Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Simonetta Vincré, libro consigliato Diritto processuale civile, I.Principi generali, Luiso

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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE- I. PRINCIPI GENERALI, P.

LUISO

1. IL DIRITTO SOSTANZIALE E L’ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

L’oggetto del diritto processuale civile varia. Ad avviso dell’autore di occupa dell’area della tutela

dei diritti, normativa secondaria, che interviene solo dopo che la normativa primaria ha fallito il

suo scopo.

La tutela dei diritti avviene o tramite attività giurisdizionale (in mano allo Stato), come dice il titolo

IV della Costituzione, o tramite attività non giurisdizionale (ES: arbitrato, pubblica

amministrazione). L’art 102 c.1 Cost. riguarda solo la tutela dei diritti tramite provvedimenti

autoritativi, ma non esclude altri strumenti diversi dalla giurisdizione.

Non c’è solo la tutela dei diritti nella giurisdizione civile, c’è ad esempio la cd. giurisdizione

volontaria, in sostanza sarebbe attività amministrativa, in quanto il giudice di occupa di interessi.

Dunque oltre alla funzione giurisdizionale per la tutela dei diritti abbiamo quella che non si

occupa di diritti e la tutela non giurisdizionale. Di questi due si occupa sempre il diritto

processuale civile. Negli ultimi anni si stanno sviluppano strumenti non giurisdizionali diversi

dall’arbitrato (portando quindi un ulteriore settore nella materia).

Partiamo dall’inizio: in un ordinamento c’è una normativa che disciplina il comportamento dei

consociati, cioè una normativa primaria o sostanziale, la quale prevede doveri e poteri, facoltà

sul compiere certe attività. Alcuni comportamenti sono doverosi (o l’astensione è doverosa), altri

sono possibili e la scelta viene rimessa a un soggetto. Può capitare che l’attività concreta di un

consociato si trovi ad essere difforme dall’astratta previsione normativa: così si realizza un

illecito. ES: di fronte a un illecito penale si innesta l’attività giurisdizionale penale.

A volte l’ordinamento, per libera scelta o perché vincolato dalla Costituzione, riconosce degli

interessi e li garantisce al titolare di questi. Nel settore penale, l’interesse protetto è unicamente

quello generale. Invece, di fronte al debitore che non paga, è il creditore il soggetto dell’interesse

garantito dall’ordinamento. Questo interesse è chiamato, diritto soggettivo o interesse legittimo.

Quindi abbiamo: la persona tenuta al comportamento e un’altra persona. Non basta una

relazione tra l’ordinamento (che impone il dovere) e il titolare del dovere, ma vi è una relazione

trilaterale (si aggiunge il titolare del bene della vita).

La normativa primaria regola così la vita dei consociati. MA l’ordinamento deve prevedere anche

l’ipotesi in cui il dovere non venga rispettato, configurando un illecito, cioè un comportamento

concreto contrastante con una astratta previsione normativa ES: il debitore non paga il debito.

Mentre nel diritto penale è tutto lineare (illecito, processo, sanzione penale), in altre situazioni, al

compimento dell’illecito, seguono conseguenze sempre sul piano del diritto sostanziale, come un

ulteriore dovere di comportamento. ES: dalla sottrazione di bene al proprietario, segue il dovere

di restituzione di tale bene—> come vediamo fa sempre parte del diritto sostanziale. Questa

situazione non può andare all’infinito; arrivati a un certo punto ci troviamo nella stessa situazione

che, nel settore penale, è invece immediata conseguenza dell’illecito. Nel caso appena visto, alla

violazione del dovere primario e del dovere consequenziale non ci sono ulteriori sviluppi sul

piano del diritto sostanziale e qui allora si instaura l’attività giurisdizionale, perché la normativa

sostanziale è entrata in crisi. Per l’intervento della tutela giurisdizionale non importa se ci sia

stata una violazione di un dovere primario o consequenziale.

L’attività giudiziaria opera sempre in seconda battuta. Deve prendere come inizio quel frammento

di realtà sostanziale interessato dall’illecito, deve operare su tale frammento e alla fine lo si

rimette nella realtà sostanziale. Il punto di partenza, l’oggetto e il punto di arrivo saranno sempre

un pezzo di realtà sostanziale. Il processo si adatta alla realtà sostanziale, il processo non deve

distorcere la realtà sostanziale.

2.I PRESUPPOSTI DELL’ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

Il presupposto costante della tutela giurisdizionale può essere trovato nell’affermazione o

nell’esistenza di un illecito, cioè un comportamento concreto difforme dal dovere imposto da una

previsione normativa. Questo riguarda la giurisdizione in generale.

Per la giurisdizione civile c’è un quid pluris: l’insoddisfazione di una situazione sostanziale

protetta. ES: il mancato pagamento del debito non costituisce solo violazione di un dovere, ma

2 allo stesso tempo è anche la lesione del diritto di credito, proprio perché quel dovere di

comportamento non è fine a se stesso. L’illecito porta una lesione del diritto, garantito tramite il

rispetto del dovere. Questo è l’elemento in più nella giurisdizione civile, rispetto a quella penale:

la situazione sostanziale protetta che viene ad essere lesa.

Al di là della giurisdizione penale, le altre forme di intervento giurisdizionale, affidate a giudici

speciali (giudici tributari o giudici amministrativi) hanno in comune che vi è una situazione

sostanziale da tutelare. Sotto questo profilo, si differenziano enormemente dal processo penale,

in cui non ci sono situazioni sostanziali da tutelare, ma illeciti da reprimere con sanzioni penali.

Per questi motivi i presupposti e i principi del processo civile si ripetono anche nelle giurisdizioni

speciali, rinviando per tutto quello non previsto, al c.p.c. Una vicinanza strutturale e funzionale: la

repressione degli illeciti in vista di tutelare una situazione sostanziale lesa.

L’art 2097 c.c. “Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria”. la giurisdizione

ordinaria ha il compito della tutela dei diritti soggettivi. Al giudice ordinario è attribuita la tutela di

queste situazioni, non degli interessi legittimi, cui si occupa il giudice amministrativo. Si tratta di

una scelta del legislatore (d’altronde, l’art 113 Cost, consente la tutela degli interessi legittimi

anche di fronte al giudice ordinario, così viceversa).

La giurisdizione, ordinaria o speciale, tutela le situazioni sostanziali protette. Operano sì

sull’illecito, ma in funzione della tutela dell’interesse (termine generale) protetto. L’illecito qui non

rileva per quello che è.

Alcune soluzioni non giurisdizionali: arbitrato, alcune ipotesi di tutela esecutiva affidata alla

pubblica amministrazione. Quando la giurisdizione civile ha cura di interessi si ha la cd.

GIURISDIZIONE VOLONTARIA.

3.I VARI TIPI DI TUTELA GIURISDIZIONALE: LA TUTELA DICHIARATIVA

Vediamo ora le forme di intervento per le situazioni sostanziali da tutelare, lese da un illecito.

Dall’inizio: il punto di partenza è l’affermazione o la constatazione di una situazione sostanziale

lesa e serve perciò una forma di tutela. Per capire la forma della tutela, ci chiediamo: cosa ha

bisogno tale situazione sostanziale lesa? Lo scopo è garantire la soddisfazione della situazione

sostanziale protetta, là dove si era partiti da una insoddisfazione.

Tre forme di intervento, non tanto per volontà del legislatore, ma per motivi “ontologici”. Tutela

dichiarativa, tutela esecutiva, tutela cautelare.

Partiamo dalla prima forma di tutela (dichiarativa), nota con il nome di FUNZIONE

GIURISDIZIONALE DI COGNIZIONE, cui corrisponde il processo di cognizione. Questo tipo di

processo determina i comportamenti leciti e doverosi. Compito della giurisdizione dichiarativa è

quello di risolvere controversie. Il giudice parte con l’accertamento dell’esistenza della situazione

sostanziale, accerta la lesione dovuta all’illecito; individua quali effetti giuridici sono necessari per

eliminare la lesione che l’illecito ha prodotto, cioè fare in modo che si rimuova l’illecito. Questi

non sono tre momenti staccati: se la situazione esiste, se è stata lesa, e quale effetto bisogna

produrre perché la situazione non sia più lesa. Questa quindi è la tutela dichiarativa, a volte

chiamata COGNIZIONE ed è l’attività che prende più tempo. Per giungere al provvedimento

giurisdizionale dichiarativo serve per forza un’attività di cognizione del giudice, il giudice si deve

convincere. Deve giungere a una convinzione “intellettuale”, servono per questo tutti gli elementi

rilevanti per dare un contenuto al provvedimento dichiarativo. Così arriviamo al provvedimento

dichiarativo.

L’attività che porta via tanto tempo è l’acquisizione del materiale. Nel processo di cognizione il

giudice non fa una attività di mera cognizione intellettuale come farebbe invece uno storico, MA

l’attività cognitiva è strumentale a convincere il giudice della sussistenza dei presupposti, al fine

di ottenere un provvedimento giurisdizionale.

E’ più corretto parlare di tutela dichiarativa piuttosto che di cognizione, che è invece l’attività

preparatoria del provvedimento finale. Il contenuto del provvedimento finale, che dà tutela

dichiarativa, può essere diverso, MA in ogni caso individua le regole di condotta concrete che, da

quel momento in poi, si dovranno seguire, e che, da quel momento in poi, sostituiranno le

corrispondenti norme di diritto sostanziale.

a)Se basta dire solo quali sono i comportamenti leciti e doverosi da tenere in futuro (in relazione

alla situazione sostanziale) il contenuto del provvedimento è di MERO ACCERTAMENTO, in

modo da stabilire ciò che le parti possono e devono fare. ES: sorta contestazione circa

3 l’esistenza della servitù di passo, la sentenza accerta l’esistenza di una servitù di passaggio,

stabilisce i comportamenti leciti e doverosi.

L’accertamento dell’esistenza del diritto da tutelare è effettuato con riferimento alla lesione da

esso subita, e quindi all’illecito altrui. Non si accerta il diritto in sé, ma si rende necessario un

illecito. Non confondiamo l’accertamento che il giudice deve effettuare, guardando al passato,

prima del processo—> un accertamento che guarda al passato, con l’accertamento prescritto

contenuto nella sentenza, il quale guarda al futuro, cioè dopo il processo. Produce effetti nel

futuro. I piedi nel passato e lo sguardo nel futuro: l’accertamento di ciò che è, al fine di accertare

ciò che deve essere.

b)Quando il diritto è insoddisfatto, perché l’obbligato non ha tenuto un comportamento cui era

obbligato, abbiamo un PROVVEDIMENTO DI CONDANNA, che ha il contenuto di un

provvedimento di mero accertamento, e in più consente l’esperibilità di una tutela esecutiva.

Esso quindi comporta un effetto. Quindi se Tizio non adempie neppure dopo la condanna, Tizio

può chiedere la tutela esecutiva sulla base del provvedimento di condanna.

Possiamo dire che il provvedimento di condanna è una particolare sottospecie del

provvedimento di mero accertamento.

c)le pronunce costitutive: dobbiamo fare riferimento ai diritti potestativi. Nel diritto potestativo di

un soggetto, la manifestazione di volontà di un soggetto produce effetti nella sfera giuridica di un

altro soggetto. Solitamente non è da solo, ma insieme ad altri elementi della fattispecie.

In certi casi il diritto potestativo di esercita “stragiudizialmente”, cioè quando la volontà si

manifesta con un atto di diritto sostanziale; le eventuali contestazioni danno luogo a una

pronuncia di mero accertamento ES: Tizio crede di aver risolto il contratto di locazione perché

Caio ha ritardato il pagamento del canone e tale inadempimento è stato da contratto previsto

come motivo di risoluzione. Una volta che Tizio ha manifestato la volontà di risolvere il contratto

con Caio. ciascuno di essi può proporre domanda, volta ad accertare se il contratto si è risolto o

meno.

In alcuni casi invece il diritto potestativo si può esercitare solo in giudizio e il provvedimento,

chiamato “costitutivo”, modifica la situazione sostanziale preesistente. Anche il provvedimento

costitutivo individua i comportamenti leciti e doverosi, volti al futuro, in conseguenza all’effetto

causato dall’esercizio del diritto potestativo. Il giudice modifica la realtà sostanziale e poi la

disciplina in questo terzo caso. Il provvedimento costitutivo opera tale modificazione e in

conseguenza ne determina i comportamenti.

Il legislatore preferisce la via stragiudiziale quando c’è bisogno di immediatezza, il contrario

quando dà preminenza alla certezza. Nel secondo caso serve più tempo e l’atto giurisdizionale è

più reperibile (forma scritta, sicuro).

4.SEGUE: LA TUTELA ESECUTIVA

Esiste anche l’intervento giurisdizionale esecutivo, quando si impone a un soggetto di tenere un

comportamento funzionale alla soddisfazione, dove la pura e semplice attività dichiarativa non è

sufficiente.

La tutela dichiarativa appunto dice quali sono i comportamenti leciti e quelli doverosi, laddove fra

gli stessi siano controverse le rispettive regole di comportamento. Mentre presupposto

indispensabile del processo esecutivo è il titolo esecutivo: in tal caso, avremo una sentenza di

condanna. Ma la tutela dichiarativa non sempre è sufficiente, in quanto non persista ancora

l’omissione del comportamento dovuto. ES: il debitore potrebbe non pagare pur in presenza di

un provvedimento —> serve una forma diversa di tutela giurisdizionale in modo da garantire la

soddisfazione della situazione sostanziale.

Due forme della tutela esecutiva: la esecuzione forzata diretta e la esecuzione forzata indiretta.

La prima è disciplinata dal terzo libro del c.p.c. e si ha tutte le volte che l’attività non tenuta

dall’obbligato è sostituita da una corrispondente attività dell’organo giurisdizionale. L’organo

giurisdizionale subentra sull’obbligato che non adempie, realizzando quello che avrebbe dovuto

fare. Questo tipo di esecuzione è di carattere tipicamente “sostitutivo”. Interviene l’ufficio

esecutivo, come in un’attività di consegna, a prescindere dalla volontà dell’obbligato.

L’ufficio esecutivo interviene in modo surrogatorio, e ciò è possibile fino a quando per il creditore

è indifferente che la soddisfazione del suo diritto provenga da un soggetto diverso dall’obbligato.

Quindi ci sono casi in cui non si può dar luogo ad una attività di esecuzione forzata in senso

4 stretto. ES: un abito confezionato da un famoso sarto, un brano d’opera cantato da un

compositore, oppure astenersi dal fare schiamazzi. Qui ricorrono le forme di esecuzione

indirette. Si prevedono qui conseguenze sfavorevoli a carico dell’obbligato, in caso di persistenza

dell’inadempimento. Conseguenze sfavorevoli come: sanzioni penali, somme di denaro a favore

dello Stato o del creditore.

La differenza tra i due è che nella prima vi è un’attività surrogatoria da parte dell’attività

dell’ufficio esecutivo; nella seconda si deve convincere l’obbligato a tenere il comportamento,

producendo altrimenti effetti più gravosi rispetto all’adempimento stesso.

5.SEGUE: LA TUTELA CAUTELARE

La terza forma di intervento giurisdizionale è la tutela cautelare. Consideriamo che dal momento

in cui colui che chiede un intervento dell’organo giurisdizionale al momento in cui la tutela è

effettivamente impartita (provvedimento), passa del tempo.

Nel processo di cognizione serve tempo per avere tutti gli elementi, nel processo esecutivo serve

che l’ufficio esecutivo svolga l’attività sostitutiva. Ciò rischia di sminuire o estinguere del tutto

l’interesse di colui che ha richiesto la tutela giurisdizionale. ES: per la restituzione di un immobile

possono passare anche 5 o 6 anni, nel frattempo l’immobile potrebbe deteriorarsi o crollare. ES:

se vengono a mancare gli alimenti e la condanna agli alimenti arriva dopo 5 anni, nel frattempo

l’avente diritto muore di fame, e gli alimenti non servono più.

Bisogna quindi mantenere vivo, nel corso del processo l’interesse alla tutela giurisdizionale. La

tutela, quando sarà concessa, dovrà avere la stessa utilità che avrebbe avuto al momento in cui

è stata richiesta.

La funzione cautelare soddisfa un principio fondamentale del processo: “la durata del processo

non deve danneggiare la parte che ha ragione”. Essa viene concessa, proprio per la funzione

che ha, senza una preventiva, completa ricognizione: serve che la tutela sia impartita

velocemente, quindi è necessaria un’approssimazione. La tutela cautelare deve evitare

inconvenienti nel periodo di tempo che intercorre tra la domanda e il provvedimento.

Ovvio che il contenuto è vario ES: custodia del bene, forma di anticipazione, più o meno totale, di

quelli che potrebbero essere gli effetti del provvedimento finale, come provvisoria anticipazione

degli elementi, affinché l’alimentando possa ricevere da subito una somma per poter

sopravvivere.

La tutela cautelare ha natura subordinata e non autonoma. Essa è alle dipendenze delle altre

due tutele, cognitive ed esecutive; garantisce la loro effettività. La non autonomia ne evidenzia il

carattere provvisorio: la tutela cautelare ha una durata limitata, fino a quando non abbiamo la

misura giurisdizionale definitiva, di cognizione o di esecuzione. Si tratta di uno strumento volto

all’effettività che deriva dalle forme di tutela giurisdizionale, strumentale ris