Riassunto esame Diritto, prof. Bargis, libro consigliato Compendio di Procedura Penale, Conso Grevi

Capitolo I - I soggetti

Premessa

La distanza tra il cpp del 1988, ispirato al modello accusatorio, e quello previgente, più attento alla fase dell'istruzione, la si può notare dalla sistematica del codice:

• Parte statica libri I – IV, che si apre con il Titolo dedicato al giudice, per ribadire la centralità della giurisdizione nell'ambito di un processo concepito essenzialmente come sistema di garanzie;
• Parte dinamica libri V-XI;

Il libro I si compone di 7 Titoli:

• Il giudice
• Il pubblico ministero
• La polizia giudiziaria
• L'imputato
• La parte civile con il responsabile civile e il civilmente obbligato per la pena pecuniaria
• La persona offesa dal reato
• Il difensore

È opportuno distinguere, anche in considerazione della differente ampiezza dei poteri che in soggetto parte molti casi si ricollega a questa distinzione, tra « » e « ». Dovendosi riservare quest'ultima qualifica a chi vanta il diritto a una decisione giurisdizionale in rapporto ad una pretesa fatta valere nel processo, ne consegue che la qualifica di parte non spetta alla totalità dei soggetti elencati nel libro I del codice. Dev'essere anzitutto escluso il giudice, visto che il suo ruolo istituzionale esige, come fondamentale requisito, quello dell'imparzialità. Neppure la polizia giudiziaria, la persona offesa e il difensore assumono la qualifica di parte, che, invece, compete ai rimanenti soggetti elencati nel libro I (quindi i PM, l'imputato e la parte civile).

La giurisdizione penale

In piena sintonia con il disposto dell'art. 102 comma 1° Cost., che attribuisce la funzione giurisdizionale a «magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario», l'art. 1 riserva l'esercizio della giurisdizione penale ai «giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario». Ciò significa che soltanto il giudice, e non qualsiasi magistrato (quindi, non il pubblico ministero), può essere titolare di funzioni giurisdizionali penali. La qualità di giudice è il risultato di un atto di investitura di potere regolato dalle leggi di ordinamento giudiziario.

Il valido esercizio della funzione giurisdizionale risulta fortemente condizionato dalla ritualità dell'investitura. Infatti, l'art. 178 stabilisce che «è sempre prescritta a pena di nullità [assoluta] l'osservanza delle disposizioni concernenti: le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario».

L’art. 33, prevede che le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi giudicanti sono stabiliti dalle leggi di ordinamento giudiziario. Tuttavia ai due commi successivi non vengono considerate attinenti alla capacità del giudice le disposizioni: sulla «destinazione agli uffici», sulla «formazione dei collegi» e «sulla assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici».

Il requisito della capacità del giudice non concerne neppure le disposizioni relative alla formazione dei collegi: la loro violazione è sanzionata con la nullità assoluta. Sono, altresì, escluse dall'ambito delle condizioni di capacità del giudice:

• Le disposizioni che regolano la composizione dell'organo giudicante nel caso di assegnazione di un numero di giudici maggiore del necessario;
• Le disposizioni relative alle «supplenze» e alle «applicazioni».

Per quanto attiene alle disposizioni sulla destinazione del giudice all'ufficio — si pensi ad un trasferimento o all'assegnazione di nuove funzioni giudicanti — esse sono sicuramente riconducibili al concetto di capacità: la mancanza della qualifica richiesta per l'esercizio delle funzioni giudiziarie comporta nullità assoluta.

Infine, i commi 2 e 3 dell'art. 33 sono accomunati dall'obiettivo di evitare che l'inosservanza dei criteri di riparto di attribuzioni si traduca in una nullità assoluta.

Profili ordinamentali

I precetti costituzionali dedicati sia alla magistratura sono gli artt. 104, 105, 106, 107, 108 e 109 Cost.; al giudice artt. 25, 101, 102, 103 e 11 Cost. La figura del giudice si distingue tra:

• Giudici straordinari: istituiti successivamente al fatto da giudicare (sono vietati dalla Cost., mentre sono ammessi i giudici specializzati come il tribunale dei minori in ragione dello specifico oggetto della loro giurisdizione (art. 102 comma 2° Cost.) );
• Giudici speciali: figure estranee alla legge di ordinamento giudiziario (ve ne sono di 2 tipi: tribunali militari e corte costituzionale, nella composizione prevista per le accuse contro il Pdr per alto tradimento e attentato alla costituzione);
• Giudici ordinari: contrapponibili ai giudici speciali in quanto traggono la loro legittimazione dall'ordinamento giudiziario.

La categoria ricomprende i seguenti organi giudicanti:

• Giudice di pace: giudice onorario e monocratico, che si contrappone, per un verso, al giudice professionale e, per l'altro verso, al giudice collegiale;
• Giudice per le indagini preliminari: monocratico.
• Giudice dell'udienza preliminare: monocratico. Il d.lgs. 51/88 stabilisce che il giudice dell'udienza preliminare debba essere diverso da quello che, nel medesimo procedimento, ha svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari. L'art. 7-bis ord. giud., al fine di assicurare un'elevata qualificazione professionale esige che essi abbiano precedentemente svolto per almeno 2 anni la funzione di giudice del dibattimento o quella di giudice dell'udienza preliminare e, nell'intento di creare le migliori premesse per la terzietà di questi giudici, vige la regola della temporaneità delle funzioni (per non più di 10 anni consecutivi).
• Tribunale ordinario: a seconda della gravità del reato o delle caratteristiche dello stesso – come emergerà meglio in seguito quando si esaminerà il suo doppio ordine di attribuzioni (infra, § 7) – tale organo giudica in composizione monocratica oppure in composizione collegiale, decidendo, in quest'ultimo caso, «con il numero invariabile di 3 componenti». L'art. 7-bis comma 2 quarter. ord. giud. stabilisce che il tribunale in composizione monocratica sia costituito da un magistrato che abbia esercitato la funzione giurisdizionale per non meno di 3 anni. Vi è possibilità di una deroga «per imprescindibili e prevalenti esigenze di servizio» (art. 7-bis comma 2-quinquies ord. giud.).
• Corte d'assise: giudice collegiale composto da 8 magistrati, di cui: 2 togati (magistrati professionali, stabilmente appartenenti all'ordine giudiziario come magistrati di carriera) 6 laici (magistrati onorari, che solo temporaneamente fanno parte dell'ordine giudiziario e sono scelti fra i cittadini in possesso di determinati requisiti), la cui partecipazione all'amministrazione della giustizia va ricollegata al disposto dell'art. 106 comma 2° Cost.
• Corte d'appello: giudice collegiale composto da 3 magistrati.
• Corte d'assise d'appello: giudice collegiale, la cui composizione mista (ai 2 magistrati togati si vanno ad aggiungere 6 giudici onorari o «popolari») ricalca quella della corte d'assise.
• Magistrato di sorveglianza: monocratico.
• Tribunale di sorveglianza: giudice collegiale composto da 4 magistrati, di cui 2 togati e 2 laici.

Al vertice si colloca la Corte di Cassazione, definita, dall'art. 65 ord. giud. Giudice di legittimità. Essa è divisa in 7 sezioni, ciascuna delle quali giudica con 5 componenti, che diventano 9 quando tale organo è chiamato a pronunciarsi nella composizione a sezioni unite. L'art. 106 Cost prevede che “per meriti insigni” siano chiamati all'ufficio di consigliere della corte di Cassazione “professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano 15 d'anni d'esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori”. Anche i giudici minorili sono regolati dalla legge di ordinamento giudiziario (artt. 49 ss.) e sono giudici ordinari specializzati.

Le questioni pregiudiziali e sospensione del processo

La giurisdizione penale è autosufficiente: ha cognizione autonoma su tutte le questioni strumentali alla pronuncia finale. L’art. 2 stabilisce il dovere del giudice penale di risolvere ogni questione che si ponga come antecedente logico-giuridico della decisione di cui è investito. La questione logicamente prioritaria è una pronuncia incidentale che può avere natura civile, amministrativa o penale, e che ha rilevanza solo all'interno del procedimento in cui è inserita cognitio incidenter tantum, senza alcuna efficacia vincolante in nessun altro processo.

Salvo 2 deroghe previste dalle disposizioni del codice:

• In caso di controversia sulla proprietà delle cose sequestrate (artt. 263 comma 3° e 324 comma 8°) o confiscate (art. 676 comma 2°), si limitano a devolvere la relativa risoluzione al giudice civile.
• Per le questioni pregiudiziali relative allo «stato di famiglia o di cittadinanza» (art. 3), il giudice penale «può sospendere» il processo – si presuppone, quindi, superato lo stadio procedimentale, in seguito all'avvenuta formulazione dell'imputazione – allorché ricorrano le 3 condizioni: rapporto di pregiudizialità

a) Deve effettivamente sussistere un tra la risoluzione della controversia sullo stato di famiglia o di cittadinanza e la decisione della regiudicanda penale.

b) È necessario che la questione pregiudiziale sia seria, vale a dire non manifestamente infondata o artificiosa;

c) Dev'essere già stata proposta l'azione civile o amministrativa;

Sarà il giudice a stabilire, di volta in volta, se, nonostante la ricorrenza dei presupposti non sia preferibile risolvere autonomamente la questione pregiudiziale. Nel caso di sospensione (e di conseguente devoluzione della controversia al giudice «naturale») è prevista la pronuncia di un'ordinanza, che può essere impugnata – senza che si produca l'effetto sospensivo di cui all'art. 588 – in Cassazione: nel silenzio della legge si deve ritenere che siano legittimate al ricorso tutte le parti in quel momento presenti nel processo. Finché dura la sospensione, è ammesso soltanto il compimento degli atti urgenti (art. 3 comma 3).

In tema di status, alla sentenza irrevocabile intervenuta in sede extrapenale viene riconosciuta efficacia di giudicato (art. 3 comma 4°). Anzi il giudicato civile o amministrativo ha un'identica efficacia vincolante sia se si sia formato anteriormente all'inizio del processo penale, sia se, risolta incidenter tantum la questione pregiudiziale nell'ambito del processo penale, sia sopraggiunto mentre il medesimo è ancora in corso.

Infine, nel caso in cui la decisione extrapenale sia divenuta irrevocabile dopo la definitiva conclusione del processo penale, soccorre la previsione di cui all'art. 630 ove la sentenza di condanna dipenda da un accertamento incidentale sconfessato dal giudice civile o amministrativo, potrà essere percorsa la strada della revisione (infra, cap. IX, § 47).

La seconda ipotesi di sospensione del processo penale a causa di una questione pregiudiziale è quella prevista dall'art. 479: qui la controversia da risolvere in via prioritaria non verte su uno status ma su una qualsiasi altra questione di competenza del giudice civile o amministrativo. In questo caso la sospensione può essere disposta solo nel corso del dibattimento.

Sono, inoltre, previsti dei requisiti inerenti alla questione pregiudiziale:

• La risoluzione della controversia deve condizionare la decisione sull'esistenza del reato;
• L’attributo della serietà non è sufficiente, dal momento che la controversia deve risultare di particolare complessità;
• Dev'essere già in corso il relativo procedimento presso il giudice civile o amministrativo.

Ulteriore condizione stabilita dall'art. 193 è che la legge civile o amministrativa non ponga limitazioni alla prova della situazione soggettiva. Limitazioni che il giudice penale non incontra, con migliori prospettive per la pienezza del suo accertamento, se risolve la controversia in via incidentale. Si consente al giudice di revocare, anche di ufficio, l'ordinanza di sospensione qualora il giudizio civile o amministrativo non si sia concluso nel termine di un anno. Infine risulta precluso il riconoscimento di un'efficacia vincolante della sentenza extrapenale: quest'ultima viene a far parte del materiale probatorio destinato a costituire la base per la formazione del convincimento del giudice, il quale, in ipotesi, la può anche disattendere, con l'unico limite di dover esporre in motivazione le ragioni della divergenza.

La l.124/2008 (c.d. Lodo Alfano) ha previsto un'ipotesi particolare di sospensione del processo per il PdR, per i presidenti del Senato, della Camera dei Deputati e del Consiglio, per tutta la durata della carica e anche per i fatti antecedenti all'assunzione della carica e della funzione. Tale scelta suscita di gravi dubbi di costituzionalità, già rilevati dalla Corte Costituzionale, anche perché è stata introdotta con legge ordinaria, in luogo di una legge costituzionale.

La competenza: per materia, per territorio e per connessione

Il capo II del titolo relativo al giudice è dedicato al tema della «competenza»: vale a dire all'insieme di regole giuridiche che consentono di attuare una distribuzione, in senso orizzontale e verticale, in modo da predeterminare il giudice, così come impone l'art. 25 Cost. Prima di esaminare la normativa sulla competenza, va detto che alle due tradizionali figure (competenza per materia e per territorio) il codice ne ha aggiunta una terza (competenza per connessione).

A proposito della competenza per materia, il codice ha tracciato la suddivisione tenendo conto sia del tipo di reato (criterio qualitativo, orientabile su vari parametri quali, ad esempio, la natura o, talora, addirittura la frequenza statistica dell'illecito o la maggiore pena edittale professionalità del giudice), sia del livello della (criterio quantitativo), per il cui calcolo lo stesso legislatore delegante ha fornito taluni criteri. A tal fine bisogna tenere conto della pena – o, meglio, del massimo della pena – stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato, per cui, nella seconda ipotesi, la pena edittale deve essere diminuita di un terzo (art. 56 comma 2° c.p.).

Viene esclusa l'incidenza della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, salvo che si tratti delle aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa (come quando, per esempio, si passa dalla reclusione all'ergastolo) o di quelle ad effetto speciale (che comportano un aumento della pena maggiore a 1/3). Risultano affidati:

• Alla corte d’assise (art. 5):
  • I delitti puniti con l'ergastolo o con la reclusione non inferiore nel massimo a 24 anni, fatta eccezione per i delitti di tentato omicidio, di rapina e di estorsione, comunque aggravati, nonché per i delitti di sequestro di persona a scopo di estorsione (sempre che non ne sia conseguita la morte della persona offesa, e per quelli previsti in materia di sostanze stupefacenti);
  • I delitti consumati di: omicidio del consenziente (art. 579 c.p.), istigazione o aiuto al suicidio (art. 580 c.p.), omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.);
  • Ogni delitto doloso, qualora dal fatto sia derivata la morte di una o più persone, escluse le ipotesi di morte come conseguenza non voluta di altro reato (art. 586 c.p.), di morte avvenuta in seguito a rissa (art. 588 c.p.) e di morte derivante da omissione di soccorso (art. 593 c.p.);
  • I delitti di riorganizzazione del partito fascista, i delitti di genocidio e i delitti contro la personalità dello Stato puniti con pena edittale non inferiore nel massimo a dieci anni.
• Il tribunale: la sua competenza si ricava per sottrazione, come risulta dall'art. 6 che, dopo l'aggiornamento operato dal d.lgs. 274/2000, lo investe dei reati non appartenenti alla competenza della corte di assise o del giudice di pace.

Per quanto riguarda la competenza per territorio, la regola fondamentale è quella del luogo in cui il reato è stato consumato (art. 8 comma 1°). Ad essa il legislatore fa seguire:

• Altre regole di carattere generale che derogano al criterio del locus commissi delictii in ragione della particolare configurazione della fattispecie delittuosa. E' il caso del fatto:
  • Che abbia cagionato la morte di una o più persone: è parso preferibile radicare la competenza nel luogo in cui è avvenuta l'azione o l'omissione: in tale luogo, infatti, si è creato l'allarme sociale ed è più agevole la ricerca delle prove.
  • Del reato permanente e del delitto tentato (art. 8 commi 2°, 3° e 4°): si è optato, rispettivamente, per il criterio del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione, anche se dal fatto è derivata la morte di una o più persone e per il criterio del luogo in cui è stato compiuto l'ultimo atto diretto a commettere il delitto.
• Talune regole «suppletive», che consentono l'individuazione del giudice territorialmente competente quando non è possibile applicare le regole generali: occorre rispettare la gerarchia interna risultante dall'art. 9. Con la conseguenza che è prioritario il criterio del luogo o dell'ultimo, se i luoghi sono più di uno – in cui è avvenuta una parte dell'azione o dell'omissione; seguono, in s...