Riassunto esame diritto processuale civile, prof. Dondi, libro consigliato corso di diritto processuale civile vol. 2, Mandrioli

Corso di diritto processuale civile

Il processo di cognizione

Capitolo III

La fase di istruzione

L'istruzione in senso ampio e le sue sotto fasi.

Con la costituzione delle parti può dirsi conseguita la funzione propria della fase introduttiva, ossia l'instaurazione del processo attraverso il determinarsi del contatto giuridico tra i suoi tre principali protagonisti. Dopo questo momento ha inizio la seconda fase. Questa seconda fase è detta fase di istruzione; qui “istruzione” assume un significato molto ampio: la fase in discorso abbraccia tutte le attività processuali che si svolgono dopo l'introduzione della causa fino al momento in cui iniziano gli atti in funzione diretta della decisione, e che sono raggruppati nella terza fase.

Istruire la causa significa svolgere tutte le attività che sono necessarie perché la causa stessa possa essere decisa, ossia rendere la causa matura per la decisione. La decisione della causa consiste in un giudizio circa l'esistenza o la non esistenza del diritto che è affermato nella domanda; esso costituisce la sintesi di una duplice operazione logica: il c.d. giudizio di fatto e giudizio di diritto. Da ciò si desume che per rendere possibile la decisione occorre acquisire tutti gli elementi e gli strumenti necessari per compiere il giudizio in entrambi i suoi aspetti.

Giudizio di fatto → vera e propria acquisizione di elementi.
Giudizio di diritto → si ricorda il principio iura novit curia.

Questo però non significa che l'istruzione della causa si riduca all'attività di acquisizione delle prove: non solo perché ci sono cause che non hanno bisogno di prove o che si decidono sulla base di prove che non hanno bisogno di alcuna attività per la loro acquisizione, ma anche perché per stabilire se la causa è o non è matura per la decisione, occorre svolgere tutta un'attività logica che non è ancora giudizio, ma ne costituisce la preparazione (problema solving).

Occorre una sorta di impostazione o di programmazione del giudizio in tutti i suoi aspetti di diritto, sia processuale che sostanziale, e di fatto, con la conseguente determinazione di un iter logico nel quale si inserirà l'eventuale attività di acquisizione delle prove. → queste sono appunto le attività che costituiscono l'istruzione in senso ampio, ossia le attività che si svolgono in questa seconda fase.

Funzione → rendere la causa matura per la decisione.

La caratteristica strutturale di questa fase è costituita dal fatto che al centro di essa sta l'attività del giudice (“rendere la causa matura per la decisione”), che funge come organo non solo coordinatore ma anche propulsore → non significa che cessa di operare l'impulso di parte, ma significa che in questa seconda fase esso si coordina con l'attività di un organo giudiziario che è dotato di ampie possibilità di direttive e anche di iniziative.

Le sottofasi della fase di istruzione

• Trattazione → Ha la funzione della prima presa di conoscenza delle domande con l'impostazione dei relativi problemi.
• Istruzione probatoria → consiste nella suddetta attività di acquisizione delle prove o di altri elementi di giudizio (è solo eventuale). È detta anche istruzione in senso stretto.
• Rimessione (o riserva) totale della causa in decisione → funge da ponte per il passaggio alla terza fase del processo, ossia alla fase di decisione che è affidata talora all'organo collegiale e talora all'organo monocratico.

Il giudice-ufficio giudiziario e il giudice-persona

La particolare figura del giudice istruttore.

Se ci ricordiamo che con la parola “giudice” ci eravamo riferiti a quel soggetto che ha il potere e il dovere di giudicare e che può essere, oltre che il Giudice di Pace, il tribunale, o la Corte d'appello o la Corte di Cassazione, ci accorgiamo che quanto ci riferiamo al giudice incaricato della trattazione della singola controversia, attribuiamo alla parola un significato diverso rispetto a quello che essa assume quando ci riferiamo al giudice quale ufficio giudiziario.

Con la parola giudice si può indicare:

• Il giudice nel senso di ufficio giudiziario (ad es. il tribunale).
• Il giudice-persona fisica nel senso del giudice incaricato della trattazione e decisione della singola controversia.

Nelle controversie di competenza del tribunale in composizione collegiale si rinviene la figura del giudice istruttore, il quale ha il compito di istruire la causa e prepararla per la decisione che spetta, invece, al collegio → esso è uno degli organi nei quali si articola il giudice-ufficio giudiziario, che nel nostro discorso è il tribunale. Al vertice del collegio sta il presidente, il quale ultimo viene in rilievo anche come titolare di alcune funzioni proprie: alcune ordinatorie e altre giudiziarie.

Il giudice istruttore come soluzione di compromesso scelta dal sistema del 1940

Approfondiamo ora la conoscenza dei compiti propri del giudice istruttore e la ragione d'essere e dell'attuale fisionomia di questo organo. La ragion d'essere può essere colta attraverso l'accenno ai problemi di politica legislativa che il legislatore del '40 e quello del '90 hanno affrontato e risolto.

Le esigenze a cui il legislatore voleva venire incontro erano: rapidità del giudizio attraverso un dialogo pratico e senza formalismi inutili, tra le parti e il giudice. Il Chiovenda aveva tracciato le direttive della riforma nei principi dell'oralità, immediatezza e concentrazione (orientamento in netta antitesi col sistema del codice del 1865, anche dopo le modificazione del 1901). Questo orientamento fu insomma per un tipo di processo simile a quello penale, che si svolgesse interamente davanti all'organo collegiale. Ma apparve subito palese che l'organo collegiale non è adatto ad un colloquio rapido ed agile con le parti e ad una rapida acquisizione degli elementi del giudizio. Sembrò allora a molti che un processo orale, immediato e concentrato avrebbe potuto svolgersi solo davanti a un giudice unipersonale o unico o monocratico.

Secondo i sostenitori del giudice collegiale gli inconvenienti del sistema del giudice unico erano: insufficiente ponderazione del giudizio e maggiore possibilità di errori.

Si cercò allora la soluzione in un compromesso tra queste due soluzioni → una soluzione intermedia che riunisse i vantaggi delle sue soluzioni estreme e il più possibile ovviasse ai rispettivi inconvenienti. La soluzione di compromesso non poteva essere che quella di affidare l'istruzione ad un organo giudiziario unipersonale e la decisione ad un organo collegiale. Ma una tale ripartizione di funzioni non sono non viene incontro ai principi di immediatezza, oralità e concentrazione ma è proprio in contrasto con essi. Il vero problema della concentrazione e dell'immediatezza sta nel fatto che l'istruzione e la decisione sono attività talmente coordinate l'una all'altra e interdipendenti che non è possibile concepire un processo veramente e modernamente concentrato e immediato nel quale questa attività non siano svolte dal medesimo organo; mentre, viceversa, l'attribuzione di tali attività a due organi distinti rallenta il processo e gli attribuisce pesantezza, compromettendo anche la stessa bontà del giudizio.

L'originalità e la validità della soluzione offerta da legislatore del '40 stava precisamente nell'essersi sforzato di attuare un'intima coordinazione, o compenetrazione, tra giudice istruttore e collegio, configurandoli come due organi che si fondono tra loro nella fase di decisione (mentre rimangono distinti nelle prime due fasi). Ciò che, tecnicamente, avviene in quanto, al termine dell'istruzione, il giudice istruttore …

Il giudice al centro della fase istruttoria: suoi poteri e suoi provvedimenti

I Giudici ausiliari in Corte d'appello.

Tutto il processo di cognizione è in pratica imperniato sulle funzioni del giudice e, nelle controversie di competenza del tribunale in composizione collegiale, su quella del giudice istruttore. Vediamo ora la fisionomia del giudice istruttore. All’art. 174 leggiamo che “il giudice designato è investito di tutta l’istruzione della causa” → viene sottolineato il ruolo centrale del giudice istruttore come elemento propulsore del processo di cognizione. In particolare, ciò viene messo in evidenza dall’art 175: “Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del procedimento”. Questo 1° comma dà un orientamento interpretativo circa il modo con cui il giudice istruttore deve esercitare i suoi poteri, poteri che gli vengono attribuiti da singole e specifiche norme. Il 2° comma afferma: “Egli fissa le udienze successive [alla 1°] e i termini entro i quali le parti debbono compiere gli atti processuali”. Teoricamente l’istruzione può esaurirsi in un’unica udienza. Le udienze successive sono rese necessarie non solo da esigenze della trattazione ma anche da esigenze di istruzione probatoria.

Né manca una norma che, concretando il generico potere-dovere del giudice di determinare il sollecito svolgimento del processo, stabilisce un intervallo massimo tra l'una e l'altra udienza istruttoria: ma si tratta di un esempio di come i congegni destinati al rapido svolgimento del processo possano restare inutilizzati. La norma è infatti quasi costantemente violata. Né diverso è il discorso intorno ai termini che il giudice fissa direttamente secondo quanto prevede la norma in argomento, e che l'art 152, 2° comma, indica come normalmente ordinatori.

Le udienze istruttorie non sono pubbliche → ad esse partecipano solo i difensori delle parti, nonché le parti personalmente; ma queste solo nei casi stabiliti dalla legge senza poter interloquire se non con autorizzazione del giudice.

I provvedimenti con i quali il giudice, risolvendo possibili contrasti tra le parti, fissa le udienze, stabilisce i termini, e con i quali realizza lo svolgimento dell'istruzione sia in senso ampio che in senso stretto dell'istruzione probatoria, assumono la forma dell'ordinanza che è il provvedimento che tipicamente assolve alla funzione ordinatoria del processo.

Art. 176. Forma dei provvedimenti

Tutti i provvedimenti del giudice istruttore salvo che la legge disponga altrimenti hanno la forma dell'ordinanza.

Le ordinanze pronunciate in udienza si ritengono conosciute dalle parti presenti e da quelle che dovevano comparirvi; quelle pronunciate fuori dell'udienza sono comunicate a cura del cancelliere entro i tre giorni successivi anche a mezzo telefax o a mezzo di posta elettronica nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e teletrasmessi. Al fine il difensore indica nel primo scritto difensivo utile il numero di fax o l'indirizzo di posta elettronica presso cui dichiara di volere ricevere la comunicazione.

Art. 177. Effetti e revoca delle ordinanze

Le ordinanze, comunque motivate, non possono mai pregiudicare la decisione della causa. Salvo quanto disposto dal seguente comma, le ordinanze possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che le ha pronunciate.

• Non sono modificabili né revocabili dal giudice che le ha pronunciate: le ordinanze pronunciate sull'accordo delle parti, in materia della quale queste possono disporre; esse sono tuttavia revocabili dal giudice istruttore o dal collegio, quando vi sia l'accordo di tutte le parti;
• Le ordinanze dichiarate espressamente non impugnabili dalla legge;
• Le ordinanze per le quali la legge predisponga uno speciale mezzo di reclamo;

Giova tener presente fin da ora che il codice prevede l'eventualità che l'ordinanza istruttoria non contenga la fissazione dell'udienza successiva: per la quale eventualità l'art 289 c.p.c contempla la possibilità dell'integrazione del provvedimento, su istanza di parte o d'ufficio, nel termine perentorio di sei mesi dalla pronuncia del provvedimento.

Infine va tenuto presente che il D.L. 21 giugno 2013 n.69, al fine di favorire la definizione dell'arretrato ha previsto la nomina di giudici ausiliari nel numero massimo di 400, da utilizzare nei collegi giudicanti delle Corti d'appello per la durata di 5 anni, prorogabili per non più di 5 anni.

La comparizione e la trattazione

La trattazione in generale, la comparazione, il c.d. calendario del processo, l'assenza e relative conseguenze

La trattazione presuppone la già acquisita reciproca presa di conoscenza delle contrapposte domande ad opera delle parti, e soprattutto da parte del giudice istruttore, e consiste nell'individuare, nel mettere a fuoco e nel dovuto ordine logico e giuridico le singole questioni nelle quali si articola il giudizio. Quindi il giudice dovrà esaminare i fascicoli delle parti costituite e gli atti in essi contenuti: specialmente quello di citazione e la comparsa di risposta.

Per quanto riguarda la programmazione viene subito in rilievo una norma → l'art 81 bis disp. Att. c.p.c. che configura il c.d. “calendario del processo”: ossia una sorta di preventivo dei tempi della trattazione della causa e delle successive udienze. Preventivo che potrà concretarsi solo con l'ordinanza con la quale il giudice provvede sull'ammissibilità e rilevanza delle suddette istanze oppure senz'altro in udienza.

Il primo avvio della trattazione in senso ampio si verifica nell'udienza che l'attore aveva indicato nell'atto di citazione, eventualmente differita ai sensi dell'art 168bis, 4° e 5° comma. Tale udienza è quella di prima comparizione delle parti e trattazione della causa di cui all'art 183 c.p.c.

Nozione di comparizione delle parti

A questa è dedicato l'art 181 c.p.c. anche con riguardo alla mancata comparizione delle parti alla prima udienza. La nozione di comparizione alla quale si riferiscono gli artt. 181 e 183 c.p.c. non coincide con quella che nell'art 101 vedemmo prospettata come alternativa alla regolarità della citazione. La comparizione dell'art 181 riguarda la presenza effettiva, all'udienza, della parte costituita, che compare a mezzo del difensore. Assume un significato diverso: quello della presenza alla prima udienza. La costituzione, che è atto necessario per la partecipazione giuridica al processo, non è ancora sufficiente per la partecipazione effettiva, per la quale occorre la presenza alle udienze, a partire dalla prima. Ne consegue il possibile fenomeno della parte costituita, ma non presente alla prima udienza. A questo riguardo infatti si svolge il primo ordine di controlli del giudice istruttore alla prima udienza che è in realtà configurato nell'art 181.

Art. 181. Mancata comparizione delle parti

Se nessuna delle parti compare alla prima udienza, il giudice fissa un'udienza successiva, di cui il cancelliere dà comunicazione alle parti costituite. Se nessuna delle parti compare alla nuova udienza, il giudice ordina che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara l'estinzione del processo.

Se l'attore costituito non comparisce alla prima udienza, e il convenuto non chiede che si proceda in assenza di lui, il giudice fissa una nuova udienza, della quale il cancelliere dà comunicazione all'attore. Se questi non comparisce alla nuova udienza, il giudice, se il convenuto non chiede che si proceda in assenza di lui, ordina che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara l'estinzione del processo.

Il legislatore dettando questa disciplina ha palesemente attribuito alla comparizione all'udienza il carattere proprio di un atto di impulso di parte, così configurando il mancato assolvimento all'onere di comparazione un implicita rinuncia alla prosecuzione del processo (questa solo in quanto riferita all'inerzia dell'attore o anche dell'attore, colui che ha avviato il processo, mentre l'inerzia del convenuto può avere rilievo solo come implicita accettazione delle conseguenze dell'inerzia dell'attore; quindi il codice non prende in considerazione la mancata comparizione del convenuto che, se costituito, resterà semplicemente assente).

Naturale è che della presenza (o assenza) delle parti va dato atto nel verbale dell'udienza; il che non può avvenire dopo la chiusura del verbale stesso, a pena di nullità per violazione del principio del contraddittorio.

La prima udienza. Le verifiche di regolarità di costituzione e del contraddittorio

Art. 182. Difetto di rappresentanza o di autorizzazione

Il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi.

Quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione.

Si tratta di un ulteriore aspetto di quella generica funzione di “direzione del procedimento” che l'art 175 attribuisce al giudice istruttore in funzione del sollecito e leale svolgimento del processo. Con questo controllo si possono evitare le conseguenze di irregolar...