Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Giussani Andrea, libro consigliato Diritto processuale civile.L' esecuzione forzata, i procedimenti speciali, l'arbitrato, la mediazione e la negoziazione assistita, Mandrioli - Carratta

Capitolo I – Il processo di esecuzione forzata

L'attività giurisdizionale esecutiva nel quadro della giurisdizione

Mentre la cognizione vuol conseguire l’accertamento dell’esistenza del diritto, l'esecuzione forzata vuole conseguire l'attuazione pratica e materiale di questa regola, attraverso l'impiego effettivo o potenziale della forza dell'ordinamento. Questo perché spesso la sola possibilità di tale uso è deterrente sufficiente per spingere all’adempimento. Quando l'ordinamento ha conseguito sul piano dell'esistenza del diritto un determinato grado di certezza, pur contando sull’adempimento spontaneo, può non considerare l'ipotesi che esso non si verifichi. Non può non apprestare per tale ipotesi strumenti idonei a soddisfare il diritto fuori dalla volontà del soggetto passivo.

Tale esigenza dà luogo, in capo al titolare del diritto accertato o contro essa, ad una nuova esigenza di tutela giurisdizionale, diversa da quella già soddisfatta dall’accertamento. L’attività giurisdizionale esecutiva viene incontro a tale esigenza; attività che si contrappone alla cognizione in quanto tende non al passaggio da diritto affermato a diritto accertato, ma da diritto accertato a materialmente eseguito.

Il processo esecutivo è strutturalmente autonomo dall’eventuale giudizio di cognizione che l'ha preceduto, e quando è preceduto da un accertamento non giudiziale è autonomo anche sul profilo funzionale. In relazione a tale autonomia sta il rilievo che il processo esecutivo è introdotto ed articolato da una domanda specifica e autonoma, rivolta a specifici organi e intesa ad ottenere la prestazione della tutela giurisdizionale mediante esecuzione.

Il processo esecutivo, caratteri e principi

Anche se il processo esecutivo si configura in forme e tipi diversi in relazione alle diverse esigenze di attuazione dei diritti sostanziali, ciò non impedisce di evidenziare caratteri strutturali comuni ad ogni soggetto del processo esecutivo. Gli organi del processo esecutivo sono l’organo esecutivo, che, nel quadro di un ufficio giudiziario, opera sotto il controllo di un giudice, e i soggetti che chiedono e nei cui confronti si chiede tutela giurisdizionale.

Poiché quest’ultima consiste nel dare esecuzione ad un diritto già accertato in capo ad un soggetto che ne è creditore e nei confronti di un soggetto che ne è debitore, queste sono le qualifiche con le quali nel processo esecutivo vengono in rilievo i soggetti che nel processo di cognizione sono attore e convenuto. Il creditore, in quanto propone la domanda esecutiva ed esercita l’azione esecutiva, è in certo senso attore. Non può invece dirsi debitore il convenuto, poiché egli non ha che da subire l’esecuzione, quindi è di regola convenuto dinanzi al giudice, quindi del meccanismo imperniato sulla citazione.

La domanda del creditore è rivolta direttamente all’organo esecutivo affinché provveda direttamente all’esecuzione, salvi i controlli e le direttive impartite dal giudice. Da ciò deriva che l’organo esecutivo deve essere imparziale, se non in senso meramente formale, ossia nel senso che nell’attuare il diritto del creditore contro il debitore, deve operare nell’obiettivo rispetto delle norme. La domanda all’organo esecutivo viene solitamente proposta verbalmente ed è sempre preceduta da una serie di atti (notificazione del titolo esecutivo e del precetto) che restano fuori dal processo, del quale costituiscono un preannuncio. La domanda esecutiva ha anche effetto interruttivo della prescrizione.

L’attività propria dell’organo esecutivo si estrinseca in atti che presentano i caratteri delle operazioni, mentre l’attività del giudice si estrinseca in provvedimenti, la cui natura è per lo più ordinatoria ed assume le forme di ordinanze e decreti.

Il principio della domanda e il principio dell’impulso di parte ispirano la disciplina del processo in modo analogo a quella del processo di cognizione; così come il principio della disponibilità dell’oggetto del processo, che qui varia solo perché non si tratta di determinare l’ambito di un giudizio, ma l’oggetto di un’attività esecutiva, che a volte è predeterminato dallo stesso diritto da portare ad esecuzione e solo nell’espropriazione forzata lascia margine di scelta, ferma comunque la possibilità della cd litispendenza esecutiva, con conseguente riunione del procedimento ex art. 273. Quanto al principio dell’uguaglianza delle parti e al principio del contraddittorio, essi operano con profonde differenze nel processo esecutivo, perché l’uguaglianza delle parti è solo formale, in quanto l’esecuzione si compie per attuare il diritto di una parte contro l’altra; e il contraddittorio verte solo sulle modalità dell’esecuzione.

I diversi tipi di esecuzione forzata e di processo esecutivo

Poiché la funzione dell’esecuzione consiste nel dare esecuzione concreta e materiale ai diritti, è chiaro che essa deve essere tendenzialmente esatta e completa. Questa esigenza si esprime nel principio di effettività, che ispira la disciplina del processo in generale e che viene solitamente ricordato dicendo che: il processo deve far conseguire al creditore tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di conseguire. Pertanto, l’optimum dell’esecuzione sta nell’attuare il diritto nella sua identità specifica, esigenza espressa dai codici nell’esigenza di conseguire, in quanto possibile, la tutela in forma specifica.

Ma questa possibilità viene talora a mancare sia a causa di impedimenti materiali, sia a causa di ostacoli giuridici o dei limiti imposti nel rispetto della libertà della persona. Difatti, non può realizzarsi la consegna di una cosa mobile che il debitore ha distrutto o alienato a un terzo in buona fede, né essere coattivamente eseguita l’obbligazione di fare fungibile. Quando la soddisfazione specifica non è possibile, l’ordinamento non può fare altro che reagire trasformando il diritto sostanziale nella sua essenza, cioè rendendolo più generico, fino al massimo della genericità e della fungibilità, sempre che l’ordinamento voglia non avvalersi di strumenti di coartazione, come le esecuzioni indirette o misure coercitive, che assolvono al fine di indurre il debitore ad adempiere spontaneamente, soprattutto ove l’obbligazione non sia fungibile.

Ciò ha fatto emergere il problema di inquadrare nell’ambito della tutela condannatoria e dell’esecuzione forzata i provvedimenti giudiziari che accertino un’esigenza di tutela ulteriore rispetto all’accertamento, e che siano non eseguibili con l’esecuzione forzata diretta. È anche il caso di ricordare il principio fondamentale ex art. 2740 c.c. per il quale ognuno risponde delle sue obbligazioni con l’intero patrimonio, che ha funzione di garanzia per quelle responsabilità; mentre a sua volta ogni elemento patrimoniale può essere trasformato in denaro attraverso una vendita coattiva previa espropriazione.

Non è compito del processo di esecuzione stabilire se un diritto può essere coattivamente eseguito nella sua specificità o se deve trasformarsi per poter essere eseguito. Ciò è invece compito del processo di cognizione, al termine del quale il diritto deve risultare accertato come eseguibile con le forme preordinate in astratto dalla legge, ma già determinate in concreto dalla pronuncia del giudice e che gli organi esecutivi devono attuare. I problemi di specifica eseguibilità dei diritti stanno a monte della disciplina del processo esecutivo, la quale ne presuppone l’avvenuta soluzione.

È in relazione a ciò che tale disciplina appronta le forme di esecuzione secondo il diritto accertato e eseguibile specificamente o genericamente sia come esecuzione in forma specifica (forma specifica) sia come esecuzione in forma generica o espropriazione. I tipi di processo esecutivo che realizzano l’esecuzione in forma specifica sono strutturalmente più semplici:

• L’esecuzione forzata per consegna di beni mobili o rilascio di beni immobili, mediante cui si consegue la disponibilità materiale di quella determinata cosa.
• L’esecuzione forzata di obblighi di fare e non fare, mediante cui si ottiene la prestazione specifica o l’eliminazione di quanto fatto in violazione dell’obbligo di non fare.

Prima di questi tipi di esecuzione forzata in forma specifica, il codice disciplina l’esecuzione in forma generica, o esecuzione per espropriazione. Si tratta della forma maggiormente utilizzata perché è spesso difficile rinvenire denaro liquido nel patrimonio del debitore. È la più utilizzata sia perché si deve spesso rinunciare alla soddisfazione specifica, sia perché gran parte dei diritti da eseguirsi hanno per oggetto una somma di denaro. L’espropriazione è anche un processo più complicato dei due precedenti, per due ragioni: anzitutto, si rinviene difficilmente denaro liquido nel patrimonio del debitore, con conseguente necessità di espropriare i suoi beni per convertirli in denaro; nonché per la ragione che la trasformazione dei beni del debitore in denaro consente ad eventuali altri creditori di utilizzare gli atti compiuti dal primo creditore, realizzando un concorso con ripartizione proporzionale.

L’azione esecutiva e il titolo esecutivo come unica condizione

Ricordato che l’azione di cognizione è il diritto ad un provvedimento di merito sul diritto sostanziale affermato nella domanda, dobbiamo chiarire qual è l’oggetto dell’azione esecutiva. Il rilievo di partenza è la constatazione che, mentre l’attività di cognizione si fonda sull’affermazione del diritto per giungere al suo accertamento, l’attività di esecuzione forzata si fonda sull’accertamento del diritto per pervenire alla sua attuazione concreta in via coattiva.

Quanto alle condizioni dell’azione esecutiva, se si tiene presente che il processo esecutivo tende all’esecuzione materiale del diritto, quindi presuppone il già avvenuto accertamento del diritto. Dal fatto che l’esecuzione del diritto deve avvenire da parte di un organo idoneo ad eseguire e, di regola, inidoneo ad accertare, appare evidente che l’azione esecutiva è condizionata da un accertamento e non può essere condizionata da null’altro. Deve peraltro trattarsi di un accertamento idoneo a rappresentare o documentare il diritto all’organo che deve eseguirlo, senza ulteriori accertamenti per i quali esso non è idoneo. Questo dev’essere in un accertamento consacrato in un documento che lo raffiguri come in fotografia, in modo tale che l’organo esecutivo possa operare senza preoccuparsi alla rispondenza alla realtà. Questo documento è il titolo esecutivo, un atto di accertamento contenuto in un documento che costituisce l’unica condizione necessaria e sufficiente per procedere all’esecuzione forzata. In esso si esauriscono le condizioni dell’azione esecutiva poiché interesse ad agire, legittimazione ad agire e possibilità giuridica, si riducono ad elementi impliciti nell’accertamento stesso del diritto come eseguibile. Più precisamente l’interesse ad agire, come bisogno di tutela giurisdizionale esecutiva è implicito, al pari della possibilità giuridica, nel fatto che il diritto è accertato come eseguibile; mentre la legittimazione ad agire è nella coincidenza tra i soggetti dell’azione esecutiva con quelli del titolo esecutivo; ciò che fonda la regola generale per cui l’azione esecutiva spetta al soggetto che nel titolo esecutivo risulta come creditore, e nei confronti del soggetto che nel titolo risulta come debitore.

Il titolo esecutivo è dunque condizione necessaria, poiché nulla executio sine titulo, e sufficiente, poiché gli organi esecutivi sono dispensati da qualsiasi compito diverso dall’eseguire, ed operano in quanto sia fatto valere un titolo, anche se il diritto in esso accertato sia superato dalla realtà. In relazione all’attitudine del titolo esecutivo di isolare il diritto accertato dalla realtà, si parla di efficacia incondizionata del titolo; la quale significa non impossibilità assoluta di arrestare l’esecuzione di un diritto che non è più esistente o che sia riconosciuto come mai esistito, ma di togliere di mezzo il titolo o almeno senza avviare una procedura intesa a farlo. Significa quindi necessità di instaurare un giudizio di cognizione (opposizione all’esecuzione) che si inserisce nel processo di esecuzione come parentesi autonoma. L’efficacia incondizionata del titolo non impedisce il controllo dell’organo esecutivo circa l’effettiva esistenza di un titolo per eseguire quel diritto a favore di quel soggetto che chiede esecuzione contro quell’altro soggetto. Tale controllo può dare anche esito negativo con la possibilità di rilievo d’ufficio del difetto di titolo esecutivo e la conseguente improcedibilità del processo esecutivo, nonché del rifiuto di procedere all’esecuzione.

Esattamente come l’azione di cognizione, l’azione di esecuzione è un diritto autonomo dal diritto sostanziale: è rivolta ad un soggetto diverso dal soggetto passivo del diritto sostanziale e tende ad una prestazione diversa. Ancora come l’azione di cognizione, ma in diversa misura, l’azione di esecuzione è un diritto astratto rispetto al diritto sostanziale, perché presupponendo un accertamento dello stesso, essa solo il titolo è sufficiente, quindi solo un certo grado di accertamento del diritto, in quanto l’esistenza del titolo non significa necessariamente esistenza del diritto. Anche gli elementi di identificazione dell’azione si condensano ed esauriscono interamente nel titolo esecutivo. I soggetti dell’azione esecutiva sono quelli risultanti dal titolo; mentre, poiché il titolo contiene l’accertamento del diritto da eseguirsi, è chiaro che anche il petitum e la causa petendi (elementi oggettivi) risulteranno da esso.

Soggetti del processo esecutivo: organi, parti, terzi

Con riguardo agli organi, abbiamo detto che al centro dell’attività esecutiva sta l’organo esecutivo, che, nel processo esecutivo, è ben più che un ausiliario del giudice, e che nell’ambito di un ufficio opera. Quest’ultimo è il giudiziario, ma il d. lgs. 116/2017 ha stabilito che, dal 2025, il processo esecutivo di espropriazione di beni mobili passi alla competenza del giudice di pace.

Nell’ambito dell’ufficio giudiziario competente operano anche altri organi, tra i quali spicca il giudice dell’esecuzione, che svolge le funzioni decisorie marginali di cognizione presenti nell’esecuzione forzata ed opera quale giudice monocratico. L’azione esecutiva spetta al soggetto che nel titolo risulta come creditore nei confronti del soggetto che nel titolo risulta come debitore: questi sono le parti del processo esecutivo. nella misura in cui il processo esecutivo si svolga sulla base del titolo esecutivo e si mantenga nei limiti della sua portata soggettiva. L’importanza pratica degli aspetti terminologici non va sopravvalutata perché, per la mancanza della contrapposizione dialettica delle parti, il codice di solito non attribuisce poteri alle parti, ma al debitore e al creditore. Più precisamente, al creditore spettano poteri di iniziativa, mentre al debitore poteri limitati intesi a tutelare la legittimità del modo, e in certa misura l’opportunità, col quale egli subisce l’esecuzione.

Tra i poteri del debitore che, per i rilievi ora compiuti, debbono essere considerati estesi a coloro ai quali viene, in concreto, fatto il ruolo di debitore, è compresa anche la legittimazione all’opposizione all’esecuzione ed all’opposizione agli atti esecutivi. Questa nozione delle parti (soggetti che risultano come creditore e debitore dal titolo), e l’allargamento nel senso di comprendervi coloro che, di fatto, assumono o ai quali è fatto assumere quel ruolo, è utile per individuare la definizione di terzo nel processo esecutivo. Se, in linea di principio, sono terzi tutti coloro che non risultano dal titolo, in linea pratica si deve negare la qualità a colui che assume o a colui il quale viene fatto assumere la qualità di creditore o debitore senza che tali risultino dal titolo.

I presupposti del processo di esecuzione: presupposti generali e speciali

I presupposti processuali rappresentano quei requisiti...