Riassunto esame Diritto Penale, Prof. Masarone Valentina, libro consigliato Manuale diritto penale, Fiore

Il principio di legalità

Premesse generali

Il principio di legalità non ha una genesi penalistica, ma una di origine politica. La sua matrice risale alla

dottrina del contratto sociale e risponde all’esigenza di vincolare ogni potere statuale alla legge. divieto di

L’idea di tutela dei diritti di libertà del cittadino verso lo Stato si esprime fondamentalmente nel

irretroattività della legge penale. La traduzione in termini giuridico-penali del fondamento politico del

principio di legalità avviene nell’800 ad opera di Feuerbach che lo canonizza con la formula nulla poena sine

lege. Tale principio ha trovato riconoscimento anche all’art.25 c.2 Cost. (nessuno può essere punito se non in

forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso) e all’art.7 CEDU.

Lo stesso c.p. all’art.1: afferma che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente

preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da esse stabilite.

Quindi, da un lato la Cost. non menziona l’avverbio espressamente, e dall’altro non fa riferimento alla nozione

di pena.

Il principio di legalità si articola poi in 4 sotto-principi:

1. la riserva di legge

2. la tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale

3. l’irretroattività della legge penale

4. il divieto di analogia in materia penale

La riserva di legge

Il principio della riserva di legge esprime il divieto di punire un fatto in assenza di una legge preesistente che lo

configuri come reato, in particolare sottrae al potere esecutivo la competenza in materia penale. Nella situa-

zione odierna, il procedimento legislativo ordinario appare lo strumento più adeguato a salvaguardare il bene

della libertà personale, consentendo un intervento anche delle minoranze e delle forze politiche

dell’opposizione. Inoltre, la riserva evita forme di arbitrio del potere giudiziario ed esecutivo.

Nell’ordinamento italiano questo principio non è stato (specie negli anni ’50) inteso del tutto in linea con la

motivazione ideologica ad esso sottesa, ma sono prevalse le interpretazioni di conservazione della legge penale

esistente anche se ereditata dal fascismo. Si è così degradata la riserva da assoluta a relativa: perciò si è ritenuta

ammissibile e costituzionalmente legittima la partecipazione di fonti normative secondarie (es. regolamenti) alla

creazione della fattispecie penale. Questa concezione non può essere accolta perché finisce con l’eludere le

esigenze di garanzia che tale principio deve soddisfare. Perciò la riserva di legge va intesa come assoluta, ma ci

sono divergenze sulla sua portata e i suoi limiti.

Secondo una prima formulazione sufficientemente elastica, il carattere assoluto della riserva di legge non

implica necessariamente l’esclusione del concorso del potere normativo secondario nella configurazione del

modello di reato. Infatti, tale concezione sostiene che quando un elemento di fattispecie è determinato con il

rinvio ad un regolamento, il regolamento stesso non rileva quale fonte ma come fatto tra i fatti. Impostazione

che oggi è respinta poiché svuota la ratio del principio.

Una seconda impostazione sostiene che la riserva assoluta esclude che il legislatore possa attribuire potere

normativo penale ad una fonte di grado inferiore. Impostazione che risulta essere quella più in armonia col

principio di nullum crimen sine lege, ma che risulta essere troppo rigorosa nel contesto di una normazione

penale che pervade sempre di più ogni settore con organicità e capillarità. Da qui l’opportunità di concedere al

potere regolamentare uno spazio di intervento anche limitato, nel quale siano consentiti accertamenti di indole

tecnica o specificazione di dati, purché alla stregua di parametri individuati legislativamente. Un tale apporto

dalla fonte secondaria appare indispensabile specie nei settori caratterizzati da complessità tecnica e bisognosi

di continuo accertamento.

Il concetto di “legge” nell’art.25 c.2 Cost. e nell’art.1 c.p.

È evidente che il concetto di riserva di legge rinvia alla legge in senso formale, cioè all’atto normativo emanato

dal Parlamento.

Bisogna chiedersi se rientri nella riserva di legge e quindi siano ammissibili come fonti del diritto penale anche

le leggi in senso materiale: i decreti-legge e le leggi delegate.

La questione ha rilevanza pratica dato che si è fatto largo uso del DL in materia penale.

La dottrina dominante ammette sia il DL che la legge delegata, dato che l’ordinamento le riconosce come

ugualmente efficaci rispetto alle leggi ordinarie, se ne deduce la loro rilevanza anche in materia penale.

Tuttavia, la natura del DL e della legge delegata appare poco compatibile con la ratio sottesa al principio della

riserva di legge.

Infatti, la legge delegata per sua natura prevede una legge di delega che ne fissa i requisiti e i presupposti

principali ed esclude il Parlamento per la sua concretizzazione (così come avviene per le leggi secondarie).

Nella normazione penale tramite DL le garanzie si attenuano ancor di più: le ragioni di necessità ed urgenza

che giustificano il ricorso ai DL cozzano con le esigenze di ponderazione che non possono essere eluse in sede

di criminalizzazione delle condotte umane.

Muovendo dalla premessa del monopolio della legge statale in materia penale, la dottrina dominante e la

giurisprudenza costituzionale escludono dalle fonti penali la legge regionale sia nelle ipotesi di competenza

esclusiva sia in quelle di competenza concorrente. A sostegno di tale esclusione ci sono diversi argomenti: tra

queste quella secondo cui la libertà personale deve essere uguale su tutto il territorio nazionale.

Meno problematica appare invece l’ammissibilità della legge regionale in funzione scriminante.

Infatti, in alcuni casi la norma regionale, lungi dall’abrogare la legge statale, può avere come effetto quello di

giustificare alcuni comportamenti, ampliando così la sfera della liceità penale.

Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione

In astratto, i modelli di integrazione tra legge e fonte normativa subordinata possono essere così schematizzati:

a) la legge affida alla norma secondaria la determinazione delle condotte concretamente punibili (c.d.



norme penali in bianco art.650 c.p.)

b) la fonte secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione dell’illecito penale

(art.659 c.p.)

c) la norma secondaria specifica in via “tecnica” elementi di fattispecie legislativamente predeterminati

nel nucleo significativo essenziale

d) la legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli da quest’ultima

disciplinati

a) Per la norma penale in bianco, un esempio è l’art.650 c.p. che incrimina l’inosservanza dei

provvedimenti dell’autorità, perché la fattispecie corrispondente è molto generica e simile ad un

contenitore vuoto. Perciò il contenuto della regola di condotta da osservare rimane affidata alla stessa

Autorità amministrativa. Tuttavia,la Corte costituzionale ha dichiarato la costituzionalità dell’art.650

c.p., sostenendo che le norme penali in bianco non violano il principio di legalità quando sia una legge

dello Stato a indicare i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell’autorità

amministrativa. Però nel caso delle norme penali in bianco, l’apporto della fonte normativa inferiore

non si limita a specificare elementi di un precetto posto dalla legge, ma la fonte secondaria stessa pone

le regole di comportamento da osservare in concreto.

b) Considerazioni in parte analoghe valgono anche rispetto al secondo modello di interazione: la legge

secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla determinazione dell’illecito penale. Si

pensi alla contravvenzione, disciplinata dall’art.659 c.p. commessa esercitando un mestiere rumoroso

contro le prescrizioni dell’autorità locale. Tuttavia, nel quadro attuale un margine di tolleranza è

imposto dal fatto che ad oggi la tutela penale si articola spesso in discipline extra penali di fonte

secondaria e che una rottura di questo intreccio depotenzierebbe la salvaguardia di interessi meritevoli

di tutela.

c) Nessun problema di violazione del principio della riserva di legge suscita la situazione in cui la fonte

secondaria si limita a specificare dal punto di vista ‘tecnico’ presupposti legalmente previsti. Un

esempio è la disciplina degli stupefacenti, la cui nozione viene specificata mediante tabelle aggiornate

con decreto ministeriale. È certamente illegittimo l’ultimo modello di integrazione, cioè quello in cui la

legge consente alla fonte secondaria di selezionare i comportamenti punibili tra quelli legalmente

disciplinati.

La Corte costituzionale ha per lo più mostrato la preoccupazione di “salvare” la legittimità dei precetti penali

integrati da atti amministrativi, anche se nella sua giurisprudenza è riscontrabile una certa evoluzione dal punto

di vista dei criteri adottati. Più di recente si segnala una sentenza del ’90 che sembra interpretare la riserva di

legge in maniera più rigorosa che in passato. Da questa emergono 3 indicazioni fondamentali:

a) è compatibile col principio l’integrazione tecnica del precetto (rapporto di tipo c))

b) è altresì compatibile l’ipotesi di integrazione quando la legge ne indichi i presupposti, il carattere, il

contenuto e i limiti

c) è invece incompatibile il rinvio a fonte secondaria per la determinazione di elementi essenziali

ART 650 CP

Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'Autorità(1) per ragione di giustizia o di sicurezza

pubblica, o d'ordine pubblico o d'igiene(2), è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato [337, 338, 389,

509](3), con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a euro 206(4).

Note (1) Si intende per provvedimento legalmente dato dall'autorità qualsiasi atto autoritativo unilaterale

proveniente da un soggetto pubblico e diretto a perseguire dei pubblici interessi, nonché idoneo ad incidere

direttamente sulla sfera soggettiva del singolo.

(2) Si tratta di un'elencazione tassativa, giustificata dalla particolare rilevanza di tali interessi. Nello specifico le

ragioni di giustizia si riferiscono ai casi di applicazione del diritto da parte del p.m. o della polizia giudiziaria.

Mentre, essendo le ragioni di sicurezza pubblica riferite ai casi in cui l'attività di polizia viene posta in essere in

funzione repressiva o preventiva, ne è un esempio l'ordinanza del sindaco con la quale sia stato ingiunto al

titolare di un impianto di distribuzione di carburante di disattivare gli apparecchi self-service, privi di apposita

autorizzazione. Sono esempi, invece, di ragioni di ordine pubblico ad esempio l'ordinanza del sindaco che, sul

territorio di loro competenza, stabilisce la circolazione dei veicoli a targhe alterne. Mentre le ragioni di igiene si

ritrovano ad esempio a fondamento dell'ordinanza del sindaco di sgombero delle aree occupate da rifiuti tossici.

(3) La norma ha comunque carattere sussidiario, in quanto opera solo qualora l'ordine disatteso non trovi

copertura legale, anche di natura non penale.

(4) Si tratta in ogni caso di un reato omissivo proprio che difatti si sostanzia in un'attività di inadempimento e

inerzia nei riguardi dell'ordine espresso dal precetto.

Ratio Legis La disposizione in esame è diretta a tutelare l'ordine pubblico, nonché l'interesse specifico perseguito

dal provvedimento amministrativo oggetto della condotta perseguita.

Spiegazione dell'articolo 650 Codice Penale: L'articolo in esame disciplina un'ipotesi di norma penale in bianco

( NORME PENALE IN BIANCO: Una norma penale in bianco nell'ordinamento giuridico italiano è una norma

giuridica caratterizzata dal fatto di essere composta da un precetto indeterminato e una sanzione, invece,

determinata, a differenza delle normali norme di legge composte da precetto e sanzione determinati- PRECETTO:

Indica il comportamento vietato dalla norma, mentre la "sanzione" è la conseguenza della violazione del precetto

c'è anche dottrina dove rispettivamente precetto e sanzione vengono più comunemente chiamati anche precetto

primario e precetto secondario)., in cui cioè la norma di rango primario rinvia alla fonte regolamentare.

Le fonti di rango sub primario descrivono il tipo di reato, ed il principio di riserva di legge risulta rispettato, in

quanto la fonte secondaria si limita ad apportare una specificazione di tipo tecnico alla disciplina legislativa. Il

bene giuridico oggetto di tutela è la polizia di sicurezza, in stretta correlazione con l'ordine pubblico generale.

Soggetto attivo del reato può essere solamente il destinatario del provvedimento legalmente dato dall'autorità. La

condotta incriminata consiste nell'inadempimento di uno specifico provvedimento, adottato per contingenti

ragioni a tutela di interessi collettivi afferenti a scopi di giustizia, sicurezza, ordine pubblico ed igiene. Non

vengono invece in rilievo i provvedimenti giurisdizionali in senso stretto tipici del giudice.

Al giudice penale è consentito in questo caso sindacare la legittimità dell'atto, dato che la norma stessa richiede

che esso sia conforme a legge, e cioè emanato nel rispetto dei contenuti e delle forme previste dalla legge.

Trattandosi di contravvenzione, il reato in esame è punibile indifferentemente a titolo di dolo o di colpa

Rapporto legge-consuetudine

La rilevanza della consuetudine è diversa a seconda del settore dell’ordinamento giuridico in cui essa deve

operare. In diritto penale è assolutamente condivisa l’opinione secondo cui la consuetudine non è atta a

incriminatrice o aggravatrice

svolgere una funzione del trattamento punitivo. Questo vale anche per la

consuetudine abrogratrice o desuetudine.

Al concetto di consuetudine integratrice si fa spesso ricorso per alludere a quei casi in cui il giudizio penale

presuppone il rinvio a criteri sociali di valutazione, come in materia di osceno: si tratta però di un richiamo

ingiustificato, poiché la norma penale non deve tener conto dei criteri di valutazione dominanti nella comunità

scriminante

sociale. Ammissibile è invece la consuetudine c.d.

La legalità penale nella prospettiva europea

Molteplici sono le interferenze e i condizionamenti che il principio di legalità subisce direttamente o

indirettamente dall’ordinamento europeo. La differenza tra la piccola Europa (UE e CGE) e grande Europa

(consiglio d’Europa e Cedu) è sia normativa sia istituzionale.

In ambito europeo, il principio di legalità assume un volto polifonico, almeno per 2 ragioni: da un lato perché la

legalità europea non è fondata sul primato della legge del parlamento ma risulta da una pluralità di fonti

normative; dall’altro perché in ambito europeo si riconosce più apertamente il ruolo della giurisprudenza come

fonte del diritto per stabilire limiti e presupposti dei fatti punibili. Da qui la manifesta attribuzione di una

funzione determinante al diritto penale giurisprudenziale come attività di completamento e concretizzazione di

una legalità penale che non è statica. Tuttavia, soprattutto con riferimento ad ordinamenti come il nostro, ciò

non significa parificare il giudice al legislatore: la legge infatti mantiene una forza creativa e una legittimazione

superiore in forza della procedura democratica di cui è espressione. Il ruolo comunque centrale della

giurisdizione nella costruzione della legalità europea è confermato dal fatto che sull’evoluzione del rapporto tra

diritto penale nazionale ed europeo hanno inciso spesso principi e regole elaborati dalle corti e che sono stati

recepiti in testi normativi solo in un momento successivo.

È nel quadro della limitazione di sovranità posta dall’art.11 cost. che il diritto penale dell’UE può vantare un

primato rispetto al diritto interno.

Infine, l’art.117 Cost. che afferma che la potestà legislativa è esercitata nel rispetto della Cost., nonché dei

vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali giustifica la vincolatività delle

norme CEDU sul piano interno.

La normativa UE si fa sempre più incisiva sul diritto penale nazionale, creando due questioni: la prima riguardo

alla competenza degli organi europei a creare norme incriminatrici direttamente applicabili nei diversi stati

membri; la seconda riguardo agli effetti che le fonti normative sovranazionali possono produrre

sull’applicazione giudiziale del diritto penale nazionale.

La prima questione, non risolvibile facilmente a causa del deficit di democraticità delle istituzioni europee, va

affrontata nell’orizzonte del Trattato di Lisbona del 2007 che rileva per le innovazioni sui diversi piani dell’or-