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le prove precostituite → attraverso la loro produzione e attraverso gli ordini di esibizione e i

➔ giudizi di verifica;

le prove costituende → attraverso un iter che si articola nelle 3 fasi dell’istanza,

➔ dell’ammissione e dell’assunzione.

Abbiamo già esaminato le fasi dell’istanza e dell’ammissione, non ci resta che vedere la disciplina

dell’assunzione delle prove (costituende) con riferimento generale a tutte le prove (costituende) e

col sottinteso che a queste norme dovranno poi sovrapporsi quelle dedicate ai singoli mezzi di

prova.

All’assunzione dei mezzi di prova provvede il giudice istruttore (assolvendo a uno dei suoi compiti

tipici) che, “se non può assumerli nella stessa udienza, stabilisce [con ordinanza] il tempo, il luogo

e il modo dell'assunzione. Se questa [l’assunzione] non si esaurisce nell'udienza fissata, il giudice

ne differisce la prosecuzione ad un giorno prossimo” → Questo è quanto dispone l’art 202.

Art. 206. Assistenza delle parti all'assunzione

Le parti possono assistere personalmente all'assunzione dei mezzi di prova.

ART. 207: “Dell'assunzione dei mezzi di prova si redige processo verbale sotto la direzione del giudice. Le

dichiarazioni delle parti e dei testimoni sono riportate in prima persona e sono lette al dichiarante che le

sottoscrive. Il giudice, quando lo ritiene opportuno, nel riportare le dichiarazioni descrive il contegno della

parte e del testimone”.

La funzione direttiva del giudice istruttore si estrinseca anche nel potere ex art 205, il quale

afferma che: “Il giudice che procede all'assunzione dei mezzi di prova, anche se delegato a norma

dell'art. 203, pronuncia con ordinanza su tutte le questioni che sorgono nel corso della stessa*”.

Si estrinseca proprio anche nel potere di pronunciarsi*.

Funzione che dura, ex ART. 209, fino alla chiusura dell’assunzione. Infatti, la norma afferma che:

“Art. 209. Chiusura dell'assunzione

Il giudice istruttore dichiara chiusa l'assunzione quando sono eseguiti i mezzi ammessi o quando,

dichiarata la decadenza di cui all'articolo precedente, non vi sono altri mezzi da assumere, oppure

quando egli ravvisa superflua, per i risultati già raggiunti, la ulteriore assunzione”.

Questa funzione trova un limite nell’operare costante del principio dell’impulso di parte.

Questo principio comporta che:

la parte richiedente ha l’onere di presenziare all’udienza fissata per l’inizio o la

• prosecuzione dell’assunzione della prova; se non si presenta, l'art 208 stabilisce che “il

giudice istruttore (con ordinanza) la dichiara decaduta dal diritto di farla assumere, salvo che

l'altra parte presente non ne chieda l'assunzione. La parte interessata può chiedere nell'udienza

successiva al giudice la revoca dell'ordinanza che ha pronunciato la sua decadenza dal diritto di

assumere la prova. Il giudice dispone la revoca con ordinanza, quando riconosce che la mancata

comparizione è stata cagionata da causa non imputabile alla stessa parte”.

c’è l’onere di denunciare l’eventuale vizio nell’espletamento nella 1° istanza o difesa

• o

successiva, ai sensi dell'art 157, 2 comma.

Può accadere che i mezzi di prova debbano essere assunti fuori della circoscrizione del tribunale.

Per questa ipotesi, l'art 203 stabilisce che: “ Se i mezzi di prova debbono assumersi fuori della

circoscrizione del tribunale, il giudice istruttore delega a procedervi il giudice istruttore del luogo, salvo che

le parti richiedano concordemente e il presidente del tribunale consente che vi si trasferisca il giudice

stesso. Nell'ordinanza di delega, il giudice delegante fissa il termine entro il quale la prova deve assumersi e

l'udienza di comparizione delle parti per la prosecuzione del giudizio. Il giudice delegato, su istanza della

parte interessata, procede all'assunzione del mezzo di prova e d'ufficio ne rimette il processo verbale al

giudice delegante prima dell'udienza fissata per la prosecuzione del giudizio, anche se l'assunzione non è

esaurita.

Le parti possono rivolgere al giudice delegante, direttamente o a mezzo del giudice delegato, istanza per la

proroga del termine”.

Se il mezzo di prova deve essere assunto all’estero, l’art 204 stabilisce che: “Le rogatorie dei giudici

italiani alle autorità estere per l'esecuzione di provvedimenti istruttori sono trasmesse per via diplomatica.

Quando la rogatoria riguarda cittadini italiani residenti all'estero, il giudice istruttore delega il console

competente, che provvede a norma della legge consolare. Per l'assunzione dei mezzi di prova e la

prosecuzione del giudizio il giudice pronuncia i provvedimenti previsti negli ultimi 3 comma dell'art.

precedente”

→ cioè stabilisce i termini e fissa l’udienza di prosecuzione davanti a sé.

Se, però, l’assunzione riguarda Stati membri dell’UE, si applica il Reg CE 1206/2001 che prevede 2

modalità:

1. l’assunzione mediante richiesta dell’Autorità giudiziaria dello Stato richiedente a quella

competente dello Stato richiesto;

2. l'assunzione diretta della prova in altro Stato membro.

L’assunzione di prove civili in Italia, disposta da giudici stranieri, è disciplinata dagli artt. 69 e 70 l.

218/’95 che configurano il vincolo per lo Stato italiano a prestare assistenza ai giudici stranieri in

materia istruttoria, in coerenza con l'efficacia automatica in Italia delle sentenze straniere, benché

senza l'automatismo dell'efficacia di queste ultime.

LE PROVE PRECOSTITUITE E DOCUMENTI.

- Il documento in generale e le sue diverse funzioni.

Sono DOCUMENTI tutti quegli oggetti materiali in qualsiasi modo idonei a rappresentare o a dare

conoscenza di un fatto.

può essere sia quello immediatamente rilevante per il giudizio (ad es. un video che ha ripreso per

caso un sinistro automobilistico); oppure può essere un fatto il cui rilievo è mediato (ad es. la foto

del veicolo scattata prima del sinistro dalla quale risulta lo stato di usura delle gomme che si assume

essere stato la causa del sinistro).

In genere il documento si presenta sotto forma di scritto: cioè una carta contenente segni grafici o

acustici in forma di parole. Attraverso questi segni il soggetto estrinseca un pensiero. Questa attività

è detta “documentazione” e si concreta nelle parole ed è compiuta direttamente o indirettamente dal

soggetto/i che hanno concepito e hanno voluto estrinsecare quel pensiero.

Ora, questa estrinsecazione può avere rilievo o per se stessa, cioè per il solo fatto estrinseco che

quel soggetto ha compiuto una dichiarazione contenuta nel documento; oppure per il suo contenuto

intrinseco, ossia, ad es. come volontà negoziale o come contenuto di una narrazione; da questo

punto di vista distinguiamo i documenti a seconda del loro contenuto narrativo o dichiarativo (sia

nel senso di dichiarazione di volontà sia nel senso di dichiarazione di scienza).

Per la formazione del convincimento del giudice, dello scritto interessa non solo il suo contenuto

ma anche il fatto estrinseco che quelle parole siano state concepite e volute da un soggetto piuttosto

che da un altro. L’autore dello scritto può anche non essere colui che ha materialmente scritto le

parole sulla carta: sia perché si può scrivere dettando ad altri o con l’ausilio di mezzi meccanici; sia

perché si può aderire ad un pensiero già espresso da altri sulla carta. Quello che conta è che un tale

soggetto ha effettivamente e consapevolmente estrinsecato come proprio un pensiero espresso in

parole.

L’ordinamento attribuisce rilievo all’abitudine secondo la quale si riconosce come proprio il pensiero

espresso in uno scritto attraverso la sottoscrizione dello scritto, cioè apponendovi in calce la propria firma

(anche digitale). La sottoscrizione può non essere necessaria quando risulta evidente che il documento è stato

scritto di pugno da colui che appare l’autore del pensiero; oppure può non essere sufficiente perché non dà

alcuna certezza che quello estrinsecato nello scritto sia il pensiero di colui che ne appare l’autore (ad es. nel

caso di abuso di foglio firmato in bianco).

La documentazione va poi collocata nel tempo e nello spazio: ecco perché, al momento della

formazione del documento, oltre alla sottoscrizione, si mette anche la data e il luogo.

Per essere ancora più sicuro circa la provenienza del pensiero espresso in quello scritto,

l’ordinamento si avvale di un altro strumento più efficace: l’attestazione ufficiale da parte di

determinati soggetti, cioè notai e altri pubblici ufficiali a ciò espressamente autorizzati, ai quali

l’ordinamento affida il compito di attribuire pubblica fede al documento.

significa dare certezza ufficiale che le parole contenute nel documento sono state scritte o

pronunciate, o comunque volute come pensiero proprio, da una determinata persona, alla presenza

di esso notaio o pubblico ufficiale.

Con riguardo a questo diverso grado di sicurezza circa la provenienza del pensiero espresso nello

scritto distinguiamo i documenti in:

SCRITTURE PRIVATE → scritti la cui provenienza può essere desunta dalla sottoscrizione

➔ o altri elementi ancor meno sicuri;

ATTI PUBBLICI → sono i documenti redatti da un notaio o da un altro pubblico ufficiale.

➔ Con questa stessa espressione (art 2699 c.c.) si intende sia il contenente, cioè il documento,

sia il contenuto, cioè l’atto giuridico contenuto nel documento.

→ il documento, prima ancora di assolvere ad una funzione probatoria, assolve alla funzione

di formare l’atto giuridico, cioè estrinsecarlo in forma scritta.

in alcuni casi è prescritta dalla legge; ma non è l’unica forma in cui può esprimersi un atto

giuridico perché l’atto giuridico può essere espresso anche in forma orale. Ovviamente la

forma scritta assolve meglio alla funzione probatoria perché è più facile offrire la prova di

un atto redatto per iscritto rispetto ad un atto verbale, le cui possibilità di prova sono affidate

alla labile memoria dei testimoni (che possono anche non esserci). Insomma, la legge si

serve della forma scritta per predisporre una prova più sicura e alla quale viene attribuita

maggiore fiducia. E ciò vale sia quando la forma scritta è richiesta ad probationem, sia

quando è richiesta ad substantiam (cioè a pena di nullità).

- Efficacia probatoria del documento: a) l'atto pubblico.

Innanzitutto la disciplina dell'efficacia probatoria è contenuta all'interno del codice civile; la legge

disciplina in maniera nettamente diversa i due aspetti di questa efficacia del documento (quello

intrinseco e quello estrinseco), perché da un lato si preoccupa di dare al giudice uno strumento di

efficacia assoluta e indiscutibile circa la provenienza (estrinseco); mentre dall'altro lato, lascia al

giudice la più ampia libertà di apprezzamento riguardo il contenuto intrinseco del documento.

Innanzitutto, cos’è l’atto pubblico?

ART. 2699 “L'atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro

pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato”.

→ l'efficacia propria dell'atto pubblico è condizionata dall'esistenza di tali requisiti, mancando i

quali il documento avrà solo efficacia della scrittura privata (art 2701 c.c.).

Il D.lgs. 110/2010 ha introdotto nel nostro ordinamento il c.d. “atto pubblico informatico”, cioè un

atto pubblico che il notaio redige in formato elettronico sottoscrivendoli utilizzando la firma

digitale. A tal fine il notaio deve munirsi di firma digitale rilasciata dal Consiglio nazionale del

notariato. L’atto pubblico formato in questo modo avrà la stessa efficacia probatoria dell’atto

pubblico cartaceo.

ART. 2700 c.c. “L'atto pubblico fa piena prova*, fino a querela di falso, della provenienza del documento

dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il

pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti”.

* → significa che ha un’efficacia probatoria assoluta e incondizionata, nel senso che non lascia

margine al giudice per una libera valutazione, ossia lo vincola: cioè si tratta di una prova legale.

Questo vincolo per il giudice cessa solo in caso di esito positivo del procedimento di querela di

falso (speciale procedimento che ha precisamente la funzione di disciplinare le eventuali

contestazioni delle risultante dell'atto pubblico).

L’art. 2700 da un lato determina l’efficacia probatoria legale dell’atto pubblico; ma dall’altro limita

tale efficacia ai soli elementi estrinseci: cioè la provenienza del documento dal pubblico ufficiale

che lo ha formato, la data e il luogo della formazione e in generale tutto ciò che è stato detto o fatto

davanti al pubblico ufficiale.

Per quanto riguarda l’intrinseco, cioè il contenuto delle dichiarazioni, questo rientra nella normale

valutabilità da parte del giudice.

ESEMPIO Il giudice è vincolato a ritenere che Tizio compì quella dichiarazione di vendita in quel giorno e

in quell’ora davanti a quel notaio; ma è libero di ritenere che Tizio compì un negozio simulato.

- L'efficacia probatoria della scrittura privata.

Anche con riguardo a questa viene disciplinata diversamente l'efficacia probatoria dell'estrinseco

rispetto a quella dell'intrinseco, preoccupandosi di assicurare alla prima l'incontestabilità propria

della prova legale. Nella scrittura privata manca l’attestazione del notaio o di altro pubblico

ufficiale → la legge può fare affidamento solo sulla sottoscrizione. Ma siccome la sottoscrizione è

meno sicura, per dare una maggiore certezza circa la provenienza dello scritto da parte del

sottoscrittore, la legge ricorre ad alcuni espedienti:

il riconoscimento della sottoscrizione da parte del sottoscrittore;

➔ il riconoscimento tacito;

➔ l’autenticazione della sottoscrizione.

Quando la sottoscrizione concorre con uno di questi espedienti integrativi, la legge equipara

l’efficacia probatoria della scrittura privata a quella dell’atto pubblico, sempre limitatamente

all’estrinseco, cioè alla provenienza.

ART. 2702 c.c. “La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso*, della provenienza delle

dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la

sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta”.

* → con questa espressione si richiama quanto detto a proposito della stessa usata dall'art 2700 c.c.

per gli atti pubblici.

Per quanto riguarda l’intrinseco, il giudice può valutarlo liberamente, eventualmente ricorrendo a

massime di esperienza.

Mettiamo in rilievo la ragione per la quale tale provenienza è riferita direttamente al sottoscrittore

che è l'autore diretto della scrittura → qui manca il pubblico ufficiale che nell'atto pubblico

raccoglie la dichiarazione divenendo autore dell'atto.

Esaminiamo i singoli espedienti:

RICONOSCIMENTO DA PARTE DI COLUI CONTRO IL QUALE LA SCRITTURA E’

PRODOTTA, che evidentemente è il sottoscrittore o un suo successore → questa espressione è

significativa perché implica che l’efficacia probatoria della scrittura privata sussiste solo se la

scrittura proviene non da un terzo, ma da una delle parti, e precisamente dalla controparte (quella

contro la quale la scrittura è prodotta). E ciò trova fondamento nella massima di esperienza secondo

cui nessuno dice o scrive cose contro i propri interessi se non sono vere.

In mancanza del riconoscimento espresso la legge fa ricorso a:

-AUTENTICAZIONE DELLA SOTTOSCRIZIONE.

Art. 2703 c.c. “Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale

a ciò autorizzato. L'autenticazione consiste nell'attestazione da parte del pubblico ufficiale che la

sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l'identità

.

della persona che sottoscrive”

Il d.lgs. 110/2010 consente ora un’autenticazione con modalità informatiche: cioè mediante

l’attestazione, da parte del notaio, che la firma è stata apposta in sua presenza dal titolare e previo

accertamento: 

dell’identità personale del titolare; 

• della validità del certificato elettronico utilizzato; 

• fatto che il documento sottoscritto non è in contrasto con l’ordinamento giuridico.

A differenza di quanto accade nell’atto pubblico, qui il pubblico ufficiale non è l’autore dell’atto e

non raccoglie dichiarazioni: semplicemente integra l’efficacia della sottoscrizione in calce allo

scritto, attestandone la provenienza da chi ha assunto l’atto come proprio. In questo modo la

scrittura privata autenticata viene equiparata, sotto il profilo probatorio, alla scrittura privata

riconosciuta → la parte contro la quale la scrittura è prodotta non deve riconoscerla, semmai potrà

disconoscerla col particolare procedimento della querela di falso.

All'infuori di questo caso, la parte contro la quale la scrittura privata è prodotta, non solo può

disconoscere la sottoscrizione, ma è addirittura gravata dall'onere di compiere tale disconoscimento,

in mancanza del quale verrebbe a subire irrimediabilmente le conseguenze del riconoscimento tacito

o presunto.

- RICONOSCIMENTO TACITO.

ART. 214 C.P.C. “Colui contro il quale è prodotta una scrittura privata, se intende disconoscerla, è tenuto a

negare formalmente la propria scrittura o la propria sottoscrizione. Gli eredi o aventi causa possono

limitarsi a dichiarare di non conoscere la scrittura o la sottoscrizione del loro autore”.

La norma parla non solo di sottoscrizione ma anche di scrittura, con riferimento allo scritto di

pugno della controparte privo di sottoscrizione. In questo caso il coordinamento tra l’art. 2702 c.c. e

l’art. 215 c.p.c. induce a ritenere che sussiste l’onere del disconoscimento ma il mancato

disconoscimento non dà luogo a piena prova ma solo ad una prova liberamente apprezzabile.

Art. 215. Riconoscimento tacito della scrittura privata

La scrittura privata prodotta in giudizio si ha per riconosciuta:

1 se la parte, alla quale la scrittura è attribuita o contro la quale è prodotta, è contumace, salva la

disposizione dell'articolo 293 terzo comma*;

2 se la parte comparsa non la disconosce o non dichiara di non conoscerla nella prima udienza o nella

prima risposta successiva alla produzione.

Quando nei casi ammessi dalla legge la scrittura è prodotta in copia autentica, il giudice istruttore può

concedere un termine per deliberare alla parte che ne fa istanza nei modi di cui al numero 2.

* [che consente al contumace, che si costituisce tardivamente, di effettuare il disconoscimento nella

prima udienza o nel termine assegnatogli dal giudice];

** se tale disconoscimento non avviene subito non può più essere utilmente compiuto, con

l'inesorabile conseguenza che il giudice deve considerare come riconosciuta la scrittura o la

sottoscrizione non tempestivamente disconosciuta.

D'altra parte la tardività del disconoscimento non può essere rilevata d'ufficio ma va eccepita dalla

parte che ha prodotto il documento.

Cosa accade quando la parte gravata dall’onere del disconoscimento assolve tempestivamente a tale

onere?

La parte che ha prodotto lo scritto disconosciuto avrà 2 alternative:

1. rinunciare ad avvalersi dello scritto disconosciuto che, quindi, rimarrà privo di efficacia

probatoria;

2. insistere nel sostenere la provenienza affrontando il rischio dell’instaurazione di un apposito

giudizio che si inserisce, in via incidentale, nel giudizio principale ma che ha un suo oggetto

specifico tanto che può essere proposto anche in via autonoma.

Si tratta del GIUDIZIO DI VERIFICAZIONE → Art. 216:“La parte che intende valersi della

scrittura disconosciuta deve chiederne la verificazione, proponendo i mezzi di prova che ritiene utili

e producendo o indicando le scritture che possono servire di comparazione*.

L'istanza per la verificazione può anche proporsi in via principale con citazione, quando la

parte dimostra di avervi interesse**; ma se il convenuto riconosce la scrittura, le spese

sono poste a carico dell'attore”.

* in mancanza di tale istanza di verificazione il giudice non può tener conto del documento

disconosciuto anche se ritiene di avere elementi a sostegno dell'autenticità.

** si tratta dell’interesse ad agire e deve sussistere sia in caso di proposizione in via

incidentale, sia in caso di proposizione in via autonoma di un giudizio ad hoc che è di mero

accertamento ma con la particolarità che non si accerterà un diritto ma lo strumento per far

valere diritti. In caso di proposizione in via incidentale, l’interesse consiste nella rilevanza

della scrittura come prova nel processo principale; in caso di proposizione in via autonoma,

l’interesse sta nella possibilità di servirsi della scrittura in eventuali futuri giudizi o anche

come titolo per trascrizioni o iscrizioni.

Il giudizio di verificazione è imperniato sulla comparazione con altre scritture di sicura

provenienza della parte disconoscente. A tal proposito vediamo gli artt. 217 ss.:

ART. 217 “Quando è chiesta la verificazione, il giudice istruttore dispone le cautele opportune per la

custodia del documento, stabilisce il termine per il deposito in cancelleria delle scritture di

comparazione, nomina, quando occorre, un consulente tecnico e provvede all'ammissione delle altre

prove. Nel determinare le scritture che debbono servire di comparazione, il giudice ammette, in

mancanza di accordo delle parti, quella la cui provenienza dalla persona che si afferma autrice della

scrittura è riconosciuta oppure accertata per sentenza di giudice o per atto pubblico”.

ART. 218 “Se le scritture di comparazione si trovano presso depositari pubblici o privati e l'asportazione

non ne è vietata, il giudice istruttore può disporne il deposito in cancelleria in un termine da lui fissato.

Se la comparazione deve eseguirsi nel luogo dove si trovano le scritture, il giudice dà le disposizioni

necessarie per le operazioni, che debbono compiersi in presenza del depositario”.

ART. 219 “Il giudice istruttore può ordinare alla parte di scrivere sotto dettatura, anche alla presenza

del consulente tecnico. Se la parte invitata a comparire personalmente non si presenta o rifiuta di

scrivere senza giustificato motivo, la scrittura si può ritenere riconosciuta”.

ART. 220 “Sull'istanza di verificazione pronuncia sempre il collegio [inteso come organo giudicante:

collegio o giudice monocratico]. Il collegio, nella sentenza* che dichiara la scrittura o la sottoscrizione

di mano della parte che l'ha negata, può condannare quest'ultima a una pena pecuniaria non inferiore a

€ 2 e non superiore a € 20”.

* → sarà definitiva dell’intero giudizio se proposto in via autonoma; mentre, se proposto in

via incidentale, la sentenza potrà essere definitiva o non definitiva se si è avuta rimessione

totale; mentre in caso di rimessione parziale, la sentenza sarà in ogni caso non definitiva.

esito del giudizio affermativo → la scrittura vale come se fosse stata riconosciuta e il

disconoscente può essere condannato, con la stessa sentenza, ad una pena pecuniaria.

esito del giudizio negativo → la scrittura disconosciuta rimane priva di ogni effetto

probatorio.

Per quanto riguarda poi il valore probatorio dei documenti informatici, nel c.d. “codice

dell'amministrazione digitale” agli artt 20 e 21:

Art 20:

“1. Il documento informatico da chiunque formato, la memorizzazione su supporto informatico e la trasmissione

con strumenti telematici conformi alle regole tecniche di cui all'art. 71 sono validi e rilevanti agli effetti di legge.

1-bis [inserito dal d.lgs. 235/2010]. L'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma

scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche

oggettive di qualità', sicurezza, integrità' ed immodificabilità, fermo restando quanto disposto dall'art. 21”

ART. 21 cod. amm. dig.:

“1. Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è liberamente valutabile

in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità. 2. Il

documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, formato nel rispetto

delle regole tecniche di cui all'art. 20, 3° com, che garantiscano l'identificabilità dell'autore, l'integrità e

l'immodificabilità del documento, ha l'efficacia prevista dall'art. 2702 c.c. L'utilizzo del dispositivo di firma

elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria.

Per quanto riguarda l’efficacia probatoria delle riproduzioni di documenti informatici, l’art 23-

quater ha equiparato queste riproduzioni a quelle indicate nell’art. 2712 c.c. → anche le

riproduzioni informatiche fanno piena prova se colui contro il quale sono prodotte non ne

disconosce la conformità ai fatti.

ART. 23 cod. amm. dig.

“1. Le copie su supporto analogico di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica avanzata,

qualificata o digitale, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità

all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. 2. Le copie e gli

estratti su supporto analogico del documento informatico, conformi alle vigenti regole tecniche, hanno la stessa

efficacia probatoria dell'originale se la loro conformità non è espressamente disconosciuta.

ART. 1 cod. amm. dig. Definisce

→ la firma elettronica come: “l'insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi

tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazione

informatica”;

→ la firma elettronica avanzata come: “l’insieme di dati in forma elettronica allegati oppure

connessi a un documento informatico che consentono l'identificazione del firmatario del documento

e garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può'

conservare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce in modo da

consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati”;

→ la firma elettronica qualificata come: “un particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia

basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della

firma”;

→ la firma digitale come: “un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato

qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che

consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica,

rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento

informatico o di un insieme di documenti informatici”.

Infine l'art 25 D.Lgs. 82/2005:

“1. Si ha per riconosciuta, ai sensi dell'art.2703 c.c., la firma elettronica o qualsiasi altro tipo di firma avanzata

autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

2. L'autenticazione della firma elettronica, anche mediante l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa,

o di qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata consiste nell'attestazione, da parte del pubblico ufficiale,

che la firma è stata apposta in sua presenza dal titolare, previo accertamento della sua identità personale, della

validità dell'eventuale certificato elettronico utilizzato e del fatto che il documento sottoscritto non è in contrasto

con l'ordinamento giuridico.

3. L'apposizione della firma digitale da parte del pubblico ufficiale ha l'efficacia di cui all'art. 24, 2°comma”,

vale a dire “integra e sostituisce l'apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi

genere ad ogni fine previsto dalla normativa vigente”.

In sintesi:

-DOCUMENTO INFORMATICO MUNITO DI SOLA FIRMA ELETTRONICA → liberamente

valutabile dal giudice;

- DOCUMENTO INFORMATICO SOTTOSCRITTO CON FIRMA ELETTRONICA AVANZATA,

QUALIFICATA O DIGITALE → una volta prodotto in giudizio, fa piena prova della provenienza

delle dichiarazioni in esso rappresentate ex art. 2702 c.c., senza bisogno che la parte contro cui è

prodotto lo riconosca, salva la possibilità che sia fornita la prova dell’utilizzo abusivo del

dispositivo di firma.

- La data della scrittura privata. Scritture private particolari.

La data non costituisce elemento essenziale della scrittura ma, nella valutazione della prova non si

può prescindere dalla collocazione temporale dello scritto. Per quanto riguarda la scrittura privata,

le parti hanno molta libertà nel provare il momento della documentazione, così come il giudice ha

molta autonomia nella valutazione. Discorso diverso si deve fare per quanto riguarda la data certa

rispetto ai terzi: cioè l’opponibilità ai terzi della data della scrittura privata.

A tal proposito dobbiamo precisare che solo l’autenticazione dà la prova legale anche della data

perché è solo in questo caso che c’è l’attestazione di un pubblico ufficiale circa la sottoscrizione

avvenuta in sua presenza; attestazione che, essendo datata, dà ovviamente la data alla sottoscrizione.

Quando, invece, la scrittura è solamente riconosciuta o verificata giudizialmente, la data sarà certa

(e inopponibile anche ai terzi) solo al concorrere di determinati fattori idonei: la registrazione, la

sopravvenuta morte o l’impossibilità fisica del sottoscrittore, la riproduzione della scrittura in un

atto pubblico o comunque qualche evento che rende certa l’anteriorità della formazione del

documento. Questo è quanto dispone l’art 2704 c.c. che si conclude dicendo: “La data della

scrittura privata che contiene dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata può

essere accertata con qualsiasi mezzo di prova.

Per l'accertamento della data nelle quietanze il giudice, tenuto conto delle circostanze, può

ammettere qualsiasi mezzo di prova”.

Prendiamo ora in considerazione delle norme dettate specificatamente per particolari scritture

private:

→ TELEGRAMMA

La particolarità di questa scrittura sta nel fatto che il foglio che perviene al destinatario è una

riproduzione non sottoscritta dal mittente, il quale redige il c.d. originale, che non sempre

sottoscrive, quando addirittura non si limita a dettarlo, magari per telefono.

L’efficacia probatoria dovrebbe essere riservata all’originale sottoscritto o scritto di pugno dal

mittente. Per ovviare a questo problema, la legge interviene in 2 direzioni:

1. stabilisce una generale presunzione di conformità della riproduzione all’originale, salva

prova contraria da offrire con ogni mezzo, ad eccezione dei casi in cui è richiesta la forma

scritta ad substantiam;

2. estende l’efficacia probatoria dell’originale, oltre che ai casi di sottoscrizione da parte del

mittente, anche quando il mittente lo ha consegnato o lo ha fatto consegnare all’ufficio senza

sottoscrizione.

Ovviamente c’è sempre la possibilità di far autenticare da un notaio la sottoscrizione dell’originale

o di far accertare altrimenti l’identità del sottoscrittore.

→ La regola generale è nel senso che la scrittura privata fa prova contro il suo autore non a suo

favore (per l'ovvia ragione che non si dicono né tanto meno si scrivono cose contro i propri

interessi). La legge ha allargato questa regola disponendo che alcune scritture, poste in essere per

uso proprio e non per precostituire prove, come CARTE e REGISTRI DOMESTICI possano fare

prova contro chi li ha scritti quando enunciano espressamente un pagamento ricevuto o quando

contengono l’espressa menzione che l’annotazione è stata fatta per supplire alla mancanza di titolo

in favore di chi è indicato come creditore. Allo stesso modo l’art 2708 afferma che: “L'annotazione

fatta dal creditore in calce, in margine o a tergo di un documento rimasto in suo possesso fa prova, benché

non sottoscritta da lui, se tende ad accertare la liberazione del debitore. Lo stesso valore ha l'annotazione

fatta dal creditore in calce, in margine o a tergo di una quietanza o di un esemplare del documento del

debito posseduto dal debitore”.

Si tratta comunque di semplici elementi di prova libera.

→ SCRITTURE CONTABILI delle imprese soggette a registrazione Anche in questo caso vale la

regola per cui le scritture private fanno prova contro il loro autore. Infatti l’art 2709 afferma che:

“ I libri e le altre scritture contabili delle imprese soggette a registrazione fanno prova contro l'imprenditore.

. Un’eccezione la troviamo nell’Art.

Tuttavia chi vuol trarne vantaggio non può scinderne il contenuto”

2710 “I libri bollati e vidimati nelle forme di legge, quando sono regolarmente tenuti possono fare prova tra

”.

imprenditori per i rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa

→ quindi possono fare prova anche a favore del loro autore.

Perché questa eccezione? Innanzitutto per i controlli ai quali sono assoggettate le annotazioni; poi

anche per la loro continuità cronologica; per la fiducia che merita una contabilità regolarmente

tenuta e anche per la correlazione, facilmente riscontrabile, con le annotazioni sui libri degli altri

imprenditori.

→ Infine la FATTURA COMMERCIALE Siccome è un atto unilaterale, in genere non sottoscritto,

a contenuto partecipativo e con funzione essenzialmente fiscale, non rileva come prova

documentale.

- La falsità dei documenti e la querela di falso.

L’efficacia probatoria dei documenti presuppone che questi siano estrinsecamente autentici e

intrinsecamente veritieri, cioè non devono essere falsi.

La falsità del documento che ne compromette l’efficacia probatoria, è una discordanza tra la realtà e

ciò che risulta dal documento e può riguardare sia l’aspetto estrinseco*, sia quello intrinseco**.

* si parla di falsità materiale, che può concretarsi nella contraffazione o nella alterazione

si verifica quando il documento viene materialmente formato da un soggetto diverso dal suo

apparente autore o posto in essere in una data o luogo diverso da quello apparente.

è una modificazione delle risultanze del documento compiuta dopo la sua formazione

**Si parla di falsità ideologica che consiste in una enunciazione falsa nel contenuto → può

riguardare solo le dichiarazioni di scienza o comunque le enunciazioni di contenuto dichiarativo;

mentre le dichiarazioni di volontà difformi dalla realtà danno luogo al fenomeno della simulazione.

Si ha falsità ideologica anche quando si tratta di una dichiarazione relativa all’estrinseco dell'atto

documentato e che è investita dell’efficacia di prova legale: ad es. la falsa attestazione del notaio

che una certa persona ha compiuto davanti a lui una dichiarazione che, in realtà, non ha compiuto.

Ora, siccome il documento falso potrebbe determinare nel giudice un convincimento errato → c’è la

necessità di eliminare o arginare questo pericolo.

La falsità del documento può rilevare anche da un punto di vista penale ma nel processo penale

viene in rilievo soprattutto il comportamento di colui che ha compiuto il falso (comportamento che

la legge punisce proprio in quanto causa prima degli errori ai quali può dar luogo il documento falso

→ si possono avviare 2 processi contemporaneamente, penale e civile, senza sospensione del

processo civile. Comunque potrebbe anche non essere necessario un processo penale quando la

falsità non costituisce risultato di un reato (ad es. per difetto di dolo) o quando è stato chiuso con un

provvedimento di archiviazione o quando il reato si è estinto o sia divenuto comunque non

perseguibile.

Con quali modalità nel processo civile come viene in rilievo la falsità dei documenti?

Innanzitutto una dell hp di tale rilievo è offerta dal giudizio di verificazione della scrittura privata,

tenendo presente che quel giudizio riguarda solo la falsità della sottoscrizione o della scrittura,

quindi materiale. Tra l’altro, la verificazione giudiziale della sottoscrizione e della scrittura, pur

potendo dar luogo al giudicato sull’autenticità o meno della scrittura o della sottoscrizione, produce

un risultato limitato: cioè equiparare, sotto il profilo probatorio, la scrittura verificata alla scrittura

riconosciuta o autenticata → La scrittura darà piena prova circa la provenienza dello scritto, proprio

come l’atto pubblico fa piena prova della provenienza e di tutti gli altri elementi estrinseci dell’atto.

In entrambi i casi tale efficacia sussiste fino a QUERELA DI FALSO, l’unico procedimento col

quale si possono contestare le risultanze estrinseche dell’atto pubblico o della scrittura privata

riconosciuta, autenticata o verificata, cioè quelle risultanze a cui la legge attribuisce efficacia di

prova legale. Rispetto al giudizio di verificazione, la querela di falso ha un oggetto più ampio e si

pone su un gradino superiore perché, oltre ad avere efficacia erga omnes, può investire, l’atto

pubblico e la scrittura privata riconosciuta o non riconosciuta o autenticata o addirittura la scrittura

privata sulla quale è già stato svolto un giudizio di verificazione.

Naturalmente, quest'ultima eventualità sarebbe impedita dal giudicato se, con la querela di falso, si

volesse sostenere quella medesima falsità che è già stata esclusa nel giudizio di verificazione; ma

questa limitazione potrebbe non sussistere sia per la maggiore ampiezza dell’ambito della querela di

falso sia perché in concreto l’oggetto dei 2 giudizi potrebbe essere diverso o riferirsi a fatti

successivi al giudicato.

Esempio → Nel giudizio di verificazione si era sostenuta la falsità della sola sottoscrizione, mentre con la

querela di falso si assume falso il testo della scrittura; con la querela di falso si assume una contraffazione

compiuta dopo il giudizio di verificazione.

ATTENZIONE! Con la querela di falso non si possono contestare le risultanze estrinseche dei

verbali redatti nel processo. Inoltre, il termine “querela” non ha alcuna implicazione di natura

penale.

Come si struttura il giudizio sulla querela di falso?

E’ una struttura simile a quella del giudizio di verificazione; infatti: 

anche questo giudizio può essere proposto sia in via incidentale, cioè come parentesi del

• giudizio già in corso, sia in via principale; 

anche qui l’interesse ad agire sarà costituito:

• per il caso di proposizione incidentale→ dalla rilevanza del documento nel giudizio in

◦ corso;

per il caso di proposizione principale → dall’opportunità di privare il documento falso

◦ dell’attitudine a costituire mezzo di prova errata.

ART. 221 - MODO DI PROPOSIZIONE E CONTENUTO DELLA QUERELA:

“La querela di falso può proporsi ( a scelta del querelante) tanto in via principale quanto in corso di causa in

qualunque stato e grado di giudizio [ ossia in primo o in secondo grado, ovviamente prima della rimessione

in decisione e non in sede di cassazione né di rinvio], finché la verità del documento non sia stata accertata

con sentenza passata in giudicato. La querela deve contenere, a pena di nullità, l'indicazione degli elementi

e delle prove della falsità e deve essere proposta personalmente dalla parte oppure a mezzo di procuratore

speciale, con atto di citazione o con dichiarazione da unirsi al verbale d'udienza. È obbligatorio l'intervento

nel processo del pubblico ministero”.

Perché tutte queste cautele?

Proprio per la particolare gravità di questo giudizio e delle sue conseguenze. Infatti, per lo stesso

motivo il codice stabilisce che questo giudizio è riservato alla competenza esclusiva del tribunale e,

in caso di pendenza del giudizio di primo grado davanti al giudice di pace, questo deve essere

sospeso.

Art. 221. Modo di proposizione e contenuto della querela

La querela di falso può proporsi tanto in via principale quanto in corso di causa in qualunque stato e

grado di giudizio, finché la verità del documento non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato.

La querela deve contenere, a pena di nullità, l'indicazione degli elementi e delle prove della falsità e deve

essere proposta personalmente dalla parte oppure a mezzo di procuratore speciale, con atto di citazione o

con dichiarazione da unirsi al verbale d'udienza.

È obbligatorio l'intervento nel processo del pubblico ministero.

ART. 222 - INTERPELLO DELLA PARTE CHE HA PRODOTTO LA SCRITTURA

“Quando è proposta querela di falso in corso di causa, il giudice istruttore interpella la parte che ha

prodotto il documento se intende valersene in giudizio. Se la risposta è negativa, il documento non è

utilizzabile in causa; se è affermativa, il giudice, che ritiene il documento rilevante, autorizza la

presentazione della querela nella stessa udienza o in una successiva; ammette i mezzi istruttori che ritiene

idonei, e dispone i modi e i termini della loro assunzione”.

ART. 223 - PROCESSO VERBALE DI DEPOSITO DEL DOCUMENTO

“Nell'udienza in cui è presentata la querela, si forma processo verbale di deposito nelle mani del

cancelliere del documento impugnato. Il processo verbale è redatto in presenza del P.M. e delle parti, e

deve contenere la descrizione dello stato in cui il documento si trova, con indicazione delle cancellature,

abrasioni, aggiunte, scritture interlineari e di ogni altra particolarità che vi si riscontra. Il giudice

istruttore, il P.M. e il cancelliere appongono la firma sul documento. Il giudice può anche ordinare che di

esso sia fatta copia fotografica”.

ART. 224 – SEQUESTRO DEL DOCUMENTO

“Se il documento impugnato di falso si trova presso un depositario, il giudice istruttore può ordinarne il

sequestro con le forme previste nel codice di procedura penale, dopo di che si redige il processo verbale di

cui all'articolo precedente. Se non è possibile il deposito del documento in cancelleria, il giudice dispone le

necessarie cautele per la conservazione di esso e redige il processo verbale alla presenza del depositario,

nel luogo dove il documento si trova”.

ART. 225 – DECISIONE SULLA QUERELA

“Sulla querela di falso pronuncia sempre il collegio* [non il giudice monocratico, trattandosi di

giudizio con la partecipazione obbligatoria del PM]. Il giudice istruttore può rimettere le parti al

collegio per la decisione sulla querela indipendentemente dal merito. In tal caso, su istanza di

parte, può disporre che la trattazione della causa continui davanti a sé relativamente a quelle

domande che possono essere decise indipendentemente dal documento impugnato”.

* In pratica:

→ giudizio proposto in via principale → la sentenza è definitiva.

→ giudizio proposto in via incidentale → la sentenza sarà non definitiva se la rimessione è stata

parziale; mentre se è stata totale, la sentenza potrà essere definitiva o non definitiva.

ART. 226 – CONTENUTO DELLA SENTENZA

“Il collegio, con la sentenza che rigetta la querela di falso, ordina la restituzione del documento e dispone

che, a cura del cancelliere, sia fatta menzione della sentenza sull'originale o sulla copia che ne tiene luogo;

condanna inoltre la parte querelante a una pena pecuniaria non inferiore a € 2 e non superiore a € 20. Con

la sentenza che accerta la falsità il collegio, anche d'ufficio, dà le disposizioni di cui all'art. 480 del

c.p.p.”.

ART. 227 - ESECUZIONE DELLA SENTENZA CHE HA PRONUNCIATO SULLA QUERELA

“L'esecuzione delle sentenze previste nell'articolo precedente non può aver luogo prima che siano passate

in giudicato. Se non è richiesta dalle parti, l'esecuzione è promossa dal pubblico ministero a spese del

soccombente con l'osservanza, in quanto applicabili, delle norme dell'art. 481 del c.p.p.”.

- Le copie degli atti e delle scritture, le copie fotografiche e le riproduzioni meccaniche di fatti o

cose. Gli atti ricognitivi e rinnovativi.

L’efficacia probatoria di ogni documento può essere trasferita in un altro documento che riproduca

il primo e che ne costituisce una copia.

In genere, quando la legge parla di copie di atti o scritture non si riferisce alla riproduzione dei

segni grafici nella loro esteriorità, ma fa riferimento alla riproduzione del contenuto ideologico di

quei segni; ad es. copio a mano uno scritto al pc ma con lo stesso identico contenuto ideologico: i

segni grafici saranno diversi ma le parole saranno poste nello stesso ordine e con lo stesso

significato. Queste copie hanno la stessa efficacia probatoria dell’originale se sono ad esso conformi

e la conformità dovrà essere attestata da chi ha il potere, cioè i depositari pubblici a ciò autorizzati,

compresi i notai. Quest’attestazione consiste in una sorta di autenticazione che avviene in

contemporanea al rilascio della copia che si chiama “autentica” e ha la stessa efficacia probatoria

dell’originale.

Per quanto riguarda gli atti pubblici l’art 2714 afferma che: “Le copie di atti pubblici spedite nelle

forme prescritte da depositari pubblici autorizzati fanno fede come l'originale. La stessa fede fanno le copie

di atti pubblici originali, spedite da depositari pubblici di esse, a ciò autorizzati”

Per quanto riguarda le scritture private, l’art 2715 afferma che: “Le copie delle scritture private [solo

se] depositate presso pubblici uffici e spedite da pubblici depositari autorizzati hanno la stessa efficacia

della scrittura originale da cui sono estratte”.

ART. 2716 “In mancanza dell'originale dell'atto pubblico o di una copia di esso presso un pubblico

depositario, le copie spedite in conformità dell'art. 2714 fanno piena prova; ma se tali copie, o anche la

copia esistente presso un pubblico depositario quando manca l'originale, presentano cancellature,

abrasioni, intercalazioni o altri difetti esteriori, è rimesso al giudice di apprezzarne l'efficacia probatoria.

In mancanza dell'originale scrittura privata, le copie di essa spedite in conformità dell'art. 2715 fanno

egualmente prova; ma se presentano cancellature, abrasioni, intercalazioni o altri difetti esteriori, è

rimesso parimenti al giudice di apprezzarne l'efficacia probatoria. Resta in ogni caso salva la questione

circa l'autenticità dell'originale mancante”.

ART. 2717 “Le copie rilasciate da pubblici ufficiali fuori dei casi contemplati dagli articoli precedenti

hanno l'efficacia di un principio di prova per iscritto” Le copie prive di valida attestazione di conformità

non hanno alcun valore probatorio, salvo che risulti in altro modo certa la loro conformità all’originale.

ART. 2718 “Le copie parziali o le riproduzioni per estratto, rilasciate nella forma prescritta da pubblici

ufficiali che ne sono depositari e sono debitamente autorizzati, fanno piena prova solo per quella parte

dell'originale che riproducono letteralmente”

ART. 2719 “Le copie fotografiche di scritture (atti pubblici o scritture private) hanno la stessa efficacia

delle (copie) autentiche, se la loro conformità con l'originale è attestata da pubblico ufficiale competente

ovvero non è espressamente disconosciuta”

Questa stessa impostazione è seguita dalla legge anche per le riproduzioni meccaniche non solo

fotografiche e non solo delle scritture ma anche di fatti o di cose, come afferma l’art 2712: “Le

riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni

altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate,

se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime”.

Per quanto riguarda gli atti e i provvedimenti del processo, la l. 183/93 stabilisce che le copie

teletrasmesse di questi atti si considerano conformi agli originali trasmessi se sussistono determinati

requisiti quali: la qualità di procuratori legalmente esercenti in entrambi i difensori, trasmittente e

ricevente; attestazione di conformità. Mentre, in caso di richiesta di copia informatica di atti e

documenti del processo, il cancelliere attesterà la conformità all’originale sottoscrivendola con

firma digitale.

Diversi dalle copie e dalle riproduzioni in generale sono i c.d. ATTI RICOGNITIVI O

RINNOVATIVI → cioè atti autonomi che hanno il contenuto di una dichiarazione di scienza o di

una nuova dichiarazione negoziale sostitutiva della prima. Di questi, l’art 2720 afferma che: “fanno

piena prova delle dichiarazioni contenute nel documento originale, se non si dimostra, producendo

quest'ultimo, che vi è stato errore nella ricognizione o nella rinnovazione”.

- Produzione ed esibizione dei documenti e delle scritture contabili. Richiesta d'informazioni alla

PA.

I documenti entrano nel processo mediante la PRODUZIONE ad opera della parte che li mette a

disposizione del giudice.

avviene mediante l’inserimento dei documenti nel fascicolo di parte al momento della costituzione

o in una qualsiasi udienza davanti all’istruttore. Della produzione si deve far menzione in uno degli

atti di parte (citazione o comparsa di risposta o comparse/memorie istruttorie) oppure nel processo

verbale di udienza.

Attraverso la produzione il documento rimane acquisito al processo, nel senso che rimane a

disposizione sia del giudice che delle parti che potranno prenderne visione ed estrarne copia ed

invocarlo a sostegno del proprio assunto, mentre la parte che lo ha prodotto non può sottrarlo al

proprio fascicolo. Se lo facesse, il suo sarebbe un comportamento processuale in contrasto col

dovere di lealtà di cui all’art. 88 c.p.c. e dal quale il giudice potrebbe trarre argomenti di prova ex

art. 116, 2° comma.

Discorso diverso in caso di smarrimento o comunque di mancanza di documenti nel fascicolo di

parte: in questo caso il giudice è tenuto a disporre la ricerca o la ricostruzione.

La produzione del documento presuppone che la parte che la compie sia in possesso del documento.

Ma può anche accadere che non lo sia. Esistono degli strumenti che consentono al giudice, con o

senza iniziativa di parte, di avvalersi ugualmente dell’efficacia probatoria del documento? In base al

principio della disponibilità delle prove di cui all’art. 115, il fatto che il documento si trovi in

possesso di una parte piuttosto che dell’altra non deve ostacolare la funzione probatoria del

documento, salva solo la regola generale della disponibilità delle prove (art 115).

L’ART. 210 attribuisce al giudice istruttore il potere, su istanza di parte, di “ordinare all'altra parte o

a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l'acquisizione al

processo. Nell'ordinare l'esibizione, il giudice dà i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e il modo

dell'esibizione. Se l'esibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso anticipata dalla parte che

ha proposta l'istanza di esibizione”.

Ma l’art. 210 esordisce dicendo “Negli stessi limiti entro i quali può essere ordinata a norma

dell'art. 118 l'ispezione di cose in possesso di una parte o di un terzo” → l’ordine può essere

impartito solo se l’esibizione possa avvenire senza grave danno per la parte o per il terzo e senza

costringerli a violare uno dei segreti di cui agli artt. 200 ss c.p.p. e comunque previa specifica

indicazione del documento di cui si chiede l’esibizione.

ART. 212, 1° comma “Il giudice istruttore può disporre che, in sostituzione dell'originale, si esibisca una

copia anche fotografica o un estratto autentico del documento”.

Quando l’ordine di esibizione è rivolto alla parte che non ha prodotto il documento, perché magari

le nuoce, è verosimile che essa non ottemperi all’ordine. L’ordine di esibizione non è suscettibile di

esecuzione coattiva, ma il comportamento della parte costituisce un tipico esempio di

comportamento processuale da cui il giudice può trarre argomenti di prova ex art. 116, 2° comma.

ART. 211 “Quando l'esibizione è ordinata ad un terzo, il giudice istruttore deve cercare di conciliare nel

miglior modo possibile l'interesse della giustizia col riguardo dovuto ai diritti del terzo, e prima di ordinare

l'esibizione può disporre che il terzo sia citato in giudizio, assegnando alla parte istante un termine per

provvedervi. Il terzo può sempre fare opposizione contro l'ordinanza di esibizione, intervenendo nel

giudizio prima della scadenza del termine assegnatogli”.

L’ordine di esibizione non può riguardare documenti formati per uso proprio o privato e neppure i

libri dell’imprenditore, le sue scritture contabili e la sua corrispondenza; tranne, in base all’art

2711, quando la natura stessa della controversia lo esiga e cioè: nelle cause di scioglimento della

società, di comunione di beni e di successioni mortis causa. La norma prosegue dicendo che: “Negli

altri casi il giudice può ordinare, anche d'ufficio, che si esibiscano i libri per estrarne le registrazioni

concernenti la controversia in corso. Può ordinare altresì l'esibizione di singole scritture contabili, lettere,

. Poi, l’art 212, 2° comma, precisa che:

telegrammi o fatture concernenti la controversia stessa”

“Nell'ordinare l'esibizione di libri di commercio o di registri al fine di estrarne determinate partite, il

giudice, su istanza dell'interessato, può disporre che siano prodotti estratti, per la formazione dei quali

nomina un notaio e, quando occorre, un esperto affinché lo assista”.

Infine, l’art 213 afferma che: “ Fuori dei casi previsti negli articoli 210 e 211, il giudice può richiedere

d'ufficio alla P.A. le informazioni scritte relative ad atti e documenti dell'amministrazione stessa, che è

necessario acquisire al processo”.

LE PROVE COSTITUENDE E IL RENDIMENTO DEI CONTI

- La confessione.

Le 3 principali figure di prove costituende sono:

CONFESSIONE

➔ GIURAMENTO hanno in comune il fatto di consistere in una

➔ TESTIMONIANZA dichiarazione orale sui fatti della causa;

➔ infatti si parla di PROVE ORALI.

Confessione → è una dichiarazione della parte alla quale la dichiarazione nuoce.

Giuramento → è una dichiarazione della parte alla quale la dichiarazione giova.

Testimonianza → è una dichiarazione di terzi, estranei al processo.

Cominciamo dalla CONFESSIONE

ART. 2730 “La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa

sfavorevoli e favorevoli all'altra parte. La confessione è giudiziale o stragiudiziale”.

È una nozione di confessione più ampia di quella della confessione-prova costituenda poiché da un

lato la confessione può essere anche scritta, mentre dall'altro lato può essere anche stragiudiziale.

La dichiarazione giudiziale orale confessoria è uno degli aspetti concreti attraverso i quali opera la

confessione.

La confessione è un espediente probatorio fondato su una massima di esperienza secondo la quale

nessuno riconosce la verità dei fatti che gli nuocciono se questi fatti non sono veri. Si tratta di una

massima di attendibilità che come tale riguarda le dichiarazioni scritte e stragiudiziali, non meno di

quelle orali e giudiziali.

Dobbiamo dire anche che la dichiarazione confessoria, per produrre efficacia probatoria, deve

essere provata:

- nei casi di confessione giudiziale (la dichiarazione avviene in giudizio come esperimento della

prova costituenda), la prova si acquisisce nel momento in cui viene resa la confessione, e si può dire

che essa viene in essere come già provata (questa è la c.d. probatio probata);

- nei casi di confessione stragiudiziale, il giudice deve prima convincersi che la dichiarazione

confessoria non avvenuta davanti lui è comunque avvenuta. A tal fine:

se la dichiarazione confessoria stragiudiziale è stata fatta verbalmente → può essere provata

• a mezzo di testimonianza purché non verta su un oggetto per il quale è esclusa la prova

testimoniale;

se la dichiarazione è stata fatta per iscritto (tipico esempio la quietanza di pagamento) → si

• seguono le normali regole probatorie e, se è fornita, acquista efficacia di prova legale.

Oggetto della confessione possono essere solo i fatti della causa (costitutivi, estintivi, modificativi o

impeditivi).

possono essere narrati o come percepiti direttamente dal confitente; oppure come conseguiti alla

narrazione di altri.

Se la parte riconosce la fondatezza della domanda avversaria, questo riconoscimento non vincola il

giudice ad accogliere la domanda, vale solo come riconoscimento della verità dei fatti. Se, invece,

manca questo esplicito riconoscimento dei fatti, la dichiarazione ricognitiva del diritto potrà al

massimo dispensare dall’onere della prova colui a favore del quale la dichiarazione è compiuta.

Oggetto della confessione sono solo i fatti sfavorevoli al alla parte che confessa. Però ex art 2734:

“Quando alla dichiarazione indicata dall'articolo 2730 si accompagna quella di altri fatti o circostanze

tendenti a infirmare l'efficacia del fatto confessato ovvero a modificarne o a estinguerne gli effetti, le

dichiarazioni fanno piena prova nella loro integrità se l'altra parte non contesta la verità dei fatti o delle

circostanze aggiunte. In caso di contestazione, [il confitente ha l’onere di provare i fatti aggiunti o contrari

.

ed] è rimesso al giudice di apprezzare, secondo le circostanze, l'efficacia probatoria delle dichiarazioni”

Autore della confessione può essere solo la parte personalmente. Le dichiarazioni confessorie rese

dal difensore valgono come AMMISSIONI, le quali, oltre a dispensare dall’onere della prova, sono

oggetto di libera valutazione.

La “non contestazione”, invece, non ha alcuna portata confessoria perché è un fatto negativo, cioè

non rappresenta il fatto da provare; è semplicemente inadempimento di un onere cui la legge

collega un effetto processuale.

ART. 2733 “È giudiziale la confessione resa in giudizio. Essa forma piena prova contro colui che l'ha fatta,

purché non verta su fatti relativi a diritti non disponibili. In caso di litisconsorzio necessario, la

confessione resa da alcuni soltanto dei litisconsorti è liberamente apprezzata dal giudice”.

ART. 2735 “La confessione stragiudiziale fatta alla parte o a chi la rappresenta ha la stessa

efficacia probatoria di quella giudiziale. Se è fatta a un terzo o se è contenuta in un testamento, è

liberamente apprezzata dal giudice [cioè non ha l’efficacia di prova legale ma non è neppure un

mero indizio]”.

La natura di prova legale, col conseguente vincolo per il giudice nell’apprezzamento, fanno sì che

attraverso la confessione il confitente finisca col condizionare la pronuncia del giudice e così

disporre del diritto al quale si riferiscono i fatti della causa.

La dichiarazione confessoria può produrre le stesse conseguenze di una dichiarazione negoziale.

Ecco perché l’art 2731 afferma che: “La confessione non è efficace se non proviene da persona capace

di disporre del diritto, a cui i fatti confessati si riferiscono. Qualora sia resa da un rappresentante, è efficace

” e l'Art. 2732 aggiunge che:

solo se fatta entro i limiti e nei modi in cui questi vincola il rappresentato

“La confessione non può essere revocata se non si prova che è stata determinata da errore di fatto o da

violenza”.

In pratica si applica una disciplina analoga a quella negoziale. Ciò non vuol dire che il legislatore ha

considerato la dichiarazione confessoria come un negozio giuridico: la dichiarazione confessoria,

infatti, non produce effetti sostanziali immediatamente, ma solo mediatamente, cioè attraverso la

pronuncia del giudice → la confessione è una dichiarazione di scienza e non di volontà → è e

rimane uno strumento di convincimento del giudice, cioè una prova. Anche per la confessione è

necessaria una volontà, l’animus confitendi, ma è una volontà che concerne la dichiarazione e non i

suoi effetti.

- Confessione giudiziale e interrogatorio della parte.

Mentre il codice civile si occupa della confessione in modo più ampio, il cod. proc. civ. si occupa

esclusivamente della confessione giudiziale:

-ART. 228 “ La confessione giudiziale è spontanea o provocata mediante interrogatorio formale”. - -ART.

229 “La confessione spontanea può essere contenuta in qualsiasi atto processuale firmato dalla parte

”.

personalmente, salvo il caso dell'art. 117

disciplina l’interrogatorio libero.

si contrappone all’interrogatorio formale proprio perché, pur non potendo dar luogo ad una

confessione, consente alla parte di parlare al giudice liberamente dei fatti della causa e consente al

giudice di informarsi liberamente sugli stessi fatti, superando gli schemi rigidi delle allegazioni.

L’INTERROGATORIO FORMALE, proprio perché diretto a provocare la confessione, può solo

nuocere alla parte interrogata → si tratta di un procedimento probatorio strumentale che può essere

disposto solo su istanza della parte contrapposta a quella da interrogare. Siccome è un prova

costituenda, all’interrogatorio formale si applicano le regole generali sull’ammissione dei mezzi di

prova e sulla loro assunzione, più quelle specificatamente dettate per l’istituto:

ART. 230 “L'interrogatorio deve essere dedotto per articoli separati e specifici [cioè per singole

circostanze di fatto per ciascuna delle quali l’interrogando dovrà dire se gli risultano vere o non

vere]. Il giudice istruttore procede all'assunzione dell'interrogatorio nei modi e termini stabiliti

nell'ordinanza che lo ammette. Non possono farsi domande su fatti diversi da quelli formulati nei

capitoli, a eccezione delle domande su cui le parti concordano e che il giudice ritiene utili; ma il

giudice può sempre chiedere i chiarimenti opportuni sulle risposte date”.

ART. 231 “La parte interrogata deve rispondere personalmente. Essa non può servirsi di scritti preparati,

ma il giudice istruttore può consentirle di valersi di note o appunti, quando deve fare riferimento a nomi o a

cifre, o quando particolari circostanze lo consigliano”.

ART. 232 “Se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato

ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio. Il giudice

istruttore, che riconosce giustificata la mancata presentazione della parte per rispondere all'interrogatorio,

dispone per l'assunzione di esso (in altra udienza fissata allo scopo) anche fuori della sede giudiziaria”.

In caso di litisconsorzio necessario → la confessione resa solo da alcuni litisconsorti è liberamente

apprezzabile dal giudice (ex art. 2733);

In caso di litisconsorzio facoltativo → la confessione costituisce prova legale nei confronti del solo

confitente, mentre nei confronti dei litisconsorti la confessione rimane liberamente apprezzabile.

- Il giuramento della parte.

→ E’ una dichiarazione compiuta da una delle parti sulla verità dei fatti della causa.

→ La dichiarazione ha efficacia probatoria solo se resa in giudizio con particolari forme → è

sempre e solo prova costituenda.

È diversa dalla confessione perché proviene dalla parte alla quale i fatti dichiarati giovano.

l’attendibilità della dichiarazione trova fondamento nella solennità delle forme, in correlazione con

l’impegno morale e sociale, con le quali avviene la dichiarazione giurata (che non può essere

spontanea ma solo provocata). Ma soprattutto il fondamento sta nell’efficacia intimidatrice della

gravità delle conseguenze che colpirebbero chi giura il falso, quando la falsità venisse scoperta (in

qualunque modo). Anzi, il falso giuramento costituisce reato (ART. 371 c.p.). → conseguenze non

solo morali e sociali, ma anche soprattutto d'ordine giuridico-penale.

La legge distingue tra:

GIURAMENTO DECISORIO → ART. 2736, 1) c.c. “è decisorio quello che una parte

➔ deferisce all'altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa”.

In questo caso la dichiarazione oggetto della sfida a giurare riguarda sempre e soltanto fatti

di rilevanza sicura e determinante agli effetti della decisione della causa. Tra l’altro, questa

sfida può essere rilanciata contro la parte che la propone. ART. 234 c.p.c. “Finché non

abbia dichiarato di essere pronta a giurare, la parte, alla quale il giuramento decisorio è

stato deferito, può riferirlo all'avversario nei limiti fissati dal codice civile” [sfidandola a

giurare sugli stessi fatti ma in senso contrario].

GIURAMENTO SUPPLETORIO → ART 2736, 2) c.c. “è suppletorio quello che è deferito

➔ d'ufficio dal giudice a una delle parti al fine di decidere la causa quando la domanda o le

eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova, ovvero

quello che è deferito al fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non si può

accertarlo altrimenti”→ detto “giuramento estimatorio”.

Nel giuramento suppletorio ed estimatorio manca l’elemento della sfida di una parte all’altra perché

il giuramento è deferito d’ufficio dal giudice in sede di decisione quando ritiene più giusto evitare il

rigore della regola dell’onere della prova, acquisendo la conferma o la smentita riguardo al suo

convincimento; oppure quando manca di altri elementi per determinare il valore di una cosa.

La valutazione circa la legittimità del deferimento del giuramento suppletorio è censurabile in

appello

L'efficacia probatoria del giuramento è la più intensa proprio perchè, essendo una prova legale,

vincola il giudice al suo esito → dopo aver constato “an juratum sit”, il giudice dovrà dichiarare

vittoriosa la parte che ha giurato e soccombente l’altra parte senza che questa possa provare il

contrario.

E se il giuramento dovesse risultare falso?

L’ART. 2738 esclude espressamente la possibilità di avvalersi della revocazione. In questo caso la

parte soccombente potrà ottenere il risarcimento danni purché sia intervenuta sentenza penale di

condanna per falso giuramento. “Se la condanna penale non può essere pronunziata perché il reato è

estinto, il giudice civile può conoscere del reato al solo fine del risarcimento. In caso di litisconsorzio

necessario, il giuramento prestato da alcuni soltanto dei litisconsorti è liberamente apprezzato dal giudice”.

Attraverso il giuramento la parte può disporre del diritto in contesa → la legge dispone che ogni

atto relativo al giuramento sia compiuto dalla parte personalmente, salva la possibilità di conferire

al procuratore un mandato speciale per il deferimento e riferimento. Inoltre, la legge si preoccupa di

disciplinare la prestazione, anche con riguardo al fatto che il giuramento produce effetti anologhi a

quelli del negozio: infatti all'art. 2737 leggiamo che “Per deferire o riferire il giuramento si

richiedono le condizioni indicate dall'art. 2731” cioè occorre la capacità e la legittimazione a

disporre del diritto. Non è prevista la possibilità di revoca del giuramento, neppure per violenza o

errore, salvo quanto disposto dagli artt. 235 - “La parte, che ha deferito o riferito il giuramento

e 236

decisorio, non può più revocarlo quando l'avversario ha dichiarato di essere pronto a prestarlo”-

“ Se nell'ammettere il giuramento decisorio il giudice modifica la formula proposta dalla parte, questa può

. In questo caso viene revocato non il giuramento ma il deferimento o riferimento

revocarlo”

indipendentemente da ogni vizio di volontà come esercizio del jus poenitendi.

La dichiarazione giurata è una dichiarazione di scienza circa la verità dei fatti e determinata dalla

consapevole volontà di giurare e quindi nient'altro che un mezzo di prova che determina l'esito della

causa solo per il tramite della pronuncia del giudice: quest'ultima si frappone fra la dichiarazione

giurata e la disposizione del diritto. Quando il cod. attribuisce al giuramento la portata di decidere la

causa, si esprime impropriamente perché è certo ormai che il giuramento è un mezzo di prova, e

non un elemento negoziale, che determina l’esito della causa solo per il tramite della pronuncia del

giudice.

Oggetto del giuramento

→ possono essere solo i fatti rilevanti in maniera decisiva per l’esito della pronuncia su diritti

disponibili.

→ non possono essere fatti illeciti o contratti per la validità dei quali è richiesta la forma scritta ad

substantiam non può essere la negazione di un fatto che risulta da un atto pubblico come avvenuto

alla presenza del pubblico ufficiale che ha redatto l’atto.

→ deve essere un fatto proprio della parte a cui si riferisce, il c.d. giuramento de veritate; o quanto

meno la conoscenza che essa ha di un fatto altrui, il c.d. giuramento de scientia o de notizia.

→ non può essere riferito se il fatto che né è l'oggetto non è comune ad entrambe le parti.

il giuramento de veritate e il giuramento de scientia o de notizia → devono essere ammessi, esclusa

ogni discrezionalità da parte del giudice, anche quando i fatti dedotti siano già stati accertati o

addirittura esclusi dalle risultanze di causa.

- Deferimento, ammissione e prestazione del giuramento.

Anche le norme dedicate specificatamente all'iter dell'ammissione ed assunzione del giuramento

distinguono tra giuramento decisorio e giuramento suppletorio.

Con riguardo al giuramento decisorio:

Ex ART. 233: “Il GIURAMENTO DECISORIO può essere deferito in qualunque stato della causa davanti

al giudice istruttore, con dichiarazione fatta all'udienza dalla parte o dal procuratore munito di mandato

speciale o con atto sottoscritto dalla parte. Esso deve essere formulato in articoli separati, in modo chiaro e

specifico”.

E’ un atto di parte che, anche se ha il significato pratico di una sfida alla controparte, mantiene la

struttura formale di un’istanza al giudice, in funzione dell’ammissione di questo mezzo di prova. E

così è un’istanza al giudice anche il riferimento che la parte alla quale è stato deferito il giuramento

può compiere verso la parte deferente e con il quale può sfuggire all’alternativa tra giurare e non

giurare:

se giura → può vincere ma se giura il falso rischia le gravi conseguenze penali e civili;

• se non giura → sarà soccombente.

La parte che ha deferito o riferito il giuramento può revocare il deferimento o il riferimento. Al

riguardo gli artt 325 e 236 dispongono che tale revoca è possibile indipendentemente da ogni vizio

della volontà e come semplice esercizio di jus poenitendi, fino a quando l'avversario non abbia

dichiarato di essere pronto a giurare e comunque nell'hp in cui il giudice abbiamo modificato la

formula proposta dalla parte.

Sull’istanza si pronuncia il giudice istruttore con ordinanza revocabile.

ART. 237 “Le contestazioni sorte tra le parti circa l'ammissione del giuramento decisorio sono

decise dal collegio [inteso come organo decidente]. L'ordinanza del collegio che ammette il

giuramento [oltre a contenere l’indicazione dell’udienza fissata per la prestazione del giuramento]

deve essere notificata personalmente alla parte”.

Art. 238. Prestazione

Il giuramento decisorio è prestato personalmente dalla parte ed è ricevuto dal giudice istruttore. Questi

ammonisce il giurante sull'importanza religiosa* e morale dell'atto e sulle conseguenze penali delle

dichiarazioni false, e quindi lo invita a giurare.

Il giurante, in piedi, pronuncia a chiara voce le parole: "consapevole della responsabilità che col

giuramento assumo davanti a Dio* e agli uomini , giuro...", e continua ripetendo le parole della formula su

cui giura.

La Corte costituzionale con sentenza 8 ottobre 1996, n. 334 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del

primo comma limitatamente alle parole "religiosa e" e del secondo comma limitatamente alle parole

"davanti a Dio e agli uomini".

* queste parole sono state dichiarate costituzionalmente illegittime con sentenza Corte Cost. 334/96.

Il giuramento decisorio viene documentato nel processo verbale. Eventuali aggiunte o modifiche

alla formula sono irrilevanti se non ne alterano il significato, altrimenti il giuramento deve essere

considerato come non prestato.

ART. 239 – MANCATA PRESTAZIONE “La parte alla quale il giuramento decisorio è deferito, se non si

presenta senza giustificato motivo all'udienza all'uopo fissata, o, comparendo, rifiuta di prestarlo o non lo

riferisce all'avversario, soccombe rispetto alla domanda o al punto di fatto relativamente al quale il

giuramento è stato ammesso; e del pari soccombe la parte avversaria, se rifiuta di prestare il giuramento

che le è riferito. Il giudice istruttore, se ritiene giustificata la mancata comparizione della parte che deve

[cioè fissa una nuova udienza o

prestare il giuramento, provvede a norma dell'art. 232, 2° com.” →

provvede all’assunzione anche fuori della sede giudiziaria].

Con riguardo al giuramento suppletorio:

ART. 240 “Nelle cause riservate alla decisione collegiale, il GIURAMENTO SUPPLETORIO può

essere deferito esclusivamente dal collegio”.

E’ sottinteso che nelle cause non riservate al collegio può essere deferito dall’istruttore in funzione

di giudice unico. Questa riserva all’organo decidente è logica perché solo in sede di decisione può

emergere l’opportunità di ricorrere a questo strumento integrativo.

ART. 242 “Il giuramento deferito d'ufficio a una delle parti non può da questa essere riferito

all'altra”.

ART. 243 “Per la prestazione del giuramento deferito d'ufficio si applicano le disposizioni relative

al giuramento decisorio”.

Infine, al giuramento estimatorio si riferisce l'art. 241 “Il giuramento sul valore della cosa domandata

può essere deferito dal collegio [inteso come organo decidente] a una delle parti, soltanto se non è possibile

accertare altrimenti il valore della cosa stessa. In questo caso il collegio deve anche determinare la somma

.

fino a concorrenza della quale il giuramento avrà efficacia”

- La prova per testimoni.

TESTIMONIANZA → E’ la narrazione dei fatti che un soggetto fa ad altri proprio per far

conoscere tali fatti. Quindi chiunque abbia motivo di informarsi circa l'accadimento di certi fatti può

avvalersi dell'altrui testimonianza, cosi come fa con i documenti. Il giudice che vuole conoscere i

fatti della causa può avvalersi della testimonianza come mezzo di prova.

→ nel senso ampio: sono tutte le dichiarazioni circa l'accadimento dei fatti della causa, quale che

sia la loro provenienza, e quindi comprese quelle provenienti dall'una o dall'altra parte.

Quando in diritto processuale si parla di testimonianza, ci si riferisce a quelle narrazioni di fatti

della causa al giudice compiute nel corso del processo e con determinate forme, da soggetti che non

sono parti nel processo, anzi sono estranei agli interessi in contesa, e proprio per questo sono

attendibili: se e nella misura in cui provengono da terzi imparziali. Ovviamente non si parla di una

grande attendibilità: sia perché è difficile che sussista un’indifferenza assoluta, sia perché la

memoria umana è fallibile.

la legge lascia al giudice la più ampia libertà di apprezzamento della prova testimoniale pur

continuando ad assoggettare l’ammissibilità della prova a limiti alquanto gravi, soprattutto in caso

di contrasto con le risultanze documentali.

uno di questi è quello che discende dalla regola che impone per determinati atti la forma scritta ad

substantiam → per questi casi l’art 2725 dispone che la prova per testimoni è ammissibile solo

quando l’atto sia effettivamente venuto in essere in forma scritta ma la prova scritta è stata resa

impossibile dal fatto che il documento sia stato incolpevolmente perduto.

Altri limiti riguardano la prova dei contratti (ai quali sono assimilati il pagamento e la rimessione

del debito). 2 ordini di limiti:

1. il contratto ha un valore > 2,58 cioè un ostacolo pressoché costante se non fosse temperato

da un ampio potere discrezionale del giudice istruttore ex. ART. 2721: “l'autorità

giudiziaria può consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto conto della qualità delle

parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza”. Nella pratica, la valutazione di

questi elementi avviene in modo tale da offrire ampie possibilità di superamento.

2. la prova per testimoni ha ad oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento

per questi casi l’art 2722 dispone che: “La prova per testimoni non è ammessa se ha per

oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, per i quali si alleghi che la

stipulazione è stata anteriore o contemporanea”. La ratio sta nel fatto che è difficile che tali

patti non siano stati inseriti nel documento.

Invece, ART. 2723: “Qualora si alleghi che, dopo la formazione di un documento, è stato

stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso, l'autorità giudiziaria può

consentire la prova per testimoni soltanto se, avuto riguardo alla qualità delle parti, alla

natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte

aggiunte o modificazioni verbali”.

Sempre con riferimento ai limiti, l’art 2724 aggiunge che:

“La prova per testimoni è ammessa in ogni caso:

1) quando vi è un principio di prova per iscritto: questo è costituito da qualsiasi scritto, proveniente

dalla persona contro la quale è diretta la domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire

verosimile il fatto allegato;

2) quando il contraente è stato nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta;

3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova”

Non esistendo altri limiti, il giudice è tenuto ad ammettere le prove che ritiene rilevanti (a seguito di

libera valutazione) senza che ci siano altre ragioni che escludono a priori la loro ammissibilità.

- Ammissione e assunzione della prova per testimoni. Obbligo, legittimazione e divieto di

testimoniare.

Essendo una prova costituenda si applicano le regole generali dettate per questo tipo di prove, alle

quali si aggiungono gli ARTT. 244 SS.

Istanza di ammissione → sempre necessaria tranne nell’ipotesi ex art. 281-ter (che dà facoltà al

giudice monocratico di disporre d’ufficio la prova testimoniale).

ART. 244 “La prova per testimoni deve essere dedotta mediante indicazione specifica delle persone

da interrogare e dei fatti, formulati in articoli separati, sui quali ciascuna di esse deve essere

interrogata”.

L’istanza può essere proposta da ciascuna delle parti. Nel pronunciarsi sull’istanza, il giudice

istruttore dovrà tener conto anche di quanto richieda l’altra parta, la quale potrà opporsi o aderire

all’istanza, eventualmente indicando altri testimoni da sentire sugli stessi artt. o capitoli.

ESEMPIO L’attore Tizio chiede la prova per testimoni sul capitolo “vero che in occasione di un incontro

avvenuto il 12 dicembre Caio ricevette da Tizio la consegna della chiave dell’appartamento X” e indica

come testimoni A e B; il convenuto Caio può aderire alla richiesta indicando come testimoni C e D da

sentire sullo stesso capitolo ma per prova contraria, cioè per provare che quella consegna non avvenne.

Se la controparte si oppone alla prova testimoniale può chiedere, in via subordinata, cioè in caso di

ammissione, la prova contraria.

In pratica, sia che la prova testimoniale sia stata offerta con la citazione o con la comparsa di

risposta o sia che sia stata chiesta ai sensi dell'art 183, l'altra parte potrà avvalersi degli ulteriori

o

termini previsti dall'art 183, 6 comma, per l'eventuale indicazione della prova contraria.

ART. 245 “Con l'ordinanza che ammette la prova il giudice istruttore riduce le liste dei testimoni

sovrabbondanti ed elimina i testimoni che non possono essere sentiti per legge. La rinuncia fatta da una

parte all'audizione dei testimoni da essa indicati non ha effetto se le altre non vi aderiscono e se il giudice

non vi consente”.

o

Al 2 comma da attuazione alla regola dell'acquisizione delle prove.

Testimoni → la legge, da un lato, configura la testimonianza come un dovere per il testimone;

dall’altro lato, detta alcune disposizioni che limitano tale dovere prevedendo casi in cui il testimone

può non deporre e casi in cui il testimone non può deporre.

ART. 255 “Se il testimone regolarmente intimato non si presenta, il giudice istruttore può ordinare una

nuova intimazione oppure disporne l’accompagnamento all’udienza stessa o ad altra successiva. Con la

medesima ordinanza il giudice, in caso di mancata comparizione senza giustificato motivo, può condannarlo

ad una pena pecuniaria non inferiore a 100 euro e non superiore a 1.000 euro. In caso di ulteriore mancata

comparizione senza giustificato motivo, il giudice dispone l’accompagnamento del testimone all’udienza

stessa o ad altra successiva e lo condanna a una pena pecuniaria non inferiore a 200 euro e non superiore a

1.000 euro.

Se il testimone si trova nell’impossibilità di presentarsi o ne è esentato dalla legge o dalle convenzioni

internazionali, il giudice si reca nella sua abitazione o nel suo ufficio; e, se questi sono situati fuori della

.

circoscrizione del tribunale, delega all’esame il giudice istruttore del luogo”

Il dovere di deporre di specifica nel dovere di comparire, di indicare le proprie generalità (art 252),

di prestare giuramento (art 251) e di dire la verità.

Questo dovere risulta indirettamente anche dall’art 249 che richiama gli artt. 200, 201 e 202 c.p.p.

relativi alla facoltà di astensione; ma risulta anche dall’art 256: “ Se il testimone, presentandosi, rifiuta

di giurare o di deporre senza giustificato motivo, o se vi è fondato sospetto che egli non abbia detto la verità

o sia stato reticente, il giudice istruttore lo denuncia al pubblico ministero, al quale trasmette copia del

processo verbale”.

I casi eccezionali in cui il testimone può non deporre sono quelli in cui è consentita l'astensione,

così come previsto dagli artt 200 e ss c.p.p, richiamati dall'art 249 c.p.c.

Per i casi in cui il testimone non può deporre il codice fa riferimento all'esistenza di situazioni che

rendono presumibile una certa parzialità e quindi inattendibilità del testimone.

→ art 246: “ Non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che

.

potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio”

La ratio della norma sta nell’esistenza di una situazione di presumibile parzialità data dal fatto che il

potenziale testimone ha un interesse nella causa che lo potrebbe legittimare a partecipare al

giudizio.

→ ART. 247, anche qui la ratio stava nell’esisteva di una situazione di presumibile parzialità data

dal rapporto personale particolarmente qualificato con una delle parti: coniugale, di parentela o di

affinità. Ma quest’art. è stato dichiarato incostituzionale con sent. 248/74 per il limite che esso

comportava allo strumento della tutela giurisdizionale.

La legittimazione a testimoniare manca ovviamente quando la persona indicata come testimone sia,

al momento della deposizione, la parte o impersoni la parte. Ad es. in caso di rappresentanza, non

può testimoniare né la parte rappresentata né colui che agisce come suo rappresentante in quel

processo. Invece, può testimoniare colui che, pur essendo rappresentante, non ha agito come tale nel

processo in atto. Ad es. i soci, i membri delle associazioni non riconosciute. L’ufficio del testimone

è incompatibile con quello del giudice.

La legittimazione a testimoniare non dipende né dalla capacità di agire né dalla maggiore età.

L’unico limite di età era preso in considerazione dall'art. 248 secondo il quale “I minori degli anni

quattordici possono essere sentiti solo quando la loro audizione è resa necessaria da particolari

circostanze. Essi non prestano giuramento”. Anche quest’art. è stato dichiarato costituzionalmente

illegittimo con sent. 139/75.

Assunzione dei testimoni →cioè l’esperimento della prova testimoniale. Si tratta di artt. con portata

integrativa rispetto alle regole generali di assunzione dei mezzi di prova.

→ Il giudice istruttore fissa con ordinanza l’udienza per l’assunzione dei testimoni. 

→ La parte interessata alla loro deposizione, attraverso il procuratore, ha l’onere di chiedere

all’ufficiale giudiziario di provvedere ad intimare ai testimoni, 7 gg prima dell’udienza, di

comparire all’udienza, con le modalità indicate all’ ART. 250 “L'ufficiale giudiziario, su richiesta della

parte interessata, intima ai testimoni ammessi dal giudice istruttore di comparire nel luogo, nel giorno e

nell'ora fissati, indicando il giudice che assume la prova e la causa nella quale debbono essere sentiti.

L'intimazione di cui al 1° com., se non è eseguita in mani proprie del destinatario o mediante servizio

postale, è effettuata in busta chiusa e sigillata. L’intimazione al testimone ammesso su richiesta delle parti

private a comparire in udienza può essere effettuata dal difensore attraverso l’invio di copia dell’atto

mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o a mezzo posta elettronica certificata o a mezzo

telefax. Il difensore che ha spedito l'atto da notificare con lettera raccomandata deposita nella cancelleria

.

del giudice copia dell'atto inviato, attestandone la conformità all'originale, e l'avviso di ricevimento”

L’intimazione è comunque atto non indispensabile perché il giudice può benissimo sentire il

testimone comparso spontaneamente o su invito verbale dell’una o dell’altra parte. Tuttavia, se

viene fatta l’intimazione e poi il testimone non compare, ciò consente la pronuncia dei

provvedimenti di cui all’art. 255 c.p.c.

- all'udienza, a richiesta della parte istante, che ha l'onere di essere presente, i testimoni sono

esaminati separatamente.

- le ammonizioni che il g.i. deve rivolgere al testimone e le modalità per raccoglierne il giuramento.

- Si passa poi all’identificazione del testimone che viene invitato dal giudice istruttore a dichiarare i

suoi eventuali rapporti con una delle parti o i suoi eventuali interessi nella causa. In questo

frangente le parti possono fare osservazioni circa l’attendibilità del testimone. 

- Le questioni circa la legittimazione a testimoniare saranno risolte dal giudice istruttore con

ordinanza. 

- Quindi il giudice procede ad interrogare il testimone sui fatti per i quali deve deporre.

rivolgendogli anche le domande che ritiene utili per chiarire quei fatti. Domande che possono essere

formulate dal giudice d’ufficio o su istanza di una delle parti (o meglio dei loro difensori) o del P.M.

Ma né i difensori né il P.M. possono interrogare direttamente i testimoni, i quali devono rispondere

personalmente. (ART. 253).

- Per il caso di mancata presentazione del testimone o di sua impossibilità a presenziare l'art 255.

- Se ci sono divergenze tra le deposizioni di 2 o più testimoni, l’art 254 stabilisce che: “il giudice

istruttore, su istanza di parte o d'ufficio, può disporre che essi siano messi a confronto”. 

- ART. 257: “Se alcuno dei testimoni si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il

giudice istruttore può disporre d'ufficio che esse siano chiamate a deporre. Il giudice può anche

disporre che siano sentiti i testimoni dei quali ha ritenuto l'audizione superflua a norma

dell'art.245 o dei quali ha consentito la rinuncia; e del pari può disporre che siano nuovamente

esaminati i testimoni già interrogati, al fine di chiarire la loro deposizione o di correggere

irregolarità avveratesi nel precedente esame”. Può anche escludere le deposizioni che ritiene

superflue.

- Eventuali vizi nella deduzione, ammissione e assunzione dei testimoni, anche se dedotti prima

dell’assunzione, sono sanati se non eccepiti subito dalla parte interessata

ART. 257-BIS – TESTIMONIANZA SCRITTA – aggiunto dalla l. 69/2009: “Il giudice, su accordo delle parti,

tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza, può disporre di assumere la deposizione

chiedendo al testimone, anche nelle ipotesi di cui all’art. 203, di fornire, per iscritto e nel termine fissato, le

risposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato. Il giudice, con il provvedimento di cui al 1°, dispone che la

parte che ha richiesto l’assunzione predisponga il modello di testimonianza in conformità agli articoli ammessi

e lo faccia notificare al testimone. Il testimone rende la deposizione compilando il modello di testimonianza in

ogni sua parte, con risposta separata a ciascuno dei quesiti, e precisa quali sono quelli cui non è in grado di

rispondere, indicandone la ragione. Il testimone sottoscrive la deposizione apponendo la propria firma

autenticata su ciascuna delle facciate del foglio di testimonianza, che spedisce in busta chiusa con plico

raccomandato o consegna alla cancelleria del giudice. Quando il testimone si avvale della facoltà d’astensione

di cui all’art. 249, ha l’obbligo di compilare il modello di testimonianza, indicando le complete generalità e i

motivi di astensione. Quando il testimone non spedisce o non consegna le risposte scritte nel termine stabilito, il

giudice può condannarlo alla pena pecuniaria di cui all’articolo 255, primo comma. Quando la testimonianza

ha ad oggetto documenti di spesa già depositati dalle parti, essa può essere resa mediante dichiarazione

sottoscritta dal testimone e trasmessa al difensore della parte nel cui interesse la prova è stata ammessa, senza il

ricorso al modello di cui al secondo comma. Il giudice, esaminate le risposte o le dichiarazioni, può sempre

disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o davanti al giudice delegato”.

Nonostante la testimonianza scritta sia un istituto operante in diversi ordinamenti stranieri, ci sono

tuttavia delle perplessità per il palese contrasto con le esigenze del contraddittorio e i principi del

giusto processo, in base ai quali ogni atto del processo, diverso dagli atti ontologicamente solo di

parte, deve svolgersi nel contraddittorio tra le parti e sotto il controllo di un giudice terzo e

imparziale.

Vero è che questa eventualità presuppone il consenso di entrambe le parti e una previa valutazione,

da parte del giudice, dopo aver sentito le parti, e tenuto conto del particolare oggetto della cause;

vero è anche che la prevista predisposizione di un modello di testimonianza in conformità agli artt

ammessi può restringere lo spazio alle dichiarazioni che può compiere il testimone in assenza di

contraddittorio; vero è infine che il giudice, dopo aver esaminato le risposte, può disporre il diretto

controllo sull'attendibilità delle dichiarazioni scritte dal testimone nel rispetto del contraddittorio, da

parte sua o da parte del giudice delegato.

Ma tutte queste cautele e possibili controlli sono lasciati alla discrezionalità del giudice.

- L'ispezione giudiziale.

E’ uno dei mezzi di prova che il giudice può esperire d’ufficio: ha in comune con le prove orali le

caratteristiche proprie delle prove costituende; mentre con le prove documentali ha in comune la

caratteristica di ricondurre la sua efficacia probatoria ad un elemento obiettivo o materiale.

L’ispezione giudiziale è lo strumento col quale si acquisisce l’efficacia probatoria di cose, luoghi o

corpi di persone, cioè di oggetti che, non essendo acquisibili al processo come documenti, possono

solo essere fatti materia di osservazione così da acquisire al processo il risultato di questa

osservazione. L’osservazione viene fatta dal giudice, eventualmente insieme al consulente tecnico, e

costituisce il momento dell’espletamento della prova. Si tratta di un’attività documentata in

processo verbale che viene acquisito al processo.

ART. 118 c.p.c. si preoccupa di contemperare l’esigenza di natura probatoria con l’esigenza del

rispetto dei diritti e della riservatezza delle parti e dei terzi: “Il giudice può ordinare alle parti e ai terzi

di consentire sulla loro persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiono indispensabili per

conoscere i fatti della causa, purché ciò possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo, e

senza costringerli a violare uno dei segreti previsti negli artt. 351 e 352 c.p.p. Se la parte rifiuta di eseguire

tale ordine senza giusto motivo, il giudice può da questo rifiuto desumere argomenti di prova a norma

dell’art. 116, 2° com. Se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna a una pena pecuniaria da 250 € a 1.500 €”.

Oltre alle regole dedicate all’assunzione dei mezzi di prova in generale, vengono in rilievo con

portata integratrice gli ARTT. da 258 a 262.

ART. 258 “L'ispezione di luoghi, di cose mobili e immobili, o delle persone è disposta dal giudice istruttore,

il quale fissa il tempo, il luogo e il modo dell'ispezione”.

Art 259:

“All'ispezione procede personalmente il giudice istruttore, assistito, quando occorre, da un consulente

tecnico, anche se l'ispezione deve eseguirsi fuori della circoscrizione del tribunale, tranne che esigenze di

servizio gli impediscano di allontanarsi dalla sede. In tal caso delega il giudice istruttore del luogo a norma

dell'art. 203”.

ART. 260

“Il giudice istruttore può astenersi dal partecipare all'ispezione corporale e disporre che vi proceda il solo

consulente tecnico. All'ispezione corporale deve procedersi con ogni cautela diretta a garantire il rispetto

della persona”.

ART. 261

“Il giudice istruttore può disporre che siano eseguiti rilievi, calchi e riproduzioni anche fotografiche di

oggetti, documenti e luoghi, e, quando occorre, rilevazioni cinematografiche o altre che richiedono

l'impiego di mezzi, strumenti o procedimenti meccanici. Egualmente, per accertare se un fatto sia o possa

essersi verificato in un dato modo, il giudice può ordinare di procedere alla riproduzione del fatto stesso,

facendone eventualmente eseguire la rilevazione fotografica o cinematografica [in questo caso si parla di

ESPERIMENTO GIUDIZIALE e consiste nella riproduzione dinamica di un determinato fatto]. Il giudice

presiede all'esperimento e, quando occorre, ne affida l'esecuzione a un esperto che presta giuramento a

norma dell'art. 193”.

ART. 262 “Nel corso dell'ispezione o dell'esperimento il giudice istruttore può sentire testimoni per

informazioni e dare i provvedimenti necessari per l'esibizione della cosa o per accedere alla località. Può

anche disporre l'accesso in luoghi appartenenti a persone estranee al processo, sentite se è possibile queste

ultime, e prendendo in ogni caso le cautele necessarie alla tutela dei loro interessi”.

- Il rendimento dei conti.

E’ qualcosa di più di un semplice mezzo di prova costituenda perché ha la struttura di un vero e

proprio procedimento, idoneo a condurre all’accertamento circa la situazione del conto ed

eventualmente ad un ordine di pagamento del saldo, ordine la cui sostanza è quella della sostanza.

In questo modo tale istituto assolve ad un'autonoma funzione di tutela (assumendo le caratteristica

di procedimento speciale).

Può anche assolvere ad una funzione genericamente probatoria.

L’esigenza cui risponde questo istituto sorge tutte le volte in cui un soggetto è tenuto a rendere un

conto ad un altro soggetto (pensiamo ad un amministratore, un custode, ecc …). Il diritto al

rendimento del conto può essere fatto valere o nel corso di un giudizio già pendente ed avente un

oggetto eventualmente più ampio (rimane nei limiti di un procedimento incidentale), o anche

quando non ancora penda un giudizio, come autonoma esigenza di tutela (costituisce un

provvedimento autonomo con elementi di specialità).

In entrambi i casi il procedimento si instaura a seguito di una domanda che è genericamente rivolta

al rendimento del conto ma in realtà implica un’altra domanda: cioè la condanna della controparte a

pagare l’eventuale saldo attivo del conto.

ART. 263

“Se il giudice ordina (con ordinanza) la presentazione di un conto, questo deve essere depositato in

cancelleria con i documenti giustificativi, almeno 5 gg prima dell'udienza fissata per la discussione di esso.

[Il giudice legittimato a pronunciare l’ordine è il giudice istruttore, se non sorgono contestazioni sul diritto al

rendiconto o sul suo oggetto; altrimenti sarà l’organo giudicante con sentenza non definitiva]. Se il conto

viene accettato, il giudice istruttore ne dà atto nel processo verbale e ordina il pagamento delle somme che

risultano dovute. L'ordinanza non è impugnabile e costituisce titolo esecutivo”.

La ratio dell’ordine di presentazione sta nel fatto che se il conto viene accettato dal richiedente si

eliminano le controversie sul conto e si riduce così l’oggetto del contendere.

Nell'hp in cui il conto venga depositato ed accettato dalla parte richiedente il g.i. da atto nel

processo verbale dell'accettazione o ordina il pagamento delle somme che risultano dovute. La

forma di questo provvedimento è quella di ordinanza non impugnabile, e il contenuto è quello di

una condanna (efficacia esecutiva).

Se il conto, pur essendo stato depositato, non è accettato, cioè se viene impugnato, ex ART. 264 “La

parte che impugna il conto deve specificare le partite che intende contestare. Se chiede un termine per la

specificazione, il giudice istruttore fissa un'udienza per tale scopo. Se le parti, in seguito alla discussione,

concordano nel risultato del conto, il giudice provvede come nel caso di immediata accettazione. In ogni

caso il giudice può disporre, con ordinanza non impugnabile, il pagamento del sopravanzo che risulta dal

conto o dalla discussione dello stesso”.

Se non viene raggiunto alcun accordo, permane la contestazione e si dovrà ricorrere ai mezzi

istruttori con applicazione delle normali regole sull’onere della prova, salva la possibilità di

utilizzare l'eventuale accordo parziale attraverso l'ordine del giudice di pagare il sopravanzo che

risulta dal conto o dalla discussione dello stesso.

Cosa succede quando la parte onerata dell’ordine di presentazione del conto non vi ottempera o

rimane contumace?

Il giudice, in sede di decisione, ha il potere di valutare liberamente il materiale probatorio acquisito

e di ammettere il creditore a determinare con giuramento le somme a lui dovute. L’ART. 265

riconduce questo potere alla figura del giuramento suppletorio estimatorio, richiamando

esplicitamente l’art 241. L’art. 265 prosegue col 2° comma dicendo che: “Il collegio può altresì

ordinare a chi rende il conto di asseverare con giuramento le partite per le quali non si può o non si suole

richiedere ricevuta; ma può anche ammetterle senza giuramento, quando sono verosimili e ragionevoli”.

L’accertamento definitivo del conto avviene con sentenza assoggettata ai normali mezzi di

impugnazione e destinata a passare in giudicato.

Infine, ART. 266 “La revisione del conto che la parte ha approvato può essere chiesta, anche in separato

processo, soltanto in caso di errore materiale, omissione, falsità o duplicazione di partite”.

Mentre, in caso di conto accertato con sentenza passata in giudicato, sarà possibile solo la

correzione per errori materiali o di calcolo, oltre alle impugnazioni straordinarie.

CAPITOLO VI

LE VICENDE ANORMALI DEL PROCESSO

- Riunione, separazione e trasferimento dei procedimenti.

Le ragioni che fondano l'opportunità della riunione dei procedimenti relativi alla stessa o a diverse

cause in un unico processo o, viceversa, la separazione delle cause, che già pendono insieme nello

stesso processo, possono essere considerate, in un certo senso, vicende anormali del processo. Sono

comunque situazioni eventuali ed accidentali.

La disciplina dell'art 39 (“ “Se una stessa causa e' proposta davanti a giudici diversi, quello

successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con ordinanza la

si integra con quella

litispendenza e dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo”)

o

riguardo all'art 273, 1 comma: “Se più procedimenti relativi alla stessa causa pendono davanti allo stesso

giudice, questi, anche d'ufficio, ne ordina la riunione”.

Se il riscontro dell'identità della causa si riferisce a più procedimenti:

→ pendono davanti allo stesso istruttore → sarà lui a pronunciare la riunione;

→ se pendono davanti a diversi giudici istruttori della stessa o di altra sezione dello stesso

tribunale → sarà il presidente del tribunale a disporre la riunione.

o

Infatti l'art 273, 2 comma dispone: “Se il giudice istruttore o il presidente della sezione ha notizia che

per la stessa causa pende procedimento davanti ad altro giudice o ad altra sezione dello stesso tribunale, ne

riferisce al presidente, il quale, sentite le parti, ordina con decreto la riunione, determinando la sezione o

”.

designando il giudice davanti al quale il procedimento deve proseguire

Non dissimile è la disciplina prevista per l'hp della connessione e della conseguente eventuale

opportunità che le diverse cause connesse siano trattate nello stesso processo.

La norma che si riferisce al caso delle cause connesse proposte davanti a giudici diversi con le

conseguenti eventuali deroghe della competenza è l'art 40.

Mentre la norma che si riferisce al caso delle cause connesse proposte a davanti allo stesso giudice è

l'art 274.

Art. 274. Riunione di procedimenti relativi a cause connesse

Se più procedimenti relativi a cause connesse pendono davanti allo stesso giudice, questi, anche d'ufficio,

può disporne la riunione.

Se il giudice istruttore o il presidente della sezione ha notizia che per una causa connessa pende

procedimento davanti ad altro giudice o davanti ad altra sezione dello stesso tribunale, ne riferisce al

presidente, il quale, sentite le parti, ordina con decreto che le cause siano chiamate alla medesima udienza

davanti allo stesso giudice o alla stessa sezione per i provvedimenti opportuni.

La differenza rispetto ai più procedimenti relativi alla stessa causa sta nel fatto che, siccome la

connessione dà luogo ad un’eventuale opportunità- e non ad una necessità - di trattazione

congiunta, l’art. 274 non contempla senz’altro la riunione, come fa l’art. 273, ma parla di

“provvedimenti opportuni”.

Può anche accadere che per le cause connesse, iniziate congiuntamente o successivamente riunite, si

rilevi l’inopportunità della loro trattazione congiunta. In tal caso, gli artt. 103, 2° comma e 104, 2°

comma, prevedono la possibilità della separazione delle cause connesse che può essere disposta

dall’organo decidente o dall’istruttore nel corso dell’istruzione.

Ai 2 fenomeni, della riunione e della separazione, può aggiungersi quello del trasferimento o

traslazione del processo dal giudice incompetente a quello competente:

→ se la causa viene riassunta davanti al giudice dichiarato competente dalla Cass. in sede di

regolamento o da altro giudice, entro il termine indicato dal giudice nell’ordinanza o comunque

entro 3 mesi dalla comunicazione dell’ordinanza che dichiara incompetente il giudice adito → il

processo continua davanti al nuovo giudice;

→ se la causa non viene riassunta davanti al giudice dichiarato competente → il processo si

estingue.

Stessa cosa nel caso di riassunzione prevista dal 2° comma dell’art. 38 in caso di eccezione per

territorio derogabile e di adesione delle altre parti costituite. Un fenomeno analogo alla translatio

judici è prevista dall’art. 59 l. 69/2009 per il difetto di giurisdizione del giudice adito: la legge

prevede la possibilità di riassunzione del giudizio davanti al giudice munito di giurisdizione entro 3

mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia sul difetto di giurisdizione.

IL PROCESSO IN CONTUMACIA.

Ce ne siamo già occupati con riferimento alla regola del contraddittorio sia con riferimento alla

qualità di parte e sia con riferimento al fenomeno di fatto dell'assenza.

La contumacia tocca tutti questi fenomeni, sotto il profilo della partecipazione al processo, nel

quadro del principio fondamentale per il quale la partecipazione attiva al processo è un onere e non

un obbligo della parte interessata.

Si parla di partecipazione attiva perché la partecipazione formale, cioè l’acquisizione della qualità

di parte nel processo, viene realizzata dall’attore nel momento della proposizione della domanda la

quale assolve anche alla funzione di porre la controparte nella condizione di difendersi se lo vuole

questa scelta di partecipare attivamente al processo si concreta nell'atto di costituzione della parte,

ne consegue che l'onere della partecipazione attiva al processo si concreta nella scelta di ciascuna

delle parti di costituirsi oppure no:

se nessuna delle parti si costituisce → il processo non prosegue, non c’è iscrizione a ruolo e

➔ si avvia il meccanismo dell’estinzione;

entrambe le parti si costituiscono → il processo prosegue normalmente e le parti potranno

➔ poi essere presenti o meno alle udienze;

si costituisce solo una parte → la parte non costituita deve essere dichiarata CONTUMACE.

La contumacia è la situazione di inattività unilaterale nell’ambito del principio della disponibilità

della tutela, che consegue al mancato esercizio del potere-onere di costituzione di una parte e che

va dichiarata previa verifica dei suoi presupposti. Lo svolgimento del processo dopo questa

dichiarazione dà luogo al processo contumaciale caratterizzato da un contraddittorio formale

anziché sostanziale.

La contumacia è una situazione di fatto nella quale si viene a trovare una parte che, dopo aver

proposto la domanda o dopo essere stata regolarmente citata, non si costituisce neppure alla prima

udienza. È prevista dall’art 171, 3° comma come quella situazione che fonda il dovere del giudice

istruttore di dichiarare la contumacia della parte non costituita → per effetto della dichiarazione di

contumacia, la situazione di fatto diventa situazione di diritto.

La mancanza di dichiarazione non è causa di nullità: la nullità si verifica solo quando si omette

effettivamente di applicare una delle regole dettate a tutela di colui che avrebbe dovuto essere

dichiarato contumace.

Infatti, per il processo in contumacia l’ordinamento detta alcune norme ispirate dall’esigenza di

ovviare al fatto che la mancata presenza attiva di una delle parti riduce l’uguaglianza delle parti nel

processo.

vengono configurati alcuni adempimenti a carico del giudice istruttore: infatti gli ARTT. 290 e 291

dispongono che la dichiarazione di contumacia deve essere preceduta da altre verifiche e controlli:

1. se la parte da dichiarare contumace è l’attore → il convenuto deve dichiarare esplicitamente

di voler proseguire il processo altrimenti la causa viene cancellata dal ruolo e si estingue il

processo;

2. se la parte da dichiarare contumace è il convenuto → prima di tutto il giudice istruttore deve

verificare d’ufficio la regolarità della notificazione e se rileva un vizio ne dispone la

rinnovazione entro un termine perentorio. Se neppure dopo la nuova notificazione il

convenuto si costituisce o se non si rileva alcun vizio, il giudice istruttore dichiara la

contumacia. La rinnovazione della notificazione impedisce ogni decadenza, compresa quella

relativa al termine per l’impugnazione (se si tratta di citazione in sede d’appello); mentre la

mancata attuazione dell’ordine di rinnovazione conduce alla cancellazione della causa dal

ruolo con tutte le conseguenze che ne derivano.

Una volta dichiarata la contumacia, il processo si svolge secondo le regole normali più quelle

specifiche per la contumacia, per lo più dettate a tutela del contumace. Queste regole riguardano:

l’introduzione, a carico della parte costituita, dell’onere di notificare al contumace alcuni atti

• caratterizzati dal fatto che, a loro volta, introducono, a carico del contumace, oneri pesanti o

altri gravi conseguenze, ad es. deferimento dell’interrogatorio, o del giuramento, o la

proposizione di domande nuove.

Infatti l'art. 292 stabilisce che: “L'ordinanza che ammette l'interrogatorio o il giuramento, e le

comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte sono notificate

[si tratta di un

personalmente al contumace nei termini che il giudice istruttore fissa con ordinanza.

elenco tassativo che, per effetto della sent. Corte Cost. 250/86, include anche il verbale in

cui si dà atto della produzione della scrittura privata non indicata in atti precedenti]. Le altre

comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria e con l'apposizione del visto del

cancelliere sull'originale. Tutti gli altri atti non sono soggetti a notificazione o comunicazione. Le

.

sentenze sono notificate alla parte personalmente”

la possibilità di un ingresso tardivo del contumace nel processo.

• ART 293: “La parte che è stata dichiarata contumace può costituirsi in ogni momento del

procedimento fino all'udienza di precisazione delle conclusioni. La costituzione può avvenire

mediante deposito di una comparsa, della procura e dei documenti in cancelleria o mediante

comparizione all'udienza”.

Ma la più rilevante agevolazione che la legge offre al contumace in caso di costituzione

tardiva consiste in alcune deroghe alla regola generale secondo cui chi entra tardivamente

nel processo non può compiere atti che gli sarebbe preclusi in quel momento. Si tratta di

un’agevolazione molto importante alla luce delle barriere preclusive introdotte dalla riforma

del ’90. Inoltre vi sono altre preclusioni che limiterebbero il contumace se il codice non

contemplasse una deroga:

ART. 115 “ il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o

◦ con

dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita”

la conseguente eccezione per il contumace.

ART. 293, 3° comma: “In ogni caso il contumace che si costituisce può disconoscere, nella

◦ prima udienza o nel termine assegnatogli dal giudice istruttore, le scritture contro di lui

.

prodotte”

ART. 294 - RIMESSIONE IN TERMINI: “Il contumace che si costituisce può chiedere al

◦ giudice istruttore di essere ammesso a compiere attività che gli sarebbero precluse, se dimostra

che la nullità della citazione o della sua notificazione gli ha impedito di avere conoscenza del

processo o che la costituzione è stata impedita da causa a lui non imputabile. Il giudice, se

ritiene verosimili i fatti allegati, ammette, quando occorre, la prova dell'impedimento, e quindi

provvede sulla rimessione in termini delle parti. I provvedimenti previsti nel comma precedente

sono pronunciati con ordinanza. Le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche se il

contumace che si costituisce intende svolgere, senza il consenso delle altre parti, attività

difensive che producono ritardo nella rimessione al collegio della causa che sia già matura per

la decisione rispetto alle parti già costituite”.

Se il contumace che si costituisce tardivamente non chiede o non ottiene la rimessione in termini,

non può che accettare il processo nello stato in cui si trova → non potrà compiere attività già

precluse alle altre parti.

Gli effetti della dichiarazione di contumacia sono limitati al grado nel quale la situazione si verifica

e nel quale va inclusa anche la fase di giudizio conseguente ad un’eventuale riassunzione per

rimessione ad altro giudice, nonché la facoltà di proporre impugnazione anche dopo la scadenza del

termine.

- La sospensione del processo.

→ è un fenomeno che consiste in un arresto dell’iter processuale a causa di un determinato evento e

fino alla cessazione di quell’evento.

→ è un fenomeno contenuto nella disciplina di vari istituti ma ha anche una sua disciplina generale,

come vicenda anormale del processo, agli artt. 295 ss. i quali non prevedono un arresto automatico

del processo a seguito di sospensione ma richiedono un apposito provvedimento del giudice solo nei

gradi di merito (è esclusa perciò la cassazione) e comunque non dopo la precisazione delle

conclusioni.

Questo provvedimento può conseguire:

all’istanza concorde delle parti → la sospensione si dice “volontaria” ed è disciplina

➔ dall’art 296 il quale afferma “Il giudice istruttore, su istanza di tutte le parti, ove sussistano

giustificati motivi, può disporre, per una sola volta, che il processo rimanga sospeso per un

periodo non superiore a tre mesi, fissando l’udienza per la prosecuzione del processo

medesimo”.

Al apporto di pregiudizialità → la sospensione si dice “necessaria” ed è disciplina dall’art

➔ 295 il quale afferma che “Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui

egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la

decisione della causa”. La norma non contiene più il riferimento specifico alla pendenza del

processo penale, né la qualifica civile o amministrativa della controversia pregiudicante la

pendenza di un processo penale può dar luogo a sospensione quando ciò è espressamente o

implicitamente previsto da disposizioni specifiche.

Mentre nei casi di dipendenza dalle decisioni di giudici civili, amministrativi e comunitari

(esclusa la Corte di Giustizia della CE) è sufficiente l’art. 295.

Quando la questione pregiudicante appartiene alla cognizione del giudice civile, la sospensione può

essere evitata in 3 casi:

1. quando è possibile la pronuncia incidenter tantum;

2. quando sussistono altri particolari strumenti di tutela provvisoria;

3. quando è possibile la riunione della cause.

Invece, la sospensione non può essere evitata e va dichiarata anche d’ufficio in 2 casi:

1. quando, da un lato, la legge o la richiesta di una delle parti rende necessaria la pronuncia con

efficacia di giudicato sulla questione pregiudiziale; mentre dall'altro neppure la riunione è

possibile;

2. quando il diverso stato della controversia pregiudicante e di quella pregiudicata impedisce la

rimessione al giudice della causa principale o preventivamente adito (se pendono davanti a

giudici diversi) o comunque impedisce la riunione (se pendono davanti allo stesso giudice o

davanti a giudici diversi ma dello stesso ufficio giudiziario). Invece, non è più un ostacolo

alla riunione la diversità di riti perché in questo caso si applicano i nuovi commi 4 e 5

dell’art. 40;

Infine, la sospensione non può essere disposta se la causa pregiudiziale non è pendente o se è a sua

volta penalizzata da vicende anormali.

Non si dice nulla circa la forma** e l’organo* che pronuncia il provvedimento di sospensione.

*→ si ritiene sia l’organo decidente sebbene non sia previsto alcun meccanismo che consente la

rimessione al collegio per la dichiarazione di sospensione.

**→ bisogna vedere la natura del provvedimento: la sua funzione ordinatoria farebbe propendere

per la forma dell’ordinanza; mentre la sua funzione decisoria implica la forma della sentenza; ma

siccome il nuovo testo dell’art. 42 assoggetta tale provvedimento all’impugnazione con

regolamento di competenza → se ne desume che la forma deve essere quella della sentenza

impugnabile:

- con regolamento di competenza→ se dispone la sospensione;

- con i mezzi ordinari → se nega la sussistenza dei presupposti per la sospensione.

Trattandosi di sentenza, non è revocabile. Le pronunce della Cassazione su regolamenti proposti

contro provvedimenti di sospensione sembrano propendere indirettamente per la forma

dell’ordinanza ed escludono l’ammissibilità del regolamento contro i provvedimenti che negano la

sospensione necessaria; invece, ammettono il regolamento nei confronti di provvedimenti di

sospensione in forma di ordinanza, anche se pronunciati dal giudice istruttore.

In ogni caso il provvedimento di sospensione, se non pronunciato in udienza, va comunicato da

parte del cancelliere sia agli effetti della decorrenza del termine per l’impugnazione, che prescinde

dalla correttezza della valutazione circa lo sospensione, sia agli effetti della riassunzione.

Un caso particolare di sospensione è quella di cui all’art. 337, 2° comma c.p.c. La particolarità sta

nell’eventualità che sulla questione pregiudiziale sia già intervenuta una sentenza:

→ se queste sentenza passa in giudicato → il giudice della questione pregiudicata deve adeguarsi

ad essa;

→ se la sentenza viene impugnata → il giudice della questione pregiudicata:

può sospendere il processo in attesa della pronuncia sull’impugnazione;

• può non sospendere il processo → in questo caso, non è detto che si conforma alla decisione

• impugnata, sia perché potrebbe ritenere non sussistente l’influenza effettiva della sentenza

sulla questione sottoposta al suo esame; sia perché potrebbe valutare liberamente la

probabilità che la sentenza invocata possa essere confermata e l’opportunità della

sospensione.

Il provvedimento di sospensione, una volta pronunciato, produce gli effetti di cui all'art 298:

“Durante la sospensione non possono essere compiuti atti del procedimento.

La sospensione interrompe i termini in corso, i quali ricominciano a decorrere dal giorno della nuova

.

udienza fissata nel provvedimento di sospensione o nel decreto di cui all'articolo precedente”

L’unica eccezione a questa stasi la rinveniamo nell’art. 48, 2° c.p.c. che prevede il potere del

o

giudice di autorizzare atti urgenti durante la sospensione. Peraltro l'art 669 2 comma, prevede

espressamente la possibilità della pronuncia di provvedimenti cautelari durante la sospensione e

l'interruzione del processo.

Questa stasi del processo è solo parziale in alcuni casi particolari, detti di sospensione impropria,

che hanno in comune la caratteristica per la quale il processo, fermo nel suo iter normale, prosegue

in una sede particolare. Ciò accade quando è proposto:

il regolamento di giurisdizione o di competenza;

• la querela di falso quando la causa pende davanti al giudice di pace o in appello; nonché nel

• o

caso dell'art 332, 2 comma e nel caso di ricusazione del giudice;

quando viene pronunciata la non manifesta infondatezza dell’eccezione di illegittimità

• costituzionale di una norma di legge, secondo quanto disposto dall’art. 23 l. 87/53: “Nel

corso di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale una delle parti o il Pubblico Ministero

possono sollevare questione di legittimità costituzionale mediante apposita istanza, indicando: a) le

disposizioni della legge o dell'atto avente forza di legge dello Stato o di una Regione, viziate da

illegittimità costituzionale; b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi costituzionali, che si

assumono violate.

L'autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla

risoluzione della questione di legittimità costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia

manifestamente infondata, emette ordinanza con la quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza

con cui fu sollevata la questione, dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte

.

costituzionale e sospende il giudizio in corso”

La questione di legittimità costituzionale, che non può essere fatta oggetto di un giudizio

autonomo ma può solo essere sollevata in un giudizio già in corso, mentre da un punto di

vista generale possiamo parlare sicuramente di natura pregiudiziale della questione perché il

giudizio non può essere definito senza la previa risoluzione della questione; da un punto di

vista tecnico è dubbia la pregiudizialità: infatti una questione per essere pregiudiziale deve

poter costituire oggetto di un giudizio autonomo (e così non è per la questione di legittimità

costituzionale). → è contraria al sistema la prassi della sospensione del processo ex art. 295

quando la stessa questione di legittimità costituzionale è pendente davanti alla Corte Cost.

per iniziativa di altri giudici.

D’altra parte, il codice richiede che la questione appaia non manifestamente infondata.

l’ordinanza di sospensione può essere emessa a 2 condizioni:

la valutazione sulla necessità di risolvere la questione;

◦ la valutazione sulla non manifesta infondatezza (infatti non è sufficiente la c.d.

◦ interpretazione costituzionalmente orientata).

Entrambe le valutazioni spettano all’organo che dovrebbe applicare la norma, cioè

all’organo giudicante la cui pronuncia sarà:

o di sospensione, e quindi di rimessione degli atti alla Corte costituzionale;

▪ o di rigetto dell’eccezione.

Nel 1° caso la sospensione durerà finché il procedimento davanti alla Corte Cost. non sia

giunto alla pronuncia:

→ Se tale pronuncia sarà positiva, la norma sarà inapplicabile non solo nel giudizio a quo

ma anche nei confronti di chiunque a partire dal giorno successivo alla sua pubblicazione.

→ Se tale pronuncia sarà negativa, esaurisce i suoi effetti nel giudizio a quo nel quale

resterà preclusa la riproposizione della sessa questione.

Nel 2° caso il giudizio proseguirà normalmente, salva la possibilità di riproporre la

questione nei gradi successivi con l’impugnazione della pronuncia di manifesta

infondatezza, attraverso il meccanismo della riassunzione.

Non diversa da un punto di vista procedurale è la sospensione prevista dall'art. 267 TFUE:

cioè la sospensione in funzione del rinvio pregiudiziale, da parte della Corte di giustizia

dell’UE, in funzione dell'uniforme interpretazione e applicazione del diritto comunitario e

per assicurare la tutela delle situazioni giuridiche fondate sul diritto comunitario.

Come riprende il processo dopo la sospensione? Se il provvedimento di sospensione contiene anche

la data dell’udienza oltre il periodo di sospensione, non si presenta alcun problema. In caso

contrario, l’art 297 afferma che: “Se col provvedimento di sospensione non è stata fissata l’udienza

in cui il processo deve proseguire, le parti [cioè la parte più interessata alla prosecuzione] debbono

chiederne la fissazione entro il termine perentorio di 3 mesi dalla cessazione della causa di

sospensione di cui all’art. 3 del c.p.p. o dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce la

controversia civile o amministrativa di cui all’art. 295 [questo 1° com. è stato dichiarato

costituzionalmente illegittimo con sent. 34/’70, a seguito della quale il termine non decorre più dalla

cessazione della causa di sospensione ma dal momento della conoscenza che la parte ha avuto di

tale cessazione]. Nell'ipotesi di sospensione volontaria l'istanza deve essere proposta 10 gg prima

della scadenza del termine di sospensione. L'istanza si propone con ricorso al giudice istruttore o,

in mancanza, al presidente del tribunale. Il ricorso, col decreto che fissa l'udienza, è notificato a

cura dell'istante alle altre parti nel termine stabilito dal giudice”.

Nel caso di sospensione per c.d. pregiudizialità costituzionale, la conoscenza della cessazione della

causa di sospensione si ha nel momento in cui il giudice, che ha promosso il giudizio e al quale è

trasmessa la sentenza della Corte Cost., dà comunicazione alle parti ex art. 136 c.p.c., salva

notificazione ad iniziativa di parte.

- L'interruzione del processo e la sua riassunzione.

→ è un fenomeno che, come la sospensione, consiste nell’arresto dell’iter processuale a causa di un

determinato evento. Infatti l’art. 304 c.p.c. nel disciplinare gli effetti dell’interruzione si limita a

richiamare l’art. 298 (che è la norma che indica gli effetti della sospensione). Sono ovviamente

diverse le cause dell’interruzione perché diversa è la sua funzione rispetto alla sospensione.

Sono diverse le cause dell'interruzione ossia gli eventi che danno luogo ad essa, perché è diversa la

funzione dell'istituto. L'interruzione implica infatti una modificazione delle parti, mentre la

sospensione dipende da eventi che investono la funzione decisoria del giudice.

Gli eventi che danno luogo ad interruzione sono fatti (come ad es. la morte di una parte) che

compromettono l’effettività del contraddittorio in ogni fase del giudizio di merito, escluso il

giudizio in cassazione nel quale opera l’impulso d’ufficio.

Funzione → evitare che la cessazione o l’alterazione dell’effettività del contraddittorio ostacoli

l’effettiva e concreta possibilità di una delle parti di agire nel processo a proprio favore e di

svolgere attività difensiva: possibilità che si riconduce al diritto costituzionale alla difesa e che sta

alla base del principio del contraddittorio.

per evitare questo turbamento dell’uguaglianza delle parti, il codice blocca il processo,

congelandolo in una stasi destinata a durare finché, per iniziativa di una delle parti, non sia

ristabilita l’effettività del contraddittorio; e comunque non oltre un periodo di 3 mesi, il cui

eventuale decorso senza la restaurazione del contraddittorio darebbe luogo ad estinzione.

Gli eventi che danno luogo all'interruzione del processo o eventi interruttivi sono elencati all'art

299: “Se prima della costituzione in cancelleria o all'udienza davanti al giudice istruttore, sopravviene la

morte oppure la perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti o del suo rappresentante legale

o la cessazione di tale rappresentanza, il processo è interrotto, salvo che coloro ai quali spetta di

proseguirlo si costituiscano volontariamente, oppure l'altra parte provveda a citarli in riassunzione,

osservati i termini di cui all'art. 163-bis”.

Sono: morte della parte ed eventi ad essa assimilabili come l’estinzione della persona giuridica, la

• morte presunta o la scomparsa della persona fisica: in questi casi dovrebbe subentrare il

successore ma non è un ingresso automatico (perché sennò si sarebbe recato pregiudizio al

successore);

perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti → cioè la perdita della

• legittimazione processuale per interdizione, o inabilitazione o per la dichiarazione di

assenza o anche per la dichiarazione di fallimento ma solo se si controverte su rapporti

giuridici patrimoniali;

morte o perdita della capacità processuale del rappresentante legale della parte (non

• anche il rappresentante volontario);

cessazione della rappresentanza legale → con conseguente perdita della legittimazione

• processuale del rappresentante. Ad es. il minore diventa maggiorenne, l’interdizione viene

revocata, il fallimento viene chiuso. Non è causa di interruzione la cessazione della

rappresentanza volontaria (ad es. revoca della procura) né della rappresentanza organica (ad

es. viene sostituito l’amministratore di una società) a meno che la cessazione della

rappresentanza organica consegue ad una trasformazione dell’ente. → si riferisce solo a

quella legale.

Altri eventi interruttivi sono indicati dall'art. 301: “Se la parte è costituita a mezzo di procuratore, il

processo è interrotto dal giorno della morte, radiazione o sospensione del procuratore stesso. In tal caso si

applica la disposizione dell'art. 299. Non sono cause d'interruzione la revoca della procura o la rinuncia ad

”.

essa

In base a quando si verifica l’evento interruttivo, il codice prevede diverse modalità di interruzione.

Premesso che questa differenza di disciplina riguarda solo i casi in cui l’evento interruttivo colpisce

la parte personalmente, va ricordato che:

se l’evento interruttivo si verifica prima della costituzione (in cancelleria o all’udienza) della

• parte colpita dall’evento, sempre che non sia scaduto il termine per la costituzione →

l’interruzione si verifica immediatamente, come conseguenza automatica dell’evento e

indipendentemente dal provvedimento che la dichiara.

Perché questa disciplina? Perché prima della costituzione la parte non ha un difensore-

procuratore, cioè un soggetto in grado di suggerire alla parte (o ai suoi successori) le

iniziative più opportune.

In questi casi l’interruzione deve operare automaticamente. Tuttavia, se l’evento interruttivo

viene seguito, prima della dichiarazione dell’interruzione, dalla ricostituzione dell’effettività

del contraddittorio, si esclude l’interruzione. Ciò avviene o con la costituzione spontanea di

coloro ai quali spetta di proseguire il processo, o con la loro citazione in riassunzione ad

opera dell’altra parte.

Questo è il disposto dell'art 299 che enuncia che il processo è interrotto.

se l’evento interruttivo si verifica dopo la costituzione, a mezzo di procuratore, della parte

• colpita dall’evento → Qui c’è un difensore-procuratore, cioè un soggetto che conosce la

situazione del processo ed è in grado di contattare le persone alle quali spetta di proseguir il

processo.

In questi casi l’interruzione è subordinata al fatto che il procuratore dichiari in udienza

l’evento interruttivo. Infatti, l'Art. 300 dispone che: “Se alcuno degli eventi previsti nell'art. 299

si avvera nei riguardi della parte che si è costituita a mezzo di procuratore, questi lo dichiara in

udienza o lo notifica alle altre parti. Dal momento di tale dichiarazione o notificazione il processo è

interrotto, salvo che avvenga la costituzione volontaria o la riassunzione a norma dell'articolo

. In questo modo si sottintende che in mancanza della dichiarazione, il processo

precedente”

prosegue regolarmente.

se il procuratore non compie la dichiarazione dell’evento, evita l’interruzione e il processo

prosegue nei confronti della parte che ha subito l’evento, anche se defunta; mentre il

procuratore assume su di sé la responsabilità (sul piano sostanziale e rispetto ai successori)

se tale comportamento non è stato concordato con coloro ai quali spetta di proseguire il

processo.

Tutto questo vale se la parte si costituisce a mezzo di procuratore, perché se si costituisce

personalmente, ex ART. 300, 3° comma “il processo è interrotto al momento dell'evento”.

L’art. 300 prosegue col 4° e 5° comma “ Se l’evento riguarda la parte dichiarata contumace, il processo

è interrotto dal momento in cui il fatto interruttivo è documentato dall’altra parte, o è notificato ovvero è

certificato dall’ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione di uno dei provvedimenti di cui

all’articolo 292. Se alcuno degli eventi previsti nell’articolo precedente si avvera o è notificato dopo la

chiusura della discussione davanti al collegio, esso non produce effetto se non nel caso di riapertura

.

dell’istruzione”

→ l'evento interruttivo che si verifichi o sia notificato dopo la chiusura della discussione davanti al

collegio decidente non dovrebbe produrre effetto, se non nel caso di riapertura dell'istruzione.

Se l’evento interruttivo si verifica durante la decorrenza del termine per impugnare, ex art. 328, il

termine resta interrotto.

Se l’evento interruttivo colpisce il difensore-procuratore, l'art. 301 dispone l’interruzione

automatica del processo con le stesse modalità di cui all’art. 299, salva la facoltà della parte

rappresentata di delegare altro difensore.

FINE DELL’INTERRUZIONE E PROSECUZIONE DEL PROCESSO → ciò avviene con la

ricostituzione dell’effettività del contraddittorio e ciò si verifica attraverso la costituzione

spontanea* o la citazione in riassunzione** di coloro ai quali spetta di proseguire il processo.

Per la prima hp * → ART. 302: “la costituzione per proseguire il processo può avvenire all'udienza

o a norma dell'art. 166 [provando la qualità di successore]. Se non è fissata alcuna udienza, la

parte può chiedere con ricorso al giudice istruttore o, in mancanza, al presidente del tribunale la

fissazione dell'udienza. Il ricorso e il decreto sono notificati alle altre parti a cura dell'istante [le

altre parti saranno così onerate a costituirsi]”.

Per la seconda hp ** →Art 303: “Se non avviene la prosecuzione del processo a norma dell'art.

precedente, l'altra parte può chiedere la fissazione dell'udienza, notificando quindi il ricorso e il decreto a

coloro che debbono costituirsi per proseguirlo. In caso di morte della parte il ricorso deve contenere gli

estremi della domanda, e la notificazione entro 1 anno dalla morte può essere fatta collettivamente e

impersonalmente agli eredi, nell'ultimo domicilio del defunto. Se vi sono altre parti in causa, il decreto è

notificato anche ad esse. Se la parte che ha ricevuto la notificazione non comparisce all'udienza fissata, si

.

procede in sua contumacia”

Anche nel caso di interruzione, come nella sospensione, la prosecuzione del processo o la sua

riassunzione deve avvenire col deposito del ricorso ex ART. 305 entro 3 mesi dall’interruzione. Si

tratta di un termine perentorio: infatti, se decorre inutilmente, il processo si estingue. Invece, è

ordinatorio il termine che il giudice assegna per la notifica del decreto che fissa l’udienza per la

prosecuzione. Anche qui, il dies a quo non è quello dell’interruzione, come dice la legge, ma è

quello della conoscenza dell’interruzione che la parte ha avuto con dichiarazioni sue proprie,

certificazioni, comunicazioni o notificazioni ricevute.

- L'estinzione del processo.

Il processo si conclude con la sentenza che lo definisce, salva l’eventuale proposizione di

impugnazioni. Ma anche per la fine del processo possono verificarsi delle anomalie che danno

luogo ad un arresto anticipato senza pronuncia di sentenza. Questa vicenda anormale è l’estinzione

del processo.

Funzione: evitare la prosecuzione dell’attività processuale quando tutte le parti la ritengono ormai

inutile, o per accordo esplicito (cioè mediante rinuncia e accettazione) o per comportamento

concludente (la c.d. inattività). Infatti, neppure lo Stato ha interesse in queste situazioni a tenere

impegnati i propri organi giurisdizionali.

Il meccanismo col quale il codice fa scattare l’estinzione a seguito di inattività delle parti viene

utilizzato dal legislatore come stimolo alle parti interessate alla prosecuzione affinché compiano

tempestivamente gli atti di impulso. Precisamente quegli atti di impulso di cui vedemmo la portata

essenziale quando rilevammo che l'intera disciplina del processo è fondata sul principio

dell'impulso di parte (coordinato con quello d'ufficio).

La tecnica utilizzata per conseguire questo risultato è quella della fissazione, per il compimento di

determinati atti essenziali, di termini perentori con funzione acceleratoria: l'estinzione costituisce la

conseguenza del mancato compimento di quegli atti prestabiliti:

→ sia che dipenda da deliberato proposito; situazioni che si riferiscono all'estinzione per

inattività delle parti.

→ sia che dipende da semplice negligenza.

ESTINZIONE PER RINUNCIA AGLI ATTI DEL GIUDIZIO.

La rinuncia agli atti è una dichiarazione esplicita della parte che ha proposto la domanda di voler

rinunciare agli atti, cioè alla domanda e agli atti successivi. Ma siccome l’estinzione si determina

solo con l’accordo, l'art 306 dispone che: “Il processo si estingue per rinuncia agli atti del giudizio

quando questa è accettata dalle parti costituite che potrebbero aver interesse alla prosecuzione”

→ è sottinteso che non serve l’accettazione delle parti non ancora costituite e di quelle che hanno

dimostrato di non avere interesse ad una pronuncia sul merito (ad es. perché hanno sollevato

eccezioni processuali). La norma prosegue dicendo che: “L'accettazione non è efficace se contiene

riserve o condizioni [disposizione che vale anche per la rinuncia]”.

Si tratta di un accordo risultante da una duplice dichiarazione unilaterale e a contenuto non

negoziale perché produce effetti predeterminati e puramente processuali (ciò non esclude che le

parti possano accordarsi anche sul piano sostanziale, anzi lo sottintende.

L’importante è che tale accordo negoziale non sia documentato negli atti della rinuncia e

dell’accettazione. Ciò va posto in relazione col fatto che, se l’accordo ha un contenuto più

complesso, il codice prevede l’istituto della conciliazione di cui all’art. 185 c.p.c.).

L’art. 306 nei commi successivi disciplina le modalità e le conseguenze specifiche della rinuncia

agli atti e dispone che: “ Le dichiarazioni di rinuncia e di accettazione sono fatte dalle parti o da loro

procuratori speciali, verbalmente all'udienza o con atti sottoscritti e notificati alle altre parti. Il giudice, se

la rinuncia e l'accettazione sono regolari, dichiara l'estinzione del processo. Il rinunciante deve rimborsare

le spese alle altre parti, salvo diverso accordo tra loro. La liquidazione delle spese è fatta dal giudice

.

istruttore con ordinanza non impugnabile”

ESTINZIONE PER INATTIVITÀ’ DELLE PARTI.

Questa espressione fa pensare ad una generica inerzia di tutte le parti. Ciò è vero nel senso che

l’inerzia deve riguardare tutte le parti; ma non è esatto che l’inattività consiste in una generica

inerzia: infatti l’estinzione consegue all’omissione di determinati atti presi in considerazione

specifica e compresi in un’elencazione tassativa. In questa elencazione dobbiamo distinguere 2

gruppi:

1. in un gruppo rientrano i casi nei quali l’estinzione viene fatta conseguire all’omissione

dell’atto nel termine perentorio;

2. in un altro gruppo rientrano i casi nei quali l’estinzione consegue ad un doppio grado di

omissioni: cioè il mancato compimento di un atto che, a sua volta, costituisce il rimedio alle

conseguenze di una precedente omissione. Si tratta di due casi:

1. dopo la notificazione della citazione, nessuna delle parti si costituisce nel termine

rispettivamente loro assegnato, con la conseguente mancata iscrizione della causa a

ruolo;

2. dopo la costituzione delle parti, il giudice ha ordinato la cancellazione della causa dal

ruolo.

Per questi casi l'art 307 stabilisce che: “ il processo, salvo il disposto dell’art. 181 e dell’art. 290,

deve essere riassunto davanti allo stesso giudice nel termine perentorio di 3 mesi che decorre

rispettivamente dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto a norma dell’art. 166,

”. In pratica il

o dalla data del provvedimento di cancellazione; altrimenti il processo si estingue

processo entra in uno stato di quiescenza temporanea che può condurre ad estinzione se non

c’è riassunzione.

A questa previsione si sottraggono i 2 casi di cui all’art. 181 (cioè nessuna delle parti

compare alla 1°udienza) e all’art 290 (cioè di fronte alla contumacia dell’attore il convenuto

non chiede la prosecuzione del giudizio): in questi casi alla cancellazione della causa dal

ruolo consegue immediatamente la dichiarazione di estinzione.

A questi 2 casi si aggiunge quello di mancata comparizione di entrambe le parti ad

un’udienza di cui all’art 309: “ Se nessuna delle parti compare alla prima udienza, il giudice fissa

un'udienza successiva, di cui il cancelliere da' comunicazione alle parti costituite. Se nessuna delle

parti compare alla nuova udienza, il giudice ordina che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara

l'estinzione del processo”

Art. 307. Estinzione del processo per inattività delle parti

Se dopo la notificazione della citazione nessuna delle parti si sia costituita entro il termine stabilito

dall'articolo 166, ovvero, se, dopo la costituzione delle stesse, il giudice, nei casi previsti dalla

legge, abbia ordinata la cancellazione della causa dal ruolo, il processo, salvo il disposto dell'art.

181 e dell'articolo 290, deve essere riassunto davanti allo stesso giudice nel termine perentorio di

tre mesi, che decorre rispettivamente dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto a

norma dell'articolo 166, o dalla data del provvedimento di cancellazione; altrimenti il processo si

estingue.

La riassunzione avviene con notificazione, presso il procuratore costituito o personalmente

nei confronti delle parti non costituite, di una comparsa per la comparizione davanti

all’istruttore (o all’organo decidente se la cancellazione è stata ordinata da questo).

→ è diversa dalla citazione solo perché contiene un richiamo all’atto introduttivo del

giudizio e l’indicazione del provvedimento del giudice in base al quale è fatta la

riassunzione o della data di notificazione non seguita da costituzione.

→ ART. 307, 2° comma: Se, una volta avvenuta la riassunzione le parti incorrono nuovamente in

una delle stesse omissioni (cioè mancata costituzione di entrambe le parti o verificazione di uno dei

casi in cui il giudice deve ordinare la cancellazione della causa dal ruolo), l’estinzione si verifica

immediatamente, cioè senza possibilità di una nuova riassunzione.

Altri casi di estinzione immediata sono indicati nel 3° comma dell’art. 307: “il processo si estingue

altresì qualora le parti alle quali spetta di rinnovare la citazione, o di proseguire, riassumere o integrare il

giudizio, non vi abbiano provveduto entro il termine perentorio stabilito dalla legge, o dal giudice che dalla

legge sia autorizzato a fissarlo. Quando la legge autorizza il giudice a fissare il termine, questo non può

. In questi casi l’estinzione si verifica anche se la singola norma che disciplina

essere <1 mese né > 3”

l’atto non la enuncia. L’estinzione si verifica anche quando viene omesso un atto, non indicato

dall’art. 307, ma disciplinato da una norma che esplicitamente enuncia l’estinzione come

conseguenza del suo mancato compimento.

- Dichiarazione ed effetti dell'estinzione. Cenni sulla cessazione della materia del contendere.

Art 307, ultimo comma: “L’estinzione opera di diritto ed è dichiarata, anche d’ufficio, con

ordinanza del giudice istruttore ovvero con sentenza del collegio”.

→ significa che la fine anticipata del processo si verifica immediatamente ed automaticamente

come conseguenza del perfezionamento della fattispecie estintiva, senza bisogno della pronuncia di

un provvedimento.

Prima della modifica, avvenuta con l. 69/2009, la norma disponeva si l’operare di diritto

dell’estinzione ma doveva esserci anche l’eccezione della parte interessata prima di ogni altra

difesa. Ciò sembrava una contraddizione perché l’operare di diritto esclude l’eccezione ma, in

realtà, la contraddizione era solo apparente perché l’operare di diritti andava inteso come una sorta

di resurrezione nel caso in cui nessuna delle parti sollevi l’eccezione, realizzando un tacito accordo

di reviviscenza del processo.

dopo la modifica del 2009, questa possibilità di reviviscenza è stata eliminata. Ciò ha giovato

all’abbreviazione dei tempi del processo?

Se l’estinzione del processo consegue ad una effettiva e incontestata cessazione della sua ragion

d’essere, non si pone nemmeno la domanda non tanto perché nessuna parte sarebbe interessata a

sollevare l’eccezione, quanto piuttosto per l’inesistenza di una successiva prima difesa. Se, invece,

una delle parti contesta la cessazione della ragion d’essere del processo e la ritualità della

dichiarazione di estinzione, la parte contestante avrà a disposizione il reclamo contro l’ordinanza

del giudice istruttore o l’appello contro l’eventuale sentenza pronunciata dal collegio.

Se dopo il provvedimento di estinzione le parti concordano sull’opportunità di proseguire il

processo? Dato l’operare di diritto, non sussiste + quel tacito accordo di prosecuzione dato dalla

non eccezione. Anche il provvedimento di estinzione è difficile da rimuovere perché, dopo

l’estinzione, nessun giudice ha il potere di pronunciare la revoca o la dichiarazione di nullità del

provvedimento, cosa che potrebbe ottenersi solo con la proposizione del reclamo o dell’appello.

Allora si che, in questo caso, l’eliminazione della possibilità di reviviscenza allunga i tempi

processuali.

L'estinzione è dichiarata con ordinanza del giudice istruttore ovvero con sentenza del collegio se

dinanzi a questo venga eccepita; ma si tratta di un provvedimento dichiarativo, che si limita cioè a

dare atto a posteriori di un fenomeno che è già verificato ed i cui effetti si sono già prodotti.

Il provvedimento dichiarativo dell’estinzione è assoggettato a controllo attraverso la possibilità

della sua impugnazione con le forme di cui all’art 130 disp. att.

Se si tratta di cause in cui il tribunale giudica in composizione collegiale e il provvedimento è una

sentenza, questo è assoggettato al normale regime delle impugnazioni previsto per questo

provvedimento.

Se il provvedimento è pronunciato dal giudice istruttore, avrà la forma dell’ordinanza impugnabile

mediante reclamo al collegio ex art. 308. Il collegio si pronuncerà con sentenza a sua volta

appellabile.

Stessa cosa nel caso in cui si tratta di cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica

la pronuncia sull'estinzione dovrebbe avere la forma della sentenza). E se, in questo caso, venisse

pronunciata erroneamente ordinanza, si assoggetterebbe comunque ad appello perché ha natura di

sentenza. E, d'altra parte, se pronunciata dal giudice monocratico in sede di appello, per le stesse

ragioni va ritenuta ricorribile per cassazione.

Il termine perentorio per la proposizione del reclamo è di 10 gg e decorre dalla pronuncia

dell’ordinanza, se avvenuta in udienza, o dalla comunicazione dell’ordinanza, se avvenuta fuori

udienza.

La proposizione può essere fatta:

in udienza con semplice dichiarazione raccolta nel verbale → il giudice può, se richiesto,

➔ assegnare un termine per la comunicazione (mediante deposito in cancelleria) di una

memoria illustrativa del reclamante e di una replica delle altre parti;

con ricorso al giudice istruttore → il ricorso viene comunicato dalla cancelleria alle altre

➔ parti insieme col decreto, in calce al ricorso stesso, col quale l’istruttore assegna un termine

per l’eventuale memoria di risposta.

Scaduti i termini, il collegio provvede entro i 15 gg successivi. Il collegio si pronuncia in camera di

consiglio con sentenza definitiva (e impugnabile con l’appello)se respinge il reclamo (riaffermando

l’estinzione); se, invece, accoglie il reclamo, il collegio pronuncia ordinanza non impugnabile

perché il processo offre altre possibilità di controllo durante il suo iter.

EFFETTI DELL’ESTINZIONE → ART. 310, 1° comma “L’estinzione del processo non estingue

l’azione”.

Questo significa che:

il diritto sostanziale che costituiva l’oggetto del processo estinto rimane integro, cioè non

• pregiudicato dall’estinzione;

l’azione per far valere quel diritto può essere riproposta con l’introduzione di un altro

• processo, salva prescrizione o decadenza.

Infatti, l’azione è diritto ad un provvedimento sul merito → è un diritto che viene soddisfatto con lo

svolgimento non di un semplice processo ma di un processo che abbia condotto ad un

provvedimento sul merito. Ecco perché l’art 338 stabilisce che l’estinzione del procedimento di

appello e di revocazione ordinaria, anziché travolgere l’intero processo, fa passare in giudicato la

sentenza impugnata, salvo che ne siano stati modificati gli effetti con provvedimenti pronunciati nel

procedimento estinto.

Ed ecco anche perché l’art 310, 2° comma afferma che: “L’estinzione rende inefficaci gli atti

compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo* e le pronunce che

regolano la competenza**”.

* → sono le sentenze non definitive di merito di cui agli artt. 277, 2° com.; 278, 2° com.; 279, 2°

com. n.4 e 5.

rispetto a queste sentenze, se fu fatta riserva di proporre appello insieme alla sentenza

definitiva, l’impossibilità di pronunciare la definitiva a causa dell’estinzione, fa decorrere il

termine di appello dal momento in cui diviene irrevocabile l’ordinanza o passa in giudicato

la sentenza che pronuncia l’estinzione.

** → cioè le pronunce della Corte di Cassazione in sede di regolamento di competenza, alle quali

possono assimilarsi quelle della Cass., sempre sulla competenza ma in sede ordinaria. Restano

escluse, invece, quelle dei giudici di merito in tema di competenza o di giurisdizione.

Si tratta di una disposizione suggerita dalla c.d. economia processuale: infatti, siccome la Cass. è

l’organo al quale spetta comunque l’ultima parola in tema di competenza, non c’è motivo per non

tener ferma, in un eventuale altro giudizio, la statuizione sulla competenza compiuta dalla Cass. nel

giudizio ormai estinto. Stesso discorso si fa per le pronuncia sulla giurisdizione, data la loro

efficacia “panprocessuale”.

L’ART. 310 prosegue con 3° comma in cui dispone che: “Le prove raccolte sono valutate dal

giudice a norma dell’art. 116, 2° comma [cioè come argomenti di prova]”.

E’ una disposizione suggerita dall’economia processuale: infatti, le prove raccolte perdono efficacia

con l’estinzione del processo; ma siccome l’attività di acquisizione delle prove spesso è laboriosa, si

tende a non renderla inutile soprattutto quando quelle prove possono servire in un nuovo giudizio.

ART. 310, ultimo comma:

“Le spese del processo estinto stanno a carico delle parti che le hanno anticipate” [salvo diverso

accordo delle parti]”.

Può accadere che l’estinzione riguardi solo una o più delle cause connesse in regime di

litisconsorzio facoltativo. Questa ESTINZIONE PARZIALE, che difficilmente è conseguenza

dell'inattività delle parti, può verificarsi quando la rinuncia agli atti, con relativa accettazione, o la

transazione che determina la cessazione della materia del contendere*, sia espressamente limitata

ad una o più delle cause connesse e trattate congiuntamente.

*è un fenomeno diverso: infatti è un riflesso processuale del mutamento della situazione

sostanziale. Mutamento che determina il venir meno della ragion d’essere del giudizio, o per ragioni

obiettive (ad es. muore il coniuge in un giudizio di divorzio) o per ragioni subbiettive (ad es. la

rinuncia all’azione o la transazione).

Questo mutamento potrebbe costituire una delle ragioni sostanziali che stanno a monte

dell’estinzione per rinuncia o per inattività. Ma in mancanza di estinzione, la prosecuzione del

giudizio, in genere, fonda una pronuncia dichiarativa del venir meno della pretesa di diritto

sostanziale o di cessazione della materia del contendere.

CAPITOLO VIII

LE IMPUGNAZIONI

LE IMPUGNAZIONI IN GENERALE.

- Nozione e funzione dell'impugnazione in generale.

Tra i problemi che si pongono al legislatore nel disciplinare il processo di cognizione vi sta la

necessità di tener conto di due esigenze tra loro contrastanti:

quella di non accontentarsi di un primo giudizio nel dubbio che esso possa essere viziato da

• qualche errore o che sia ingiusto → nasce quindi l'opportunità di far seguire un altro

giudizio, rispetto al quale però potrebbero sorgere i medesimi dubbi e esigenze, con la

conseguente opportunità di altri giudizi;

la contraria esigenza imposta dalla necessità di conseguire quello che è lo scopo

• fondamentale del giudizio di cognizione, cioè la certezza → l'esigenza di considerare il

giudizio come non più ripetibile ed il suo risultato definitivo.

→ soluzione di compromesso: sta nello stabilire la definitività e non più ripetibilità del giudizio

dopo l'eventuale espletamento di una sola rinnovazione nonché di un altro eventuale giudizio di

controllo sulla legalità delle prime due fasi.

Ne deriva quindi che il giudizio di cognizione può articolarsi in tre fasi:

1. di primo grado;

2. di secondo grado;

3. di legalità o cassazione.

Può essere articolato in più fasi perché l'eventuale svolgimento delle ulteriori fasi di giudizio è

lasciato all'iniziativa di quella delle parti che si ritenesse insoddisfatta dell'esito della precedente

fase del giudizio. Tale iniziativa (considerata come potere e suo esercizio) si chiama impugnazione,

in quanto tende a contestare, in tutto o in parte, il provvedimento contro il quale si rivolge.

La funzione dell'impugnazione.

Sotto un profilo generale, l'impugnazione è una contestazione che può aver ad oggetto non solo un

provvedimento, ma anche un atto. In quest'ultimo caso l'impugnazione tende a far valere un difetto

o un vizio di tale atto. Quando invece ha ad oggetto un provvedimento di un giudice può, da un lato,

tendere alla semplice eliminazione di quel provvedimento e, dall'altro, tendere a sostituirlo con un

altro. Riferendoci a quest'ultimo tipo di contestazione emerge che:

l'impugnazione presuppone l'avvenuta pronuncia di un provvedimento rispetto al quale la

➔ parte impugnante possa lamentare un pregiudizio;

con l'espressione impugnazione si intende sia l'ulteriore fase di giudizio nella quale ritorna in

➔ discussione l'oggetto del provvedimento e sia l'atto introduttivo di questa nuova fase;

in entrambe i significati l'impugnazione può essere riferita, in un senso ampio, ad ogni tipo

➔ di provvedimento non solo decisorio ma anche ordinatorio, definitivo oppure non definitivo,

e in un senso ristretto, al provvedimento che è la sentenza.

Ora la nozione che viene in rilievo di impugnazione è quella di contestazione di una sentenza, cioè

il significato con cui è compiuta l'elencazione dei mezzi di impugnazione contro le sentenze all'art

323.

Art. 323. Mezzi di impugnazione

I mezzi per impugnare le sentenze, oltre al regolamento di competenza nei casi previsti dalla legge, sono:

l'appello, il ricorso per cassazione, la revocazione e l'opposizione di terzo.

Ciascuna di queste impugnazione non costituisce esercizio di un'azione diversa da quella già

esercitata nella fase che ha dato luogo al provvedimento impugnato.

Il potere di impugnazione è uno di quelli che appartiene alla serie che costituisce il potere

d'azione; è in facoltà della parte esercitare, o no, questo potere: esercitandolo introduce la nuova

fase del giudizio; in caso contrario essa compie, attraverso un implicita, ma libera rinuncia

all'impugnazione, una sostanziale accettazione del provvedimento. Con questo particolare

significato si suole parlare di necessità o necessarietà delle impugnazioni → quando quindi la loro

mancata proposizione rende il provvedimento incontrovertibile (elencate nell'art 324).

L'incontrovertibilità della sentenza → si verifica senz'altro se l'impugnazione non viene proposta

nel termine; mentre nel caso di effettivo esercizio del potere di impugnazione, sarà la nuova

pronuncia del giudice che potrà divenire incontrovertibile e che comunque costituirà una tappa

nell'iter che conduce alla pronuncia incontrovertibile.

La serie delle impugnazione non è illimitata: esaurita codesta serie, verrà a mancare ogni ulteriore

possibilità di contestazione, con la conseguenza che l'ultima pronuncia avrà il carattere

dell'incontrovertibilità.

→ la serie delle impugnazioni (limitata) è lo strumento tecnico del quale l'ordinamento si serve per

conseguire l'incontrovertibilità della pronuncia.

La serie delle impugnazioni assolve ad una duplice funzione:

1. quella di soddisfare l'esigenza di riesame del giudizio;

2. quella di conseguire, attraverso l'esaurimento della serie limitata di possibilità di tale

riesame, quella relativa certezza che costituisce il risultato tipico del giudizio di cognizione.

Quest'ultimo fenomeno dell'incontrovertibilità è quello che l'art 324 chiama “cosa giudicata

formale” e che il codice contempla all'inizio della disciplina delle impugnazioni. La quale funzione

investe anche il diritto sostanziale poiché dal fenomeno della cosa giudicata formale discende

l'ulteriore fenomeno per il quale l'accertamento passato in giudicato “fa stato” tra le parti, loro eredi

ed aventi causa, ossia per il quale il diritto sostanziale deve essere considerato così come i giudici lo

hanno incontrovertibilmente accertato.

Fermo restando che l'efficacia di accertamento si verifica solo col passaggio in giudicato ciò non

significa che prima di questo momento la sentenza sia priva di efficacia. Oltre alla funzione di

determinare la certezza, la sentenza ha anche quella di fondare l'esecuzione forzata. Ed a questo

riguardo si era visto che agli effetti dell'efficacia esecutiva, l'ordinamento può accontentarsi di un

livello di certezza inferiore a quello massimo conseguibile col giudicato, ma sufficiente per fondare

o

su di esso l'efficacia esecutiva della sentenza. Dall'art 282 e dall'art 337, 1 comma, risulta che

l'efficacia immediatamente esecutiva è stata estesa a tutte le sentenze di primo grado.

- Condizioni delle impugnazioni contro le sentenze.

L'impugnazione, in quanto atto di ulteriore esercizio dell'azione con funzione introduttiva di una

nuova fase di giudizio, ha anch'essa le sue condizioni dell'azione. Queste si presentano in un modo

particolare, come conseguenza al fatto che si è verificato lo svolgimento di almeno una precedente

fase di giudizio.

Interesse ad impugnare → è così che si presenta l'interesse ad agire; esso si concreta nella

• insoddisfazione data dal provvedimento che si intende impugnare. Tale insoddisfazione si

manifesta di regola nel fenomeno della soccombenza, di solito evidenziata dal fatto che la

pronuncia del giudice non corrisponde, o non interamente, a ciò che al giudice aveva chiesto

la parte, che perciò si chiama soccombente (c.d. soccombenza formale).

legittimazione ad impugnare → la soccombenza è concepibile solo in capo ad un soggetto

• che sia stato parte nel giudizio che ha condotto alla decisione impugnata; e da ciò discende

che solo i soggetti che furono parti in quel giudizio hanno la legittimazione ad agire, nel suo

aspetto specifico di legittimazione ad impugnare o legittimazione passiva a ricevere

l'impugnazione.

In tale sede l'interesse e la legittimazione ad agire anziché consistere in una modalità della

domanda, ossia in un'affermazione, si concretano nella soccombenza e nella qualità di parte

nel precedente grado, come fenomeni reali e non semplicemente affermati. E ciò perché tali

requisiti emergono dalla sentenza impugnata così che il giudice può riscontrarne

immediatamente la sussistenza o meno (tutto ciò non riguarda le ragioni dell'impugnazione).

possibilità giuridica ad impugnare → l'impugnazione è giuridicamente possibile non solo

• per il fatto generico che è stato pronunciato un provvedimento, ma anche per il fatto che

quel provvedimento è configurato dalla legge col carattere dell'impugnabilità; ossia in

quanto è pronunciato con la forma di un provvedimento nei cui confronti il codice

contempla una determinata impugnazione (possibilità giuridica di impugnazione).

C’è una questione abbastanza spinosa che emerge con riguardo alla disciplina delle impugnazioni:

in particolare, come abbiamo già visto, gli atti processuali devono essere adottati con delle forme

che siano idonee al raggiungimento del loro scopo obiettivo; e per ciascun provvedimento, la legge

prevede uno specifico mezzo di impugnazione che è correlato ai requisiti formali dei

provvedimenti. Il problema sorge solo nei casi in cui il giudice abbia per errore pronunciato un

provvedimento con forme diverse da quelle previste dalla legge: in questo caso – se si vuole

impugnare il tale provvedimento - cosa si fa, si da rilevanza alla forma o alla sostanza? Cioè si usa

il mezzo di impugnazione che è previsto per quella forma in cui è stato adottato il provvedimento

(anche se la forma non è corretta) oppure si usa il mezzo di impugnazione che si userebbe per la

forma corretta di quell’atto?

In linea di massima, si deve ritenere che i mezzi di impugnazione concretamente proponibili sono

quelli che la legge prevede per ciascun provvedimento così come esso si presenta sotto il profilo

formale; salvi i casi eccezionali in cui quest'aspetto formale sia solo apparente e quelli in cui la

legge stessa consente di attribuire rilievo alla sostanza.

Per quanto concerne l'individuazione del tipo di azione esercitato e del provvedimento

conseguentemente emanato, sempre agli effetti dell'assoggettamento all'uno piuttosto che all'altro

mezzo d'impugnazione la giurisprudenza suole considerare determinante la qualificazione effettuata

dal giudice a quo nella pronuncia, della cui impugnazione si tratta, mentre, in mancanza di tale

qualificazione, ci si deve riferire al tipo di tutela chiesto con la domanda.

I rilievi svolti consentono di individuare come segue i requisiti e le condizioni delle impugnazioni

in generale:

esistenza di un provvedimento.

• Interesse ad impugnare.

• Legittimazione ad impugnare.

• Obiettiva impugnabilità del provvedimento.

Il difetto di uno di questi requisiti deve condurre ad una pronuncia “sul processo” che ha per

contenuto la negazione della stessa possibilità dello svolgimento della fase di impugnazione e che si

suol chiamare pronuncia di inammissibilità dell'impugnazione.

Il giudizio di impugnazione può distinguersi in due momenti: il giudizio c.d. rescindente, che è

quello che contiene la critica alla decisione impugnata e tende a demolirla; ed il giudizio c.d.

rescissorio, che è invece quello che tende a sostituire ad essa una nuova decisione.

- Classificazioni e tipologia delle impugnazioni contro le sentenze.

Le impugnazioni vengono di solito classificate e distinte secondo diversi criteri.

1) Con riguardo alla ragione dell'impugnazione.

→ ossia su ciò che si lamenta nel provvedimento impugnato.

Un provvedimento può essere:

affetto da un vero e proprio errore (che potrà essere error in procedendo in quanto si assuma

• violata una norma processuale, o error in judicando in quanto si assuma violata una norma

di diritto sostanziale o un criterio di giudizio) → ed in questi casi si parla di vizi del

provvedimento;

semplicemente ingiusto, ossia non affetto da errori di diritto, e perciò immune da vizi, ma

• ingiusto nel suo contenuto, in quanto si assume che esso costituisca il risultato di un'ingiusta

valutazione delle prove, dei fatti o del riferimento dei fatti al diritto.

La dottrina sul fondamento di queste considerazioni ha elaborato delle categorie, alcune delle quali

sono entrate nella terminologia corrente, come ad es. quella che qualifica mezzi di gravame le

impugnazioni che investono il giudizio nella sua giustizia (es. tipico è l'appello).

Si è anche proposta la distinzioni tra:

rimedi di legalità.

• rimedi di giustizia.

Distinzione che nel nostro ordinamento però non esiste allo stato puro; esiste invece la distinzione

tra: rimedi concessi solo per far valere errori o vizi in senso stretto → sono mezzi a critica

• vincolata, i quali soli assolvono ad una funzione condizionante il “se” dell'impugnazione.

rimedi concessi per far valere anche errori o vizi, comprensivi della semplice ingiustizia

• nella valutazione del merito → sono mezzi a critica libera, il cui solo mezzo di

impugnazione è l'appello.

2) Il vizio di nullità come ragione dell'impugnazione. La regola dell'assorbimento dei vizi di

nullità nei motivi di gravame.

La possibilità di fondare l'appello sui vizi della precedente decisione richiede alcune precisazione

anche perché tale possibilità appartiene all'ordinamento solo di recente.

→ ciò va detto con riguardo alle modalità con le quali si possono far valere i vizi delle sentenze

consistenti in errores in procedendo che danno luogo alla nullità della sentenza.

Nei sistemi moderni non esiste più la querela nullitatis in quanto assorbita negli specifici mezzi di

impugnazione di giustizia (appello) e di legalità (cassazione), così che l'appello è l'unico mezzo per

far valere le nullità delle sentenze di primo grado, mentre per le nullità delle sentenze in secondo

grado o non appellabili tale unico mezzo è il ricorso per cassazione.

Questa regola è nota come → regola dell'assorbimento dei vizi di nullità nei motivi di gravame e si

sostanzia nel ricondurre ogni possibilità di far valere i vizi di nullità che direttamente o

indirettamente inficiano la sentenza, alle modalità propri dell'appello o del ricorso in cassazione.

Dalla norma che contiene l'enunciazione della disciplina della nullità si desume che, qualora il vizio

non sia fatto valere con le modalità e nei termini propri dell'impugnazione, il conseguente

esaurimento della possibilità dell'impugnazione stessa determina la sanatoria del vizio, in quanto

questo esaurimento dà luogo all'incontrovertibilità della cosa giudicata. Questa regola deve

applicarsi ai mezzi di impugnazione che sono utilizzabili per far valere i vizi di nullità e possono

dar luogo all'incontrovertibilità del giudicato.

Art. 161. Nullità' della sentenza

La nullità' delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può' essere fatta valere soltanto

nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione.

Questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice.

Art. 324. Cosa giudicata formale

Si intende passata in giudicato la sentenza che non e' più' soggetta ne' a regolamento di competenza, ne' ad

appello, ne' a ricorso per cassazione, ne' a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395.

3) Con riguardo all'attitudine a determinare la cosa giudicata.

L'art 324 introduce un'altra distinzione tra i mezzi di impugnazione contro le sentenze, cioè:

mezzi ordinari → che condizionano il passaggio in giudicato; Appello, Cassazione,

• Regolamento di Competenza, Revocazione Ordinaria. Questi mezzi di impugnazione

condizionano il passaggio in giudicato perché se non vengono proposti allora il

provvedimento passa in giudicato.

mezzi straordinari → che sono proponibili indipendentemente dal passaggio in giudicato

• del provvedimento. Quindi possono essere proposti anche contro un provvedimento su cui è

già intervenuto il giudicato, qualora siano insorti nuovi elementi turbativi del giudizio che

possono essere conosciuti e venire in rilievo anche a distanza di molto tempo o situazioni

particolari che conseguono a posizioni soggettive diverse da quelle delle parti.

4) Con riguardo alla struttura del giudizio di impugnazione.

→ riguarda la loro struttura, ossia si fonda sul fatto che in molti mezzi di impugnazione la fase di

annullamento della sentenza viziata (iudicium rescindens) si svolge anteriormente ed

automaticamente dalla fase della pronuncia di una nuova sentenza destinata a sostituire la prima

(iudicium rescissorium); talora si tratta di autonomia nel senso pieno per cui i due giudizi si

svolgono presso giudici diversi; talora si tratta di autonomia nel senso meno pieno, per cui,

svolgendosi presso lo stesso giudice, i due giudizi si svolgono in momenti distinti, almeno sul piano

logico.

Quindi:

Rescindenti: sono quelli che danno luogo ad un giudizio rescindente, con il quale si ha

• annullamento della sentenza impugnata.

Rescissori: sono quelli che danno luogo ad un giudizio rescissorio, con il quale si ha

• sostituzione della sentenza impugnata (e annullata)

Questa distinzione manca invece nell'appello. Quindi sotto questo profilo di può pertanto

contrapporre alle impugnazioni “rescindenti”, caratterizzate appunto dell'evidenziazione del

giudizio rescindente, le impugnazioni “sostitutive” (come tipicamente nell'appello).

5) Con riguardo al giudice dell'impugnazione.

Impugnazioni proposte dinnanzi allo stesso giudice che ha pronunciato il provvedimento

• impugnato: Revocazione e Opposizione di Terzo.

Impugnazioni proposte dinnanzi ad un giudice diverso: Appello e Cassazione.

- Termini e decadenza dall'impugnazione. Modalità della proposizione. Conseguenze

dell'estinzione. Ammissibilità, procedibilità e fondatezza.

I mezzi di impugnazione devono essere proposti nel rispetto di termini perentori, nel senso che se

questi termini per impugnare decorrono inutilmente, allora l’impugnazione decade e quindi si ha il

passaggio in giudicato.

Ed è proprio con riguardo a questo termine che si verifica quella differenza tecnica o strutturale che

sta in relazione con la differenza di funzione tra i mezzi d'impugnazione ordinari e quelli

straordinari.

Ordinari → rispetto a questi, la cui esperibilità condizione il passaggio in giudicato, il

• termine è: di 30 giorni per l'appello e la revocazione (art. 325, 1°comma c.p.c.) e 60 giorni

per il ricorso per cassazione e pre la revocazione contro le sentenze della cassazione (art.

325, 2°comma c.p.c.). Il termine decorre dalla notificazione della sentenza (notifica che è

effettuata ad istanza della parte al procuratore costituito per la controparte o presso lo stesso

procuratore: art 285) e fa decorrere il termine nei confronti sia del notificato che del

notificante, con riguardo ai punti della sentenza, in cui questo sia rimasto soccombente

(mentre per il regolamento di competenza il termine di trenta giorni decorre dalla

comunicazione dell'ordinanza: art 47).

→ in forza della C. Cost. n.28 del 2004 gli effetti della notifica per il notificante si

verificano al momento della consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario, anche se

condizionatamente al successivo perfezionarsi dell'iter notificatorio e salvi gli impedimenti

non imputabili al notificante.

Straordinari → non impediscono il passaggio in giudicato proprio perché il termine per la

• o

loro proposizione – che è di 30 gg, salvo però il caso dell'opposizione di terzo di cui al 1

comma dell'art 404, per la quale manca qualsiasi termine- non può incominciare a decorrere

da un momento predeterminato, ma coincide con un evento (scoperta di un nuovo

o

documento, scoperta di dolo ecc: art 395, 1,2,3,6; art 404 2 comma), che può verificarsi

anche molto tempo dopo la notificazione della sentenza oltre che non verificarsi affatto.

Se durante la decorrenza del termine, si verifica un evento che potrebbe fondare l'interruzione del

processo, il termine è interrotto e il nuovo termine decorre dalla rinnovazione della notificazione

della sentenza che può essere effettuata agli eredi nell’ultimo domicilio del defunto (art. 328 c.p.c.).

Indipendentemente dalla notificazione della sentenza, e cioè nei casi in cui tale notificazione non sia

avvenuta, decorre comunque un termine di decadenza dell'impugnazione dalla pubblicazione della

sentenza (art. 327, 1° comma c.p.c.), e ciò per evitare che il passaggio in giudicato possa essere

protratto indefinitamente ad arbitrio delle parti. Naturalmente si tratterà di un termine più lungo: sei

mesi. Questa disposizione non si applica nei confronti della parte contumace che dimostra di non

avere potuto conoscere il processo per nullità della citazione o notificazione.

Se però dopo 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza si verifica uno degli eventi di cui all’art 299,

il termine lungo è prorogato per tutte le parti di 6 mesi dal giorno dell’evento.

Per evitare la decadenza che consegue alla decorrenza dei veduti termini perentori ( brevi o lunghi)

occorre che l’impugnazione sia proposta prima che il termine sia scaduto.

Ma cosa significa “proporre” l'impugnazione? In altri termini: qual è l'atto che in concreto va

compiuto prima che sia scaduto il termine?

Le diverse impugnazioni sono proposte talora con citazione e talora con ricorso. Ma quale che sia

l'atto introduttivo del giudizio d'impugnazione, vale in linea di massima la regola secondo la quale

l'atto introduttivo non produce effetti fino a quando non sia notificato. Ne deriva che l'atto che va

compiuto prima della scadenza del termine, per evitare la relativa decadenza, è precisamente la

notificazione alle altre parti dell'impugnazione, ossia dell'atto indirizzato al giudice competente per

la specifica impugnazione proveniente dal soggetto legittimato e sottoscritto dal difensore munito di

procura.

Questa notificazione va compita con le modalità indicate dall'art 330:

Art. 330. Luogo di notificazione della impugnazione

Se nell'atto di notificazione della sentenza la parte ha dichiarato la sua residenza o eletto domicilio nella

circoscrizione del giudice che l'ha pronunciata, l'impugnazione deve essere notificata nel luogo indicato;

altrimenti si notifica i sensi dell’art. 170 presso il procuratore costituito o nella residenza dichiarata o nel

domicilio eletto per il giudizio.

L'impugnazione può' essere notificata nei luoghi sopra menzionati collettivamente e impersonalmente agli

eredi della parte defunta dopo la notificazione della sentenza.

Quando manca la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio e, in ogni caso, dopo un anno dalla

pubblicazione della sentenza, l'impugnazione, se e' ancora ammessa dalla legge, si notifica personalmente

a norma degli articoli 137 e seguenti.

Alla parte contumace la notificazione dell'impugnazione va effettuata personalmente (art 292).

Art. 123. Avviso d'impugnazione alla cancelleria

L'ufficiale giudiziario che ha notificato un atto d'impugnazione deve darne immediatamente avviso scritto

al cancelliere del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata.

Il cancelliere deve fare annotazione dell'impugnazione sull'originale della sentenza.

Dall'impugnazione si può decadere anche indipendentemente dalla decorrenza di qualsiasi termine,

per effetto della c.d. acquiescenza:

Art. 329. Acquiescenza totale o parziale

Salvi i casi di cui ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell'art. 395, l'acquiescenza risultante da accettazione espressa o da

atti incompatibili con la volontà' di avvalersi delle impugnazioni ammesse dalla legge ne esclude la

proponibilità' (implicita).

L'impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate.

La decadenza dall'impugnazione dà luogo anch'essa all'inammissibilità dell'impugnazione. Tale

situazione si sostanzia in un ostacolo allo svolgimento del giudizio d'impugnazione, in quanto

questo deve concludersi senz'altro con una pronuncia che dichiara l'inammissibilità e che in

sostanza implica il sopravvenuto passaggio in giudicato. Ed infatti, l'impugnazione dichiarata

inammissibile non può essere riproposta anche se non è decorso il termine fissato dal codice (artt

358, 387): è questa la c.d. consumazione o consunzione dell'impugnazione.

A conseguenze analoghe alla vera e propria inammissibilità dell'impugnazione conduce l'estinzione

del processo in sede di impugnazione. Richiamiamo l'art 338 che dispone:

Art. 338. Effetti dell'estinzione del procedimento di impugnazione

L'estinzione del procedimento di appello o di revocazione nei casi previsti nei numeri 4 e 5 dell'art. 395 fa

passare in giudicato la sentenza impugnata, salvo che ne siano stati modificati gli effetti con provvedimenti

pronunciati nel procedimento estinto.

La pronuncia sul merito, che implica una valutazione circa la fondatezza dell'impugnazione, può

essere impedita, oltre che dall'estinzione del giudizio di impugnazione, dalla mancanza dei requisiti

che la legge prevede per l'impugnazione (inammissibilità dell'impugnazione) o dall'omissione di

alcune attività che la legge configura come atti di impulso necessari successivi alla proposizione

dell'impugnazione (improcedibilità dell'impugnazione).

- Pluralità di parti e pluralità d'impugnazioni.

Nel nostro ordinamento vige il principio della unitarietà del giudizio di impugnazione contro la

stessa sentenza, per cui il giudizio di impugnazione deve essere unico, non sono ammessi più

giudizi di impugnazione contro la medesima sentenza. Il codice, da un lato, vuole che al giudizio

d'impugnazione partecipino tutti coloro che furono parti nel giudizio di primo grado (salvi i casi

delle c.d. cause scindibili); mentre, dall'altro lato, vuole che tutte le impugnazioni proponibili contro

una medesima sentenza ad opera delle due o più parti, che parteciparono alla precedente fase siano

proposta nello stesso processo.

Riguardo alla pluralità di parti, bisogna distinguere:

hp in cui la pluralità non sussisteva nel giudizio che ha condotto alla pronuncia impugnata

➔ → la pluralità in sede d'impugnazione può conseguire alla successione di una parte deceduta

o estinta a favore di più soggetti (che parteciperanno tutti in quanto litisconsorzi necessari);

hp nella quale tale pluralità già sussisteva nel grado precedente → è dal codice ricondotta a

➔ due diversi tipi di situazioni:

1. la sentenza è stata resa “in causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti”. “causa

o

inscindibile” → quella nella quale la pluralità di parti nel giudizio di 1 grado era stata

determinata dalla necessità del litisconsorzio di cui all'art 102; ma anche quella nella

quale la pluralità di parti è imposta da eventi sopravvenuti come la successione di più

persone ad una delle parti o la sussistenza del c.d. litisconsorzio unitario o l'ordine del

giudice di chiamata di un terzo.

“Cause tra loro dipendenti” → sono quelle legate tra loro non solo da una generica

connessione, ma dal più specifico vincolo della pregiudizialità o della garanzia.

→ il codice esige che anche il giudizio di impugnazione si svolga nei confronti di tutte le

parti che hanno partecipato alla precedente fase. Il fenomeno, che trova la sua ragione

nella necessità di evitare che la medesima sentenza possa passare in giudicato nei

confronti di una parte e non di un altra e nel fatto conseguente che la sentenza

pronunciata senza la partecipazione di tutte le parti sarebbe inutiliter data, dà luogo ad

un vero e proprio fenomeno di litisconsorzio necessario anche quando tale necessità non

sussisteva in primo grado;

o

Art 331, 1 comma: “Se la sentenza pronunciata tra più' parti in causa inscindibile o in cause

tra loro dipendenti non e' stata impugnata nei confronti di tutte, il giudice ordina l'integrazione

del contraddittorio fissando il termine nel quale la notificazione deve essere fatta e, se e'

necessario, l'udienza di comparizione. L'impugnazione e' dichiarata inammissibile se nessuna

delle parti provvede all'integrazione nel termine fissato”.

→ su questa impossibilità la giurisprudenza ha fondato il c.d. principio dell'unitarietà

del termine di impugnazione e la regola dell'effetto conservativo dell'impugnazione.

La sentenza è stata resa in cause scindibili → sono le cause che, essendo state cumulate

2. e trattate insieme in primo grado per la loro connessione oggettiva, col conseguente

litisconsorzio facoltativo, rimangono tuttavia separabili, nel senso che nessun ostacolo

giuridico o logico impedisce il passaggio in giudicato rispetto ad una delle parti,

nonostante l'impugnazione ad opera di un'altra delle parti stesse; nulla cioè impedisce

che il rapporto con un soggetto resti deciso in un modo, e quello con un altro soggetto in

un modo diverso.

Art. 332. Notificazione dell'impugnazione relativa a cause scindibili

Se l'impugnazione di una sentenza pronunciata in cause scindibili e' stata proposta soltanto da alcuna delle

parti o nei confronti di alcuna di esse, il giudice ne ordina la notificazione alle altre, in confronto delle

quali l'impugnazione non e' preclusa o esclusa, fissando il termine nel quale la notificazione deve essere

fatta e, se e' necessario, l'udienza di comparizione *.

Se la notificazione ordinata dal giudice non avviene, il processo rimane sospeso fino a che non siano

decorsi i termini previsti negli articoli 325 e 327 primo comma**.

* ciò allo scopo di consentire a quelle parti l'eventuale partecipazione anche alla fase

d'impugnazione.

** La sanzione prevista per l'hp in cui non si ottemperi al suddetto ordine, non è più

quella dell'inammissibilità dell'impugnazione, bensì quella della sospensione del

processo fino a quando le altre parti, rimaste estranee, siano decadute dall'impugnazione,

tenendo conto anche del fatto che l'impugnazione proposta contro una parte soltanto fa

decorrere, nei confronti dello stesso soccombente, il termine per proporla contro le altre

parti (art 326).

Il perno del meccanismo col quale il codice persegue il suo scopo di evitare il

frazionamento sta nella disposizione dell'art 333 che stabilisce: “ Le parti alle quali sono

state fatte le notificazioni previste negli articoli precedenti debbono proporre, a pena di

”.

decadenza, le loro impugnazioni in via incidentale nello stesso processo

L'esigenza di provocare subito l'eventuale impugnazione da proporsi nello stesso

processo si pone anche nei confronti della parte contro la quel l'impugnazione è

proposta, ed anche nell'hp che le parti siano solo due. Ne deriva che il tema dell'unità del

giudizio di impugnazione si concentra sull'esame dell'eventualità che la parte contro cui

è stata proposta l'impugnazione, o nei cui confronti sia avvenuta l'integrazione del

o

contraddittorio o la notificazione di cui all'art 332, 1 comma, intenda a sua volta

impugnare la sentenza.

L'esame di queste situazioni concerne già il secondo dei due profili sotto i quali viene in

rilievo l'orientamento legislativo nel senso dell'unità del giudizio di impugnazione →

quello che tocca le impugnazioni incidentali. → art 335: “ Tutte le impugnazioni proposte

separatamente contro la stessa sentenza debbono essere riunite, anche d'ufficio, in un solo

”.

processo

Altra regola in tema di impugnazioni incidentali la troviamo nell'art 333 secondo cui la

nuova impugnazione, ad opera della parte che subito la prima impugnazione e che è

rimasta precedentemente soccombente, deve essere proposta, a pena di decadenza, in via

incidentale nello stesso processo; più precisamente, nel primo atto di ingresso nel

giudizio di impugnazione. La natura incidentale dell'impugnazione, che non sussiste in

caso di impugnazione adesiva, viene in rilievo anche con riguardo ad un'altra importante

regola, quella codificata dall'art 334 (impugnazione incidentale tardiva): “ Le parti, contro

le quali e' stata proposta impugnazione e quelle chiamate ad integrare il contraddittorio a

norma dell'articolo 331, possono proporre impugnazione incidentale anche quando per esse e'

decorso il termine o hanno fatto acquiescenza alla sentenza.

In tal caso, se l'impugnazione principale e' dichiarata inammissibile, la impugnazione

”.

incidentale perde ogni efficacia*

La ratio della impugnazione incidentale tardiva sta nell'opportunità di consentire alla

parte inizialmente soccombente, che sarebbe disposta ad accettare la sentenza solo a

condizione che l'altra parte faccia altrettanto, di attendere le decisioni dell'altra parte

senza preoccuparsi della decorrenza del termine.

* è ovvio che l'impugnazione incidentale tardiva non ha più ragione d'essere quando

l'impugnazione principale è divenuta inammissibile. E perciò la norma dispone che in tal

caso perde efficacia, ma non anche nel caso di rinuncia all'impugnazione principale.

La giurisprudenza limita l'ammissibilità dell'impugnazione incidentale tardiva da un

punto di vista soggettivo, nel senso che la ritiene ammissibile solo contro chi ha

proposto l'impugnazione principale e non anche nei confronti delle altre parti, sempre

che si tratti di cause scindibili e di appello autonomo; mentre, se si tratta di litisconsorzio

necessario o di cause inscindibili, non sussiste alcuna limitazione né soggettiva né

oggettiva.

Infine, il principio dell'unità del processo d'impugnazione vorrebbe che le eventuali

sentenze non definitive non fossero impugnabili in modo autonomo, ma solo insieme alla

sentenza definitiva. Questa era l'impostazione fino alla riforma del '50, la quale ha

introdotto una sorta di scelta tra impugnazione differita, da proporsi insieme

all'impugnazione della sentenza definitiva; e l'impugnazione immediata da proporsi nel

termine normale.

Per quanto riguarda l'impugnazione parziale della stessa sentenza, l'art 336 prevede che:

“ La riforma o la cassazione parziale ha effetto anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla

parte riformata o cassata (c.d. effetto espansivo interno).

La riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla

. Il riferimento è

sentenza riformata o cassata (c.d. effetto espansivo esterno)”

all'eliminazione anche dei provvedimenti pronunciati dal giudice e degli atti compiuti

dalle parti in conseguenza della sentenza poi riformata in appello o cassata.

D'altra parte sembra si debba desumere un'ulteriore limitazione della portata dell'art 336,

o

2 comma, con riguardo ai problemi dell'istruzione dopo la pronuncia sull'impugnazione

della sentenza non definitiva, nel senso che la norma in discorso non concerne il tema

della continuazione dell'istruzione, ma solo il regime degli atti di istruzione già

compiuti.

L'esame dei due articoli che seguono nella disciplina delle impugnazioni in generale

troverà altrove la migliore sua collocazione: l'eliminazione del c.d. effetto sospensivo

dell'appello in sede d'esame della disciplina dell'appello; la facoltà di sospensione del

o

giudizio quando in esso è invocata l'autorità di una sentenza impugnata (art 337, 2

comma); infine gli effetti dell'estinzione del procedimento di impugnazione, disciplinati

dall'art 338, in sede d'esame della disciplina dell'estinzione e dei termini per la

proposizione dell'impugnazione.

La regola dell'unità dell'impugnazione contro la stessa sentenza trova riscontro nella

regola secondo cui l'impugnazione non può avere ad oggetto che una sola sentenza, cioè

si esclude la possibilità di impugnare con un solo atto sentenze diverse.

Nel caso inverso, cioè proposizione di più impugnazioni contro lo stesso provvedimento,

occorre distinguere:

1. a seconda che sia proposto lo stesso tipo di impugnazione → la

litispendenza (ma anche la consumazione o il giudicato su uno di

esse) possono rendere inammissibili le impugnazioni successive alla

prima e non riunite ad essa, ex art 335.

o che siano proposte impugnazioni diverse → non sussiste la

2. litispendenza e ciascuno dei giudici aditi di pronuncerà

sull'ammissibilità dell'impugnazione proposta indipendentemente

dalla proposizione di altra impugnazione.

L'APPELLO

- Nozione e funzione dell'appello. Le sentenze appellabili. L'appello contro le sentenze non

definitive.

L'appello è il primo ed il più ampio mezzo appartenente alla serie di impugnazioni ordinarie ed è

l'unico gravame in senso stretto; esso è il mezzo di impugnazione che introduce il giudizio di

secondo grado, ossia una fase del processo nella quale il giudizio può venire rinnovato come nuovo

esame della causa, nei limiti delle specifiche censure contenute della domanda d'appello o meglio

nei limiti dei “motivi” che sono in essa esplicitati.

La sentenza di secondo grado è destinata ad eventualmente sostituirsi a quella di primo grado nel

determinare un nuovo regolamento della controversia. Di qui il carattere “sostitutivo”

dell'impugnazione di cui trattasi. o

L'appello è il tipico mezzo di impugnazione contro le sentenze di primo grado. L'art 339, 1 comma

dispone infatti che “ possono essere impugnare con l'appello le sentenze pronunciate in primo grado,

purché l'appello non sia escluso dalla legge o dall'accordo delle parti a norma dell'articolo 360, secondo

.

comma”

Sono inappellabili per accordo delle parti le sentenze del tribunale pronunciate in primo grado,

rispetto alle quali le parti si sia accordate per renderle impugnabili solo con l'immediato ricorso per

cassazione tenendo però presente che in tal caso il ricorso può proporsi solo per violazione o falsa

applicazione di norme di diritto.

Per legge sono inappellabili oltre alle sentenze dichiarate tali da specifiche disposizioni, le sentenze

pronunciate secondo equità a norma dell'art 114. Ciò, a differenza delle sentenze, pure pronunciate

o

secondo equità, del giudice di pace ai sensi dell'art 113, 2 comma, in quanto riguardanti cause di

valore non eccedente 1.100 euro, le quali sono ora appellabili, ma solo per alcuni motivi, e cioè

esclusivamente per violazione delle norme sul procedimento, di norme costituzionali o comunitarie,

ovvero dei principi regolatori della materia.

Alcune particolarità caratterizzano tempi e modi dell’appello contro le sentenze non definitive

previste dall’art. 278 e dall’art. 279, 2° comma, n. 4. Contro queste sentenze l’appello può essere

prodotto immediatamente dopo la loro pronuncia, nei consueti termini di decadenza che decorrono

dalla notificazione o nel termine lungo di 6 mesi di cui all'art 327. L’appello, però, può anche essere

differito: in pratica entro il termine per appellare e, comunque, non oltre la 1° udienza successiva

alla comunicazione della sentenza, il differimento deve essere fatto oggetto di una riserva. Per

effetto di questa riserva, la possibilità di proporre appello viene protratta fino alla pronuncia della

sentenza definitiva, insieme alla quale potrà essere appellata anche la sentenza non definitiva.

Se non viene fatta tempestivamente la riserva, ciò non impedisce l’appello immediato se non sono

decorsi i termini, mentre la riserva implica una scelta irreversibile, nel senso che, una volta optato,

con essa, per l'appello differito, non è più possibile l’appello immediato. Se alcune delle altre parti

propongono l'impugnazione immediata, così facendo impediscono la proposizione della riserva e

tolgono effetto alla riserva eventualmente già compiuta → in questo caso l’appello andrà proposto

in via incidentale. Nel caso di estinzione del processo in 1° grado, l’art. 129, 3° com. disp. att. c.p.c.

stabilisce che la sentenza non definitiva oggetto di riserva di appello diventa appellabile nel termine

che decorre dal giorno in cui passa in giudicato o diventa irrevocabile il provvedimento di

estinzione.

In base all'art. 279, 4° comma, la proposizione dell’appello immediato non impedisce che il giudizio

di 1° grado prosegua, con l’attuazione di quanto disposto con l’ordinanza di rimessione

all’istruttore, a meno che tutte le parti siano concordi nel sospendere l’esecuzione dell’ordinanza e

l’istruttore ritenga che quanto in essa disposto sia dipendente dalla sentenza impugnata.

Il giudizio di appello, che si svolge a seguito dell’appello immediato, deve restare nei limiti della

questione decisa dalla sentenza non definitiva appellata.

- L'oggetto del giudizio d'appello (effetto devolutivo e “nuovo” in appello). Il non più esistente

effetto sospensivo.

In relazione alla natura di gravame che caratterizza l'appello ed al fatto che esso introduce un

riesame della controversia che fu esaminata in primo grado, si può dire che l'oggetto del giudizio

d'appello è lo stesso della causa già decisa in primo grado. In pratica la causa passa alla piena

cognizione del giudice superiore, anche se nei limiti dei motivi specifici di appello. In questo senso

di parla di effetto devolutivo dell’appello. → si è ormai concretato il passaggio definitivo

dell'appello da novum iudicium a revisio prioris instantiae.

Siccome anche nell’appello opera rigorosamente il principio della domanda, occorre che ciascuna

domanda e ciascuna eccezione già proposta in primo grado e non accolta, o non esaminata, sia

espressamente riproposta in appello; con la conseguenza di una rigorosa decadenza da quelle che

non siano state espressamente proposte, poiché in tal caso si intendono rinunciate e su di esse

scenderà il giudicato, che pertanto può realizzarsi in modo progressivo. Infatti l'art. 346 afferma

che: “Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono

espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate”.

Art. 342. Forma dell'appello.

L'appello si propone con citazione contenente le indicazioni prescritte dall'articolo 163. L'appello deve

essere motivato. La motivazione dell'appello deve contenere, a pena di inammissibilità:

1) l'indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono

richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado;

2) l'indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della

decisione impugnata.

→ se ne deduce che la riproposizione delle questioni risolte o da risolversi per il loro accoglimento

(o rigetto) e delle censure sulla loro decisione in primo grado.

1) e 2) → pongono un limite ai poteri del giudice.

In questa cornice si inserisce anche la regola del c.d. divieto di reformatio in pejus → è implicito

nel principio della domanda, e più precisamente, nel principio della corrispondenza tra il chiesto e il

pronunciato, in relazione al fatto che la parte appellante chiede una riforma in meglio e non in

peggio. Ma la reformatio in pejus può essere determinata dall’eventuale accoglimento dell’appello

proposto dall’altra parte in via incidentale (o anche principale se è stata la prima ad appellare).

Ma, se l’oggetto del giudizio di appello è, potenzialmente, tutto quello del giudizio di primo grado,

il principio del doppio grado di giurisdizione vuole che tale oggetto sia solo quello del giudizio di

primo grado. Perciò non sono ammesse nuove domande in appello, ad eccezione di quelle che

costituiscono uno svolgimento logico o cronologico delle domande già proposte (ad es. frutti o

interessi maturati dopo la sentenza impugnata – ART. 345, 1° comma).

Art. 345. Domande ed eccezioni nuove.

Nel giudizio d'appello non possono proporsi domande nuove e, se proposte, debbono essere dichiarate

inammissibili d'ufficio. Possono tuttavia domandarsi gli interessi, i frutti e gli accessori maturati dopo la

sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza stessa.

Non possono proporsi nuove eccezioni, che non siano rilevabili anche d'ufficio.

Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che la parte

dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non

imputabile. Può sempre deferirsi il giuramento decisorio.

Per stabilire quando c’è nuova domanda si fa ricorso ai principi dell’identificazione delle azioni:

si ha cioè mutamento di domanda quando muta anche solo uno degli elementi oggettivi o soggettivi

(personae, petitum e causa petendi); mentre, ovviamente, non c’è nuova domanda:

col mutamento della sola qualificazione giuridica del fatto e neppure con la limitazione all’

• “an debeatur”;

né con l’allegazione di un titolo diverso a fondamento di un diritto c.d. autodeterminato;

• né con la proposizione in via principale di una domanda già proposta in primo grado ma un

• via subordinata;

neppure con la richiesta, proposta per la prima volta in appello, di dichiarazione di nullità di

• un contratto.

La violazione del divieto di domande nuove in appello può essere rilevata anche d’ufficio, nel senso

che le domande nuove vanno dichiarate inammissibili. Così come saranno dichiarate inammissibili

le domande riconvenzionali non proposte in primo grado.

Non sono proponibili neppure nuove eccezioni perché anche queste allargano l’oggetto del giudizio,

salvo “che non siano rilevabili anche d'ufficio”. Stesso discorso si può fare circa l’offerta di nuovi

mezzi di prova (cioè prove non offerte in primo grado).

Prima della modifica avvenuta con D.L. 83/2012, questa norma prevedeva una riserva all’inammissibilità

di nuovi mezzi di prova che riguardava l’ipotesi che il collegio ritenesse i nuovi mezzi di prova

“indispensabili ai fini della decisione della causa”.

E’, invece, da ritenere ammissibile la prova delle circostanze allegate a sostegno delle nuove

o

domande e delle nuove eccezioni (ai sensi dello stesso art 345, 3 comma). Per la parte rimasta

contumace in primo grado è possibile il disconoscimento della scrittura privata prodotta nella

precedente fase e utilizzata nella sentenza impugnata.

Infine, va rilevata la scomparsa nel nuovo sistema di quello che, nel vecchio sistema, veniva

chiamato “effetto sospensivo dell’appello”, con riguardo alla allora normale assenza dell'efficacia

esecutiva. Infatti:

l’Art 337:

afferma che: “L'esecuzione della sentenza non è sospesa per effetto dell'impugnazione di essa, salve le

disposizioni degli articoli 283, 373, 401 e 407.

- Il procedimento d'appello.

ART. 350, 1° comma:

“Davanti alla corte di appello la trattazione dell'appello è collegiale ma il presidente del collegio può

delegare per l’assunzione dei mezzi istruttori uno dei suoi componenti; davanti al tribunale l'appello è

trattato e deciso dal giudice monocratico”

→ questo significa che, davanti alla Corte d'appello, il giudizio è a trattazione collegiale; davanti al

tribunale invece l'interno giudizio si svolge davanti al giudice monocratico.

→ uno dei componenti può anche essere “giudice ausiliare”: figura che si utilizza nella

composizione dei collegi giudicanti in Corte d'appello al fine di favorire la definizione dell'arretrato

pendente davanti a tali organi giudiziari (vedi elenco su libro di chi può coprire il ruolo p. 272).

Sebbene gli artt. 350 e 351 parlino di “prima udienza” davanti al collegio, si deve tener presente che

questa potrebbe essere l’unica udienza. Infatti:

L’ART. 352 dispone che:

“Esaurita l'attività prevista negli artt.350 e 351, il giudice, ove non provveda ai sensi dell'articolo 356

(cioè ove non disponga atti istruttori), invita le parti a precisare le conclusioni e dispone lo scambio delle

comparse conclusionali e delle memorie di replica a norma dell'art.190” [cioè compie gli atti che

preludono alla decisione].

Nel giudizio in Corte d’appello viene eliminata la fase davanti all’istruttore e la stessa figura

dell’istruttore, le cui funzioni sono svolte dal collegio, per quanto riguarda la trattazione; mentre,

per quanto riguarda l’eventuale compimento di singoli atti istruttori, tale incombenza grava sempre

sul collegio ma è ammessa la delega da parte del presidente ad uno dei componenti del collegio per

l'assunzione dei mezzi istruttori.

In sintesi: l'intero giudizio davanti alla Corte d'appello si svolge dinanzi al collegio o comunque

all'organo decidente, ad esclusione dell'assunzione dei mezzi istruttori che può essere delegata

ad uno dei componenti il collegio.

I nuovi artt 348bis e ter introduco il c.d. “filtro” in appello, cioè la possibilità che l’appello venga

subito dichiarato manifestamente infondato.

Vediamo in dettaglio la disciplina del procedimento.

Le parti sono rispettivamente quella che propone l’appello, detta APPELLANTE, e quella che lo

subisce, detta APPELLATO, il quale può assumere l’ulteriore ruolo di appellante in via incidentale

mediante proposizione di appello incidentale nella comparsa di risposta e comunque nel termine di

20 giorni prima dell'udienza.

Sia l’appellante che l’appellato (legittimati solo se furono parti in primo grado) possono essere più

parti. Eccezionalmente può aversi in appello il terzo interveniente, perché, ex art. 344, in appello

possono intervenire solo quei terzi che potrebbero proporre l’opposizione di terzo ex art. 404 contro

la potenziale pronuncia di appello.

Giudice competente (art 341) per l'appello è il giudice di grado superiore a quello che ha

pronunciato la sentenza di primo grado e nella cui circoscrizione ha sede quest’ultimo → il

tribunale in composizione monocratica rispetto alle sentenze del giudice di pace; e la Corte

d’appello rispetto alle sentenze del tribunale. La corte d’appello è solo giudice di secondo grado,

tranne che in materia di delibazione di sentenze straniere e casi particolari.

L’atto introduttivo, che presuppone l'interesse ad impugnare e la soccombenza, del giudizio

d’appello è un atto di citazione (mentre nel processo del lavoro è il ricorso) contenente gli elementi

essenziali prescritti dall’art. 163 (comprese le regole concernenti la sua sottoscrizione e la relativa

procura).

Anche per quanto riguarda le conseguenze degli eventuali difetti dei requisiti dell’atto si applica la


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Vect39

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Vect39 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Dondi Angelo.

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