata dalla legge e apparire ragionevole.

Vi sono 6 tipi di procedimento speciale:

1. il giudizio abbreviato (rito consensuale);

2. l’applicazione di pena su richiesta delle parti (rito consensuale);

3. il giudizio direttissimo (rito ex auctoritate);

4. il giudizio immediato (rito ex auctoritate SOLO se richiesto dal PM);

5. il procedimento per decreto (rito ex auctoritate);

6. la sospensione del processo con messa alla prova (rito consensuale).

Tuttavia, vanno classificati come “speciali” anche:

a. il procedimento di oblazione (rito consensuale), che consente una chiusura anticipata del processo evitando

la fase dibattimentale con contestuale degradazione dell’illecito penale in illecito amministrativo;

b. il giudizio immediato richiesto dall’imputato, che consente di anticipare il dibattimento saltando l’udienza

preliminare;

c. i procedimenti che nascono da una contestazione suppletiva nell’udienza preliminare o nel dibattimento, i

quali sono privi, rispettivamente, dell’indagine preliminare e dell’intera fase preliminare al giudizio;

d. il procedimento davanti al giudice monocratico, che è privo dell’udienza preliminare. Discorso analogo vale

anche per il procedimento penale davanti al giudice di pace.

Non rientra invece nel concetto di “specialità” il ricorso per cassazione, che pur comporta l’eliminazione di un grado

del giudizio di merito (art. 569).

2. Ragioni della "specialità".

È possibile suddividere i procedimenti speciali in 3 gruppi:

a. in un gruppo si collocano quei riti fondati su un requisito soggettivo, quale la scelta volontaria di una o

entrambe le parti, ossia il giudizio abbreviato, l’applicazione di pena su richiesta delle parti (o

“patteggiamento”), il procedimento di oblazione, la sospensione del processo con messa alla prova, il giudizio

immediato richiesto dall’imputato. In tali procedimenti le parti hanno la facoltà di disporre di taluni stati o

situazioni processuali in modo tale da influire sulla determinazione della pena;

b. in un altro gruppo abbiamo i riti fondati su requisiti oggettivi (come ad es. la scarsità del reato o l’evidenza

dell’accusa) imperativamente affermati dal magistrato penale, di cui fanno parte il giudizio direttissimo e

quello immediato e la contestazione suppletiva del reato concorrente o del reato continuato. La

semplificazione del rito si giustifica in forza di predefiniti presupposti processuali connotati da una certa

oggettività, la sui sussistenza è affermata dal PM e poi, di regola, vagliata e confermata dal giudice. In

particolare, il giudizio direttissimo e quello immediato si fondano su una asserita facilità di accertamento

probatorio (ad es. la flagranza di reato o la confessione);

c. vi è infine un gruppo misto formato da quei procedimenti in cui la semplificazione è il risultato di una iniziale

scelta imperativa del magistrato penale, combinata col consenso dell’imputato o con l’accordo delle 2 parti

125

principali del processo penale (imputato e PM). Vi fanno parte il procedimento per decreto, il giudizio

direttissimo esperibile col consenso delle parti e la contestazione suppletiva del fatto nuovo.

3. Rapporti fra i procedimenti speciali.

I procedimenti speciali non sono necessariamente incompatibili tra loro; la scelta, in particolare, si impone

solo all’interno del medesimo gruppo di riti speciali, nel senso che un procedimento del tipo “consensuale” esclude la

trasformazione in altro procedimento appartenente al medesimo tipo: ad es. una volta ammesso il patteggiamento,

non è possibile chiedere il giudizio abbreviato, al più è possibile chiedere l'ammissione a 1 dei 2 riti e, in subordine,

l'ammissione all'altro, qualora fosse rigettata la prima richiesta.

L’instaurazione di una procedura consensuale è altresì incompatibile con qualsiasi semplificazione imperativa del

procedimento: ad es. la scelta del giudizio abbreviato o del patteggiamento esclude sia il giudizio immediato, sia il

giudizio direttissimo.

È invece sempre consentito il passaggio inverso, ossia da un rito scelto ex auctoritate (giudizio direttissimo, giudizio

immediato richiesto dal PM, procedimento per decreto) a uno dei riti consensuali, premiati con uno sconto di pena,

come il giudizio abbreviato e il patteggiamento. A rendere opportuna e a volte doverosa questa trasformazione

concorrono 2 ragioni:

1) una di tipo economico, in quanto il rito premiale chiudendosi prima del dibattimento, realizza quasi sempre

un risparmio di risorse ed è perciò “favorito” dal sistema;

2) e un’altra di tipo giuridico-costituzionale, in quanto l’accesso ai riti premiali (coi suoi sconti di pena) non può

essere ostacolato dall’instaurazione “autoritativa” di un procedimento speciale. C'è di mezzo il diritto d'ogni

imputato di scegliere il modo più adeguato e consono ai propri interessi per difendersi. Sottrarre alla difesa la

chance del rito alternativo per effetto di una scelta imperativa dell'autorità giudiziaria significherebbe esporre

l'imputato a una irragionevole disparità di trattamento. Per questo, la legge processuale gli attribuisce la

facoltà di attivarsi, al fine di trasformare il giudizio direttissimo, il giudizio immediato o il procedimento per

decreto in giudizio abbreviato, in patteggiamento o in sospensione del processo con messa alla prova.

4. Giustizia "consensuale" e corrispondenti forme di "specialità".

Il codice di procedura penale assegna ampio spazio alla c.d. giustizia consensuale, il ricorso alla quale priva le

parti, soprattutto l’imputato, della possibilità di giovarsi dei possibili vantaggi abbinati a determinate situazioni

processuali tipiche del processo ordinario.

Quando rinuncia al dibattimento, l’imputato si priva della facoltà di contrastare l’accusa con tutti quegli strumenti che

soprattutto nell’assunzione delle prove la fase del giudizio offrirebbe, comportando un’accelerazione del processo, ma

in modo da avvantaggiare l’accusa, non foss'altro perché rende legittima una sentenza di merito sulla base degli atti

compiuti unilateralmente da PG e PM.

Nessun imputato farebbe una scelta del genere se non in vista di un possibile tornaconto: di qui il carattere premiale

di tali procedimenti, che appunto “premiano” la rinuncia difensiva dell’imputato con sensibili sconti di pena e altri

considerevoli vantaggi.

Diversa è invece la ragione che determina la rinuncia all’udienza preliminare nel giudizio immediato richiesto

dall’imputato, o all’intera fase preliminare del processo nei casi di giudizio direttissimo consensuale. In questi casi

l’imputato rinuncia sì a determinate chances difensive, ma allo scopo di tutelare meglio la propria posizione in vista di

un possibile proscioglimento.

5. Procedimento di oblazione.

Pur collocata fra le norme del codice penale e non nel libro VI del codice di rito, l'oblazione appartiene alle

procedure speciali di tipo consensuale. L’oblazione è una chiusura anticipata del processo, causata da una richiesta

dell’imputato, di regolare in denaro la propria “pendenza” penale. Il termine oblazione designa il comportamento del

soggetto che "offre" spontaneamente una somma di denaro, al fine di conseguire l'estinzione del reato, facendo così

cessare immediatamente il processo a suo carico.

Essa è esperibile solo per reati contravvenzionali punibili con l’ammenda. Le cose cambiano a seconda che la pena

pecuniaria costituisca la sanzione esclusiva per il reato o l’alternativa all’arresto:

1) nel primo caso (c.d. oblazione obbligatoria), il giudice è tenuto ad accogliere la richiesta se l’imputato l’ha

presentata ritualmente entro il termine prescritto: l’unica eccezione riguarda i casi di reato permanente, che

la legge considera insuscettibili di oblazione. La somma da pagare al fine di estinguere la contravvenzione è

fissata in 1/3 del massimo dell’ammenda prevista in via edittale;

126

2) nel secondo caso (c.d. oblazione facoltativa) il giudice ha un certo margine di discrezionalità: egli deve

rigettare la richiesta quando ritiene di dover applicare la pena detentiva, considerando grave il fatto commesso

e quindi incongrua l’offerta dell’imputato, oppure nei casi di recidiva, abitualità e professionalità nel reato.

Qualora il giudice opti per l’oblazione, è previsto il pagamento della metà della massima ammenda prevista.

Già durante le indagini preliminari, l’oblazione può essere chiesta o presentata dall’imputato o dal suo difensore al

PM, il quale la inoltra al giudice col fascicolo dell’indagine. Iniziato il processo, la richiesta è presentata al giudice prima

del dibattimento o prima che sia emesso decreto penale di condanna.

Quest’ultima eventualità pone un problema di informazione per l’imputato, in quanto egli potrebbe persino ignorare

l’esistenza di un procedimento a proprio carico. Per scongiurare tale eventualità, la legge prevede che il PM, all’atto

di chiedere il decreto penale, informi l’imputato sia della possibilità di essere ammesso all’oblazione, sia dei vantaggiosi

effetti conseguibili tramite la stessa. Se il PM non adempie a tale dovere, l’avviso deve essere fatto dal giudice,

contestualmente all’emissione del decreto penale per il fatto oblazionabile.

A parte ciò, il termine per la richiesta di oblazione è perentorio; se però nel dibattimento fosse contestato un fatto

diverso o un reato concorrente suscettibile di oblazione, i termini per la richiesta si riaprirebbero.

Accolta la richiesta, il giudice dichiara non doversi procedere per estinzione del reato, con sentenza appellabile.

In caso di rigetto, il rito è destinato a proseguire nella forma ordinaria o secondo le regole del procedimento per

decreto, ma l’imputato può rinnovare la richiesta d’oblazione anche nel corso del dibattimento di primo grado, fino

all’inizio della discussione finale.

6. Applicazione della pena su richiesta delle parti (=patteggiamento).

Il patteggiamento consiste in una volontaria sottomissione dell’imputato alla sanzione penale; pertanto si ha

una rinuncia dell’imputato a contestare l’accusa.

Con la l. n. 134/2003 la possibilità di patteggiare la pena è stata estesa in misura molto ampia; infatti, oggi il

patteggiamento è esperibile per i delitti e le contravvenzioni punibili con una pena pecuniaria, oppure con una

sanzione sostitutiva prevista dalla l. n. 689/1981 o, infine, con una pena detentiva non superiore a 5 anni. La pena

pecuniaria può essere applicata insieme alla pena detentiva, la quale a sua volta va determinata computando le

eventuali circostanze previste dalla legge penale e tenendo conto della diminuzione di pena prevista come incentivo

all’imputato per la scelta del rito speciale.

Al fine di temperare l’estensione applicativa del patteggiamento, esso è escluso nei procedimenti per i delitti

di criminalità organizzata, di terrorismo, ovvero per determinati delitti contro la personalità individuale o contro la

libertà sessuale, nonché con riguardo a imputati considerati delinquenti abituali, professionali o per tendenza oppure

plurirecidivi.

Inoltre, nei procedimenti per i delitti previsti (codice penale) dagli artt. 314 (peculato), 317 (concussione), 318

(corruzione per l'esercizio della funzione), 319 (corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio), 319-ter (corruzione

in atti giudiziari), 319-quater (induzione indebita a dare o promettere utilità), l’ammissibilità della richiesta di pena è

subordinata alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato (l. 27 maggio 2015, n. 69).

Inoltre, a rendere meno “appetibile” il rito speciale per alcuni reati gravi contribuisce un ridimensionamento della

“premialità” per chi accetta di patteggiare pene detentive da 2 a 5 anni. Da qui l’esigenza di designare con nomi diversi

i 2 tipi di patteggiamento: è qualificato come maius quello concernente i reati più gravi, minus l’altro (o

patteggiamento ristretto).

Nei procedimenti a carico di persone giuridiche il patteggiamento è ammesso per tutti gli illeciti sanzionati

con pena pecuniaria, ma per quelli sanzionati con altra pena il rito speciale è esperibile a condizione che non debba

essere applicata, in via definitiva, una sanzione interdittiva.

Perno del rito è l’accordo fra le parti principali del processo (imputati e PM) avente per contenuto il quantum di pena

da applicare; tuttavia esso è accordo necessario ma non sufficiente per l’applicazione del rito, poiché la legge impone

al giudice di verificare i presupposti di applicabilità dell’intesa raggiunta.

Dal punto di vista dell’imputato, l’accordo comporta una serie di rinunce a diversi diritti che gli spetterebbero in base

alle regole ordinarie processuali: rinuncia ad esercitare il diritto alla prova, rinuncia a controvertere sul fatto e sulla

relativa qualifica giuridica, rinuncia a controvertere sulla specie e sulla misura della pena da applicare.

In compenso, ottiene una serie di vantaggi, diversamente distribuiti secondo che si tratti di patteggiamento minus o

maius. Taluni vantaggi sono comunque comuni ai 2 tipi di rito speciale:

a. innanzitutto lo sconto di pena: la sanzione va diminuita “fino a 1/3”, dove la frazione indica l’entità dello

sconto; 127

b. altro vantaggio comune è l’assenza di effetti pregiudizievoli della sentenza che applica la pena concordata:

essa, infatti, non è idonea a irradiare effetti vincolanti nei giudici civili e amministrativi nei quali sia parte

l’imputato che ha chiesto di patteggiare;

c. infine, vi è assenza di pubblicità (si evita così un danno all’immagine);

Altri vantaggi sono invece collegati al solo patteggiamento minus:

a. l’affrancamento dell’imputato dall’obbligo di pagare le spese processuali;

b. l’esenzione da pene accessorie e misure di sicurezza, eccettuata la confisca;

c. la non menzione della sentenza nel certificato generale del casellario giudiziale richiesto dal privato;

d. la possibilità di conseguire l’estinzione del reato per fatti che non rientrerebbero tra quelli patteggiabili: la

pena concordata che non superi i 2 anni di detenzione può, infatti, essere sospesa e la relativa condanna

sfociare in una declaratoria di estinzione del reato, se nei 5 anni successivi alla sentenza l’imputato non

commette un altro delitto o se, nei 2 anni successivi, non commette una contravvenzione della stessa indole

di quella che aveva costituito oggetto di accordo.

Dal punto di vista dell’accusa, il patteggiamento comporta la rinuncia a controvertere sulle questioni di fatto e di

diritto connesse col tema dell’imputazione, realizzando però al contempo un risparmio di risorse.

Tuttavia, il PM è tenuto ad effettuare la propria scelta alla stregua di parametri obbiettivi e non in base a valutazioni

di opportunità (ad es. per motivi politici). Si ritiene che il PM possa esprimere il proprio consenso dopo aver appurato

che il materiale d’indagine è sufficiente per applicare la pena richiesta (altrimenti deve proseguire l’indagine oppure

chiedere l’archiviazione della notizia di reato o, se del caso, la sentenza di non luogo a procedere); inoltre, deve

verificare la corretta qualificazione giuridica assegnata al fatto dall’imputato nella richiesta di patteggiamento o

nell’atto di consenso; e ancora, deve chiedersi se all’esperibilità del rito speciale non ostino motivi di esclusione

oggettiva o soggettiva; infine, deve interrogarsi sulla congruità della sanzione richiesta rispetto alla gravità del fatto e

alla personalità del suo autore.

Prima di pronunciare sul merito, il giudice deve condurre una verifica sull’ammissibilità della richiesta di

patteggiamento.

Il dissenso opposto alla richiesta dell’imputato dal PM deve sempre essere motivato, in quanto esso impedisce la

soluzione anticipata del processo; tuttavia, ciò non preclude una tardiva applicazione della pena richiesta

dall’imputato, ogniqualvolta il giudice del dibattimento o dell’appello ritengano ingiustificato il dissenso stesso.

7. Segue: introduzione e svolgimento procedurale.

Atto introduttivo del patteggiamento è la richiesta presentata al giudice da una delle parti (parti o PM).

Richiesta e consenso possono essere formulati oralmente, se presentati in udienza, devono avere forma scritta negli

altri casi. Requisito indispensabile è la volontarietà dell’atto, per cui l’imputato deve agire personalmente o tramite il

difensore munito di procura speciale.

Per le persone giuridiche agisce il rappresentante legale, purché questi non sia imputato del reato da cui dipende

l’illecito amministrativo, nel qual caso dovrà essere nominato un rappresentante ad hoc.

La richiesta può essere avanzata già durante l’indagine preliminare, nonché nella successiva udienza preliminare, fino

a che le parti non abbiano concluso la relativa discussione. Altri termini sono invece imposti nei procedimenti privi di

udienza preliminare:

a. nel procedimento monitorio, la richiesta va proposta dall’imputato insieme all’opposizione contro il decreto

di condanna;

b. nel giudizio immediato, entro 15 gg. dal corrispondente decreto di citazione;

c. nel giudizio direttissimo e in quello conseguente a citazione diretta davanti al tribunale monocratico, prima

che sia dichiarato aperto il dibattimento.

Una sorta di rimessione in termini a favore della difesa è ammessa a fronte di una contestazione del fatto diverso, del

reato concorrente o di una circostanza aggravante.

La richiesta deve indicare almeno il fatto da giudicare, la relativa qualificazione giuridica e la pena ritenuta congrua.

La richiesta presentata dal PM durante l’indagine preliminare (così come il suo consenso prestato nella

medesima fase), deve contenere l’atto d’imputazione; di conseguenza, il PM non può presentare una richiesta di

patteggiamento o prestare il proprio consenso quando l’indagine è ancora incompleta, oppure quando l’esito

investigativo è insufficiente per sostenere l’accusa in giudizio.

La richiesta di patteggiamento è revocabile o modificabile dal proponente fino a quando non interviene il consenso

della controparte; l’unica eccezione è rappresentata dall’ipotesi in cui la richiesta sia presentata durante l’indagine

preliminare e il giudice abbia assegnato un termine alla controparte per esprimere il proprio consenso.

L’intesa raggiunta obbliga il giudice a decidere sull’ammissibilità del rito speciale, attraverso una serie di verifiche:

128

a. anzitutto, deve appurare l’esistenza dell’accordo fra le parti e l’effettiva volontà delle stesse di chiudere

anticipatamente il processo;

b. deve verificare l’appartenenza del reato alle fattispecie penali per le quali è ammesso il patteggiamento;

c. deve controllare la corretta qualificazione giuridica data al fatto dalle parti e la congruità della pena proposta;

d. infine, deve verificare l’insussistenza di cause di non punibilità.

Quando accoglie la richiesta, il giudice deve applicare la pena esattamente nella specie e nella misura quantificata

nell’accordo.

Ove il giudice non condivida il “progetto di sentenza”, deve rigettare la richiesta, provocando la prosecuzione del

procedimento lungo il normale itinerario che conduce al dibattimento. La dichiarazione di inammissibilità non preclude

tuttavia nuove richieste di fronte allo stesso giudice finché è aperto il termine per la loro presentazione.

L’inammissibilità dichiarata dal giudice primo destinatario della domanda di patteggiamento è poi esposta al

successivo sindacato di altro giudice, se l’imputato ne fa richiesta:

- del giudice del dibattimento, qualora la richiesta sia stata rigettata dal GIP;

- del giudice d’appello, qualora invece la richiesta sia stata presentata per la prima volta e rigettata dal giudice

dibattimentale;

- del giudice di cassazione, nei casi di citazione diretta e direttissima aventi ad oggetto reati che non ammettono

l’appello.

Un particolare caso di inammissibilità è quello del dissenso che il PM oppone alla richiesta dell’imputato; ciò tuttavia

non preclude l’applicazione, nella fase del giudizio, della pena richiesta dall’imputato quando il giudice dibattimentale

(o quello d’appello) reputa il dissenso privo di adeguata giustificazione. Si vuol in tal modo assicurare l'indipendenza

del giudice di merito di fronte l'atto negativo del pubblico accusatore (art. 101 comma 2° Cost.): indipendenza che

sarebbe compromessa, se quel dissenso ostacolasse incondizionatamente la soluzione di merito prefigurata nella

richiesta dell'imputato.

Se intende contestare il dissenso del PM, ovvero se non condivide la declaratoria di inammissibilità del

giudice primo destinatario della domanda di patteggiamento, l'imputato ha facoltà di reiterare la richiesta davanti al

giudice del dibattimento o, davanti a quello dell'impugnazione.

Per verificare la fondatezza del dissenso o della declaratoria di inammissibilità, il giudice ordina l’esibizione degli atti

contenuti nel fascicolo del PM prima di dichiarare aperto il dibattimento e, se la verifica da esito negativo, dopo che

gli atti sono stati inseriti nel fascicolo dibattimentale, il medesimo giudice applica lo sconto di pena erroneamente

escluso in precedenza.

8. Segue: la sentenza.

L'applicazione di pena concordata non esige un accertamento positivo della responsabilità penale. La sentenza

contiene un semplice accertamento negativo della non punibilità, risolvendosi nella constatata insussistenza di cause

di proscioglimento.

La sentenza che applica la pena su richiesta delle parti è stata equiparata a una pronuncia di condanna. Letteralmente,

ciò impone di ravvisare nella sentenza di patteggiamento una condanna penale, tutte le volte in cui la legge collega

certi effetti all’esistenza di una sentenza di condanna. Tuttavia, in certi casi la legge connette determinati effetti alla

condanna in ragione dell’accertamento di responsabilità che la sentenza stessa racchiude e documenta.

Talvolta è la stessa legge ad escludere che la sentenza di patteggiamento vada considerata come decisione di

condanna; infatti, è espressamente stabilito che, limitatamente alle ipotesi di patteggiamento minus, la sentenza in

questione non può applicare pene accessorie. Inoltre, è sancita la sua inidoneità a sortire effetti vincolanti in sede

civile risarcitoria, oltreché in sede amministrativa o in sede civile extrarisarcitoria. L’unica eccezione è rappresentata

dall’effetto vincolante che la sentenza in questione può produrre nel procedimento disciplinare.

Ogni sentenza di patteggiamento è idonea a determinare la revoca della sospensione condizionale della pena; più in

generale, essa sortisce sempre gli effetti ordinari della condanna, salvo che la legge vi deroghi espressamente.

Tali sentenze sono poi suscettibili di revisione e inappellabili.

Un unico caso di appellabilità è previsto a vantaggio del PM, in caso di dissenso. Tuttavia, ai sensi del riformato

art. 448 ad opera della l. n. 103/2017, il PM e l’imputato possono proporre ricorso «solo per motivi attinenti

all’espressione della volontà dell’imputato, al difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza, all’erronea

qualificazione giuridica del fatto e all’illegalità della pena o della misura di sicurezza». Le suddette disposizioni non si

applicano nei procedimenti in cui la richiesta di patteggiamento è stata presentata anteriormente alla data di entrata

in vigore della legge di riforma (art. 1 comma 51° l. n. 103/2017);

9. Segue: azione civile e patteggiamento. 129

Il patteggiamento è una partita a 2 fra PM e imputato, con il giudice che, nella veste di arbitro, ha

essenzialmente il compito di verificare l'ammissibilità del rito e di vagliare il "progetto di sentenza" fornitogli dalle parti

principali del processo. Il danneggiato dal reato non può intervenire al patteggiamento, né per esercitarvi l’azione

risarcitoria, né per opporsi alla definizione anticipata del giudizio. E se, nel precedente corso del processo, egli avesse

già avuto occasione di costituirsi parte civile, il sopravvenuto accordo tra le parti lo costringerebbe ad abbandonare la

sede penale, per far valere la propria pretesa innanzi al giudice civile.

Al massimo, il danneggiato costituitosi parte civile, può esigere dall’imputato il pagamento delle spese processuali

fino a quel momento sostenute.

Non costituisce eccezione a tale regola il potere del giudice dell’impugnazione di decidere sulla questione civile

con la sentenza che applica la pena richiesta dalle parti. Infatti, in questi casi il giudizio di primo grado si è svolto

regolarmente, sicché il giudice dell’impugnazione possiede gli atti di una completa istruzione dibattimentale, i quali

sono sufficienti a fondare anche una decisione sulla responsabilità civile.

10. Giudizio abbreviato. Generalità.

Il giudizio abbreviato fu concepito per snellire il corso del processo e inizialmente aveva molte caratteristiche

in comune col patteggiamento.

Infatti, il giudizio abbreviato accordava una cospicua attenuazione della pena all’imputato che accettava di essere

giudicato già nell’udienza preliminare (o, in mancanza di questa, prima del dibattimento), sulla base dei soli atti

contenuti nel fascicolo d’indagine. L’ammissione a tale rito richiedeva l’esplicito consenso (non motivato) del PM,

nonché un vaglio del giudice, il quale poteva accogliere la richiesta dell’imputato solo se il giudizio gli fosse parso

definibile “allo stato degli atti”. Per un breve periodo, inoltre, tutti i reati poterono essere giudicati in questa forma.

La l. n. 479/1999 ha riscritto le regole del giudizio abbreviato modificandone i connotati:

a. innanzitutto, diventa superfluo il consenso del PM, che la normativa previgente considerava un requisito

essenziale per l’ammissibilità del giudizio abbreviato;

b. viene meno la definibilità allo “stato degli atti” quale criterio di ammissibilità del rito, il quale quindi può

essere disposto sulla base di una semplice richiesta formulata dall’imputato;

c. scompare qualsiasi limite oggettivo di applicabilità del rito speciale, essendo ora suscettibili di definizione

anticipata con le forme del nuovo giudizio abbreviato anche i processi aventi ad oggetto imputazioni per reati

puniti con l'ergastolo;

d. infine, è assicurata la possibilità di assumere prove nel corso del giudizio abbreviato.

11. Segue: ambito di applicazione e presupposti.

Anche i reati punibili con l’ergastolo possono ora essere giudicati in forma abbreviata, vale a dire da un giudice

monocratico, senza bisogno di dibattimento e sulla base degli atti di indagine: in sostituzione della pena perpetua, il

giudice che ammette il rito abbreviato deve applicare una pena detentiva temporanea fissata dalla legge in 30 anni di

reclusione.

Prima, una semplice richiesta dell’imputato era sufficiente a scongiurare l’applicazione della pena perpetua, il che

scatenò polemiche allarmate che hanno indotto il legislatore a una parziale correzione del rito.

Il legislatore ha infatti stabilito che la disposizione che prevede la trasformazione dell’ergastolo in una pena detentiva

di 30 anni va riferita esclusivamente all’ergastolo semplice. Invece, per gli imputati per un reato punibile con

l’ergastolo associato all’isolamento diurno, lo sconto di pena si riduce all’esclusione dell’isolamento diurno.

Vi è tuttavia un caso in cui il giudizio abbreviato non può essere ammesso a causa della sanzione da applicare: si tratta

del processo a carico delle persone giuridiche, quando il giudice ritiene di dover cancellare l’ente dal mondo dei traffici

giuridici, infliggendogli la sanzione interdittiva perpetua.

Quanto ai presupposti, il rito abbreviato è articolato in 2 moduli procedurali, offerti alla libera ed esclusiva scelta

dell’imputato:

a. il primo modulo è imperniato su una richiesta semplice, con la quale l’imputato si limita a chiedere che il

processo sia definito all’udienza preliminare allo stato degli atti;

b. il secondo modulo prevede invece una richiesta complessa: nel chiedere il giudizio anticipato, l’imputato pone

come condizione che siano assunti taluni mezzi di prova, al fine di colmare un supposto deficit conoscitivo

intorno alla questione di merito. Tale richiesta richiede un controllo di ammissibilità particolarmente

complesso da parte del giudice.

Indipendente dal tipo, la richiesta è un atto personalissimo dell’imputato, che pertanto il difensore può presentare in

sua vece solo se munito di procura speciale. Nei processi a carico delle persone giuridiche, provvede il legale

130

rappresentante ovvero, se questi è a sua volta imputato del reato da cui dipende l’illecito attribuito all’ente, un diverso

soggetto, scelto per fungere da rappresentante processuale.

12. Segue: termini per la richiesta e decisioni sulla sua ammissibilità.

L’imputato o il legale rappresentante dell’ente, che intende usufruire del giudizio abbreviato deve presentare

la richiesta durante l’udienza preliminare fino a che non siano presentate le conclusioni del PM e del difensore.

La facoltà di presentare la richiesta (per passare al giudizio abbreviato) deve essere garantita all’imputato anche nei

procedimenti privi di udienza preliminare (ossia quelli ex auctoritate), pertanto:

a. nel giudizio immediato, ma solo in quello promosso dal PM (art. 458 comma 3°) l'imputato, a pena di

decadenza, può chiedere il giudizio abbreviato (dell’art. 458 comma 1°) depositando nella cancelleria del GIP

la richiesta, con la prova della avvenuta notifica al PM, entro 15 gg. dalla notificazione del decreto di giudizio

immediato. Si applicano le disposizioni di cui all'art. 438, comma 6-bis (l. n. 103/2017), ma non nella parte

concernente la preclusione di ogni questione relativa alla competenza territoriale, visto che l’ultimo periodo

dell’art. 458 comma 1° stabilisce che con la richiesta di giudizio abbreviato «l’imputato può eccepire

l’incompetenza per territorio». Tale possibilità era stata affermata anche dalla pronuncia delle Sezioni unite

della Corte di cassazione (Sez. un., 29 marzo 2012, Forcelli), sul rilievo che, mancando l’udienza preliminare,

l’imputato, prima della richiesta di giudizio abbreviato, non avrebbe avuto alcuna occasione di eccepire tale

incompetenza: pertanto, l’udienza di apertura del giudizio abbreviato rappresentava la prima occasione di

contraddittorio, dopo l’esercizio dell’azione penale mediante richiesta di giudizio immediato, in cui far valere

la suddetta incompetenza; e, essendo il rito abbreviato privo della fase dedicata alle questioni preliminari,

l’eccezione di incompetenza territoriale poteva venire proposta nella fase preordinata alla verifica della

regolare costituzione delle parti.

In secundis, è stato sostituito il 2° comma dell’art. 458 (dall’art. 1 comma 47° l. n. 103/2017). Il

riformato articolo stabilisce che “il giudice (in ogni caso) fissa con decreto l'udienza (nella quale sarà vagliata

tale ammissibilità) in camera di consiglio (ma si tratterà di camera di consiglio c.d. partecipata) dandone avviso

almeno 5 gg. prima al PM, all'imputato, al difensore e alla persona offesa. Qualora riconosca la propria

incompetenza, il giudice la dichiara con sentenza e ordina la trasmissione degli atti al PM presso il giudice

competente (la previsione può ritenersi dettata ad abundantiam, perché la situazione è già disciplinata dall’art.

22 comma 3°; probabilmente, il legislatore ha ritenuto di farne espressa menzione dato che l’imputato può

eccepire l’incompetenza per territorio con la richiesta di giudizio abbreviato).

Nel caso di cui all'articolo 441-bis, comma 4° (… «Se l'imputato chiede che il procedimento prosegua nelle forme

ordinarie, il giudice revoca l'ordinanza con cui era stato disposto il giudizio abbreviato e fissa l'udienza

preliminare o la sua eventuale prosecuzione … La richiesta di giudizio abbreviato non può essere riproposta»

…), il giudice, revocata l'ordinanza con cui era stato disposto il giudizio abbreviato, fissa l'udienza per il giudizio

immediato”.

b. in caso di giudizio direttissimo, e a seguito di citazione diretta davanti al tribunale in composizione

monocratica, la richiesta va presentata al giudice dibattimentale, in udienza, prima che sia dichiarato aperto il

dibattimento.

Con riguardo alla trasformazione del giudizio direttissimo, nell’art. 452 comma 2° è stato inserito, dopo il primo

periodo, un nuovo secondo periodo, ai sensi del quale «si applicano altresì le disposizioni di cui all’articolo

438, comma 6-bis» (l. n. 103/2017). Dunque, la richiesta di giudizio abbreviato produrrà:

 la sanatoria delle nullità (tranne quelle assolute);

 la non rilevabilità delle inutilizzabilità (salvo quelle che derivano dalla violazione di un divieto

probatorio);

 la preclusione di ogni questione relativa alla competenza per territorio.

Non risulta estesa, viceversa, la disciplina ora contenuta nell’art. 438 comma 4°, relativa alla situazione in cui

l’imputato chieda il giudizio abbreviato semplice immediatamente dopo avere depositato i risultati delle

indagini difensive;

c. infine, nel procedimento per decreto penale, la richiesta deve essere fatta al giudice che ha emesso il decreto

stesso, il quale fissa anche l’udienza per il giudizio, dandone avviso a tutti gli interessati con almeno 5 gg. di

anticipo sull’udienza medesima, al fine di consentire un’adeguata preparazione del contraddittorio. Anche in

questo procedimento si applicano le disposizioni di cui all'art. 438, comma 6-bis (l. n. 103/2017), ma in questo

caso interamente, vale a dire: l’imputato non può eccepire l’incompetenza territoriale. La scelta è apparsa

irragionevole ai primi commentatori, in base alla considerazione che anche nel procedimento per decreto

l’interessato non ha avuto modo, prima della opposizione con richiesta di giudizio abbreviato, di eccepire

131

l’incompetenza per territorio, come ha riconosciuto anche la più volte citata pronuncia delle Sezioni unite (Sez.

un., 29 marzo 2012, Forcelli).

Presentata la richiesta, il giudice ha il dovere di controllarne l’ammissibilità alla stregua di criteri diversi, a seconda

che si tratti si richiesta semplice o complessa.

Nel caso di richiesta semplice, di regola, il giudice si limita ad un controllo meramente formale dell’atto (es.

presentazione in termini prescritti, scelta volontaria dell’imputato). Solo per le richieste provenienti dal

rappresentante legale della persona giuridica il vaglio di ammissibilità implica una valutazione discrezionale circa la

meritevolezza della pena, la definitiva interdizione dell’ente da ogni traffico giuridico. Quando dà esito positivo, il

controllo sulla richiesta semplice sfocia nell’ordinanza che ammette il rito speciale; in caso contrario, la richiesta va

rigettata e non può più essere riproposta, né davanti al medesimo né davanti ad altro giudice. Mediante la

sostituzione del 4° comma dell’art. 438, ad opera della l. n. 103/2017, il legislatore ha regolamentato l’evenienza in

cui l’imputato chieda il giudizio abbreviato semplice immediatamente dopo avere depositato i risultati delle indagini

difensive: in simile situazione il giudice «provvede sulla richiesta solo dopo che sia decorso il termine non superiore a

60 gg., eventualmente richiesto dal PM, per lo svolgimento di indagini suppletive limitatamente ai temi introdotti della

difesa. In tal caso, l’imputato ha facoltà di revocare la richiesta».

Quando, invece, è presentata una richiesta complessa, al controllo formale il giudice deve aggiungere un

controllo sul contenuto della domanda di parte. In particolare, il giudice deve verificare se le prove indicate

dall’imputato siano davvero necessarie per decidere il merito della causa e se la loro assunzione sia compatibile con

le finalità di economia processuale proprie del procedimento.

È sindacabile dal giudice del dibattimento il rigetto che il giudice dell’indagine o udienza preliminare dovesse opporre

alla richiesta complessa. È invece insindacabile l’eventuale rigetto opposto dal giudice del dibattimento, quando il rito

abbreviato fosse chiesto a lui dopo l’instaurazione del giudizio direttissimo o nei processi a citazione diretta. In questi

casi, non rimane che sperare nel giudice dell’appello, al quale l’imputato può chiedere di censurare la decisione con la

quale il giudice dibattimentale ha ingiustificatamente rigettato la richiesta di integrazione probatoria. Tuttavia, tale

intervento del giudice d’appello può essere anticipato dal giudice di primo grado che, al termine del dibattimento, si

fosse accorto di aver sbagliato nel rigettare la richiesta di giudizio abbreviato. Pertanto, l’imputato può legittimamente

pretendere lo sconto di pena all’esito del dibattimento, anche se non si è realizzata alcuna economia processuale.

Tornando ai compiti del giudice destinatario della prima richiesta, l’eventuale rigetto della domanda non

impedisce la rinnovazione di una nuova richiesta, davanti allo stesso giudice, fino a che sia in corso l’udienza

preliminare; tale facoltà non è però esercitabile dagli imputati dei procedimenti privi di udienza preliminare (ad es.

giudizio direttissimo). Allo stesso risultato si può giungere anche proponendo una richiesta semplice, dopo che quella

complessa è stata rigettata per l’inadeguatezza dell’integrazione probatoria inizialmente proposta, oppure quella di

applicazione della pena ex art. 444 (ai sensi dell’art. 438, modificato dalla l. n. 103/2017).

Rigettata la richiesta, il procedimento prosegue lungo l’iter ordinario.

Quando invece la essa viene ammessa, il giudice dispone l’udienza di giudizio abbreviato, con un’ordinanza che solo

eccezionalmente potrà essere revocata.

Infine, secondo il nuovo comma 6-bis (dell’art. 438), la richiesta di giudizio abbreviato proposta nell’udienza

preliminare determina alcuni incisivi effetti sananti:

 la sanatoria delle nullità (tranne quelle assolute);

 la non rilevabilità delle inutilizzabilità (salvo quelle che derivano dalla violazione di un divieto probatorio);

 la preclusione di ogni questione relativa alla competenza per territorio.

Il legislatore ha codificato non solo la preclusione a dedurre e rilevare le nullità diverse da quelle assolute (quindi le

nullità relative e le nullità a regime intermedio) ma anche la preclusione a rilevare le inutilizzabilità diverse da quelle

c.d. patologiche (quindi le inutilizzabilità c.d. fisiologiche e le inutilizzabilità c.d. relative, cioè riferite esclusivamente

alla fase dibattimentale), che una pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione (Sez. un., 21 giugno 2000,

Tammaro) e la giurisprudenza successiva ritenevano non rilevabili nel giudizio abbreviato per ragioni implicite nel

sistema, in quanto il vizio dell’atto processuale sarebbe stato neutralizzato dalla scelta negoziale delle parti, di

natura abdicativa, e dalla natura disponibile degli interessi tutelati.

13. Segue: svolgimento procedurale.

Il rito si svolge in camera di consiglio senza la partecipazione del pubblico, salvo che l’imputato ne faccia

richiesta (ma nel solo procedimento di primo grado).

All’udienza partecipano l’imputato, il difensore ed il PM e vi trovano applicazione tutte le norme sul legittimo

impedimento a comparire, assenza e irreperibilità che disciplinano la fase introduttiva dell’udienza preliminare.

132

Non è esclusa la partecipazione della parte civile che, se già costituita in precedenza, può ricusare l’accettazione del

rito abbreviato, ma non può impedirne lo svolgimento. La non accettazione del giudizio abbreviato comporta l’uscita

dal processo penale del danneggiato e mette in discussione l’effetto vincolante che la sentenza conclusiva del giudizio

abbreviato altrimenti avrebbe nel separato giudizio civile risarcitorio.

Il danneggiato può costituirsi parte civile anche dopo che è stata accolta la richiesta di rito abbreviato, ma in tal caso

la legge non gli permette di tornare sui propri passi, rifiutando il rito speciale.

Dal punto di vista procedurale, valgono le norme riguardanti l’udienza preliminare, ma con qualche

adattamento. Non troverebbero applicazione le disposizioni sull’assunzione di prove e il mutamento dell’imputazione

nell’udienza preliminare, ma adesso che l’eventualità di una modifica dell’imputazione diventa possibile a causa

dell’integrazione probatoria, tale eccezione perde di significato.

Il giudizio abbreviato ha svolgimenti in parte diversi, a seconda che sia scaturito da una richiesta semplice o

complessa.

Nel primo caso, il giudice si avvia verso una decisione sul merito verificando anzitutto se gli atti presenti nel

fascicolo a sua disposizione sono sufficienti a risolvere la questione di fatto. Se così non fosse, potrebbe assumere

anche d’ufficio gli elementi necessari ai fini della decisione.

Il PM, privato a sua volta del diritto alla prova, perde il potere di svolgere ulteriori indagini a partire dal momento in

cui la richiesta semplice viene accolta.

Dal momento che la decisione di merito va presa all’esito del giudizio abbreviato, il giudice deve esperire ogni

tentativo possibile per colmare le proprie lacune conoscitive, in modo non dissimile da quel che dovrebbe fare il giudice

dibattimentale. L’unica vera differenza col dibattimento sta nel modo di assumere la prova che, nel giudizio abbreviato,

segue le regole previste per l’udienza preliminare. Quindi, nell’udienza di giudizio abbreviato, eventuali testimoni,

coimputati, periti o consulenti tecnici sono interrogati direttamente dal giudice e, solo per il tramite di quest’ultimo,

le parti possono partecipare alla formazione dei relativi mezzi di prova, proponendo le loro domande.

Le cose vanno diversamente quando il rito speciale scaturisce da una richiesta complessa. Tale richiesta deve

indicare le circostanze di fatto che devono essere chiarite e i relativi mezzi di prova dei quali l’imputato chiede

l’assunzione. Ne consegue che il giudice è vincolato al contenuto di tale richiesta, anche se deve escludere le prove

vietate e, se lo ritiene opportuno, può assumere d’ufficio le prove indispensabili per emettere la sentenza.

Dal canto suo, il PM ha non solo la facoltà di proseguire la propria indagine suppletiva (diversamente da quanto accade

nel giudizio abbreviato introdotto da una richiesta semplice), ma anche il diritto di chiedere ed ottenere l’ammissione

di prove contrarie a quelle indicate dall’imputato nella richiesta complessa.

Ogni tipo di integrazione probatoria rende probabile un mutamento dell’imputazione contestata nella richiesta di

rinvio a giudizio.

Fermo restando che lo svolgimento procedurale di tale rito deve seguire le regole dettate per l’udienza

preliminare, non si è però tenuto conto che l’udienza preliminare ha per posta in gioco l’alternativa tra “rinvio a

giudizio” e “non luogo a procedere”. Nel contesto di tale udienza appare quindi ragionevole che, di fronte all’eventuale

modifica dell’accusa, l’imputato non sia assistito da tutte le garanzie che la legge è invece pronta a riconoscergli

nell’analoga situazione che avesse a verificarsi in dibattimento. Ma dove, come nel giudizio abbreviato, è in gioco

l’assoluzione o la condanna, quella limitazione di diritti difensivi appare irragionevole.

Pertanto, l’art. 441-bis rimedia al problema con riguardo alla contestazione di fatti diversi, circostanze aggravanti o

reati concorrenti. Tale disposizione, oltre a garantire all’imputato, in ordine al nuovo addebito, il diritto alla prova e

un termine a difesa, gli da anche la possibilità di togliere effetto alla propria, precedente, richiesta di giudizio

abbreviato, provocando così la prosecuzione del processo nelle forme ordinarie.

Per consentirgli di meditare sulla scelta, ma anche per permettergli di predisporre una linea difensiva in ordine al

nuovo addebito, il giudice deve assegnare all’imputato, su sua richiesta, un termine non superiore a 10 gg. A seguito

di tale richiesta, ogni attività processuale resta sospesa. A questo punto, il processo potrebbe svolgersi in 2 modi

diversi, a seconda della scelta dell’imputato.

Se il termine assegnato scade senza che sia presentata richiesta di procedere per le vie ordinarie, il giudizio abbreviato

continua sulla base della nuova imputazione. L’imputato può chiedere l’assunzione di altri mezzi di prova, e altrettanto

può fare il PM. Dal canto suo il giudice deve valutare l’ammissibilità delle nuove prove richieste dopo averne stabilito

la pertinenza rispetto al fatto descritto nella nuova contestazione.

La richiesta di trasformazione del rito, presentata subito dopo la nuova contestazione o, al più tardi, entro il

termine assegnato dal giudice, provoca una revoca dell’ordinanza ammissiva del rito speciale, il che a sua volta

determina una regressione del processo alla fase e allo stato in cui fu presentata la richiesta del giudizio abbreviato. A

tale scopo, il giudice deve fissare l’udienza preliminare oppure disporne la prosecuzione. In particolare:

133

- il giudice fissa l’udienza ogniqualvolta la trasformazione del rito sia stata preceduta da una richiesta di

sospensione del giudizio abbreviato;

- ordina invece la prosecuzione, quando l’imputato abbia chiesto il giudizio ordinario immediatamente dopo la

nuova contestazione.

Altrimenti vanno le cose quando la trasformazione del rito avvenga nei procedimenti sforniti di udienza preliminare:

a. se il rito abbreviato era scaturito da un giudizio direttissimo, il processo deve tornare alla fase

predibattimentale e il giudice è tenuto a fissare l’udienza di giudizio direttissimo;

b. nel caso di citazione diretta, il giudice deve fissare l’udienza per il giudizio;

c. il giudice deve invece fissare l’udienza di giudizio immediato dopo aver revocato il rito abbreviato;

d. infine, nel caso di procedimento monitorio, il processo prosegue con la fissazione dell’udienza normalmente

provocata dall’opposizione proposta dall’imputato contro il decreto di condanna.

Quando si tratta di contestare un fatto nuovo, la nuova contestazione è subordinata a un provvedimento autorizzativo

del giudice e a un esplicito consenso dell’imputato. Tuttavia, questi 2 atti devono adeguarsi al contesto del giudizio

abbreviato:

a. da un lato, il consenso dell’imputato va formulato come richiesta semplice o complessa, di definizione

anticipata del processo, anche in ordine al fatto nuovo;

b. dall’altro, l’autorizzazione del giudice ha per oggetto non solo la valutazione dell’opportunità di cumulare la

trattazione del fatto nuovo con quello già contestato, ma anche l’ammissibilità della richiesta di giudizio

abbreviato.

L’ultimo atto dell’udienza che chiude il giudizio abbreviato è costituito dalle conclusioni formulate dalle parti. L’esordio

è riservato al PM, il seguito al difensore della parte civile che ha accettato il giudizio abbreviato, mentre l’ultima parola

spetta al difensore dell’imputato e all’imputato stesso, se ne fa richiesta.

14. Segue: la sentenza.

Terminata la discussione, il giudice si ritira per decidere il merito della causa.

Quanto a struttura e contenuto, la sentenza conclusiva del giudizio abbreviato ha il suo modello nella sentenza

dibattimentale. Quindi, se al termine della discussione il giudice non fosse certo della colpevolezza dell’imputato,

dovrebbe emettere sentenza di proscioglimento. Dovrebbe altresì prosciogliere, con sentenza di non doversi

procedere, nei casi di dubbio sull’esistenza di una condizione di procedibilità o di una causa di estinzione del reato.

La condanna presuppone quindi che la responsabilità penale dell’imputato sia dimostrata al di là di ogni ragionevole

dubbio. Fonti di convincimento giudiziale sono, a tal proposito, gli atti d’indagine preliminare, gli eventuali esiti

dell’indagine suppletiva del PM e del difensore, e i verbali dell’attività d’integrazione probatoria promossa dal giudice

o richiesta dall’imputato (vale a dire, le prove assunte nell’udienza).

Ai sensi del riformato art. 442 ad opera della l. n. 103/2017, quando condanna, il giudice, tenendo conto di

tutte le circostanze, deve:

 diminuire della metà la pena considerata, se si procede per una contravvenzione;

 diminuire di un terzo la pena considerata, se si procede per un delitto.

Inoltre:

 alla pena dell'ergastolo è sostituita quella della reclusione di 30 anni;

 alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno, nei casi di concorso di reati e di reato continuato, è sostituita

quella dell'ergastolo (semplice).

Non è escluso che tale sentenza contenga dei capi civili riguardanti il risarcimento del danno da reato, se la parte civile

ha accettato il rito abbreviato; inoltre, la sentenza penale, una volta divenuta definitiva, produce effetti vincolanti nel

separato giudizio civile di risarcimento del danno. In un caso, però, la mancata accettazione del rito speciale non basta,

da sola, a impedire che la sentenza del giudizio abbreviato faccia stato nel giudizio civile: quando il giudicato è di

condanna (cioè favorevole al danneggiato) la legge ne stabilisce l’effetto vincolante per il giudice civile, salvo che non

vi si opponga il danneggiato che, a suo tempo, non aveva accettato il giudizio abbreviato.

Diversamente dalla sentenza di patteggiamento, quella emessa al termine del giudizio abbreviato è

appellabile e, in particolare, le sentenze di proscioglimento sono appellabili dal PM, ma non dall’imputato; le sentenze

di condanna alla pena dell’ammenda sono, invece, in linea generale sottratte al giudizio di secondo grado.

Il PM non può proporre appello contro le sentenze di condanna, salvo che queste riguardino un titolo di reato diverso

da quello a suo tempo specificato nell’imputazione, e ciò vale anche per l’appello incidentale.

Dal canto suo, la parte civile può appellare le sentenze sia di condanna che di proscioglimento.

Quando è proposto appello, il relativo giudizio d’impugnazione si svolge in camera di consiglio, nel quale possono

essere assunte nuove prove. Ma anche in tal caso, tale previsione deve essere adeguata alla disciplina probatoria

134

propria del rito speciale. In particolare, essa è condizionata dal tipo di richiesta (semplice o complessa) all’origine del

giudizio abbreviato:

a. nel caso di richiesta complessa, l’imputato mantiene, anche in appello, il diritto alla riassunzione del mezzo

di prova già acquisito in primo grado, purché ciò sia necessario ai fini della decisione. Inoltre, egli può

pretendere l’ammissione in seconda istanza di una prova che, pur indicata nella richiesta di giudizio

abbreviato, non è stata assunta dal giudice di primo grado. Il PM, a sua volta, nei casi in cui risulta appellante,

ha il diritto di chiedere la riassunzione, o l’assunzione per la prima volta, delle prove contrarie a quelle che

l’imputato aveva dedotto nella richiesta di giudizio abbreviato;

b. nel caso di richiesta semplice, l’imputato ha rinunciato al diritto alla prova, e non può pretendere che tale

diritto sorga in appello. Allo stesso modo, nemmeno il PM appellante è qui titolare di un diritto alla prova. In

tal caso, l’integrazione probatoria è affidata esclusivamente al giudice, il quale può assumere tutti i mezzi di

prova che ritiene assolutamente necessari ai fini della decisione.

15. Sospensione del procedimento con messa alla prova.

L'imputato può chiedere già nel corso del procedimento penale l'affidamento in prova ai servizi sociali come

modalità per conseguire l'estinzione del reato. Si tratta di un rito di tipo consensuale regolato, quanto agli aspetti

processuali, nel titolo V-bis del libro riguardante i procedimenti speciali.

La sua esperibilità è soggetta a limiti oggettivi e soggettivi:

- sul piano oggettivo il rito speciale novellato nel codice dalla legge n. 67 del 2014 può essere instaurato a fronte

di reati di gravità medio-bassa: precisamente quelli punibili, in astratto, con la sola sanzione pecuniaria o con

pena detentiva non superiore nel massimo a 4 anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria (ad es.,

i reati societari previsti dagli artt. 2621 ss. c.c.);

- sul piano soggettivo, l'accesso a codesto rito speciale è precluso agli imputati che, avendo subito precedenti

condanne, siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza. Inoltre, può essere chiesto

per una sola volta (art. 168-bis comma 4° c.p.).

Questa forma di probation processuale sembra finalizzata ad alleviare l'endemico problema del sovraffollamento

carcerario. La sospensione del processo con messa alla prova ha avuto un lungo periodo di sperimentazione

nell'ambito della giustizia minorile (artt. 28 e 29 d.P.R. n. 448 del 1988). Tuttavia, la sospensione del processo in favore

del minore può essere applicata dal giudice anche d'ufficio e senza limiti sia oggettivi sia soggettivi.

Chiedendo la messa alla prova anticipata, l'imputato adulto persegue un duplice interesse:

1. bloccare il processo (che per lui potrebbe costituire un costo non solo economico);

2. guadagnare l'estinzione del reato: a fronte di questo interesse privato sta l'interesse pubblico alla deflazione

processuale e, in particolare, alla chiusura del processo, senza passare per il dibattimento.

C'è dunque anche una ragione di economia processuale (non solo di decarcerizzazione) alla base di questo nuovo rito

speciale, di tipo consensuale e alternativo al dibattimento.

16. Segue: fase introduttiva.

La fase introduttiva è ricalcata sulla disciplina dettata per il patteggiamento. Si tratta di un rito consensuale, che

suppone una manifestazione di volontà dell'imputato condivisa dall'autorità pubblica. La richiesta di sospensione del

processo è atto personalissimo che l'imputato può compiere per il tramite del difensore munito di procura ad hoc.

Si distinguono 2 modalità introduttive, secondo che l'imputato si attivi prima o dopo il promovimento dell'accusa:

- nel primo caso, la richiesta può essere presentata durante le indagini preliminari, e può essere accolta solo

se v'è il consenso del PM, tenuto a motivare l'eventuale dissenso;

- nel secondo caso (azione penale già esercitata), la richiesta va presentata, senza bisogno di previo consenso

del pubblico accusatore. Si rende invece necessaria un'intesa con l'ufficio locale per l'esecuzione penale

esterna (UEPE), al quale spetta elaborare un programma di trattamento, esplicitando le modalità di

reinserimento sociale dell'imputato, il decalogo da seguire nel periodo di prova, le eventuali prescrizioni

attinenti al lavoro di pubblica utilità o all'attività di volontariato e le possibili condotte riparatorie in vista di

una riappacificazione con l'eventuale persona offesa (qui si può notare una forma costituzionalmente

illegittima, di esecuzione anticipata della pena).

A processo iniziato, la sospensione va chiesta in tempo utile per evitare il dibattimento, secondo le regole per le

richieste di giudizio abbreviato e di patteggiamento, vale a dire:

- prima che il difensore formuli le proprie conclusioni nell'udienza preliminare;

- oppure prima che sia dichiarato aperto il dibattimento, nei casi di citazione diretta o direttissima;

- o, ancora, entro il 15esimo giorno successivo alla notifica del decreto che dispone il giudizio immediato;

135

- o, infine, con l'opposizione all'eventuale decreto penale di condanna.

Sulla richiesta di sospensione il giudice decide in camera di consiglio (art. 127), sentite le parti e, se c'è, la persona

offesa dal reato. Richiesta che va rigettata:

- se la volontà dell'imputato risulta in qualche modo coartata;

- se la relativa presentazione avviene fuori termine;

- se proviene da persona non legittimata a presentarla o non ammessa al probation in ragione del suo

curriculum criminale (abitualità, professionalità, tendenza a delinquere);

- quando v'è dissenso del PM (qualora il suo consenso sia previsto), ma l'imputato può rinnovarla in limine al

dibattimento, nella speranza che un diverso giudice la accolga.

Il rigetto della richiesta non impedisce all'imputato di reiterare la stessa davanti al giudice del dibattimento, prima

della dichiarazione di apertura. Reiterazione impensabile, se primo destinatario della richiesta fosse lo stesso giudice

del dibattimento: eventualità peraltro assai frequente, considerato che questa forma di probation processuale è

ammessa principalmente per i reati a citazione diretta. Resta aperta (per questi casi) la via più lunga e impegnativa del

ricorso per cassazione contro il provvedimento negativo della richiesta.

Con lo stesso mezzo è impugnabile dal PM, su eventuale sollecitazione della persona offesa, anche il provvedimento

che accoglie la richiesta. In caso di annullamento con rinvio, gli atti dovranno essere restituiti al giudice del

provvedimento impugnato, il quale si pronuncerà di nuovo sulla richiesta, uniformandosi alla sentenza della corte di

cassazione.

Il probation processuale è precluso a chi abbia già optato per altro rito alternativo al dibattimento (giudizio abbreviato,

patteggiamento, oblazione).

Trattandosi di modalità alternative di chiudere il processo evitando il dibattimento, la scelta dell'una esclude

le altre. Affiora qui una diversità di disciplina con il probation processuale in favore del minore, ammissibile anche

quando l'imputato abbia chiesto il giudizio abbreviato. Ma nel contesto della giustizia minorile l'eccezione è giustificata

dalla peculiare finalità dell'istituto: precisamente quella di evitare o, comunque, limitare il più possibile il contatto

traumatico del giovane con il processo penale. Una finalità che la legge intende perseguire con particolare

determinazione, assegnando al giudice il potere di ordinare anche d'ufficio la sospensione con messa alla prova del

minore.

Niente impedisce, invece, che l'imputato (adulto) possa chiedere il giudizio abbreviato, il patteggiamento o l’oblazione,

se la messa alla prova dovesse sortire esito negativo. In altre parole: un rito consensuale non si può trasformare in

altro rito consensuale. La procedura ordinaria, invece, può sempre trasformarsi in rito alternativo consensuale, se solo

sono rispettati i termini e i requisiti previsti dalla legge processuale per relativa richiesta.

17. Segue: durata e vicende della sospensione del processo con messa alla prova.

Il periodo di probation ha durata:

- da 10 gg., quando il programma di trattamento prevede il lavoro di pubblica utilità;

- a 2 anni, quando si procede per reati punibili con pena detentiva;

- (1 anno, se la pena fosse solo pecuniaria).

In questo arco temporale, che decorre dal giorno in cui è sottoscritto il verbale di messa alla prova, l'imputato deve

adempiere le prescrizioni e gli obblighi fissati dal giudice nell'ordinanza di sospensione. Prescrizioni e obblighi sono

suscettibili di modifica anche "in corso d'opera" da parte del giudice, sentite le parti, quindi anche contro la volontà

dell’imputato. Sulla loro osservanza vigila l’UEPE, al quale spetta l'ulteriore compito di proporre eventuali modifiche

al programma di trattamento inizialmente concordato e quello di redigere la relazione sul decorso e sull'esito del

periodo di prova.

La sospensione blocca il corso del processo ordinario e provoca al contempo la sospensione della

prescrizione del reato. Durante l'affidamento in prova sono precluse, in linea generale, attività di carattere istruttorio

volte a rintracciare fonti di prova o ad acquisire elementi conoscitivi utili per l'accertamento della responsabilità

penale. Ci si deve ora concentrare sulla condotta che l'imputato tiene durante l'affidamento ai servizi sociali. Siccome

però il probation potrebbe fallire, col risultato che il processo penale dovrebbe riprendere il suo corso ordinario, la

legge ammette la possibilità di assumere prove dalle quali potrebbe scaturire un proscioglimento dell'imputato o

prove (anche a carico) che rischierebbero di andare disperse, con le modalità stabilite per il dibattimento. Benché la

legge non lo precisi, a questa speciale assunzione incidentale della prova procede, in camera di consiglio, il giudice che

ha emesso l'ordinanza di sospensione (GIP, GUP o giudice dibattimentale).

Il danneggiato, costituito parte civile, è praticamente costretto a uscire dal processo sospeso. Quand'anche

l'esito della prova fosse negativo e il processo di cognizione riprendesse il suo corso ordinario, l'attività decisoria del

giudice di merito sarebbe destinata a rimanere paralizzata per un lungo periodo. Conviene pertanto coltivare la

136

pretesa risarcitoria in un separato giudizio civile, destinato ragionevolmente a proseguire senza bisogno di attendere

l'esito (quale che sia) del processo penale. L'art. 464-quater comma 8° introduce una nuova eccezione alla regola che

paralizza l'azione civile finché è in corso il giudizio penale, ogniqualvolta il danneggiato costituitosi parte civile

abbandona la sede inizialmente scelta per soddisfare la propria pretesa risarcitoria.

18. Segue: decisioni conclusive.

Trascorso il periodo di sospensione, il giudice deve valutare se l'affidamento in prova ha avuto esito positivo

o negativo. Il materiale conoscitivo su cui fondare la decisione è fornito dall'UEPE:

 nel primo caso, il processo si chiude con una sentenza che dichiara estinto il reato al termine di un'udienza (in

camera di consiglio) alla quale sono invitate le parti e la persona offesa. La sentenza è appellabile sia dal PM

che dall'imputato. Il primo potrebbe avvalersi di tale mezzo per mettere in discussione l'esito positivo della

messa alla prova. Il secondo potrebbe aver interesse a un proscioglimento nel merito. In entrambi i casi: il

giudice di appello annulla l'estinzione del reato e decide nel merito dopo aver rinnovato, se occorre, il

dibattimento. Il lato singolare di questa situazione risiede nella circostanza che il dibattimento di secondo

grado seguirebbe un primo grado chiuso con sentenza in camera di consiglio, senza un previo giudizio

dibattimentale e senza altresì possibilità per l'imputato di chiedere un rito alternativo al dibattimento. La

sentenza in questione è altresì ricorribile per cassazione (art. 111 comma 7° Cost.);

 in caso di esito negativo, il giudice ordina che il processo riprenda il suo corso: ciò che implica una tacita revoca

dell'ordinanza di sospensione. Una revoca atta a interrompere l'esperimento del probation è possibile in

presenza di condotte riprovevoli del sottoposto (es. trasgressioni gravi o reiterate al programma di

trattamento o alle prescrizioni imposte; rifiuto del lavoro di pubblica utilità; commissione di un delitto non

colposo o di un reato della stessa indole di quello che ha occasionato il processo in corso).

La relativa decisione - ricorribile per cassazione - va presa dallo stesso giudice che ha disposto la sospensione, dopo

un'udienza in camera di consiglio, alla quale sono invitate a partecipare le parti e la persona offesa. Essa produce

effetti dal momento in cui diviene definitiva. E gli effetti consistono in ciò: che l'istanza di messa alla prova non può

più essere reiterata e che il processo riprende il corso ordinario, verso il dibattimento, con possibilità per l'imputato di

optare per uno dei restanti riti alternativi (giudizio abbreviato, patteggiamento, oblazione), presentando richiesta

prima della dichiarazione di apertura.

L'eventuale, successivo dibattimento sarebbe condotto da giudice (persona fisica) diverso e, pertanto,

funzionalmente compatibile.

Il giudizio seguente un fallito tentativo di probation processuale può chiudersi, ed è probabile che si chiuda, con una

definitiva sentenza di condanna a pena detentiva. In tal caso, la pena andrà determinata tenendo conto dell'eventuale

periodo di affidamento in prova già trascorso: 3 giornate di probation valgono un giorno di detenzione ovvero 250

euro di pena pecuniaria (art. 657-bis inserito dalla legge n. 67 del 2014).

19. Giudizio immediato richiesto dall'imputato.

Nel giudizio immediato richiesto dall’imputato la semplificazione procedurale consiste nell’assenza

dell’udienza preliminare (unico vantaggio), e inoltre la rinuncia dell’imputato ad essa sortisce un effetto meramente

processuale, in quanto la legge non vi collega alcuna diminuzione di pena né altri vantaggi.

Presupposto del rito è la dichiarazione con la quale l’imputato rinuncia all’udienza preliminare e rinuncia che possa

essere esplicitata anche dal suo difensore munito di procura ad hoc.

Unico requisito di ammissibilità dell’atto è il rispetto del termine per la sua presentazione, ossia 3 gg. prima della data

in cui dovrebbe tenersi l’udienza preliminare. Il “vantaggio” di cui potrebbe disporre l’imputato consiste nel fatto che

se dispone di prove decisive della sua innocenza, egli in tal modo può accelerare i tempi del suo proscioglimento

dibattimentale, preferibile al proscioglimento provvisorio col quale potrebbe concludersi l’udienza preliminare.

Presentata la dichiarazione, il giudice non deve effettuare alcun vaglio di ammissibilità, salvo quello riguardante la

legittimazione del richiedente e l’osservanza del termine previsto. Appurato ciò, il giudice emette il decreto di giudizio

immediato. In un solo caso il giudice può astenersi dall’emettere il decreto ed imporre la prosecuzione del processo

nelle forme ordinarie, ossia quando è in gioco una riunione di procedimenti.

Infine, scegliendo il giudizio immediato, l’imputato non può più chiedere il giudizio abbreviato e il patteggiamento.

20. Procedimenti speciali espressione di giustizia “autoritativa”.

I procedimenti speciali che si fondano su un atto imperativo del magistrato penale si caratterizzano per

l’imposizione alle parti private di una semplificazione procedurale, che coincide con l’amputazione autoritativa di uno

o più segmenti della fase preliminare del procedimento di primo grado.

137

Tra le ragioni che giustificano tale semplificazione vi è l’evidente fondatezza dell’accusa, l’esigenza di pervenire ad una

decisione con esemplare celerità in ordine a reati percepiti come allarmanti, la scarsa gravità dei reati da perseguire e

l’opportunità di accorciare i tempi di definizione del rito penale. Talvolta, la legge combina anche scelte imperative e

consenso dell’imputato, dando vita a procedure speciali di carattere misto.

21. Giudizio immediato richiesto dal pubblico ministero.

Presupposto di tale procedimento è l’evidenza della prova, prova che deve riguardare la colpevolezza

dell’imputato, in quanto, in caso contrario, il PM si sarebbe dovuto attivare per l’archiviazione.

A fronte di tale evidenza, la legge ritiene ragionevole la soppressione dell’udienza preliminare, salvo che la scelta del

giudizio immediato sia gravemente pregiudizievole per la buona riuscita dell’indagine.

Non basta tuttavia che la prova sia evidente al PM, ma deve apparire tale anche al giudice, al quale il PM deve rivolgersi

per ottenere la citazione a giudizio immediato. Inoltre, la legge pone condizioni ostative all’accoglimento della

richiesta del PM, al fine di scongiurare molteplici rischi:

a. per evitare che la scelta del rito speciale diventi un’ingiusta sperequazione ai danni dell’imputato, esso non

può essere disposto se non dopo che l’indagato sia stato messo in condizioni di interloquire, col PM, sui fatti

dai quali emerge l’evidenza della prova. È tuttavia sufficiente un semplice invito a comparire nel quale siano

descritti i fatti che rendono evidenti i termini dell’accusa: solo l’irreperibilità dell’imputato o un suo legittimo

impedimento sarebbero, a quel punto, d’ostacolo all’instaurazione del giudizio immediato;

b. sotto il profilo dell’economia processuale e dell’efficienza, il giudizio immediato potrebbe risultare

controproducente in caso di connessione, quando si procede cumulativamente anche per reati la cui prova

“non appare evidente”. In tali casi, la legge impone che il rito speciale segua il suo iter scindendosi dalle vicende

connesse. Tuttavia, se il giudice ritenesse indispensabile mantenere il cumulo processuale, dovrebbe rigettare

la richiesta di giudizio immediato;

c. infine, la legge condiziona l’ammissibilità della richiesta proveniente dal PM all’osservanza di un limite

temporale fissato in 90 gg. dalla registrazione della notizia di reato.

Dal punto di vista procedurale, il PM formula l’imputazione con la richiesta con la quale chiama in causa il GIP, al quale

va contestualmente trasmesso il fascicolo dell’indagine con la corrispondente notizia di reato.

L’iniziativa del PM impone al giudice di pronunciarsi sull’ammissibilità del rito entro il termine ordinatorio di 5 gg. dalla

richiesta.

Se la prova non appare evidente o se manca una delle condizioni di ammissibilità del rito, il giudice rigetta la richiesta

con decreto non motivato, comportando il ritorno degli atti al PM, il quale eserciterà diversamente l’azione penale.

Privo di motivazione è anche il decreto col quale il giudice accoglie la richiesta di giudizio immediato.

Tale assenza di motivazione rende insindacabili entrambi i decreti, tuttavia non è esclusa una critica di legittimità del

decreto che accoglie la richiesta, quando questo viene emesso senza il previo interrogatorio (o invito a comparire)

dell’indagato. In tal caso, la giurisprudenza è solita ravvisare una nullità a regime intermedio che comporta l’invalidità

dell’atto. È rilevabile anche d’ufficio entro i termini indicati dall’art. 180.

Col decreto che accoglie la richiesta del PM si apre il giudizio immediato, nel quale, innanzitutto, l’imputato può

chiedere il giudizio abbreviato o il patteggiamento. In relazione a questi riti, la richiesta deve essere presentata, a

pena di decadenza, nei 15 gg. successivi alla notificazione del decreto di giudizio immediato:

a. per il giudizio abbreviato, precisamente il termine decorre dall’ultima notificazione all’imputato o al difensore

del decreto che dispone il giudizio o dell’avviso della data fissata per il dibattimento. La richiesta semplice o

complessa, è sufficiente a mettere il giudice in condizione di doverne vagliare la fondatezza;

b. per il patteggiamento, la richiesta di una parte, come si sa, deve essere accompagnata dal consenso dell’altra;

tuttavia la legge tace sul termine entro il quale il consenso deve essere prestato. Di fronte a ciò, si ritiene che

sarà il giudice ad assegnare un termine alla parte. Quanto appena detto in relazione al patteggiamento vale

anche per la richiesta di sospensione con messa alla prova (art. 464-bis), limitatamente ai casi in cui il giudizio

immediato sia stato chiesto cumulativamente per reati ammessi al probation processuale (art. 168-bis c.p.)

connessi con altri reati più gravi.

Competente a pronunciarsi sulla trasformazione del rito è il GIP, il quale, se accoglie la relativa richiesta, fissa l’udienza

per il rito abbreviato o per il patteggiamento.

Nel caso di rigetto della richiesta, il giudice è tenuto a formare il fascicolo del dibattimento che, assieme al decreto di

citazione, va subito trasmesso al giudice del dibattimento. Da questo momento, la procedura speciale rifluisce in quella

ordinaria. Inoltre, tanto la richiesta di patteggiamento quanto la richiesta complessa di giudizio abbreviato possono

essere rinnovate davanti al giudice dibattimentale di primo grado.

138

22. Segue: giudizio immediato “custodiale” (art. 453 comma 1-bis).

Un altro tipo di giudizio immediato deve essere instaurato quando l’indagato si trova in stato di custodia

cautelare (es. custodia in carcere, custodia in luogo di cura, arresti domiciliari) e a condizione che la scelta del rito

speciale non pregiudichi gravemente le indagini.

La richiesta va presentata dopo che il tribunale del riesame ha confermato la misura oppure dopo che è inutilmente

decorso il termine per impugnare il provvedimento che la dispone. Se poi i gravi indizi di colpevolezza venissero meno

prima che il GIP decidesse sulla richiesta di giudizio immediato, il provvedimento cautelare andrebbe revocato o

annullato, e la richiesta di rito speciale rigettata.

Il termine per la richiesta è fissato in 180 gg., che decorrono dalla data di esecuzione della misura cautelare.

L’intento è quello di incoraggiare il ricorso al giudizio immediato rendendo automatica e doverosa la scelta del PM.

Ciò farà indubbiamente lievitare i giudizi immediati, ma allo stesso debbo alimenta vari dubbi circa la sua opportunità

e legittimità costituzionale:

a. sotto il primo profilo, appare discutibile la scelta di assumere a presupposto del giudizio immediato lo status

di persona in custodia, in quanto si priva tali soggetti delle opportunità difensive esercitabili a seguito

dell’avviso di chiusura delle indagini e, soprattutto, dell’udienza preliminare. Inoltre, l’incidente cautelare ha

uno svolgimento autonomo rispetto a quello principale, sicché il far dipendere le sorti del secondo

dall’andamento del primo comporta inevitabili imprevisti, complica lo svolgimento procedurale ed espone gli

indagati o imputati a censurabili sperequazioni;

b. sotto il secondo profilo, dal momento che il giudizio immediato comporta un sacrificio del diritto di difesa,

una sua instaurazione fuori dei casi consentiti si risolve nella violazione dell’art. 24 comma 2° Cost.

La legge si preoccupa di tutelare solo la posizione di colui che riacquista la liberta a seguito di revoca o

annullamento dell’ordinanza cautelare, ma lo fa solo in parte, in quanto si limita a stabilire che, in quei casi, il

giudice non ammette il rito speciale. Ciò significa che il rito immediato non può essere revocato quando

l’insussistenza dei gravi indizi che fondano la misura cautelare affiora dopo l’accoglimento della richiesta

stessa.

23. Segue: giudizio immediato "obbligatorio" (art. 464 comma 1°).

Nel caso di giudizio immediato imposto ex lege quando vi sia stata opposizione al decreto penale di condanna,

l’udienza preliminare è ritenuta superflua non solo perché l’accusa appare ancorata a fatti incontestabili, ma anche

perché essa ha per oggetto reati di scarsa gravità. Dunque, alla base di questo caso di giudizio immediato, vi è un

criterio politico basato sulla tenuità della sanzione.

Le caratteristiche procedurali del giudizio immediato obbligatorio sono identiche a quelle del giudizio immediato

ordinario; l’unica differenza sta nell’atto introduttivo del rito: non una richiesta del PM, ma un decreto di citazione

emesso d’ufficio dal GIP dopo aver constatato che ogni altra via ad una soluzione anticipata del processo è ormai

preclusa. Dunque, l’instaurazione di questo rito speciale è incompatibile con ogni soluzione anticipata del giudizio

(giudizio abbreviato o patteggiamento).

24. Giudizio direttissimo.

La specialità di questo rito consiste nella soppressione dell’intera fase preliminare e in una semplificazione

della fase predibattimentale. Ad esso si ricorre quando il fondamento dell’accusa è talmente evidente da rendere

superflua non solo la verifica dell’udienza preliminare, ma anche la ricerca di mezzi di prova attuata nell’indagine

preliminare.

Rilevano in tale procedimento l’arresto in flagranza e la confessione resa a brevissima distanza dall’inizio dell’indagine.

In tali casi il rito speciale va sempre scelto (entro 30 gg. dall’arresto o dall’inizio dell’indagine), salvo che ciò pregiudichi

gravemente le indagini.

Vi sono 2 modalità di svolgimento del giudizio direttissimo, a seconda che l’imputato sia privo della libertà personale

o sia invece libero:

1) l’imputato arrestato o in custodia cautelare, una volta chiusa l’udienza di convalida dell’arresto, è presentato

direttamente dal PM al giudice dibattimentale. Qui l’imputazione è contestata oralmente in udienza, prima

dell’apertura del dibattimento. Con la contestazione del fatto, il PM forma il fascicolo del dibattimento e lo

consegna al giudice. Il predibattimento non esiste e i testimoni possono essere presentati direttamente

nell’udienza, senza bisogno di previa citazione. L’imputato può chiedere un termine (non superiore a 10 gg.)

per organizzare la propria strategia difensiva. Durante tale termine, il dibattimento è sospeso e il difensore

può prendere visione sia degli eventuali atti d’indagine esistenti presso la segreteria del PM, sia degli atti

inseriti nel fascicolo del dibattimento e custoditi presso la cancelleria del giudice;

139

2) l’imputato libero (vale a dire, quello rimesso in libertà dopo l'udienza di convalida o quello che, pur avendo

confessato la propria responsabilità penale entro i 30 gg. dalla registrazione della notizia di reato, non si trova

in stato di custodia cautelare) è invece citato a comparire all’udienza di giudizio direttissimo, convocata dal

PM entro 3 gg. In questi casi, l’imputazione è contestata per iscritto nel decreto di citazione a giudizio. Vi è

inoltre il tempo per una breve indagine preliminare, che il PM può condurre fino al decreto di giudizio

direttissimo. In attesa del dibattimento, c’è anche spazio per qualche adempimento predibattimentale: il

fascicolo del dibattimento è formato dal PM subito dopo l’emissione del decreto; il difensore ha diritto di

essere avvertito della data fissata per il giudizio e può vedere, nonché acquisire copia, degli atti d’indagine e

di quelli confluiti nel fascicolo dibattimentale.

È diritto dell’imputato quello di essere avvertito della possibilità di chiedere il giudizio abbreviato, il patteggiamento

o la sospensione del processo con messa alla prova, prima che sia dichiarato aperto il dibattimento; se vi fossero

richieste in tal senso, il giudice dibattimentale dovrebbe esaminarne l’ammissibilità.

Peraltro, anche la richiesta di giudizio direttissimo subisce un vaglio di ammissibilità, per cui se il giudice ritiene

insussistente alcuna delle situazioni assunte dalla legge a presupposto del procedimento speciale (ad es. l'imputato

fosse presentato direttamente all'udienza dibattimentale oltre il 30esimo giorno dall'arresto o in stato di fermo),

quest’ultimo non può aver luogo, e il giudice deve restituire gli atti al PM.

Ricevuti gli atti, il PM deve esercitare in altro modo l’azione penale, magari chiedendo il giudizio immediato.

Un altro limite al promovimento del rito speciale discende dall’opportunità di mantenere riuniti diversi procedimenti

penali, quando fra questi ve ne sia alcuno che il PM intende definire per direttissima. Qualora la separazione sia

sconsigliata per ragioni attinenti al buon esito delle indagini, il giudice ordina che si proceda cumulativamente e nei

modi ordinari.

25. Segue: giudizio direttissimo davanti al giudice monocratico.

Il giudizio direttissimo davanti al giudice monocratico può essere promosso per gli stessi casi per i quali risulta

ammissibile davanti a quello collegiale. Vi sono però alcune differenze nello svolgimento procedurale.

Nel giudizio direttissimo davanti al giudice monocratico, l'eventuale udienza di convalida dell'arresto si svolge

davanti al giudice del dibattimento, se il PM è in grado di presentare l'arrestato all'udienza entro 48 ore dall'atto

coercitivo. Negli altri casi, l'udienza stessa si svolge davanti al GIP; ad essa seguirà la presentazione dell'imputato al

giudice del dibattimento.

L'imputato ha facoltà di chiedere un termine a difesa più breve (fino a 5 gg.) di quello assicurato davanti al

giudice collegiale (10 gg.), ma non ha diritto ad essere avvertito dal giudice della possibilità di avvalersi di tale facoltà,

come invece prevede l'art. 451 comma 6°.

Per il resto, trovano applicazione le norme del giudizio direttissimo ordinario.

26. Segue: giudizi direttissimi c.d. atipici.

Il fondamento dei giudizi direttissimi atipici sta nell’esigenza di giudicare con celerità reati percepiti come

gravi e allarmanti, ossia i reati concernenti armi ed esplosivi, di discriminazione etnica, razziale e religiosa, taluni reati

commessi in occasione di manifestazioni sportive e per molti reati collegati all’illegale ingresso e permanenza degli

stranieri nel territorio dello Stato.

In tutti questi casi, il giudizio direttissimo costituisce il modo ordinario di procedere, salvo il caso in cui siano necessarie

speciali indagini, per cui il PM può scegliere il normale iter processuale con atto insindacabile. È invece sindacabile,

da parte del giudice dibattimentale, l’apprezzamento negativo circa la necessità di speciali indagini: in tal caso gli atti

sono trasmessi al PM, il quale eserciterà in altro modo l’azione penale.

La necessità di speciali indagini sussiste soltanto quando le investigazioni da compiere sono incompatibili, per

complessità e durata, con la speditezza di questo rito speciale. Ne consegue che l’indagine del PM potrebbe durare

anche alcuni mesi prima di approdare al dibattimento; tuttavia, una giurisprudenza di legittimità è incline a far valere

per i giudizi direttissimi atipici gli stessi termini prescritti per l’instaurazione dei direttissimi tipici: 30 gg. dall’arresto o

dall’inizio dell’indagine.

Dal punto di vista procedurale, valgono le stesse regole previste per i giudizi direttissimi tipici, e anche questo rito può

subire la trasformazione in giudizio abbreviato, in patteggiamento o in sospensione del processo con messa alla prova.

La richiesta va presentata prima dell’apertura del dibattimento.

27. Contestazione suppletiva del reato concorrente e del reato continuato.

Tale istituto trova la sua spiegazione nell’opportunità di giudicare cumulativamente le regiudicande connesse.

L’affiorare, in udienza preliminare o in dibattimento, di un fatto che appaia in rapporto di continuazione o di concorso

140

formale con quello già contestato pone un problema di applicazione della legge penale. Se per tutti questi fatti fosse

riconosciuta la responsabilità dell’imputato, la relativa pena dovrebbe essere quantificata nel rispetto della

proporzione stabilita dall’art. 81 c.p. (“Concorso formale. Reato continuato”). Uno svolgimento separato delle vicende

processuali riguardanti tali regiudicande renderebbe difficoltoso questo calcolo. Orbene, le disposizioni sulla

contestazione suppletiva sono volte a rendere più agevole l’applicazione dell’art. 81 c.p.

L’atto insindacabile con il quale il PM contesta un reato concorrente o continuato comporta:

a. la soppressione dell’indagine preliminare, se la nuova contestazione avviene nell’udienza preliminare;

b. la soppressione dell’intera fase preliminare del processo e del predibattimento, se essa avviene nel

dibattimento.

Quindi, rischiano di essere lesi quei diritti dell’imputato che la legge associa alle fasi soppresse. A compensare tale

perdita, è riconosciuto alle parti il diritto di ottenere una sospensione dell’udienza per preparare la difesa in ordine al

nuovo addebito, e di assumere nuove prove in ragione della mutata regiudicanda.

Infine, è fatto salvo il diritto dell’imputato di essere ammesso all’oblazione per il reato concorrente contestato

in dibattimento, così come il diritto di accedere sia al patteggiamento sia al giudizio abbreviato per il reato

concorrente.

Ai sensi dell’art. 517 “reato concorrente e circostanze aggravanti risultanti dal dibattimento”: “qualora nel corso

dell'istruzione dibattimentale emerga un reato connesso a norma dell'articolo 12 comma 1 lettera b) ovvero una

circostanza aggravante e non ve ne sia menzione nel decreto che dispone il giudizio, il PM contesta all'imputato il reato

o la circostanza, purché la cognizione non appartenga alla competenza di un giudice superiore” (Corte costituzionale,

con sentenza 26 maggio - 9 luglio 2015, n. 139).

28. Procedure speciali di carattere misto.

Si tratta di quelle situazioni nelle quali la semplificazione procedurale deriva da un atto imperativo del

magistrato penale, combinato con il consenso dell’imputato o con l’accordo delle parti principali del processo (es.

giudizio direttissimo).

29. Procedimento per decreto.

Quando l’accertamento riguarda reati di lievissima entità, la legge ammette che il provvedimento di condanna

possa essere emesso al termine dell’indagine preliminare, senza dar luogo al dibattimento, e quindi senza previo

contraddittorio.

Il condannato (imputato o persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria), può però opporsi al decreto penale,

provocando una prosecuzione dell’attività processuale.

30. Segue: fase introduttiva e svolgimento procedurale.

Atto introduttivo del rito è una richiesta che il PM presenta al GIP entro 6 mesi dalla registrazione della notizia

di reato, allegandovi il fascicolo con gli esiti delle sue investigazioni. Tale richiesta deve contenere tutti i dati idonei a

identificare l’imputato e la correlativa imputazione, nonché la pena da applicare che può essere quantificata con una

generosa diminuzione (fino alla metà del minimo della pena edittale), per invogliare l’imputato ad accettare la

condanna.

Il nuovo comma 1-bis dell’art 459 inserito dalla l. n. 103/2017, disciplina il caso di irrogazione di una pena

pecuniaria in sostituzione di una pena detentiva: nella suddetta ipotesi, il giudice, per determinare l’ammontare della

pena pecuniaria, individua il valore giornaliero al quale può essere assoggettato l’imputato e lo moltiplica per i giorni

di pena detentiva, tenendo conto della condizione economica complessiva dell’imputato e del suo nucleo familiare. Il

valore giornaliero non può essere inferiore a euro 75 di pena pecuniaria per 1 giorno di pena detentiva e non può

superare di 3 volte tale ammontare. Si applica l’art. 133-ter c.p., ed è dunque consentito il pagamento rateale della

pena pecuniaria inflitta in sostituzione della pena detentiva.

Ricevuta la richiesta di decreto penale, il GIP ne vaglia l’ammissibilità.

La richiesta va rigettata se, dagli atti del fascicolo d’indagine, risulta che l’imputato deve essere prosciolto: in tal caso

il giudice emette una sentenza che chiude il processo, ma che può essere impugnata con ricorso per cassazione.

In tutti gli altri casi, il rigetto della richiesta comporta la restituzione degli atti al PM con atto insindacabile del giudice.

Il rito speciale non è ammesso per ragioni procedurali, quando la richiesta è stata presentata fuori termine, oppure

quando, nei reati perseguibili a querela, la persona offesa si sia opposta al procedimento per decreto.

L’inammissibilità può poi fondarsi anche sull’esigenza di assicurare l’esatta applicazione della legge penale, ossia

quando il giudice ritiene che vada applicata una misura di sicurezza personale, oppure quando reputa incongrua la

pena proposta nella richiesta del PM (art. 459). 141

Se la richiesta del PM merita di essere accolta, il giudice emette decreto di condanna. Esso è caratterizzato da

una motivazione sommaria delle ragioni della decisione ed è idoneo a divenire irrevocabile e a costituire titolo per

eseguire la pena inflitta, a meno che la parte non vi si opponga.

A tal fine, il giudice, a pena di nullità, deve inserire nel decreto un avviso agli interessati per ricordargli il diritto di

opporsi al provvedimento di condanna, e per avvertirli che la mancata opposizione nel termine renderebbe esecutiva

la condanna. Sempre a pena di nullità, l’imputato va avvertito della facoltà di nominare un difensore.

L’imputato potrebbe anche essere ignaro del procedimento a suo carico, sicché si rischia che questi scopra di essere

condannato solo alla scadenza dei termini per presentare opposizione. Per evitare ciò, la legge vieta la notificazione

del decreto penale secondo la procedura seguita normalmente per l’imputato irreperibile: perciò, a fronte

dell’impossibilità di rintracciarlo, il giudice deve revocare il decreto di condanna e restituire gli atti al PM, per l’ulteriore

prosecuzione del processo nelle forme normali o con altro rito speciale. Lo stesso accade quando la notificazione del

decreto all’imputato risulti impossibile per inidonea o insufficiente dichiarazione di domicilio. A completamento di tali

garanzie, è resa particolarmente agevole la restituzione in termini per proporre opposizione, tutte le volte che

l’interessato dimostri di non aver avuto conoscenza del decreto per ragioni non imputabili a sua colpa.

Ritualmente effettuata la notifica, la mancata opposizione equivale ad accettazione della condanna inflitta col

decreto.

31. Il decreto penale.

Scaduto il termine per l’opposizione, il decreto diventa definitivo, salvo che l’opposizione proposta da altri

coimputati, condannati con decreto per il medesimo reato, produca l’effetto estintivo che può sfociare in una revoca

del provvedimento di condanna.

L’accertamento contenuto nel decreto è inidoneo a sortire effetti vincolanti nei giudizi civili ed amministrativi e non

può culminare nell’applicazione di una misura di sicurezza personale.

Il condannato per decreto non ha l’obbligo di pagare le spese processuali, né gli possono essere applicate le sanzioni

accessorie previste dalla legge penale.

Inoltre, il reato oggetto del decreto è destinato ad estinguersi, se nei 5 anni successivi (o 2 nel caso di illeciti

contravvenzionali), l’imputato non ne commette un altro della stessa indole.

Il decreto non ostacola una successiva sospensione condizionale della pena, mentre può giustificare una revoca della

sospensione stessa.

Infine, la condanna inflitta con decreto, seppur iscritta nel casellario giudiziale, non deve essere menzionata nei

corrispettivi certificati richiesti dai privati.

32. Opposizione a decreto penale.

Opponendosi al decreto, l’imputato (o per esso il suo difensore) sospende l’esecuzione della condanna e

impone che l’accertamento del fatto avvenga in forme diverse.

In quanto atti d’impugnazione, l’opposizione presenta alcuni tratti peculiari.

Anzitutto, essa è priva del c.d. effetto devolutivo, poiché il processo proseguirà innanzi al giudice di primo grado, non

davanti a quello di grado superiore. Inoltre, l’opponente non deve necessariamente indicare i motivi della sua

doglianza, giacché è sufficiente che, nella relativa dichiarazione, indichi gli estremi del provvedimento di condanna

insieme con la data dello stesso, e che identifichi il giudice del decreto.

Infine, l’opposizione ha un effetto estensivo, ma solo nei casi in cui il decreto sia stato pronunciato contro una

pluralità di imputati per il medesimo fatto: se presentata da qualcuno fra costoro, essa vale anche per gli altri, sicché

l'esecuzione del decreto resta sospesa per tutti, fino a che il processo non si concluda con pronuncia irrevocabile.

Con l’opposizione, l’imputato ripristina l’ordinaria situazione processuale successiva all’esercizio dell’azione penale,

nella quale è possibile effettuare la richiesta di un altro rito speciale (ad es. giudizio immediato), da presentare al GIP.

L’eventuale richiesta di oblazione va invece indirizzata al giudice procedente, da individuare nel GIP finché il fascicolo

non è trasmesso al giudice dibattimentale. La scelta di una di queste procedure va fatta con l’atto di opposizione.

Il giudice che riceve la richiesta di opposizione deve vagliarne l’ammissibilità alla luce di alcuni requisiti:

legittimazione dell’opponente; osservanza del termine; estremi e data del decreto di condanna; identificazione del

giudice che lo adottò. Il difetto di uno solo di tali requisiti rende il decreto penale esecutivo, ma non prima che la

relativa ordinanza (ricorribile per cassazione) diventi a sua volta definitiva.

Se non c’è consenso o accordo fra le parti per una definizione anticipata del processo, si procede con citazione a

giudizio immediato.

Nel giudizio conseguente all’opposizione, il decreto penale deve essere revocato e il dibattimento si svolge secondo

le regole ordinarie. 142

Per quanto riguarda il querelante, la legge impone che gli sia data comunicazione del decreto penale. Inoltre, egli

vanta un diritto di essere citato in giudizio per esercitarvi le facoltà che la legge gli attribuisce e può costituirsi parte

civile.

33. Giudizio direttissimo su accordo delle parti.

La mancata convalida dell’arresto, di regola, è d’ostacolo all’instaurazione del giudizio direttissimo; tuttavia,

esso può ancora essere ammesso se l’imputato e il PM vi consentono.

Non sono previste forme particolari per la prestazione del consenso:

a. il PM potrà manifestarlo citando l’imputato a comparire ogniqualvolta ritenga di non dover chiedere

l’archiviazione, o di non dover avviare l’indagine preliminare;

b. il consenso dell’imputato può essere presentato in qualsiasi forma, anche dal suo difensore seppur privo di

procura ad hoc; può anche essere dedotto per fatti concludenti.

34. Contestazione suppletiva del “fatto nuovo”.

Il consenso dell’imputato è importante anche quando il PM contesta ad egli un fatto nuovo mentre è in corso

il processo per altra imputazione a carico del medesimo imputato. Ovviamente, deve trattarsi di un fatto non connesso

a quello già contestato.

Occorre distinguere a seconda che il nuovo capo d’imputazione sia contestato nell’udienza preliminare o in

dibattimento.

Nel primo caso, l’iter processuale è privo della fase delle indagini preliminari. Col proprio consenso, l’imputato rinuncia

a quelle facoltà d’intervento che la legge gli assicura in quella fase, come, ad es., il diritto di essere interrogato sul fatto

addebitato prima della richiesta di rinvio a giudizio e il diritto di difendersi di fronte a certe iniziative del PM, per influire

sull'esito dell'indagine, magari nell'intento di farla sfociare in un provvedimento di archiviazione.

Dal momento che non è in gioco la decisione sul merito, il consenso può provenire anche dal difensore privo

del mandato ad hoc.

Nel dibattimento, invece, la contestazione del fatto nuovo comporta la soppressione dell’intera fase preliminare, oltre

che della fase predibattimentale. Il diritto alla difesa è tutelato alla stessa maniera che negli altri casi di modifica della

regiudicanda dibattimentale: sospensione del processo (da 20 a 40 gg.) e ammissione di prove in ordine al nuovo

addebito. Tuttavia, accettando la contestazione, l’imputato si preclude una serie di scelte che la legge impone di fare

fra udienza preliminare e apertura del dibattimento: giudizio abbreviato, patteggiamento, oblazione, sospensione

del processo con messa alla prova non possono essere richiesti. Per tali ragioni, il consenso deve provenire

direttamente dall’imputato presente nel dibattimento, tant’è vero che la contestazione del fatto nuovo non è

ammessa nei confronti dell’assente.

Oltre che dal consenso dell’imputato, la contestazione suppletiva deve essere accompagnata da un atto

autorizzativo del giudice. Egli può autorizzare la contestazione suppletiva subordinandone l’esercizio non solo al

consenso dell’imputato, ma anche alla verifica che essa non nuoccia alla speditezza del procedimento.

VII. GIUDIZIO (G.I.)

1. La fase del giudizio.

Il giudizio viene instaurato col decreto che il giudice emette al termine dell’udienza preliminare, ovvero un

decreto di giudizio immediato. Tuttavia, l’imputato può essere citato a giudizio anche con atto del PM, come accade

davanti al giudice monocratico, nonché, se si trova in stato di libertà, quando si procede con giudizio direttissimo; o,

ancora, può essere presentato dal PM direttamente all’udienza dibattimentale (nel giudizio direttissimo in caso di

arresto o di custodia cautelare).

Le disposizioni sul giudizio sono dettate per il tribunale in composizione collegiale e per la corte d’assise, ma, salvo

quanto diversamente disposto, si applicano anche nel procedimento innanzi al tribunale in composizione monocratica.

2. Caratteristiche del giudizio nel sistema accusatorio.

Nel dibattimento è richiesta la puntuale attuazione dei caratteri del sistema accusatorio, anche se la recente

modifica dell’art. 111 Cost., pur con l’obiettivo di introdurre nel nostro ordinamento i principi del “giusto processo”,

non ha espressamente enunciato un’opzione a favore di esso. Tuttavia, la norma costituzionale dà riconoscimento ad

alcuni fra i principi cardine di tale sistema stabilendo che ogni processo deve svolgersi nel contraddittorio delle parti,

in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale, e che il processo penale è regolato dal principio del

contraddittorio nella formazione della prova. 143

In particolare, un giudizio si può considerare accusatorio quando la formazione della prova avviene pubblicamente

nel contraddittorio delle parti, sul tema posto dall’accusatore, davanti al giudice che ha il compito di decidere il merito

(nel processo inquisitorio, all'opposto, le prove vengono formate unilateralmente - fuori dall'udienza pubblica - dallo

stesso organo investito della funzione di svolgere le indagini e di formulare l'accusa, con la partecipazione solo

eventuale, e comunque in posizione subordinata, della difesa). Detto questo, si possono desumere una serie di

corollari:

a. innanzitutto, la parità delle parti, sancita attraverso la partecipazione dell’accusa e della difesa su basi di parità

in ogni stato e grado del procedimento;

b. l’oralità-immediatezza, dove per oralità si intende non solo una modalità di escussione (cioè l’uso della voce

nell’assunzione delle dichiarazioni dei testimoni e delle parti), ma soprattutto un rapporto diretto tra il giudice

e le prove (immediatezza): colui che ascolta, che assume le prove, deve decidere. L’oralità in senso stretto può

esistere tuttavia anche senza l’immediatezza, come nel caso dell’incidente probatorio, dove il giudice del

dibattimento, che deve decidere, è diverso dal giudice che ha acquisito la prova, e perciò dovrà utilizzare il

verbale dell’atto.

c. all’immediatezza si accompagna il principio della concentrazione, con il quale si intende la tendenziale unità

di tempo nella quale va celebrato il giudizio, destinato a svolgersi in una sola udienza o in udienze contigue, in

modo che la decisione sia il più possibile vicina alla rappresentazione dei fatti da ricostruire. Tuttavia, in casi

particolarmente complessi, il dibattimento è destinato a durare anche vari mesi;

d. la distinzione delle funzioni del giudice da quelle dell’organo dell’accusa e dell’investigazione, altrimenti, il

giudice coinvolto nella costruzione dell’ipotesi di reato da verificare, vede pregiudicata l’oggettività di giudizio

necessaria per la valutazione finale (terzietà del giudice). Tuttavia, i casi di intervento diretto del giudice sono

numerosi, ma si configurano sempre come eccezioni rispetto al diritto alla prova.

3. Indagini preliminari e dibattimento.

Il nodo centrale è rappresentato dai rapporti tra le indagini preliminari e il dibattimento. La struttura del

sistema accusatorio impone di riservare ad una parte (il PM) la raccolta degli elementi di prova, i quali, almeno

tendenzialmente, non hanno valore, come tali, davanti al giudice del dibattimento.

La legge delega per il nuovo codice aveva disciplinato in maniera analitica l’utilizzabilità in giudizio degli elementi

raccolti durante le indagini preliminari, creando un sistema che rappresentava una soluzione di compromesso. Se si

fosse dovuto costruire un sistema a carattere interamente accusatorio, nessuno degli elementi raccolti fuori dal

dibattimento si sarebbe potuto utilizzare, per essere venuto meno il principio dell’oralità-immediatezza.

Un’impostazione di questo genere sarebbe però risultata troppo drastica, in quanto occorreva tener conto delle

esigenze pratiche determinate dai tempi delle indagini preliminari, le quali possono avere anche una durata cospicua.

Quindi, diventava indispensabile il recupero in giudizio di prove precostituite, suscettibili di non essere più utilmente

acquisite in dibattimento, e degli atti irripetibili.

L’attuale disciplina ha il suo parametro di riferimento nell’art. 111 Cost., il quale, dopo aver ribadito che nel processo

penale la prova deve essere formata in contraddittorio, indica tassativamente le possibili eccezioni alla regola:

consenso dell’imputato, impossibilità oggettiva di realizzare il contraddittorio, provata condotta illecita (diretta ad

impedire o ad attenuare la prova).

Occorre poi ricordare che, per quanto attiene alle prove che possono essere poste alla base della decisione finale, nel

codice esistono 2 chiavi interpretative generali:

a. l’art. 187, secondo il quale sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all’imputazione, alla punibilità e alla

determinazione della pena o della misura di sicurezza. Dunque, il thema decidendum è delineato dal PM nel

momento in cui esercita l’azione penale;

b. l’art. 526 comma 1°, secondo il quale il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da

quelle legittimamente acquisite nel dibattimento. Tale articolo va a sua volta collegato con l’art. 191, per cui

le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate. Tale inutilizzabilità

è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, oltre ad essere motivo di ricorso per cassazione.

Tuttavia, ai sensi dell’art. 191 comma 2-bis: “le dichiarazioni o le informazioni ottenute mediante il delitto di

tortura non sono comunque utilizzabili, salvo che contro le persone accusate di tale delitto e al solo fine di

provarne la responsabilità penale” (l. n. 110/2017).

4. Dal “principio di non dispersione della prova” alla modifica dell’art. 111 Cost.

Di fronte alle difficoltà incontrate in sede di prima applicazione della riforma del codice e del nuovo metodo

accusatorio, la Corte costituzionale si era resa interprete del malcontento di una parte della magistratura, cancellando

144

alcune fra le disposizioni chiave che miravano ad assicurare la prevalenza, ai fini della decisione, dei risultati probatori

acquisiti nel dibattimento.

In base al principio di non dispersione dei mezzi di prova, tutto ciò che il giudice conosce, tanto per esperienza diretta

nel corso del dibattimento, quanto attraverso le carte del procedimento, secondo le regole del contraddittorio o meno,

può essere utilizzato dal giudice, con la sola mediazione del suo libero convincimento circa il peso da attribuire a

ciascun elemento.

Dunque, il baricentro del procedimento si era allontanato dal dibattimento a vantaggio delle indagini preliminari.

Il recupero della centralità del dibattimento è stato lungo e si è concluso con la legge costituzionale n. 2/1999, che ha

inserito nell’art. 111 Cost. i principi del c.d. “giusto processo”, e in particolare il principio del contraddittorio nella

formazione della prova, della parità delle parti, della terzietà e imparzialità del giudice, nonché della ragionevole

durata.

Con particolare riferimento al processo penale, sono elevate a rango costituzionale le disposizioni dell’art. 6 c.e.d.u.

che prevedono il diritto di conoscere l’accusa, di preparare la difesa, al controesame, alla prova, all’interprete.

In particolare, in base al principio del contraddittorio nella formazione della prova, va considerata come prova

utilizzabile per la decisione solo quella assunta davanti al giudice con l’intervento delle parti. Poiché, tuttavia,

un’applicazione rigida del suddetto principio non sarebbe sempre possibile, la stessa Costituzione prevede delle

eccezioni, in base alle quali si può derogare al contraddittorio:

- per consenso dell’imputato. Tale eccezione ha 2 ambiti applicativi distinti:

 riti semplificati che omettono il dibattimento: in tali contesti l’imputato rinuncia al contraddittorio in

via anticipata o in via successiva, di modo che il giudice utilizza le prove raccolte in modo unilaterale

nel corso delle indagini;

 consenso ad acquisire al dibattimento prove formate fuori dal contraddittorio: poiché la norma

costituzionale non fa distinzione, sembra che il consenso del solo imputato valga a rendere utilizzabili

gli atti di indagine anche se si tratta di elementi assunti unilateralmente dalla difesa.

Tuttavia il consenso, se interpretato in modo tecnico, indica la rimozione di un limite all’agire altrui nella

propria sfera soggettiva. Pertanto, a rigore, l’imputato può validamente consentire soltanto all’acquisizione di

atti prodotti da altre parti.

In sintesi, si può affermare che l’uso di atti raccolti in modo unilaterale può essere ammesso soltanto se vi

consentono quelle parti che non hanno partecipato all’acquisizione dell’elemento di prova e che potrebbero

subire un pregiudizio dalla utilizzabilità dello stesso. Questa interpretazione trova conferma in quell’istituto

che riconosce alle parti di concordare l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel

fascicolo del PM, nonché della documentazione relativa all’attività di investigazione difensiva;

- per accertata impossibilità di natura oggettiva: la formulazione è estremamente generica, in particolare non

specifica se debba trattarsi di un’ipotesi di non ripetibilità dovuta a cause imprevedibili.

In altre parole, sembra che l’ambito applicativo della disposizione sia limitato alle situazioni di non ripetibilità

originaria o sopravvenuta. Occorre che in natura non sia più possibile assumere in contraddittorio

quell’elemento di prova. In definitiva il contraddittorio viene recuperato nello specifico dibattito sull’esistenza

in concreto del requisito dell’impossibilità oggettiva.

- per effetto di provata condotta illecita, ipotesi in cui la mancata attuazione del contraddittorio costituisce

l’effetto di provata condotta illecita, cioè comportamenti contrari al diritto finalizzati ad indurre il dichiarante

a sottrarsi al contraddittorio. Quando il metodo del contraddittorio è inquinato, il processo deve fare ricorso

al metodo alternativo che consiste nell’utilizzabilità delle precedenti dichiarazioni.

Riassumendo, l’art. 111 comma 5° Cost., disciplina le eccezioni al principio accusatorio che caratterizza il processo

penale. In base ad esso non solo le parti hanno diritto all'acquisizione in giudizio delle prove ma anche a che le prove

stesse si formino in contraddittorio tra accusa e difesa, cioè mediante la contrapposizione dialettica tra di esse. La ratio

della disposizione è quella di garantire il c.d. giusto processo, cioè un processo che tenga conto dei diritti delle parti e

li garantisca.

5. La legge di attuazione del “giusto processo” e l'attuale ruolo del dibattimento.

Il ripristino della centralità del dibattimento come luogo privilegiato per la realizzazione del contraddittorio

voluto dalla Costituzione non è stato esente da costi né privo di ambiguità.

Anzitutto, il ritorno all’inutilizzabilità delle precedenti dichiarazioni ha indotto il legislatore a limitare il diritto al

silenzio dell’imputato che abbia riferito fatti concernenti la responsabilità altrui.

Per altro verso, nell’intento di ristabilire la parità delle parti, si è previsto che il PM e i difensori possono

consensualmente sottrarre al contraddittorio elementi raccolti, dall’una e dall’altra parte, fuori dall’udienza,

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto aggiornato alla "riforma Orlando" (Legge 23 giugno 2017, n. 103, in Gazzetta Ufficiale, serie generale, 4 luglio 2017, n. 154) per l'esame di diritto processuale penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente prof. Giulio Illuminati: "Compendio di Procedura penale", integrato con gli ultimi aggiornamenti normativi. Gli argomenti trattati sono i seguenti: introduzione e fonti del diritto processuale penale; soggetti; atti; prove; misure cautelari; indagini preliminari e udienza preliminare; procedimenti speciali; giudizio; procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica; impugnazioni; esecuzione; rapporti giurisdizionali con autorità straniere; processo penale minorile; procedimento penale davanti al giudice di pace; Procedimento di accertamento della responsabilità amministrativa degli enti.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher appuntiedispense di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Illuminati Giulio.

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