Che materia stai cercando?

Riassunto esame Diritto privato, prof Lisella, libro consigliato Istituzioni di diritto privato, Ruscello Appunti scolastici Premium

Riassunto completo ed esaustivo, basato su uno studio autonomo e approfondito del testo consigliato dal docente Istituzioni di diritto privato, Ruscello, dell'università degli Studi del Sannio - Unisannio, facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza.

Esame di Diritto privato docente Prof. G. Lisella

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

del diritto di garanzia per i vizi della cosa vendutagli (potere), ma deve denunciare il venditore

entro 8 giorni dalla scoperta di eventuali vizi (dovere).

10. Lo status.Con il termine “status”si indicano le qualità che un individuo assume nei confronti

di altri soggetti in una comunità organizzata. Ipresupposti dello status sono:

- L’appartenenza ad una formazione sociale, che viene tutelata attraverso il

riconoscimento si situazioni soggettive di diritto e di dovere.

- La comunione di vita riconosciuta dall’ordinamento, a prescindere dalla volontà del

soggetto (situazione indisponibile e imprescrittibile).

- La natura assoluta delle situazioni, in quanto tutelate nei confronti di tutti.

Lo status personaeviene attribuito all’essere umano in quanto tale e indica la posizione del

soggetto come membro di una collettività caratterizzata dall’eguale dignità di ciascuno. Lo

status personae non va confuso con la capacità giuridica:

- La capacità giuridica è la capacità di essere titolari di diritti e doveri e rappresenta il

momento statico della soggettività.

- Lo status personaetraduce un valore oggettivamente tutelato dall’ordinamento, in un

valore soggettivo, e, quindi, rappresenta il momento dinamico della soggettività.

Lo status civitatisindica la posizione dell’individuo nei confronti di tutti gli altri consociati,

quindi l’appartenenza ad una collettività politica in cui lo Stato assegna diritti e doveri al

cittadino, come l’elettorato, il diritto di accesso agli uffici pubblici, il dovere di fedeltà alla

Repubblica.

Di norma, la cittadinanza si acquista iure sanguinis, cioè per effetto della nascita da un

cittadino italiano, indipendentemente dal luogo dove è avvenuta la nascita. La nascita nel

territorio italiano, quindi, è irrilevante: colui che nasce in Italia da cittadini stranieri non

acquista automaticamente la cittadinanza italiana. In alcuni casi, però, l’acquisto della

cittadinanza può anche essere iuri soli (per nascita nel territorio italiano), ma solo se non si ha

la possiblità di acquistarla in altri modi:

- Chi nasce da genitori ignoti o apolidi (ai quali non è attribuito uno status civitatis).

- Chi non segue la cittadinanza dei genitori, in base all’ordinamento del proprio Stato.

Inoltre la cittadinanza si può acquistare anche per matrimonio con un cittadino italiano (iuris

communicatio) e per naturalizzazione:

- L’acquisto della cittadinanza per matrimonio si verifica quando lo straniero risiede

legalmente da due anni Italia o quando, non essendo residente, risieda in Italia per

almeno tre anni dopo il matrimonio, se non siano sopraggiunti atti di scioglimento,

annullamento o cessazione degli effetti civili del matrimonio.

- L’acquisto della cittadinanza per naturalizzazione è possibile da parte di uno straniero il

cui genitore o un’ascendente il linea retta di secondo grado sia stato cittadino italiano

per nascita; dal cittadino di uno Stato dell’UE che risieda in Italia da almeno quattro

anni; o dal cittadino straniero che risiede legalmente in Italia da almeno dieci anni.

Lo status familiaeindica la posizione del soggetto nella formazione sociale famiglia; si

attribuisce, quindi, lo status di figlio, lo status coniugale e così via.

Lo status familiae si acquista con l’atto di matrimonio o con il riconoscimento dei figli nati

fuori dal matrimonio. 18

Capitolo VI: I RAPPORTI GIURIDICI E LE LORO VICENDE

1. Il rapporto giuridico.Il rapporto giuridico viene definito come il rapporto tra situazioni

giuridiche soggettive, e non tra soggetti; questo perché il soggetto non è un elemento

essenziale, ma solo il titolare della situazione soggettiva: ad es. la promessa al pubblico, dove si

conosce solo il soggetto vincolato alla promessa ma non il soggetto che ha diritto alla

prestazione.

È sbagliato pensare che il rapporto giuridico indichi solo un mero rapporto tra situazione

soggettive, infatti questa definizione si basa solo sul profilo strutturale, accanto a questo c’è

anche un profilo dinamico e funzionale.

Il rapporto giuridico, infatti, risolve i conflitti tra gli interessi in gioco, sulla base dei valori, che

in base all’ordine gerarchico, meritano di essere tutelati: ad es. il mutuo, in linea generale, è il

contratto in base al quale “una parte si obbliga a traferire ad un’altra una certa quantità di cose

fungibili e l’altra si impegna a restituirne l’equivalente”. È diverso, però, il mutuo che ha ad

oggetto la farina e il mutuo che ha ad oggetto il denaro, il quale, a differenza del primo, da

luogo ad un’obbligazione pecuniaria.

2. L’oggetto del rapporto: i beni.I beni costituiscono l’oggetto del rapporto e vengono definiti

dall’art 810 come “le cose che possono formare oggetto di diritti”. Il bene, quindi, non è

definito tale perché costituisce attualmente oggetto di diritto, ma perché è idonea ad essere

oggetto di diritti, cioè situazioni che tutelano un interesse, che può essere patrimoniale e non.

Una categoria importante di cose sono le res nullis, cioè le cose che non appartengono a

nessuno e che diventano oggetto di diritti con l’appropriazione. Possono essere qualificate come

res nullis solo le cose mobili, poiché le cose immobili, se non appartengono a nessuno, spettano

al patrimonio dello Stato.

Bene e situazioni soggettive:i diritti ai quali fa riferimento l’art 810 non devono essere intesi

come diritti soggettivi, che è uno dei modi attraverso i quali gli interessi assumono rilevanza per

l’ordinamento, ma come situazioni soggettive.

Bene e oggetto del rapporto:il legislatore supera il concetto di proprietà individuano come

“bene” non soltanto ciò che è oggetto di proprietà; ma ciò che può formare oggetto di diritti,

quindi di situazioni che tutelano un interesse, che può essere patrimoniale o meno. 19

Beni e rapporto:per individuare i beni è necessario tener presente il rapporto in cui essi

vengono considerati: ad es. un appartamento può essere alienabile in alcune circostanze e

inalienabile in altre, ad esempio a seconda di dove sia stato costruito.

Possiamo individuare diverse categorie di beni:

- Beni materiale (case, automobili) e beni immateriali (invenzioni, opere letterarie): per i

beni immateriali non si fa riferimento al risultato (corpus mechanicum), che rientra

nell’ambito delle cose materiali, ma al diritto di paternità del risultato: il diritto di

esserne autore e il diritto di trarne profitto economico da parte di terzi.

- Beni in commercio e fuori commercio:in base all’idoneità o meno ad essere oggetto di

contrattazione. Un bene può essere fuori commercio in via generale, quando è destinato

a soddisfare bisogni generali (es. ambiente), o in via speciale, quando non può essere

negoziato solo per alcune ipotesi (es. inalienabilità dei soli beni che costituiscono il fondo

patrimoniale).

- Beni pubblici (demaniali) e beni privati:in base al titolare del diritto sulla cosa: Stato, o

ente pubblico,!bene pubblico; il privato!bene privato.I beni pubblici possono essere

definiti tali funzionalmente, quando il bene appartiene solo ad un ente pubblico (es. lido

del mare), o occasionalmente (es. strade).

- Beni culturali:beni mobili o immobili che presentano un interesse artistico, archeologico

o etnoantropologico. Questi beni sono sottoposti alla vigilanza del Ministero per i beni e

le attività culturali e vengono riconosciuti dall’art 9 della Costituzione. Essi non possono

essere distrutti, danneggiati o utilizzati in modo diverso dall’uso previsto dalla loro

natura. I beni culturali possono anche essere oggetto di contratti di alienazione ad

eccezioni di quelli indicati dal legislatore (es. beni archeologici).

- Beni mobili e beni immobili:i beni immobili sono il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua,

gli alberi, gli edifici e ogni costruzione anche se temporaneamente unita al suolo, quindi

sia ciò che è naturale, sia ciò che è artificiale. I beni mobili, invece, vengono definiti in

via residuale, quindi sono tutti quelli che non sono immobili.

Una particolare categoria di beni mobili sono quelli registrati, perché vengono iscritti

nei pubblici registri (es. automobili).

Poi ci sono i valori mobiliari, cioè i beni del mercato finanziario che vengono individuati

in un documento rappresentativo di diritti derivanti da operazioni di massa (es.

certificati di credito).

- Beni divisibili e beni indivisibili:il bene divisibile è quel bene che può essere divisi in

parti omogenee capaci di far conservare alla cosa un valore economico proporzionale

all’intero (es. fondo). Il bene indivisibile è quello che non presenta le queste

caratteristiche o per la natura del bene (es. animale vivo), o per volontà delle parti (es.

gli eredi che decidono di non dividere il patrimonio).

- Beni fungibili e beni infungibili:il bene è fungibile quando può essere sostituito da un

altro bene della stessa quantità e qualità (es. denaro).Il bene è infungibile quando non

può essere sostituito da un altro bene identico (es. il dipinto di un certo pittore).

- Beni generici e beni specifici:i beni generici hanno rilevanza per il loro peso, numero e

misura (es. grano). I beni specifici hanno rilevanza per la loro individualità (es.

appartamento al terzo piano in Via…). I beni fungibili sono caratterizzati

dall’appartenenza ad uno stesso genere e perciò sono generici, ma non vanno confusi con

questo in quanto un bene può essere fungibili e, pur appartenendo ad un genere, anche

specifica (specificazione).

- Beni consumabili e beni inconsumabili:i beni consumabili sono quelli che con l’uso si

estinguono (es. cibo). I beni inconsumabili sono quelli destinati ad essere utilizzati nel

tempo, anche se soggetti a deterioramento (es. abiti).

- Beni fruttiferi:beni che producono altri beni chiamati frutti. I frutti possono essere: 20

Naturali:derivano naturalmente da un altro bene a prescindere dall’intervento

o dell’uomo (es. un albero da frutto).

Civili:derivano da un certo utilizzo economico che si fa di un bene e coincidono

o con i redditi che derivano dal godimento concesso ad altri del bene (es. canone di

locazione di un appartamento).

- Beni produttivi:beni che producono frutti che, per le loro qualità intrinseche, vengono

definiti produttivi (es. l’appartamento può essere fruttifero, a secondo dell’uso che ne

faccia il proprietario, ma non può essere produttivo. Il campo di grano è un bene

fruttifero, ma anche produttivo perché, a prescindere dall’uso che ne faccia il

proprietario, produce frutti per sé stesso).

3. Le combinazioni di cose: le cose composte, le universalità di mobili e pertinenze.Le

universalità di mobilisono caratterizzate dall’appartenenza allo stesso soggetto e dalla funzione

unitaria (es. biblioteca). I beni che costituiscono l’universalità continuano a mantenere la loro

natura di beni semplici (es. il singolo libro che fa parte di una biblioteca che può essere

venduto). Però la disciplina è diversa: ad es. il “possesso vale titolo” può essere applicato solo ai

beni mobili ma non all’universalità di mobili.

Il patrimonioè l’insieme dei rapporti giuridici collegabili ad un unico titolare, che hanno come

punto di riferimento oggettivo beni valutabili economicamente. Il patrimonio non costituisce

universalità in quanto non è costituito da soli beni mobili e non può essere considerato né come

bene unico, né come bene nella sua unitarietà, perché non costituisce il punto di riferimento

oggettivo di un rapporto giuridico.

Si parla di patrimonio separatoquando il patrimonio che fa capo ad un unico soggetto titolare

viene separato dal resto dei beni; quindi da una parte abbiamo il patrimonio di destinazione e

dall’altra il rimanente patrimonio: ad es. il patrimonio destinato a sanare i bisogni di una

famiglia non può essere aggredito dai creditori per i debiti contratti per scopi esterni alla

famiglia.

Si parla di patrimonio autonomo quando l’ordinamento separa una parte di patrimonio di un

soggetto che, insieme ad altri parti staccate da patrimoni di altri soggetti, va a formare un’unità

diversa dal patrimonio individuale: ad es. quando il patrimonio dell’ente viene distinto da

patrimoni delle singole persone che costituiscono quell’ente.

Le cose composte, invece, sono i beni che risultano dalla combinazioni di più cose che perdono

la loro destinazione originaria per essere destinate ad una funzione diversa (es. automobile,

casa, orologio). Questo vuol dire che se una delle cose che compongono il bene, viene staccata

dal bene stesso, quest’ultimo perde la sua funzionalità (es. si staccano le ruote

dall’automobile).

Si parla di pertinenze quando una cosa ha la sola funzione di essere a servizio di un’altra. Ciò

può avvenire nel rapporto tra:

- Beni immobili (es. il garage destinato al servizio della casa).

- Un bene mobile e un bene immobile (es. l’impianto termico e la casa).

- Beni mobili (es. climatizzatore e automobile).

Affinché ci sia una pertinenza è necessario che il proprietario del bene principale sia nella

disponibilità di mettere il bene in pertinenza e che voglia disporne in questo senso.

4. I rapporti assoluti e i rapporti relativi.I rapporti vengono classificati in base alla possibilità o

meno di far valere le situazioni soggettive che li caratterizzano nei confronti di tutti o soltanto

di alcuni soggetti:

- Nei rapporti relativi, l’ordinamento stabilisce che tutti i consociati debbano astenersi

dal turbare un diritto (es. rapporto di proprietà). Nei rapporti assoluti distinguiamo:

Rapporti reali: di natura patrimoniale e caratterizzati dalla presenza di un diritti

o reale. 21

Rapporti personali: di natura non patrimoniale e caratterizzati dalla presenza di

o un diritto della personalità.

- Nei rapporti relativi, l’ordinamento stabilisce che il titolare della situazione può

pretendere l’osservanza di un certo comportamento solo da un determinato soggetto (es.

obbligazioni). Quindi, ad esempio, il diritto di credito non si può far valere nei confronti

di tutti, ma solo con il debitore. Nei rapporti relativi distinguiamo:

Rapporti patrimoniali: diritto di credito.

o Rapporti non patrimoniali: obbligo di collaborazione o di fedeltà del coniuge.

o

La distinzione tra rapporti assoluti e rapporti relativi non è assoluta, infatti non si può

considerare obbligazione-rapporto relativo e diritto di proprietà-rapporto assoluto: le situazioni

soggettive dei singoli rapporti si qualificano di volta in volta per specifici contenuti, quindi

l’assolutezza o la relatività si individuano solo con riferimento alla particolare pretesa che si

vuole far valere.

5. I rapporti reali e i rapporti obbligatori.Un’altra distinzione importante è quella tra i rapporti

reali e i rapporti obbligatori.Oltre al fatto che i rapporti reali sono assoluti e i rapporti di

credito sono relativi:

- I rapporti reali sono caratterizzati dall’immediatezza del diritto sul bene: ad es. il diritto

del proprietario viene esercitato solo dal titolare e prescinde da qualsiasi comportamento

altrui.

- I rapporti obbligatori sono caratterizzati dal diritto di pretendere un certo

comportamento da un determinato soggetto: ad es. il diritto di credito dove è necessario

che cooperino determinate persone per la soddisfazione del credito. La cooperazione,

però, si rileva anche per alcuni rapporti reali, cioè per i rapporti reali di godimento su

cosa altrui, come l’usufrutto, le servitù e l’enfiteusi.

Altra caratteristica è:

- Nei rapporti reali, il titolare può far sempre valere la sua situazione nei confronti di

chiunque acquisti diritti sulla medesima cosa (diritto di seguito): ad es. il titolare di una

servitù sul fondo vicino (come attraversare il fondo altrui per raggiungere più

comodamente il proprio fondo) conserva il suo diritto anche nei confronti dei proprietari

successivi.

- I rapporti obbligatori non presentano le caratteristiche precedenti, però anche in questi

si può riscontrare il diritto di seguito, cioè nelle situazioni personali di godimento: ad

es. nel rapporto di locazione, dove viene data la possibilità al locatario di far valere il

suo diritto anche nei confronti dei successivi acquirenti del bene in base al principio

“emptio non tollit locatum”.

Il legislatore non si è preoccupato di distinguere in modo netto i rapporti reali dai rapporti

obbligatori, ma di individuare delle tecniche di tutela, valide per gli uni e per gli altri, al fine di

risolvere i conflitti che nascono dalle particolari situazioni soggettive.

Questo vuol dire che non è importante individuare se si tratta di un rapporto reale o di un

rapporto obbligatorio, ma:

- Di individuare gli interessi coinvolti nel rapporto.

- Di individuare quale interesse prevale sull’altro, sulla base della scala gerarchica dei

valori scelti dall’ordinamento.

- Di applicare la tecnica di tutela prevista dall’ordinamento per quel determinato

interesse.

6. I rapporti patrimoniali e i rapporti personali.I rapporti personali sono espressione di interessi

esistenziali della persona, quindi tendono a realizzare la personalità individuale. I rapporti

patrimoniali sono espressione di interessi economici. 22

Come per i rapporti reali e obbligatori, anche in quelli personali e patrimoniali il legislatore non

ha voluto tracciare una linea netta tra i due, ma ha individuato le tecniche di tutela necessarie

per la realizzazione dell’interesse che merita di prevalere, in base all’ordine gerarchico dei

valori posti alla base dell’ordinamento. Il suo obiettivo è stato quello di applicare delle tecniche

di tutela per una determinata situazione anche per situazioni non previste: ad es. l’azione

inibitoria prevista solo per alcune situazioni esistenziali, e non per tutte.

7. Le vicende del rapporto giuridico.L’acquisto delle situazioni soggettive.Le vicende delle

situazione soggettive sono:

- Costituzione.

- Ciclo di realizzazione.

- Estinzione.

Dal momento che la correlazione tra le situazioni soggettive dà vita al rapporto giuridico, queste

sono vicende anche del rapporto giuridico:

- Vicende costitutive: determinano la nascita del rapporto giuridico.

- Vicende modificative: incidono su un rapporto giuridico preesistente modificandone

alcuni aspetti, ma lasciando inalterata la sostanza.

- Vicende estintive: determinano la morte del rapporto giuridico.

La costituzione di un rapporto giuridico non coincide con il suo acquisto:

- Costituzione: fa riferimento alla nascita della situazione soggettiva, cioè a qualcosa che

in un momento precedente non esiste e che in un momento successivo esiste.

- Acquisto:fa riferimento alla titolarità della situazione soggettiva che viene trasferita da

un soggetto ad un altro.

I fatti giuridici che determinano l’acquisto sono chiamati titoli di acquisto e sono, per esempio,

la compravendita e l’occupazione.

Bisogna distinguere tra acquisti a titolo originario e acquisti a titolo derivativo:

- Nell’acquisto a titolo originario l’acquisto prescinde dal trasferimento (es.

occupazione).

- Nell’acquisto a titolo derivativo l’acquisto si realizza con il trasferimento (es.

compravendita). In questo caso s’individua l’autore cha trasferisce (dante causa) e il

destinatario del trasferimento (avente causa). Inoltre nell’acquisto a titolo derivativo

vige il principio secondo il quale “nessuno può trasferire ad altri maggiori diritti di quelli

che egli stesso abbia”.

Gli acquisti a titolo derivativo si distinguono, a loro volta, in:

Acquisto traslativo:quando il titolare della situazione soggettiva trasferisce la

o situazione di cui è titolare (es. vendita della proprietà di un appartamento).

Acquisto derivativo: quando il titolare della situazione soggettiva maggiore

o trasferisce una parte dei poteri che caratterizzano la situazione stessa,

costituendo una nuova situazione (es. costituzione del diritto di usufrutto). Gli

acquisti a titolo derivativo costitutivo, infatti, si realizzano quando si costituisce

un diritto limitato di godimento su cosa altrui (superficie, enfiteusi, usufrutto,

uso, abitazione, servitù) o un diritto reale di garanzia (pegno, ipoteca).

L’acquisto a titolo derivativo è anche chiamato successione. La successione può essere:

A titolo particolare: quando il successore subentra in una determinata situazione

o soggettive.

A titolo universale: quando il successore subentra nelle totalità delle situazioni

o soggettive.

8. Le vicende modificative ed estintive.Gli acquisti a titolo derivativo determinano una vicenda

modificativa del rapporto giuridico quando cambia il titolare della situazione (es. con la

compravendita cambia il proprietario). 23

La sostituzione può riguardare sia il soggetto attivo (creditore), sia il soggetto passivo

(debitore). Dal momento che, per il creditore, non è indifferente rivolgersi ad un qualsiasi

debitore per soddisfare la sua pretesa, l’ordinamento prevede:

- La cessione del credito, per la sostituzione del soggetto attivo.

- La cessione del debito, per la sostituzione del soggetto passivo.

La vicenda modificativa può dipendere anche dal mutamento di una modalità accessoria, come

ad esempio una modalità di adempimento, l’eliminazione o l’apposizione.

Quando la modifica riguarda un elemento essenziale del rapporto, si parla di estinzione.Per

l’estinzione, importanti sono l’art 1230 (l’ordinamento prevede la novazione perché si modifica

l’oggetto o la causa dell’obbligazione) e l’art 1197 (il debitore può chiedere al creditore di

adempiere ad una prestazione diversa e il creditore può accettare, ma l’obbligazione si estingue

solo quando il debitore adempie alla nuova prestazione).

L’ordinamento, inoltre, prevede anche semplici eventi il cui realizzarsi comporta l’estinzione

del rapporto:

- Estinzione a causa dell’abbandono della cosa.

- Estinzione per il decorso del tempo.

- Estinzione per remissione del debito.

- Estinzione per confusione.

- Estinzione per risoluzione.

Capitolo VII: INCIDENZA DEL TEMPO SULLE VICENDE DEL RAPPORTO

GIURIDICO

1. La rilevanza del tempo.L’ordinamento ritiene molto importante la rilevanza del tempo, la

quale può manifestarsi sotto diversi aspetti:

- Come durata: quando si fa riferimento al periodo che intercorre fra due momenti.

- Come data: quando si fa riferimento al momento fisso in cui nasce, si modifica o si

estingue una situazione soggettiva.

In riferimento all’acquisto e all’estinzione delle situazioni soggettive, il tempo si rileva da una

parte con l’usucapione, dall’altra con la prescrizione e la decadenza.

La prescrizione e la decadenza sono due modi di estinzione che considerano il tempo in modo

diverso:

- La prescrizione come durata.

- La decadenza come data.

Per l’estinzione della situazione soggettiva, però, non è sufficiente solo il decorso del tempo, ma

anche l’inerzia del titolare, cioè egli non deve esercitarla (es. il creditore che non esercita il

suo diritto di credito per un certo tempo, perde il diritto di pretendere dal debitore

l’adempimento della prestazione).

2. Operatività della prescrizione.La prescrizione serve per eliminare qualsiasi situazione di

incertezza, determinata dal titolare della situazione soggettiva non esercitata, al fine di

adeguare la situazione di diritto (si aveva la pretesa all’adempimento dell’obbligazione) alla

situazione di fatto (non si richiede più l’adempimento), dal momento che la mancanza di

esercizio da parte titolare indica la sua mancanza di interesse per quel rapporto.

Sotto questo aspetto, i presupposti della prescrizione sono:

- L’esistenza di una situazione soggettiva disponibile e possibile da esercitare.

- L’inerzia del soggetto titolare.

- Il decorso di un certo periodo di tempo.

- Un soggetto interessato all’esercizio e tutelato dall’ordinamento.

In realtà, il decorso del tempo e l’inerzia del titolare non determinano automaticamente

l’estinzione della situazione soggettiva ma solo la sua modifica; sarà l’eccezione, invece, a

concludere il procedimento estintivo. 24

L’ordinamento prevede l’inderogabilità della disciplina legislativa e, quindi, l’impossibilità di

rinunciare preventivamente alla prescrizione. Però è possibile rinunciare alla prescrizione

quando sia decorso il termine previsto. In quest’ultimo caso, non ci sono più esigenze generali

da tutelare, ma è solo l’interesse del titolare che decide se avvalersi o no dell’estinzione.

Diverso è l’adempimento di un debito in via di prescrizione, che non è ancora completo nella sua

fase estintiva, e l’adempimento di un debito prescritto. In quest’ultimo caso, a differenza del

primo, si adempie ad un’obbligazione estinta, collegando al debitore un dovere morale

all’adempimento, quindi basato su onestà e onore.

3. Oggetto della prescrizione.L’estinzione attraverso la prescrizione non è sempre possibile,

nonostante l’inerzia del titolare. La prescrizione, infatti, estingue solo le situazioni disponibili e

in cui vi è la necessità di tutelare l’interesse di un soggetto ritenuto meritevole di tutela di

fronte al mancato esercizio della situazione.

Questo vuol dire che non tutte le situazioni sono prescrittibili; le situazioni imprescrittibili sono

le situazioni esistenziali, considerate parte essenziale della persona umana (diritto alla vita,

diritto alla salute) che, dal momento che servono a realizzare la personalità umana, non possono

essere estinte per prescrizione.

Altre ipotesi di imprescrittibilità sono:

- L’azione di nullità:prevista per gli atti valutati negativamente dall’ordinamento perché

contrari a disposizioni inviolabili. Ammettere la prescrizione, significherebbe ammettere

l’esistenza di un atto che per l’ordinamento non è mai nato, e quindi non ha mai potuto

costituire situazioni soggettive.

- L’eccezione di annullamento: si ammette l’imprescrittibilità. Dal momento che i diritti

di credito si prescrivono in dieci anni e l’azione di annullamento in cinque, il creditore

potrebbe chiedere l’adempimento dopo la prescrizione dell’azione di annullamento. Così

facendo, il legislatore non fornirebbe di un’adeguata tutela il soggetto nell’interesse del

quale è previsto l’annullamento e, conseguentemente, riconoscerebbe la tutela ad un

interesse non meritevole.

- L’azione di rivendicazione:ne consegue l’imprescrittibilità del diritto di proprietà. È

vero che il proprietario può godere in modo pieno ed esclusivo del suo diritto ed è libero

di esercitare o meno la situazione. Rimane, però, la possibilità di usucapire il diritto di

proprietà da parte di un soggetto, che pur non essendo titolare, si comporta come tale

esercitando la situazione soggettiva per un certo periodo di tempo.

- L’azione di petizione dell’eredità:è imprescrittibile perché una volta acquistata

l’eredità, l’erede non può perdere questo stato.

- Le situazioni accessorie:collegate ad una situazione imprescrittibile e, quindi, seguono

le sorti di questa.

4. Il decorso del tempo e la sua durata.Per poter far valere la prescrizione è necessario il

mancato esercizio della situazione per un certo periodo di tempo. Il calcolo del tempo si basa

sull’art 2963:

- Si fa riferimento al calendario Gregoriano.

- Non si tiene conto del giorno iniziale, ma l’ultimo istante del giorno finale (mezzanotte

di quel giorno).

- Se il giorno di scadenza è festivo, il termine viene automaticamente trasferito al primo

giorno successivo non festivo.

- Se il termine è a mesi, si tiene conto del mese di scadenza e il giorno di questo

corrispondente al mese iniziale; se nel mese manca questo giorno, il termine scade

l’ultimo giorno dello stesso mese.

“La prescrizione incomincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”;

s’intende la possibilità legale (es. il diritto che deriva da un contratto sottoposto a condizione

25

sospensiva si può far valere solo quando si verifica l’evento) e dipende da situazione a

situazione (es. il diritto di proprietà prevede la possibilità di godere e di disporre dei beni nei

limiti dell’ordinamento; ma se il contraente è caduto in errore, l’azione di annullamento è

possibile solo quando si ha consapevolezza dell’errore.

Affinché la prescrizione abbia effetto estintivo, è necessario che l’inerzia del titolare duri, di

regola, per 10 anni senza interruzione. È possibile, però, prevedere termini più o meno lunghi in

base agli interessi coinvolti:

- 5 anni per prescrivere l’azione di annullamento.

- 1 anno per prescrivere l’azione di rescissione.

- 21 anni per prescrivere i diritti reali limitati di godimento in base al tempo necessario

per usucapirli.

5. Interruzione e sospensione della prescrizione.Affinché la prescrizione possa avere il suo

effetto estintivo, è necessaria l’inerzia del titolare della situazione e che questi possa

esercitarla. Se il decorso della prescrizione è iniziato, nonostante il titolare non possa esercitare

la situazione, l’ordinamento la sospendee il tempo inizia a decorrere nuovamente dal momento

in cui è cessata la causa che ha determinato l’impossibilità di esercizio.

Effetti: il tempo trascorso precedentemente si somma al tempo trascorso successivamente.

Le ipotesi di sospensione individuate dal legislatore sono:

- La sospensione della prescrizione che dipende dai rapporti tra le parti (es. tra i coniugi,

chi esercita la responsabilità genitoriale e il minore).

- La sospensione della prescrizione che dipende dalla condizione del titolare della

situazione (es. i minori non emancipati o gli interdetti per infermità di mente).

L’interruzione,invece, prevede il venir meno dell’inerzia. L’interruzione avviene in due casi:

- Quando il titolare della situazione compie un atto con il quale esercita il suo diritto.

- Quando il diritto del titolare viene riconosciuto da colui contro il quale il diritto stesso

può essere esercitato.

Effetti: dopo l’interruzione incomincia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione che non

tiene conto di quello precedente.

6. Le prescrizioni presuntive.Le prescrizioni presuntive utilizzano il decorso del tempo come

mezzo di prova:il tempo non determina l’estinzione, ma la presunzione che l’obbligazione sia

stata estinta.

Il periodo di inerzia varia in base alle prestazioni:

- In 6 mesi si presume estinto il diritto degli albergatori.

- In 1 anno si presume estinto il diritto del commerciante per il prezzo delle merci

vendute.

- In 3 anni si presume estinto il diritto dei professionisti per il rimborso dell’opera

prestata.

Distinguiamo tra:

- Presunzioni relativi (iuris tantum).

- Presunzioni assolute (iuris et de iure).

Solo le prime prevedono la possibilità dellaprova contraria (es. il creditore può dimostrare la

sua pretesa solo con alcuni mezzi: a meno che il debitore non abbia agito in giudizio confessando

che l’obbligazione non sia stata estinta, il creditore può deferire all’altra parte il giuramento

per verificare se si sia realizzata o meno l’estinzione dell’obbligazione.

7. La decadenza.La decadenza vede il tempo, non come durata dell’inerzia, ma come data,

quindi come momento fisso in cui si deve attuare un certo comportamento. 26

La decadenza può essere definita come la mancata attuazione di un onere:il titolare della

situazione soggettiva deve quella situazione per ottenere un effetto a sé favorevole, se non lo fa

non si realizza l’effetto e decade la possibilità di far valere quella situazione.

Rispetto alla prescrizione, la decadenza prevede un breve periodo di tempo per esercitare la

situazione e, nel caso di decadenza legale, questo tempo è perentorio e immodificabile dalle

parti.

Alla decadenza non si applicano l’interruzione e la sospensione previste per la prescrizione. La

decadenza è impedita solo dal compimento dell’atto previsto dalla legge o dal contratto.

Individuiamo:

- Decadenza in materia disponibile:quando la decadenza viene decisa dalla disponibilità

delle parti, purché non venga reso difficile l’esercizio del diritto da parte di una di esse.

- Decadenza ina materia indisponibile:quando la decadenza è stabilita nell’interesse

generale q, quindi, le parti non possono né modificare la disciplina legale, né rinunziare

alla decadenza: la denunzia dei vizi al venditore entro 8 giorni dalla scoperta, alla

scadenza di questo tempo la garanzia non potrà più essere fatta valere. Oppure

l’impugnabilità della sentenza da parte del soccombente entro un certo termine, dopo il

quale non potrà far valere il suo diritto.

In base alla diversa fonte (legge o volontà delle parti), distinguiamo:decadenza negoziale e

decadenza legale.

Capitolo VIII: I FATTI E I NEGOZI GIURIDICI

1. La “fattispecie concreta”.La fattispecie astratta è quel fatto al quale la regola collega una

disciplina; la fattispecie concreta è il fatto che si realizza concretamente, cioè il fatto

giuridico.

La rilevanza del fatto, cioè la possibilità di essere tutelato dall’ordinamento, dipende dalla sua

capacità di produrre effetti (es. percorro con la mia automobile Via Porta Nuova!fatto

irrilevante, in quanto non produce effetti. Percorro con la mia auto Via Porta Nuova e investo un

pedone!fatto rilevante, in quanto produce effetti, cioè il dovere di risarcimento).

In realtà, gli effetti non sono elementi essenziali per la rilevanza del fatto: un fatto giuridico è

definito tale quando l’ordinamento gli riconosce rilevanza e, quindi, ritiene di doverlo tutelare

(es. quando cammino per Via Porta Nuova, il fatto deve considerarsi comunque rilevante anche

se non sono previsti effetti. L’ordinamento attribuisce rilevanza, perché camminando esercito

una situazione rilevante per l’ordinamento, e cioè la libertà di circolazione).

Gli effetti sono:

- Istantanei: se la conseguenza prevista per il fatto, si realizza immediatamente con il suo

verificarsi.

- Differiti:se la conseguenza prevista per il fatto, si realizza successivamente al verificarsi

del fatto.

Gli effetti sono:

- Diretti:sono immediatamente collegati al fatto, in quanto vi trovano immediatamente la

causa

- Riflessi:sono collegati indirettamente al fatto, in quanto trovano la loro causa in un altro

effetto (effetti dell’effetto).

Pe qualificare il fatto sono necessari solo gli effetti essenziali e diretti, a prescindere se siano

istantanei o differiti (es. con la novazione creditore e debitore sostituiscono alla precedente

obbligazione, una nuova. L’effetto diretto ed essenziale è dato dall’estinzione e dalla

costituzione, che vanno considerati unitariamente).

Le fattispecie si distinguono in:

- Fattispecie semplice:si individuano in corrispondenza del verificarsi di un fatto (es. si

collega all’unico fatto “morte”, l’effetto di apertura della successione) 27

- Fattispecie complessa:si individuano in corrispondenza del verificarsi di una pluralità di

fatti, collegati tra di loro in funzione di un effetto finale (es. nel matrimonio

concordatario si richiedono diverse formalità preliminari, cioè la pubblicazione, e

successive, cioè la trascrizione, alla celebrazione, che determinano l’effetto dell’unione

coniugale).

Spesso alla fattispecie complessa si affianca lafattispecie a “formazione progressiva”, che si

differenzia dalla prima in quanto produce effetti per ciascun fatto che la costituisce (es. la

nascita e il concepimento sono i due momenti dell’evento “nascita” che determina il

riconoscimento della capacità giuridica. Visti singolarmente, possono produrre effetti distinti: il

concepimento può produrre effetti patrimoniali, come la donazione, ed effetti non patrimoniali,

come l’interruzione volontaria della gravidanza).

Più che di “fattispecie complessa” e di “fattispecie a formazione progressiva”, si preferisce

parlare di “procedimento”, con il quale si indicano le modalità di formazione della fattispecie

attraverso il concorso di più elementi che incidono diversamente degli effetti finali (es. la

prescrizione non è un fatto unico, ma affinché abbia l’effetto estintivo sono necessari diversi

momenti: inerzia del titolare, decorso del tempo e eccezione di prescrizione.

2. Fatti, atti e negozi giuridici. Tra i fatti giuridici vanno distinti:

- Fatti naturali:che hanno rilevanza a prescindere dalla volontà umana (es.

nascita!riconoscimento della capacità giuridica.

- Fatti umani:la cui rilevanza dipende dalla volontà umana, che si manifesta con una

dichiarazione. In quest’ambito si distinguono:

Atti in senso stretto: caratterizzati dall’esclusivo rilievo della volontà di un

o comportamento o di un’attività (volontarietà). Dal momento che gli effetti sono

sempre previsti dall’ordinamento, a prescindere dalla volontà umana, essi sono

fatti tipici.

Atti di autonomia privata (negozi giuridici): caratterizzati sia dalla volontà del

o soggetto che realizza l’attività, sia dalla volontà delle conseguenze (intento

negoziale) (es. compravendita: volontà del venditore a trasferire il bene per

ottenere un certo prezzo e volontà del compratore ad acquistare il bene pagando

un certo prezzo).

Poi si distinguono:

Fatti tipici:quando sono previsti in una fattispecie astratta.

o Fatti atipici: quando non sono previsti in una fattispecie astratta.

o

3. L’autonomia privata.I negozi giuridici sono espressione dell’autonomia privata, perché essi

sono caratterizzati sia dalla volontà di porre in essere un certa attività, sia dalla volontà degli

effetti. L’ordinamento, quindi, riconosce al privato il potere di autoregolamentarsi.

La nozione di autonomia privata varia in relazione alle trasformazioni della società, alle

trasformazioni dell’ordinamento che regola le relazioni umane e anche al tipo di attività che si

esercita. L’ordinamento, infatti, attribuisce un’importanza differente ai diversi interessi, in base

alla scala gerarchica dei valori.

L’ordinamento pone dei limiti all’autoregolamentazione sia nell’ambito familiare, sia in base al

rapporto tra comportamento e conseguenze:

- Nelle successioni:es. nel testamento, il soggetto non è libero di disporre di tutto il

patrimonio, ma soltanto di una parte di esso, chiamata “quota disponibile”. Questo

perché l’ordinamento vuole salvaguardare i legittimari.

- Nei contratti:es. nei contratti dei consumatori (contratti di assicurazione), un operatore

predispone un modello contrattuale e lo sottopone all’approvazione della controparte, in

tutti i rapporti in modo identico, adattandolo con diverse clausole. Questa situazione ha

28

fatto si che l’ordinamento vietasse alcune clausole che venivano inserite dagli operatori

per il loro esclusivo vantaggio.

4. I contratti e l’autonomia contrattuale.Il codice civile del 1942 non parla di negozi, ma solo di

contrattie le norme che regolano i secondi, in quanto compatibili, vengono estese anche ai

primi.

La scelta del contratto, piuttosto che del negozio, si giustifica poiché il codice civile del 1942 fu

caratterizzato da un processo di commercializzazione, i cui valori venivano espressi meglio

proprio dal contratto, alla base del traffico commerciale e dell’attività produttiva.

Il contratto è “l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un

rapporto giuridico patrimoniale” (1321). Si parla di:

- Autonomia contrattuale, per indicare solo il contratto, che comprende tutti gli atti

negoziali bi o plurilaterali che hanno contenuto patrimoniale.

- Autonomia negoziale, per indicare di tutti gli atti di autonomia privata, qualunque ne

sia il contenuto.

Questa distinzione è stata posta in dubbio dalla dottrina che preferisce parlare di autonomia

contrattuale, in base alle scelte del legislatore del 1942; il negozio costituirebbe una categoria

astratta, in cui viene proclamata un’eguaglianza solo ipotetica delle parti, in quanto si applica

la stessa disciplina a prescindere dai soggetti interessati. In realtà il legislatore, come abbiamo

visto, non ha escluso dalla tutela il negozio, il quale viene compreso tra i contratti.

Oggi, le esigenze commerciali del 1942 non sono più sentite e il legislatore fa riferimento alla

relazione tra negozio e contratto in alcune disposizioni. Inoltre la distinzione tra contratto e

negozio viene vista soltanto dal punto di vista linguistico, in quanto le stesse osservazioni che si

riguardo il contratto, possono essere fatte riguardo il negozio.

Il negozio è utile sotto molti aspetti: sia per la definizione di nuove fattispecie, sia per il fatto

di saper fornire un regolamento a eventuali conflitti che nascono dopo l’evoluzione del sistema

(es. l’esigenza di regolare anticipatamente i rapporti tra i coniugi in vista di un’eventuale futuro

divorzio; per le loro caratteristiche peculiari della famiglia e per la loro autonomia, sono atti

meglio qualificabili come manifestazioni negoziali).

5. Negozio giuridico e rapporto.Il negozio giuridico non deve essere confuso con il rapporto. Il

rapporto prevede:

- Un profilo strutturale, in base al quale costituisce la relazione tra situazioni soggettive

complesse.

- Un profilo funzionale, in base al quale è caratterizzato da un regolamento di interessi

(poteri e doveri riconosciuti alle situazioni).

Ad es. la compravendita nasce da dichiarazioni (atto) da cui derivano effetti (rapporto).

Originariamente la dichiarazione e il regolamento venivano distinti:

- Dichiarazione:coloro che vedevano nel negozio una dichiarazione di volontà.

- Regolamento: coloro che vedevano nel negozio un precetto.

I due profili, in realtà, sono inscindibili perché si costituiscono delle dichiarazioni proprio

perché si vogliono degli effetti (si vuole il negozio perché si vuole il rapporto).

Non solo la necessità di non guardare il negozio come mera dichiarazione di volontà, ma, in

particolare, la necessità di non guardare al contratto come mero accordo. In quest’ambito di

rileva il processo di astrazione che il contratto ha subito nel tempo; è insufficiente guardare al

suo profilo strutturale, cioè tutti quegli elementi caratterizzati da un accordo fra due o più parti

avente contenuto patrimoniale, ma bisogna guardare anche agli effetti, quindi al regolamento di

interessi, in considerazione della funzione per la quale l’accordo è nato (causa del negozio).

6. L’incidenza della Costituzione e della normativa comunitaria.Il negozio, nato in una

concezione che poneva come punto di riferimento il fattore economico, è stato soggetto a 29

diverse trasformazioni, dovute soprattutto dall’incidenza della Costituzione e della normativa

comunitaria:

- Con la Costituzione si è avuta una “depatrimonializzazione del contratto”, perché come

punti di riferimento sono stati presi altri valori, diversi da quelli economici, ma basati

sull’individuo e sulla realizzazione della sua personalità Solo se il negozio è conforme a

questi valori può essere considerato meritevole di tutela.

- La normativa comunitaria ha influito sul piano economico, modificando i rapporti

contrattuali, soprattutto quelli tra professionista e consumatore. I diversi interventi si

sono mossi per salvaguardare la situazione di debolezza del consumatore di fronte alle

imposizioni del mercato e per non discriminare le imprese costrette a rapporti

diversificati in base al soggetto con il quale operano.

Questi interventi hanno assunto rilevanza generale per tutto il sistema contrattuale: es.

la disciplina della pubblicità ingannevole in base a quanto previsto dal codice in tema di

errore e di dolo. Oppure la disciplina sull’abuso di dipendenza economica nei contratti di

subfornitura. O, ancora, i contratti tra imprenditori, soprattutto quelli di franchising.

Vengono criticati coloro che scompongo i contratti in tre categorie:

- Contratti comuni:accordi conclusi sulla base di un’ipotetica eguale forza contrattuale tra

le parti.

- Contratti dei consumatori:accordi conclusi tra un consumatore, più debole, e un

professionista (imprenditore), più forte.

- Terzo contratto:tutti quegli accordi, conclusi soprattutto tra imprenditori, che non sono

riconducibili né alla categoria dei contratti comuni, né a quella dei contratti dei

consumatori, ma che, in realtà, presentano un forte squilibrio di forza contrattuale tra le

parti.

Oggi non si tiene conto di questa tripartizione, ma si considera solo la categoria dei “contratti

comuni” contrapposta a quella dei “contratti de consumatori”.

7. La libertà “contrattuale”.L’art 1322 afferma il principio della libertà contrattuale, che si

realizza attraverso:

- La libertà di concludere un contratto:vengono fissati dei limiti dalla legge (interventi

sulla programmazione economica) e dalle parti (contratto preliminare), ma anche alcuni

obblighi a contrarre (per le imprese in regime di monopolio legale). A questa libertà si

affianca la libertà di scegliere il contraente.

- Libertà di determinare il contenuto del contratto:vengono fissati dei limiti dalla legge

(attraverso l’inserimento automatico di clausole) e dalle parti (quando assegnano ad un

terzo la determinazione del contenuto contrattuale).

- Libertà di scelta del tipo di contratto:soprattutto la libertà di concludere contratti

atipici, cioè non previsti espressamente dall’ordinamento. In questa categoria rientra la

libertà di concludere contratti misti e contratti a causa mista:

Contratti misti: nei quali confluiscono elementi causali di più contratti (es. il

o contratto di portierato al quale si applicano le regole del contratto di lavoro e di

locazione).

Collegamento negoziale funzionale:che sono collegati tra loro per permettere

o una connessione tra le vicende dei diversi contratti conclusi (es. i contratti di

utilizzo dei computer ai quali si affianca l’impegno di produrre programmi).

- Altre libertà:libertà per garantire l’effettiva posizione di parità tra i contraenti (es. gli

obblighi di informazione che vengono imposti per i contratti dei consumatori).

Molti sono i limiti che derivano da regolamentazioni “non normative”, che possono derivare

dalla prassi e da iniziative di vario genere.

- Per la prassi: troviamo la lex mercatoria, un insieme di regole che derivano dalla pratica

dei rapporti commerciali. Sono regole che addirittura supererebbero le disposizioni 30

normative; ciò è inaccettabile perché il mercato deve essere sempre disciplinato e

tutelato dal diritto.

- Per le iniziative di vario genere:troviamo i Principi di Unidroit, i Principi di diritto

europeo e i Principi di diritto comunitario dei contratti, che mirano a creare una

disciplina normativa europea dei contratti.

8. Liceità e meritevolezza delle attività negoziali.Il potere di autoregolamentazione del

soggetto è sottoposto a limiti pera garantire la liceità e la meritevolezza delle attività negoziali:

- La valutazione di liceità: è una valutazione in negativo, in quanto il negozio, per essere

lecito, NON DEVE contrastare con le norme imperative (es. non posso dare in comodato

un fucile affinché il comodatario lo utilizzi per uccidere una persona; invece lo posso

dare se egli lo utilizza per una battuta di caccia), con l’ordine pubblico (es. non posso

concludere una donazione, vincolando la controparte al matrimonio, in quanto violerei il

principio di libertà della persona) e con il buon costume (es. non posso concludere un

contratto che abbia ad oggetto prestazioni sessuali).

- La valutazione di meritevolezza:è una valutazione in positivo, in quanto il negozio

DEVE svolgere una funzione socialmente utile. Il negozio può essere lecito, ma non

meritevole di tutela da parte dell’ordinamento (es. secondo il regolamento di condominio

è vietato adibire gli appartamenti ad uso medico. Il regolamento può essere considerato

meritevole di tutela se il condominio si trova in un luogo che difficilmente può

raggiungere un presidio ospedaliero; non è meritevole di tutela in caso contrario).

Da qui la necessità di disciplinare non solo i negozi atipici, ma anche quelli tipici, cioè

espressamente disciplinati dall’ordinamento.

La necessità per un negozio di essere meritevole di tutela è sorta con la nascita della

Costituzione, cioè quando i parametri a cui si doveva far riferimento non erano i valori

economici, ma i valori della persona umana: sicurezza, libertà e dignità umana.

9. Gli elementi del negozio giuridico. La dichiarazione.Affinché la volontà negoziale possa

produrre effetti, sono necessari alcuni requisiti, che possono essere:

- Elementi essenziali generali: sono comuni a tutte le dichiarazioni.

- Elementi essenziali specifici:caratterizzano una determinata dichiarazione.

- Elementi accidentali:determinati dai soggetti per far assumere rilevanza a ciò che

irrilevante.

In passato, accanto a questi, si indicavano anche gli elementi naturali, cioè effetti che il

negozio produce a prescindere dalle parti e possono essere anche esclusi da esse (es. Giovanni

trasferisce la proprietà di un libro a Marco. Se Giacomo reclama il suo diritto di proprietà sul

libero venduto a Marco, quest’ultimo può chiedere a Giovanni la restituzione del prezzo pagato.

Proprio per questo il venditore deve garantire il compratore per “l’evizione della cosa”).

La dichiarazione, la causa, l’oggetto e la forma sono elementi essenziali, perché in mancanza

di essi il negozio è come se non fosse stato mai posto in essere, cioè nullo.

Ogni volontà negoziale deve essere dichiarata seriamente e liberamente, solo in questo modo è

possibile porre in essere un determinato negozio giuridico. La dichiarazione ha lo scopo di

comunicare qualcosa e si può manifestare come:

- Dichiarazione di volontà:comunica la volontà di porre in essere un certo

comportamento.

- Dichiarazione di scienza: comunica ad altri fatti a sé noti.

In base al modo in cui si manifesta, la dichiarazione può essere:

- Dichiarazione espressa: si riferisce a qualsiasi fatto linguistico (parola, gesto, simbolo)

che, naturalmente (linguaggio verbale) o convenzionalmente (alzare la mano in un’asta

pubblica), specifichi un certo significato. 31

- Dichiarazione tacita:si manifesta con un comportamento, indirizzato ad un determinato

scopo, ma che indica anche un altro significato (es. se distruggo un testamento redato, lo

scopo immediato è la distruzione materiale, ma il significato è la revoca del testamento).

Alla dichiarazione si affianca il principio di affidamento, cioè la protezione che l’ordinamento

offre al soggetto di fronte ad una pluralità di circostanze e, soprattutto, di fronte all’erronea

opinione (es. ignorare dell’esistenza di un diritto di proprietà altrui) o all’ingannevole apparenza

di una situazione (es. apparente situazione creditoria in capo ad un soggetto che non è

creditore).

Al principio di affidamento corrisponde il principio dell’autoresponsabilità, cioè

l’assoggettamento del soggetto alle conseguenze previste dall’ordinamento nel caso in cui egli

abbia posto in essere comportamenti che hanno creato in altri l’erronea rappresentazione della

realtà (es. chiedere l’annullamento del negozio concluso in caso di errore) o l’apparenza della

circostanza (es. chiedere il risarcimento del danno in caso di raggiro).

Con il principio di affidamento si tutela la buona fede del soggetto interessato alla

dichiarazione, ma per “buona fede” non s’intende l’ignoranza di circostanze o un

comportamento di astensione, ma un comportamento diligente (“l’ordinamento non tutela i

cialtroni).Questo vuol dire che il soggetto a cui è indirizzata la dichiarazione deve essere in

grado di conoscere le reali intenzione del dichiarante (es. annullamento del contratto in caso di

errore: se riconosco l’errore ma non lo denuncio, non mi comporto secondo buona fede e,

quindi, non merito di essere tutelato dall’ordinamento).

Inoltre la tutela dell’affidamento è anche il presupposto della tutela per gli acquirenti in buona

fede (es. ai terzi che acquistano in buona fede dal titolare apparente non può essere opposta la

simulazione).

10. La parte.La dichiarazione è manifestata da un soggetto (autore dell’atto) che si indica con il

termine “parte”, in quanto rappresenta il centro di interessi che si possono riferire anche ad

una pluralità di soggetti.

La parte che manifesta la dichiarazione può esercitare questo potere solo quando è legittimato,

cioè può disporre solo di ciò che si trova nella propria sfera giuridico-patrimoniale (es. sono

legittimato a dichiarare di vendere l’appartamento, perché ne sono proprietario). La mancanza

di legittimazione provoca l’inefficacia dell’atto.

Può capitare che il soggetto che manifesta la volontà negoziale, non è il soggetto interessato

agli effetti del negozio. In questo caso si distingue:

- Parte del negozio (parte formale): un soggetto capace di agire, cioè un soggetto

legittimato a porre in essere l’atto.

- Parte del rapporto (parte sostanziale): un soggetto incapace (es. i negozi che hanno

come parte sostanziale il neonato).

Il soggetto che agisce nell’interesse altrui deve essere investito dal potere da parte del soggetto

per conto del quale agisce (rappresentanza volontaria) o da parte della legge (rappresentanza

legale).

In altri casi, a prescindere dall’attribuzione di potere, è possibile produrre effetti direttamente

nella sfera soggettiva di terzi: è il caso del contratto per persona da nominare e del contratto

a favore del terzo.

Di norma, l’identità dei soggetti non è fondamentale. Quando essa è essenziale, si parla di

intuitu personae (es. quando il negozio viene concluso sotto falso nome, le conseguenze

previste dall’ordinamento possono essere sia l’annullamento per errore, sia la nullità).

11. La forma.La forma rappresenta la manifestazione della dichiarazione e può essere

liberamente scelta dalle parti, salvo diverse disposizioni dell’ordinamento (principio della

libertà di forma). Ad attestare il principio di libertà di forma è l’art 1352, in base al quale le 32

parti possono decidere di adottare una determinata forma per la conclusione di un contratto

(forma convenzionale).

Le diverse funzioni della forma si basano sui soggetti, sugli interessi in gioco e sulla funzione che

il negozio deve esercitare. In questo caso si parla di disposizioni eccezionali, in quanto

contrastano con il principio della libertà di forma.

In base alla sua funzione la forma può essere:

- Forma ad substantiam:si impone una forma specifica per la conclusione di un

determinato negozio, essa, quindi, costituisce un elemento essenziale, in mancanza della

quale il negozio sarà invalido (es. un contratto di compravendita che ha ad oggetto un

appartamento, deve avvenire obbligatoriamente con la forma scritta, quindi deve

risultare in un documento. In caso contrario la compravendita sarà nulla).

A questo proposito si distingue tra: atto, che è un comportamento e il documento, che è

uno degli strumenti attraverso i quali si manifesta la volontà rappresentata dal

comportamento.

- Forma ad probationem:si impone una forma specifica che ha lo scopo di dimostrare un

determinato fatto e gli effetti che produce (es. una transazione che ha ad oggetto il

trasferimento di proprietà su un manuale di diritto, è valida anche se viene conclusa

verbalmente, però è necessaria la forma scritta come mezzo di prova).

In alcune casi, l’uso di una determinata forma serve a soddisfare le esigenze di conoscenza dei

terzi, per questo motivo l’ordinamento richiede l’annotazione del negozio in appositi registri

(es. il contratto di compravendita che ha ad oggetto un’automobile, può essere concluso

verbalmente, ma se non risulta da un atto pubblico, non sarà possibile trascriverla sul pubblico

registro automobilistico).

In altri casi, l’uso di una determinata forma serve a rendere opponibili gli effetti che il negozio

ha prodotto nei confronti di terzi (es. nel caso di vendita con riserva di proprietà, si prevede

l’opponibilità della riserva ai creditori del compratore solo se essa risulta da un atto scritto con

data certa anteriore al pignoramento).

La forma può anche essere scelta dalle parti, diventando elemento essenziale per la validità

del negozio. Ci possono essere diversi casi:

- I soggetti hanno il potere di scegliere la forma (negozio a forma libera).

- I soggetti possono aggiungere un’altra forma a quella prevista come essenziale

dall’ordinamento (stabilire la forma dell’atto pubblico dove è sufficiente una scrittura

privata).

Una forma particolare è quella “per relationem”, riferita ai negozi che si inseriscono in

operazioni complesse ponendosi in relazione di strumentalità rispetto al negozio principale (es.

il contratto preliminare, che prepara la conclusione di un futuro negozio vincolando a ciò le

parti, è nullo se non è fatto nella stessa forma prevista dal contratto definitivo).

Oggi, a fianco alle tradizionali forme di manifestazione della volontà, esistono anche i

documenti informatici che soddisfano il requisito della forma scritta. Affinché questo

documento dimostri la provenienza delle dichiarazioni da una determinata persona, viene

utilizzata la firma elettronica che può essere:

- Mera firma elettronica:caratterizzata da un sistema di codici che, non essendo sorretto

da alcuna tecnologia informatica, la rende poco sicura.

- Firma digitale:garantisce la sicurezza in quanto è caratterizzata da un sistema a doppia

chiave:una chiave privata, conosciuta solo dal titolare della firma, e una chiave pubblica,

conosciuta da tutti perché è inserita in appositi elenchi.

12. La causa.Ogni dichiarazione è mirata a perseguire un determinato intento.Se il negozio è

espressione di libertà assegnata al soggetto dall’ordinamento, il negozio deve comportarsi in un

certo modo; per garantire ciò vengono imposti dei limiti alla libertà di agire, ma per

l’ordinamento è impensabile limitare la libertà dei soggetti, quindi ogni negozio deve essere 33

meritevole di tutela. Senza uno scopo, il negozio è come se non esistesse, quindi la causa

diventa l’elemento essenziale che unisce atto e rapporto.

Il nostro ordinamento prevede la causalità dei negozi: i negozi privi di causa non sono

configurabili. Anche quando sembra che un negozio manchi di causa (negozio astratto), in realtà

la causa è presente (es. la promessa contenuta in un titolo di credito, come nel caso della

cambiale, non è priva di causa, infatti il debitore può opporre al possessore del titolo le azioni

causali. Inoltre il debitore non può opporre al possessore del titolo di credito le eccezioni

fondate sui rapporti personali, ma ciò soltanto se il possessore è in buona fede).

Il legislatore non fornisce una precisa nozione di causa, ma distingue:

- Causa illecita, se contraria alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume,

e rende nullo il negozio.

- Motivo illecito,cioè il motivo che ha spinto il soggetto a porre in essere un’attività

negoziale, e rende illecito il negozio.

La causa svolge la funzione socio-economica del negozio, quindi rappresenta la traduzione

giuridica di una certa operazione in ambito sociale:

- Per i negozi tipici, la causa viene preventivamente determinata dall’ordinamento (causa

astratta).

- Per i negozi atipici, la causa deve corrispondere ad uno scopo socialmente e

giuridicamente utile.

Per quanto riguarda i negozi tipici, la valutazione di meritevolezza è in re ipsam, dal momento

che è stata preventivamente determinata dall’ordinamento. Un negozio tipico, però, può anche

non essere meritevole di tutela, ma comunque previsto dall’ordinamento. Per eliminare ogni

dubbio, si fa riferimento alla causa in concreto, che risulta dai concreti interessi delle parti e

può essere individuata dalla sintesi degli effetti essenziali del negozio.

Nell’individuazione della causa in concreto, anche i motivi possono assumere rilevanza nella

misura in cui essi possono essere rapportati agli effetti essenziali di un determinato negozio.

La distinzione tra causa in astratto e causa in concreto si può cogliere da un semplice esempio:

la causa del mutuo, come trasferimento di denaro, o di altre cose fungibili, ad un’altra parte, la

quale s’impegna a restituirne l’equivalente, è causa in astratto. Una parte, d’accordo con

l’altra, finalizza l’uso del denaro alla realizzazione di un particolare scopo, conforme ai suoi

interessi; questa è la causa in concreto.

13. L’oggetto.Ogni dichiarazione deve avere un punto di riferimento oggettivo. Il legislatore

non fornisce una precisa definizione di “oggetto” del negozio, per questo motivo si prendono in

considerazione diversi casi:

- Oggetto e comportamento:si collega alla nozione di oggetto a quella di comportamento

esercitato dalle parti per la regolamentazione dei propri interessi.

- Oggetto e cosa:l’oggetto è collegato alla cosa, quindi ad un’entità materiale o

immateriale (es. art 1472!la vendita che ha ad oggetto una cosa futura).

- Oggetto e contenuto:l’oggetto si collega al contenuto del negozio (es. art 1322!libertà

dei contraenti di determinare il contenuto del contratto).

- Oggetto e regolamento di interessi:in realtà, sembra si possa escludere che l’oggetto

coincida con il contenuto del negozio; esso invece coincide con il regolamento di

interessi concordato dalle parti (es. sia la compravendita che la donazione sono

caratterizzate dal trasferimento di un diritto su un bene, ma solo dal contenuto si può

stabilire la causa del trasferimento).

Dall’oggetto del negozio si distingue la prestazione, quindi il comportamento che si può

concretizzare in dare, fare o non fare. In questo modo la prestazione è l’elemento

strutturaledel rapporto e non del negozio (es. la compravendita prevede delle obbligazioni a

carico del venditore e del compratore, ma i singoli comportamenti, cioè le prestazioni, non

esauriscono l’oggetto del negozio). 34

In base allo stesso ragionamento, si distingue l’oggetto del negozio dall’oggetto della

prestazione. Inoltre lo stesso bene può essere considerato dal negozio sotto diversi aspetti e,

quindi, costituire l’oggetto di diverse situazioni soggettive (es. la compravendita può fare

riferimento ad un singolo bene, ma riguardo diversi diritti: dello stesso appartamento si può

vendere il diritto di proprietà o il diritto di usufrutto).

Anche se il negozio e il rapporto vengono distinti, trovano nel regolamento di interessi il loro

punto di collegamento.In questo modo, l’oggetto del negozio è l’id sul quale le parti

convergono, cioè dove si manifesta la volontà dei soggetti, e può anche essere visto come il

contenuto della prestazione intesa nella sua unità concettuale rapportata al negozio.

I requisiti dell’oggetto sono:

- La possibilità:l’oggetto deve essere idoneo per sua natura ad essere oggetto del negozio.

Se manca l’oggetto, il negozio è nullo, a meno che esso non sia sottoposto a condizione

sospensiva o a termine iniziale: in questo caso, il negozio è valido ma l’oggetto, anche se

inizialmente impossibile, diventi possibile prima che avvenga la condizione o prima che

scada il termine.

L’impossibilità deve essere assoluta e oggettiva, quindi deve essere tale da impedire a

chiunque di poter mantenere l’impegno assunto con il negozio.

L’impossibilità può essere:

Fisica:impossibile attuazione pratica del comportamento (es. non posso chiedere

o che qualcuno si impegni a consegnarmi una cosa distrutta).

Giuridica: presupposti di diritti che impediscono l’attuazione prativa dello scopo

o (es. oggetto del mutuo non può essere una cosa infungibile).

- Liceità:l’oggetto deve essere lecito, quindi conforme alle disposizione imperative,

all’ordine pubblico e al buon costume (es. è illecito l’impegno di uccidere qualcuno).

- Determinatezza e determinabilità:consiste nella specificazione del comportamento. La

determinabilità c’è quando la prestazione non viene specificata in base a criteri fissati

dalle parti o dall’ordinamento, ma comunque su parametri oggettivi.

Le parti possono autorizzare un terzo a determinare l’oggetto del contratto; bisogna,

però, distinguere due casi:

Se le parti non si affidano al mero arbitrio del terzo, le determinazione deve

o essere fatta con equo apprezzamento e, se manca, dal giudice.

Se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo, La determinazione può essere

o impugnata solo provando la mala fede del terzo.

Le parti possono anche determinare un oggetto che faccia riferimento ad una cosa

futura. Nel caso di impossibilità per i negozi sottoposti a condizione sospensiva o termine

iniziale, è necessario che la cosa venga ad esistenza, in caso contrario il negozio è nullo.

14. Gli elementi essenziali cc.dd. specifici.Accanto agli elementi essenziali, l’ordinamento

prevede anche elementi specifici, cioè previsti espressamente per la produzione di determinati

effetti e costituiscono i caratteri ai quali la forma e l’oggetto devono rispondere (es. affinché il

contratto di mandato sia tale è necessario che l’oggetto sia una somma in denaro o una quantità

di beni fungibili).

15. I cc.dd. elementi accidentali.Il negozio deve perseguire un determinato scopo, quindi deve

avere una causa. La causa non deve essere confusa con i motivi negoziali, cioè le intenzioni

individuali che hanno indotto il soggetto alla dichiarazione, e sono di norma irrilevanti.

L’ordinamento, però, prevede dei casi in cui queste intenzioni possono avere rilevanza. In questo

caso si parla di elementi accidentali del negozio, cioè elementi che possono assumere la stessa

rilevanza degli elementi essenziali, quando vengono manifestati dalla volontà dei soggetti (es. in

una vendita, al fine di far assumere rilevanza al trasferimento del soggetto in un’altra città, è 35

necessario subordinare ad esso il trasferimento del bene: se mi trasferirò, ti venderò

l’appartamento).

16. L’invalidità e l’inefficacia dei negozi giuridici: profili generali.La presenza degli elementi

del negozio è fondamentale affinché esso sia valido. Il contratto, infatti, è valido quando

presenta gli elementi essenziali, idonei a vincolare le parti; in caso contrario, ovviamente, il

contratto è invalido.

A causa dell’invalidità, il negozio, non solo non può vincolare le parti, ma i suoi effetti non si

producono o vivono in uno stato di precarietà, cioè possono essere posti nel nulla da parte di

un’attività dei soggetti. L’invalidità, quindi, si collega all’inefficacia del negozio. I due, però,

non devono essere confusi:

- L’invalidità riguarda l’idoneità dell’atto a vincolare le parti ad un certo comportamento.

- L’inefficacia riguarda l’idoneità dell’attò a produrre effetti.

Grazie a queste considerazioni si può dire che:

- Il negozio è invalido, non perché è inefficace, ma perché non presenta gli elementi

essenziali, quindi l’inefficacia è una conseguenza dell’invalidità. In questo caso si parla di

inefficacia in senso lato.

- Il negozio è valido, ma ancora non produce i suoi effetti (effetti differiti). In questo

caso si parla di inefficacia in senso stretto. Ad esempio, questo avviene quando il negozio

è sottoposto a termine iniziale (es. ti loco questo appartamento a partire dal 1°

gennaio!il contratto concluso p valido ma ancora inefficace).

17. La nullità e l’annullabilità: profili generali.La nullità del negozio può dipendere dalla

contrarietà alle norme imperative (nullità virtuale), dalla mancanza di un elemento essenziale o

dall’illiceità della causa (nullità strutturale), e, ancora, perché è espressamente indicato

dall’ordinamento (nullità testuale).

Nei casi appena descritti, la nullità corrisponde all’invalidità, quindi il negozio è come se non

fosse mai stato posto in essere.

La nullità costituisce uno strumento di tutela degli interessi indisponibili, infatti può essere

rilevata dal giudice e può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse. Sotto questo profilo

la nullità è imprescrittibile.

Queste regole, però, non sono assolute, infatti sono ammesse delle eccezioni:

- La possibilità del negozio nullo di produrre effetti: al fine di tutelare interessi

meritevoli, che sarebbero destinati a rimanere inattuali (es. contratto di lavoro!la

nullità non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione).

- L’azione di far valere la nullità solo in capo ad alcuni soggetti (contro il principio

dell’imprescrittibilità): al fine di tutelare la posizione di debolezza di uno dei due

contraenti nei confronti dell’altro (es. contratti bancari!la legittimazione ad agire per

la nullità è prevista solo da parte del cliente). In questi casi si parla di “nullità di

protezione”.

Nonostante il negozio nullo non produca effetti, può essere ugualmente eseguito (es.

concludere il contratto di compravendita in forma orale, quando invece è prevista la forma

scritta). Quando il negozio nullo viene eseguito, e la nullità viene accertata, si deve restituire

quanto ricevuto. L’unica eccezione a questa regole è per i negozi immorali, cioè contrari al

buon costume, dove non è prevista la restituzione.

Quando la nullità colpisce tutto il negozio, si parla di nullità totale; quando la nullità colpisce

solo alcune clausole del negozio, si parla di nullità parziale.In quest’ultimo caso bisogna

distingueredue ipotesi:

- Quando la clausola nulla può essere sostituita automaticamente da una norma

imperativa. La nullità non influisce sulla validità del negozio. 36

- Quando la clausola nullanon può essere sostituita da una norma imperativa. Si svolge

un’indagine sul ruolo che le parti hanno voluto attribuire a quelle clausole nell’economia

del negozio.

Anche per i negozi plurilaterali, la nullità può anche colpire il vincolo di una sola delle parti,

senza influire sull’intero negozio, a meno che la partecipazione di quella parte non fosse

essenziale.

Si parla di annullabilità quando gli elementi del negozio sono viziati e, la parte interessata, può

farli cadere. Quindi l’annullabilità costituisce un’invalidità non radicale e sanabile in due

modi:

- Con l’inerzia del soggetto che, conoscendo il vizio, esegue il negozio (convalida tacita).

- Con una dichiarazione del soggetto attraverso la quale egli manifesta la sua volontà di

eseguire il negozio (convalida espressa).

Così come per la nullità, anche per l’annullabilità, se questa colpisce il vincolo di una sola parte,

non incide sull’intero negozio, a meno che quella parte non fosse ritenuta essenziale.

Diversamente dalla nullità, l’annullamento si prescrive in cinque anni e solo da parte del

soggetto interessato. È imprescrittibile solo l’eccezione di annullamento.

Anche per l’annullabilità sono previste delle eccezioni alla prescrittibilità, infatti in alcuni casi,

chiunque può agire per far valere l’annullabilità (es. un contratto concluso da un interdetto

legale). A prescindere dalle eccezioni, di norma, dopo la dichiarazione di annullamento, le parti

devono restituire quanto ricevuto.

L’invalidità del negozio è il frutto di una valutazione a posteriori e relativa, che si attua sulla

base degli interessi coinvolti in uno specifico contesto. Infatti con la nascita della Costituzione, i

parametri di riferimento sono cambiati rispetto al passato, ponendo al centro dell’ordinamento

la persona umana e la realizzazione della sua personalità.

18. Classificazioni dei negozi giuridici.I negozi giuridici si classificano in:

- I negozi unilateralisono riconducibili ad un unico centro di interessi, quindi un’unica

parte (es. la procura, dove un soggetto attribuisce ad un altro il potere di rappresentarlo

nel compimento di uno o più atti).

Si parla anche di negozi personalissimi, in quanto possono essere posti solo ed

esclusivamente da una determinata persona (es. testamento).

Particolari negozi unilaterali sono i negozi unilaterali recettizi: per produrre i loro

effetti è necessario che giungano a conoscenza del destinatario del negozio (es. proposta

contrattuale irrevocabile).

Si parla anche di contratti unilaterali, in realtà, però, il contratto nasce da un accordo

e, quindi, è sempre almeno bilaterale. L’unilateralità di riferisce all’effetto del

contratto, infatti nascono obbligazioni solo a carico del proponente (es. mutuo). Quindi i

contratti unilaterali non si devono opporre ai negozi bi o plurilaterali, ma ai contratti

sinallagmatici, dove i comportamenti delle parti sono uno in funzione dell’altro: ad es. la

compravendita dove nasce l’obbligo del venditore a trasferire la proprietà del bene e

l’obbligo del compratore a pagare il prezzo. Distinguiamo:

Sinallagma genetico: fa riferimento al momento genetico del contratto (es. non

o posso vendere l’automobile se non è indicato il prezzo).

Sinallagma funzionale:quando il rapporto tra le prestazioni viene considerato

o dopo la nascita del contratto.

- I negozi plurilateralisono riconducibili a due o più centri di interessi. Secondo alcuni,

bisogna distinguere tra negozi plurilaterali e contratti plurilaterali, in quanto solo

quest’ultimi sono caratterizzati dalla “comunione di scopo”, cioè un risultato vantaggiato

comune a tutte le parti coinvolte. Quando la comunione di scopo non si rileva, si

dovrebbe parlare di negozi plurilaterali. In realtà questa distinzione si rileva dalle

disposizioni legislative, però è una distinzione solo descrittiva. 37

- I negozi solennisono caratterizzati da una determinata forma affinché il negozio sia

valido (es. la donazione non può realizzarsi con atto pubblico).

- I negozi tra vivi e mortis causa:i negozi mortis causa sono quelli in cui la morte

determina la produzione di effetti (es. attribuzione del patrimonio del defunto, quindi la

morte giustifica il subentrare di un altro soggetto nella sfera giuridica del defunto). I

negozi tra vivi sono tutti gli altri e producono effetti tra persone viventi

- I negozi a titolo gratuito o a titolo oneroso:sono onerosi quando entrambe le parti

sopportano un sacrificio (es. locazione!cessione del godimento di un bene e pagamento

di un somma di denaro come corrispettivo). Sono gratuiti quando al sacrificio di una

parte corrisponde solo un vantaggio per l’altra (es. comodato!il proprietario concede il

godimento di un bene senza alcun corrispettivo).

- I negozi commutativi e aleatori:bisogna precisare che la possibilità di eseguire le

prestazioni è sempre soggetta ad un rischio: ad es. se Marco è debitore di Andrea di una

somma di denaro, questo non vuol dire che sicuramente Andrea li riceverà; Marco,

infatti, potrebbe non volere più adempiere e Andrea non ha niente a disposizione su cui

rivalersi. Questa situazione viene definita come “comune rischio contrattuale”.

Si parla di negozio aleatorio quando le prestazioni sono subordinate ad un evento incerto

e causale (es. assicurazione contro i furti). Si parla di negozio commutativo quando le

prestazioni vengono stabilite precedentemente e la loro esecuzione è subordinata a

comuni elementi di rischio (es. compravendita).

- I negozi patrimoniali e non patrimoniali:i negozi patrimoniali sono suscettibili ad una

valutazione economica (es. compravendita). I negozi non patrimoniali non sono

suscettibili ad una valutazione economica (es. matrimonio).

- I negozi di ordinaria e di straordinaria amministrazione:i negozi di ordinaria

amministrazione sono quelli destinati alla conservazione del patrimonio (es. apprensione

dei frutti da un bene). I negozi di straordinaria amministrazione sono quelli destinati ad

incidere quantitativamente sul patrimonio, modificandolo (es. vendita di un

appartamento).

- I negozi costitutivi, modificativi ed estintivi:si parla di negozi costitutivi quando si

costituisce un rapporto; di negozi modificativi quando si modifica la disciplina di un

rapporto; e di negozi estintivi quando si estingue un rapporto giuridico.

19. Classificazione dei negozi sulla base della formazione, degli effetti, dell’esecuzione. Per

quanto riguarda la formazione e gli effetti del negozio, si deve precisare che nel nostro

ordinamento vige il principio consensualistico, in base al quale i negozi che hanno ad oggetto il

trasferimento della proprietà di una cosa, la costituzione o iltrasferimento di un diritto reale, la

proprietà o il diritto si acquistano o si trasferiscono in seguito al consenso legittimamente

manifestato (es. compravendita).

L’importanza di questo principio di rileva soprattutto nel caso di perimento della cosa al

momento del trasferimento dal venditore al compratore: il perimento della cosa è sempre a

carico del compratore (principio res perit domino), il quale dovrà comunque pagare il prezzo

stabilito.

Questa regola, però, prevede delle eccezioni in riferimento a negozi che hanno ad oggetto

determinati beni, per i quali sono stati previsti strumenti per risolvere eventuali conflitti tra più

aventi causa (es. trascrizione). Infatti il principio consensualistico non è previsto per i negozi

che hanno ad oggetto il trasferimento di cose che si qualificano solo nel genere (es. una certa

quantità di grano).

Per quanto riguarda il perfezionamento,si devono distinguere i negozi consensuali dai negozi

reali:

- I negozi consensuali si perfezionano solo con lo scambio di consensi (es. compravendita).

38

- I negozi realisi perfezionano con la consegna materiale della cosa (es. obbligo di

restituire una somma di denaro ottenuta in prestito attraverso un mutuo).

Per quanto riguarda gli effetti distinguiamo i negozi aeffetti reali e i negozi a effetti

obbligatori:

- I negozi a effetti reali:trasferiscono la proprietà della cosa (es. compravendita).

- I negozi a effetti obbligatori:producono obbligazioni (es. comodato).

Per quanto riguarda l’esecuzione,distinguiamo i negozi a esecuzione istantanea e i negozi di

durata:

- I negozi a esecuzione istantanea:esauriscono la loro esistenza in un unico momento (es.

compravendita di cosa futura).

- I negozi di durata:prolungano i loro effetti nel tempo. Tra questi distinguiamo:

I negozi a esecuzione continuata: l’esecuzione della prestazione ha una sua

o continuità ininterrotta nel tempo (es. godimento del bene da parte del

conduttore).

I negozi a esecuzione periodica:l’esecuzione del contratto avviene ad intervalli,

o cioè attraverso la ripetizione di diversi atti uniti tra di loro nell0unicità del

contratto (es. contratto di somministrazione di beni all’attività produttiva

dell’impresa).

I negozi a esecuzione differita:l’esecuzione della prestazione viene rinviata ad

o un tempo successivo alla perfezionamento del negozio (es. restituzione attraverso

le rate di una somma di denaro ricevuta con il mutuo).

Capitolo IX: LA PUBBLICITA’ DEI FATTI GIURIDICI

1. La conoscenza e la pubblicità dei fatti.La dichiarazione ha il compito di far conoscere ad altri

(terzi) dei fatti. A volte basta la forma della conoscenza (es. atto scritto), altre volte è

necessario che la comunicazione del fatto venga notificata. In questo caso si parla di

conoscenza legale (es. il creditore che cede il suo diritto ad un terzo, è obbligato a comunicare

la cessione al debitore).

Altre volte si parla di conoscenza effettiva, che viene definita “conoscenza di fatto” (es. nel

caso di cessione del credito, il legislatore prevede che il debitore non è liberato dal vincolo se il

creditore cedente prova che egli era a conoscenza della cessione).

La funzione della conoscenzaè quella di mettere il soggetto nelle condizioni di esercitare i suoi

diritti e di adempiere ai propri obblighi e risponde ai doveri di correttezza che devono essere

rispettati in qualsiasi rapporto.

Esistono, poi, delle forme di conoscenza atipiche, cioè casi non previsti dal legislatore, ma che

comunque devono essere portati a conoscenza di soggetti meritevoli di tutela (es. i rapporti

personali familiari non impongono di comunicare fatti ad altri familiari, ma nel caso di gravi

condizioni di salute di uno dei due coniugi, nasce lo stesso, in capo all’altro, il dovere di

assistenza).

Altre volte si ritiene necessario che la dichiarazione venga resa pubblica attraverso mezzi di

pubblicità, in cui distinguiamo la pubblicità dei fatti dalla conoscenza dei fatti:

- La pubblicità dei fatti permette la conoscibilità legale, cioè grazie alla quale tutti sono

messi nelle condizioni di poter conoscere effettivamente i fatti. La conoscenza dei fatti

realizza una conoscenza effettiva, legale o di fatto.

- La conoscenza legale, essendo indirizzata da un determinato soggetto, impone

un’attività a chi deve comunicare. La conoscibilità legale, essendo indirizzata a tutti,

impone un’attività dia a chi deve comunicare, sia a chi ha diritto di essere posto in

condizione di conoscere.

- La conoscenza legale è puramente episodica, cioè si esaurisce nell’ambito di un

rapporto determinato. La conoscibilità legale manifesta i suoi effetti nel tempo e in

riferimento ad una pluralità di soggetti. 39

La conoscibilità legale richiede strumenti appositi per realizzarla, come le annotazioni nei

registri (es. nel caso di uno stesso diritto che viene vantato su uno stesso bene, prevale il

soggetto che ha trascritto per primo).

In base alla funzione della pubblicità si distinguono pubblicità notizia, pubblicità dichiarativa e

pubblicità costitutiva:

- La pubblicità notizia ha la funzione di comunicare agli altri determinati fatti. Se non

viene fatta, l’atto rimane valido ed efficace; la sua omissione provoca una sanzione

pecuniaria nei confronti di chi aveva l’obbligo di provvedere alla pubblicità (es.

pubblicazioni matrimoniali).

- La pubblicità costitutivaha la funzione di rendere opponibile ai terzi il contenuto di

determinati fatti. La sua omissione non tocca la validità dell’atto, ma la sua capacità di

produrre effetti (es. trascrizione dei contratti che hanno ad oggetto diritti sui beni

immobili: in base al principio consensualistico, il contratto di compravendita su un

appartamento è concluso con l’accordo tra le parti, ma finché esso non viene trascritto,

il passaggio di proprietà non può essere opposto ai terzi che vantino un diritto in conflitto

con quello acquistato).

L’opponibilità non va confusa con l’efficacia dell’atto: gli effetti valgono solo tra le

parti, l’opponibilità riguarda la possibilità di far valere quegli effetti nei confronti di

terzi, in modo che davanti alle pretese di quest’ultimi, gli effetti prodotti inizialmente

tra le parti possano prevalere.

- La pubblicità costitutivaè richiesta per la validità e l’efficacia dell’atto (es. iscrizione

ipotecaria).

2. La trascrizione.La trascrizione si attua riportando l’atto in appositi registri e rappresenta lo

strumento di pubblicità previsto per l’opponibilità ai terzi dei diritti acquistati su beni immobili

o su beni mobili registrati. L’art 2643 comprende una serie di atti che hanno per oggetto il

trasferimento, la costituzione, la modificazione o l’estinzione di diritti di godimento su beni

immobili o su beni mobili registrati.

La trascrizione serve a risolvere un conflitto tra più aventi causa dello stesso diritto da parte

dello stesso dante causa. In base all’art 2644, da una parte, gli atti di cui si parla nell0art 2643

non hanno effetto nei confronti di terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli

immobili in base ad una trascrizione o un’iscrizione anteriore alla trascrizione dei medesimi atti;

dall’altra, una volta eseguita la trascrizione, qualsiasi trascrizione o iscrizione successiva è priva

di effetto, anche se l’acquisto risale ad una data anteriore.

3. La trascrizione delle domande giudiziali e del contratto preliminare. Le ulteriori presunte

funzioni della trascrizione.Oltre agli atti previsti nell’art 2643, l’ordinamento prevede anche

altri atti che possono essere trascritti. Questi sono le domande giudiziali e i contratti

preliminari:

- La trascrizione delle domande giudiziali ha una funzione di prenotazione:serve a

rendere opponibile la successiva sentenza ai terzi che abbiano acquistato il diritto

oggetto della controversia durante il processo, in modo che il diritto di colui che agisce in

giudizio venga preferito a quello dell’acquirente. Lo scopo pratico è duplice: 1) la

trascrizione tutela il soggetto che agisce in giudizio (es. per far valere la simulazione di

un contratto, devo essere tutelato dalla possibilità che il simulato alieni il diritto

acquistato a terzi e che questa simulazione venga preferita alla mia). 2)la trascrizione

tutela i terzi, che entrano a conoscenza di fatti che potrebbero incidere su un eventuale

loro acquisto (es. se voglio acquistare un terreno, devo sapere se l’atto di acquisto del

dante causa sia stato impugnato, in modo da valutare la convenienza o meno

dell’affare).

L’ordinamento non enuncia espressamente la funzione prenotativa, però essa è presenta

anche in situazioni instabili o in via di evoluzione. Queste situazioni sono costituite da

40

forme di pubblicità che sono anticipate rispetto ad un effetto finale (es. la vendita

vincolata ad una condizione sospensiva e la possibilità da parte dell’alienante di vendere

ad un terzo lo stesso diritto, ceduto sotto condizione).

- I contratti preliminari sono quei contratti in cui le parti si impegnano a concludere,

successivamente, un altro contratto, chiamato contratto definitivo.I contratti

preliminari che possono essere trascritti sono solo quelli che hanno ad oggetto, su un

bene immobile, il trasferimento della proprietà, o la costituzione il trasferimento o la

modificazione di un diritto di godimento e che risultino da atto pubblico o da scrittura

privata con sottoscrizione accertata giudizialmente. Dal momento che il contratto

preliminare dà diritto all’acquisto della situazione soggettiva finale, il contratto definito,

non solo deve essere concluso, ma deve essere anche trascritto entro un anno dalla data

stabilita dalle parti per la conclusione del contratto.

Si parla di funzione costitutiva della trascrizione nei casi di usucapione abbreviata: chi

acquista in buona fede da chi non è proprietario di un bene immobile sulla base di un atto

idoneo a trasferire la proprietà e che sia stato trascritto, acquista il diritto per usucapione dopo

un certo tempo dalla data della trascrizione.

Diversa è la trascrizione per il matrimonio concordatario e per i matrimoni celebrati da ministri

di culti: in questi casi il matrimonio produce i suoi effetti solo dopo la trascrizione dell’atto

celebrato dal ministro del culto.

Dal momento che la trascrizione non svolge una funzione sanante per eventuali invalidità

dell’atto, si ricorre alla pubblicità sanante: in questo casi si fa prevalere una precedente

trascrizione anche sugli effetti di un provvedimento del giudice che stabilisca l’invalidità

dell’atto; l’atto rimane invalido, ma l’invalidità non può essere opposta ad alcun soggetto.

La stessa regola si applica nei casi di domande dirette a far valere l’annullamento per

incapacità legale, ma non per le altre ipotesi di annullamento, in questi casi i diritti acquistati a

titolo oneroso dai terzi in buona fede non sono mai pregiudicati.

4. La continuità delle trascrizioni.Il principio su cui si basa la disciplina delle trascrizioni viene

enunciato nell’art 2650, in base al quale la trascrizione produce i suoi effetti solo se gli atti

precedenti sonostati tuti trascritti (es. Antonio vende un appartamento a Carlo, e Carlo non

procede alla trascrizione. Carlo vende successivamente a me lo stesso appartamento ed io

trascrivo l’atto. Il trasferimento tra Antonio e Carlo non è opponibile ai terzi perché non è stato

trascritto. Se Antonio vende successivamente lo stesso appartamento a Gaetano, il diritto di

Gaetano, se risulta da un atto scritto, deve essere preferito al diritto di Carlo).

5. Formalità della trascrizione.La trascrizione è il risultato di un vero e proprio procedimento,

che si articola in diverse fasi:

- Prima di procedere alla trascrizione sono necessari alcuni presupposti, per garantire la

certezza della provenienza dell’atto. La trascrizione, infatti, è prevista per l’atto che

riveste la forma di sentenza, o di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione

autentica o accertata giudizialmente.

- La trascrizione rappresenta un obbligoper il conservatore dei registri immobiliari;

mentre per il richiedente è un onere. L’obbligo alla trascrizione è anche a carico dei

notai o dei pubblici ufficiali che ricevono un atto sottoposto a trascrizione.

La trascrizione sui registri si basa su un criterio personale, cioè che tiene conto delle

persone che hanno posto in essere l’atto. Per questo motivo è necessaria una doppia

alienazione: una a favore dell’acquirente e una contro l’alienante.

I registri immobiliari devono essere distinti dal catasto fondiario, che ha lo scopo di

quantificare la consistenza e la rendita degli immobili rustici e urbani, in base alle

modificazione che subiscono i beni e in relazione al loro valore e ai loro titolari. 41

- Chi chiede la trascrizione con la copia dell’atto, deve presentare una nota in doppio

originale dalle quale risultano: gli elementi identificativi delle parti; il titolo del quale

si chiede la trascrizione e la sua data; i dati identificativi del pubblico ufficiale che ha

ricevuto l’atto; la natura e la situazione dei beni ai quali l’atto si riferisce.

- Alla trascrizione viene assegnato un numero d’ordine, dal quale la priorità nel tempo

delle trascrizioni stesse.

6. La pubblicità tavolare.Con il sistema tavolare, utilizzato in Trentino Alto Adige e nel Friuli

Venezia Giulia, la pubblicità si realizza con l’intavolazione e ha una funzione costitutiva in

quanti il diritto non si traferisce con l’accordo tra le parti, ma con l’iscrizione. Inoltre

l’intavolazione permette di dimostrare la titolarità del diritto su un bene immobile.

Capitolo X: LA TUTELA GIURISDIZIONALE E LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI

1. La tutela giurisdizionale.Di ogni situazione soggettiva che viene posta in essere dai soggetti,

esistono diversi strumenti di tutela, che sono strumenti giudiziari, in quanto sono strumenti

predisposti dall’ordinamento. La tutela giurisdizionale è un diritto inviolabile riconosciuto

dall’art 24 Cost., in base al quale tutti possono agire in giudizio per tutelare i loro diritti e i loro

interessi e, anche i meno abbienti devono essere forniti dei mezzi necessari per difendersi.

La disciplina delle situazioni soggettive rappresenta il diritto sostanziale; la disciplina degli

strumenti di tutela giudiziaria rappresenta il dirittoprocessuale civile.

Il legislatore stabilisce il divieto di autotutela, in modo da evitare ogni abuso e garanzia della

libertà di ognuno.

Per realizzare la tutela giurisdizionale, e quindi dare la possibilità al giudice di intervenire, è

necessario che l’attore faccia la domanda (azione), in cui è contenuta l’esposizione di una

questione della quale si chiede la risoluzione. Chi propone l’azione deve avervi interesse e deve

essere legittimato ad agire, cioè l’interesse per il quale si agisce deve appartenere ad esso

stesso.

Il processo avviene in contraddittorio: l’attore, che ha proposto l’azione, e il convenuto, che ha

diritto ad esporre le ragioni del suo comportamento al fine di respingere la richiesta dell’attore

(eccezioni).

Sulla base della domanda presentata dall’attore, in giudice emette un provvedimento che può

essere:

- Sentenza:atto finale del processo nel quale viene formulato il giudizio dell’organo

giurisdizionale.

- Ordinanza:atto che provvede allo svolgimento del processo.

- Decreto:provvedimento emesso quando non vi è contraddittorio.

Il provvedimento emanato dal giudice non deve essere arbitrario e deve rispettare il principio

di legalità e l’equità:

- In base al principio di legalità, il giudice è soggetto soltanto alla legge, in modo

garantire la sua autonomia, ma, allo stesso tempo, deve dare risposte conformi alla

legge. 42

- Per quanto riguarda l’equità, il giudice può fare ricorso a strumenti che, pur trovando

fondamento nella legge, prescindono dalla sua rigidità e si possono individuare

nell’espressione “giustizia del caso concreto”.

Si ricorre all’equità: quando il valore della causa non superi i 1100 euro; quando è lo

stesso legislatore a prevederlo; quando, in materie disponibili, sono le parti a richiederlo.

Il ricorso all’equità non giustifica una valutazione arbitraria del giudice, il quale deve

sempre rispettare i principi alla base dell’ordinamento, come il principio di legalità, e i

principi regolatori del caso specifico.

2. Il processo civile.Il processo civile viene disciplinato come: processo di cognizione, processo

esecutivo e procedimento cautelare:

- Processo di cognizione:ha la funzione di individuare la disciplina del diritto sostanziale

applicabile al caso sottoposto al giudice. Per questo motivo, il processo di cognizione si

articola in due fasi: 1) accertamento dei fatti, 2) applicazione del diritto. La sentenza

emessa varia a secondo della richiesta dell’attore, può essere:

Sentenza di accertamento:per verificare quale sia la situazione esistente (es.

o verificare il confine tra due proprietà).

Sentenza di condanna:si impone l’osservanza dell’accertamento precedente.

o Sentenze costitutive:costituisce, modifica o estingue una situazione soggettiva

o (es. annullamento del contratto, la sentenza estingue le situazioni che si sono

prodotte con quel contratto).

Alla fine del procedimento di cognizione, alle parti è data la possibilità di chiedere che la

sentenza emessa sia riesaminata da un altro giudice; questa è la fase di appello.Quindi i

gradi di giudizio sono due, ai quali si aggiunge il terzogrado davanti la Corte di

Cassazione, che non entra nel merito della questione, ma valuta le disposizione applicate

precedentemente.

Quando, invece, la decisione non è appellabile, passa in giudicato e non può più

costituire oggetto di contestazione tra le parti in futuro.

- Il procedimento esecutivo: la sentenza di condanna che passa in giudicato costituisce un

titolo esecutivo che permette l’avvio del procedimento esecutivo, con il quale la pretesa

del soggetto trova attuazione coattivamente.

- Il procedimento cautelare:durante il processo di cognizione o il processo esecutivo, può

succedere che i beni oggetto di contestazione, vengano sottratti alla disponibilità del

giudizio. Per evitare ciò viene introdotto il procedimento cautelare.

Un procedimento particolare è quello di volontaria giurisdizione, caratterizzato dalla

mancanza del contraddittorio in quanto la decisione non riguarda interessi in conflitto (es. la

famiglia!se i genitori vogliono vendere un bene del figlio minorenne, devono chiedere

l’autorizzazione al giudice cautelare).

3. Principio dispositivo e onere della prova.Il diritto privato fonda le sue disposizioni sulla

disponibilità delle situazioni, questo vuol dire che è il soggetto a decidere la sorte di quelle

situazioni.

La disponibilità delle situazioni soggettive si manifesta con il principio dispositivo, in base al

quale deve essere il soggetto ad iniziare il processo civile e valutare il modo attraverso il quale

dimostrare le sue pretese. In base al principio dell’onere della prova, l’attore deve dimostrare

i fatti fondamento del suo diritto e il convenuto deve dimostrare l’inefficacia di questi fatti. Le

prove vengono fornite in base a strumenti pervisti dal legislatore e di distinguono in base a

diversi criteri:

- Pe quanto riguarda il tipo di valutazione che può essere fatta dal giudice, individuiamo:

le prove legali (es. l’atto pubblico e giuramento) e le prove libere (es. testimonianze).

43

- Un’altra distinzione è: le prove storiche, tendono a ricostruire il fatto da dimostrare (es.

testimonianze, giuramento, confessione) e le prove logiche, che fanno desumere da un

fatto noto la dimostrazione di un fatto incerto (si parla di presunzioni).

Il giudice dovrà emettere una decisione sulla base di ciò che gli viene richiesto e sulla base delle

prove addotte. Diverso è per gli interessi indisponibili, per i quali il giudice può andare oltre il

petitum (es. interventi d’ufficio del giudice, che pone in essere a prescindere dalla richiesta dei

soggetti).

Le parti, così come il legislatore, possono stabilire l’inversione dell’onere della prova, in base

alla disponibilità del diritto e al fatto che non deve ostacolare l’altra parte nell’esercizio dei

propri diritti.

4. Le prove documentali.Le prove documentali sono documenti in senso ampio (es. ricevute,

scritture, fotocopie, fatture), tra cui troviamo l’atto pubblico e la scrittura privata:

- L’atto pubblico:atto redatto dal notaio o da un altro pubblico ufficiale, autorizzato ad

attribuirgli pubblica fede (es. rogito notarile). L’efficacia dell’atto pubblico consiste nel

dare piena prova che le dichiarazioni sono state fate da quei determinati soggetti in

presenza del pubblico ufficiale e, quindi, vincolano la valutazione del giudice. La prova

resiste fino a querela del falso, fatta con un apposito giudizio al fine di verificare

oggettivamente la falsità del documento.

- La scrittura privata:qualunque documento scrittoda un privato e sottoscritto con firma

autografa o con firma digitale dal soggetto interessato (es. ricevuta di pagamento

sottoscritta dal creditore). L’efficacia della scrittura privata consiste nel dare piena

prova della provenienza delle dichiarazioni solo se colui verso il quale è rivolta riconosce

la sottoscrizione o se questa è autenticata da un pubblico ufficiale. Anche in questo caso,

la prova resiste fino a querela del falso.

Un’importanza fondamentale assume la data della scrittura privata, la quale, finché la

scrittura non venga autentica o registrata, non ha efficacia di data certa. Essa, quindi,

costituisce la prova soltanto tra le parti.

5. La testimonianza.La testimonianza è una dichiarazione orale fattada un terzo, davanti al

giudice e sotto giuramento, su fatti attinenti al processo e conosciuti dal dichiarante. Per la sua

poca attendibilità, la testimonianza presenta dei limiti:

- Non è ammessa in tutte quelle ipotesi in cui il legislatore impone una certa forma ai fini

della prova.

- Non è ammessa quando il valore dell’oggetto del contratto supera 2,58euro. Questo

limite, però, viene superato dall’art 2721 in base al quale il giudice può oltrepassarlo,

tenendo conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra

circostanza.

- Incontra forti limiti quando contraddice un documento scritto: la testimonianza non è

ammessa per i patti anteriori o contemporanei al documento ed è ammessa per i patti

successivi solo quando il giudice ritiene che sia verosimile che siano state fatte aggiunte

o modifiche verbali.

Inoltre la testimonianza è ammessa quando vi è un principio di prova scritta o quando il

contraente non ha potuto procurarsi una prova scritta.

6. La confessione.Dichiarazione che una parte fa di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’altra

(es. il debitore che dichiara di non aver eseguito l’obbligazione). La confessione è possibile solo

da parte di chi abbia la disponibilità della situazione alla quale si riferiscono i fatti.

La confessione è giudiziale quando viene dichiarata in un processo e davanti al giudice; è

stragiudiziale quando viene fatta alla controparte. In entrambi i casi costituisce piena prova

contro colui che l’ha dichiarata. 44

La confessione stragiudiziale, inoltre, può essere riferita anche ad un terzo o essere contenuta

in un testamento: in questo caso non costituisce piena prova, ma è liberamente apprezzata dal

giudice.

7. Il giuramento.Dichiarazione di fatti conosciuti dal dichiarante ed ha efficacia probatoria solo

se viene reso in un processo davanti al giudice. Il giuramento può essere reso solo da chi abbia la

disponibilità della situazione alla quale esso si riferisce.

Si parla di giurmento de veritare, il giuramento proprio della parte; giuramento de scentia, il

giuramento altrui, sul quale si ha conoscenza.

Il giuramento può essere deferito sia dalla parte che dal giudice:

- Giuramento decisorio, quando è deferito dalla parte, per farne dipendere la decisione

della causa.

- Giuramento suppletorio, quando è deferito dal giudice, per decidere la causa e per

stabilire il valore della cosa domandata (giuramento estimatorio).

Dal momento che il giuramento è deferito in mancanza di una piena prova, è inammissibile la

prova contraria, ma si può chiedere il risarcimento del danno se, in sede penale, si dovesse

accertare che il giuramento è falso.

Il destinatario del deferimento non può rifiutarsi di giurare, però può chiedere che sia

l’avversario a riferire il giuramento, solo se il fatto oggetto del giuramento è comune ad

entrambe le parti.

8. Le presunzioni.Sono le prove logiche, che fanno desumere da un fatto noto la dimostrazione

di un fatto incerto (es il debitore che non ha una quietanza di pagamento, può dimostrare di

aver pagato mostrando i documenti dai quali risulta il credito).

Le presunzione si distinguono in:

- Presunzioni semplici e legali: le presunzioni semplici sono la conseguenza del libero

apprezzamento del giudice. Le presunzioni legali sono la conseguenza della valutazione

dell’ordinamento che attribuisce valore di prova ad un fatto (es. modulo di costatazione

amichevole nel caso di incidente stradale).

- Presunzioni assolute e relative: in base all’efficacia delle presunzioni legali. Le

presunzioni assolute non ammettono prova contraria (es. presunzione di concepimento

durante il matrimonio del figlio nato quando non sono trascorsi 300 giorni dallo

scioglimento del matrimonio). Le presunzioni relative possono essere smentite con

normali mezzi di prova (es. presunzione di comunione prevista nel caso di un muro che

serve da divisione tra edifici confinanti). 45

Capitolo XI: LE PERSONE FISICHE

1. I soggetti e l’ordinamento.Per l’ordinamento, l’individuo diviene soggetto e il soggetto, a sua

volta, è titolare di diritti e doveri, cioè di situazioni soggettive. Essere soggetti, è una qualità

riconosciuta dall’ordinamento sulla base di valutazioni fatte con riguardo ai valori e gli interessi

meritevoli di tutela: questo vuol dire che è una valutazione relativa e storica.L’essere umano,

infatti, non sempre è stato considerato “soggetto” (es schiavi dell’antica Roma).

Si distinguono, quindi, persone fisiche (essere umano) e persone giuridiche (enti: vengono

considerati un unico centro di interessi), alle quali l’ordinamento attribuisce la soggettività (es i

diritti della personalità, in quando sono diritti attribuiti all’uomo in quanto tale, sono

espressione di situazioni esistenziali e quindi vengono riconosciute solo alle persone fisiche).

2. La capacità giuridica.La capacità giuridica è l’idoneità ad essere titolari di diritti e doveri e,

in base all’art 1, si acquista al momento della nascita. Grazie alla capacità giuridica,

l’ordinamento permette all’individuo di diventare soggetto, quindi titolare di diritti e doveri.

L’art 1, però, nell’attribuire la capacità giuridica, non estende la soggettività a tutti gli

individui. Per questo motivo entrano in gioco l’art2 e l’art 3, in base ai quali vengono

riconosciuti i diritti inviolabili dell’uomo e viene garantita l’eguaglianza tra gli individui. In

questo modo la capacità giuridicadiventa un diritto inviolabile.

Con il riconoscimento della capacità giuridica, l’ordinamento tutela l’individuo, non solo come

soggetto, quindi nel momento statico, ma anche nella realizzazione della personalità, cioè

nell’esercizio delle situazioni esistenziali a lui riconosciute, quindi nel momento dinamico.

In alcuni casi, l’ordinamento riconosce rilevanza anche a chi ancora deve nascere, sia esso

concepito o non. Questo vuol dire che esiste la situazione soggettiva ma non il suo titolare (es.

disporre per testamento a favore di chi è concepito al tempo dell’apertura della successione).

Nonostante per l’ordinamento si diventa soggetti solo con la nascita, è consentita l’interruzione

della gravidanza, consentendo di eliminare ciò che non è ancora considerato soggetto. Allo

stesso tempo, il legislatore pone una profonda attenzione sul momento della nascita in quanto,

riconoscendo la maternità e la tutela della vita umana dal suo inizio come valori sociali,

riconosce un “diritto a nascere”.

La capacità giuridica, ovviamente, si perde con la morte dell’individuo. In alcuni casi, però,

questo non accade, infatti con la morte del soggetto, il diritto continua a sopravvivere in altri

soggetti (es. onere del defunto). 46

3. La capacità di agire. Con la capacità di agire, l’ordinamento attribuisce al soggetto il potere

di esercitare le situazioni soggettive delle quali è titolare. Per potere compiere queste attività,

l’ordinamento richiede una certa maturità, presumendo che questa venga raggiunta al

compimento del diciottesimo anno di età.

Inoltre è possibile porre in essere altre attività a prescindere dal compimento dei 18 anni (es.

art 291 che attribuisce la possibilità di adottare persone maggiorenni solo a chi abbia compiuto i

35 anni).

Affianco la presunzione che al raggiungimento della maggiore età si possano compiere atti nella

piena consapevolezza, l’ordinamento richiede la presenza di caratteri da valutarsi in concreto

a seconda delle situazioni (es. il matrimonio del minore!è possibile al raggiungimento dei 16

anni solo se vengono individuati gravi motivi e viene accertata la maturità psico-fisica del

soggetto).

4. Capacità di agire, capacità naturale e situazioni esistenziali: la capacità di discernimento.In

contrapposizione alla capacità legale, troviamo la capacità naturale, cioè la capacità del

soggetto di compiere consapevolmente un atto, di natura patrimoniale o non, a prescindere da

qualsiasi riferimento legale. La capacità naturale coincide con la capacità di intendere e di

volere (es. rappresentanza volontaria!si attribuisce al soggetto il potere di agire in nome e per

conto di un’altra persona. Nel caso di un contratto questo potere è attribuito sulla base della

capacità di intendere e di volere).

In base alla capacità naturale, viene data rilevanza anche ad atti di natura patrimoniale posti in

essere dal minore nel proprio interesse, definiti atti minuti della vita quotidiana (es. acquisto

di un gelato).

La capacità giuridica e la capacità di agire vengono attribuite dall’ordinamento

automaticamente: la prima al momento della nascita, la seconda al raggiungimento della

maggiore età. È solo la capacità naturale, meglio definita come capacità di discernimento, che,

a prescindere dalla capacità di agire,garantisce il riconoscimento dei diritti inviolabili

dell’uomo, quindi diritti immanenti ad esso, e soprattutto l’effettivo esercizio delle situazioni

esistenziali di cui è titolare, garantendo il rispetto del principio di effettività sancito dall’art 3

cost.

L’ordinamento distingue gli atti patrimoniali e gli atti non patrimoniali, riconoscendo la

priorità delle situazioni esistenziali rispetto a qualsiasi altra situazione. A differenza delle

situazioni patrimoniali, dove è possibile distinguere il profilo della titolarità da quello

dell’esercizio, nelle situazioni esistenziali questi die profili non possono prescindere l’uno

dall’altro (es. è impossibile riconoscere il diritto alla libertà di manifestare il proprio pensiero,

negando al soggetto la possibilità di iscriversi ad un’associazione culturale).

5. L’incapacità legale: la minore età.Per incapacità s’intende l’idoneità del soggetto di curare i

propri interessi. Distinguiamo incapacità legale e incapacità naturale.

Lo stato di incapacità viene riconosciuto dall’ordinamento come tutela del soggetto interessato,

che potrebbe compiere atti senza la piena consapevolezza. Per questo motivo è previsto

l’annullamento di alcuni atti conclusi.

L’incapacità legale può dipendere da diverse cause:

- Incapacità per minore età:dipende dall’età del soggetto.

- Interdizione giudiziale: dipende dallo stato psico-fisico del soggetto.

- Interdizione legale: dipende dalla condotta morale.

Il minore, che è incapace legalmente di agire, viene sostituiti dai genitori per la cura dei suoi

interessi. In mancanza dei genitori, il giudice nomina un tutore che assume le stesse funzioni dei

primi.

Per gli atti di straordinaria amministrazione, però, la sostituzione del minore non è sufficiente

in quanto è necessaria l’autorizzazione o del giudice tutelare o del tribunale per i minorenni. 47

L’incapacità del minore è assoluto, quindi gli atti da lui posti in essere sono annullabili. I

minori emancipati, invece, presentano una limitata capacità di agire. Il minore che ha compito

il sedicesimo anno di età può essere ammesso al matrimonio, in seguito all’accertamento del

giudice o del tribunale per minorenni; può compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione;

per compiere gli atti di straordinaria amministrazione, invece, deve essere affiancato da un

curatore, che non lo sostituisce, come il tutore, ma lo assiste.

6. L’interdizione giudiziale, l’inabilitazione e l’amministrazione di sostegno. Dal momento che

l’ordinamento presume che il raggiungimento della maggiore età possa conferire quella

consapevolezza necessaria per esercitare le situazione soggettive, è che un soggetto maggiore di

età potrebbe essere incapace di compiere queste situazioni con consapevolezza. In questo caso

si parla di soggetti diversamente abili, dei quali non si guardano le incapacità, ma le capacità,

in modo da curarlo o tutelarlo sulla base di ciò che è in grado di fare.

Il soggetto diversamente abili viene tutelato dall’art32 cost., in base al quale nessuno può

essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge, ma

sempre nei limiti imposti per garantire il rispetto della persona umana.

Distinguiamo diversi istituti di tutela in base al grado di infermità e di abilità, vi troviamo:

- L’interdizione giudiziale:per uno stato di incapacità assoluta, prevista nell’esclusivo

interesse dell’interessato al fine di tutelarlo nella cura della sua sfera giuridico-

patrimoniale. I presupposti di questa interdizione sono: l’incapacità di curare i propri

interessi e l’abitualità dell’’infermità.

Così come il minore, l’ordinamento affianca all’interdetto un tutore, che lo sostituisce.

- L’inabilitazione:nel caso di un’incapacità relativa. Accanto all’infermo mentale,

possono essere inabilitati coloro che fanno uso abituale di alcool o di sostanze

stupefacenti, ma anche il cieco e il sordomuto. Così come il minore emancipato,

l’ordinamento affianca all’inabilitato un curatore che lo assiste solo negli atti di

straordinaria amministrazione.

- Amministrazione di sostegno:il soggetto tutelato (beneficiario) è una persona non

necessariamente incapace, ma che, per le sue condizioni di salute, per particolari

disabilità, o per qualunque altra causa, si trova nell’impossibilità, totale o parziale, di

provvedere ai propri interessi. Proprio perché non è necessariamente un incapace, la

capacità del beneficiario subisce solo parziali limitazioni: egli conserva la capacità di

agire per tutti gli atti che richiedono la sostituzione o l’assistenza dell’amministratore di

sostegno e può compiere tutti gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita

quotidiana. Con il decreto nomina, il giudice indica l’oggetto dell’incarico che

l’amministratore di sostegno deve svolgere per conto del beneficiario e anche tutti gli

atti che quest’ultimo può compiere autonomamente.

L’amministratore di sostegno deve amministrare il patrimonio del beneficiario in base ai

suoi bisogni e informarlo di tutti gli atti da lui compiuti. Inoltre sono annullabili: gli atti

posti in essere dal beneficiario in violazione dei contenuti del decreto nomina e gli atti

posti in essere dall’amministratore di sostegno in violazione delle disposizioni di legge .

L’interdizione, l’inabilitazione e l’amministrazione di sostegno vengono pronunciate in giudizio

su istanza di determinati soggetti: il coniuge, il convivente, i parenti entro il quarto grado, gli

affini entro il secondo grado e il pubblico ministero. Per l’amministrazione di sostegno, inoltre, è

lo stesso beneficiario che può presentare l’istanza e può indicare la persona che dovrà essere

nominata come amministratore.

Le decisione riguardo l’interdizione, l’inabilitazione e l’amministrazione di sostegno, vengono

fatte rebus sic stantibus, cioè sulla base delle circostanze presenti e rilevanti al momento della

pronuncia. Esse possono essere modificate, integrate o revocate. La revoca è possibile quando

viene accertato il venir meno o la parziale cessazione della causa che determinata la

presentazione dell’istanza precedente. 48

7. L’interdizione legale.L’interdizione legale attribuisce al soggetto uno stato di incapacità

come sanzione, a causa della sua cattiva condotta morale (chi viene condannato all’ergastolo o

alla reclusione per più di 5 anni per aver commesso un delitto non colposo).

La conseguenza dell’interdizione legale è la perdita della capacità di agire per tutto il periodo

della pena. Questa incapacità vale solo per gli atti patrimoniali, e non per quelli personali (es.

contrarre il matrimonio). Gli atti patrimoniali conclusi dall’interdetto legale sono annullabili, ma

l’invalidità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse.

8. L’incapacità naturale.L’incapacità naturale indica i casi in cui una persona, anche se non

interdetta, si trovi per qualche causa, anche solo temporaneamente, in uno stato di incapacità

di intendere e di volere, che impedisce il formarsi di una volontà cosciente. L’incapacità

naturale rileva quando si pone in essere un atto giuridico:

- Negli atti leciti, se dall’incapacità deriva un grave pregiudizio, l’atto è annullabile. Il

pregiudizio negli atti patrimoniali deve essere rapportato all’affidamento riposto da altri

nel comportamento: per questo motivo, affinché l’atto sia annullabile è necessaria la

malafede della controparte.

- Negli atti illeciti,l’annullamento è prevista per la semplice incapacità di intendere e di

volere, purché essa non derivi da colpa del soggetto agente.

9. La condizione dello straniero.La condizione giuridica dello straniero è disciplinata dall’art 10

cost. e 16 disp. prel.:

- In base all’art 16 disp. prel., lostraniero gode degli stessi diritti civili che lo Stato dal

quale proviene riconosce ai cittadini italiani (principio di reciprocità) o in virtù di trattati

internazionali (reciprocità di diritto) o in via di fatto (reciprocità di fatto).

- In base all’art 10 cost.,l’ordinamento italiano si conforma alle norme di diritto

internazionale generalmente riconosciute, riconoscendo allo straniero al quale sia

impedito nel suo Paese l’esercizio e delle libertà democratiche, il diritto di asilo. Questo

vuol dire che allo straniero non vengono solo riconosciute le pari dignità sancite dall’art 3

cost., ma anche il godimento effettivo di tutte le libertà garantite ai cittadini italiani.

La condizione dello straniero, garantita come essere umano (status personae), è distinta dalla

condizione come cittadino (status civitatis): lo straniero ha il diritto di manifestare liberamente

il proprio pensiero, ma non ha il diritto di voto.

Inoltre bisogna distinguere anche la condizione dello straniero comunitario, cioè il cittadino di

uno Stato membro dell’U.E., da quella di ogni altro straniero.

Lo straniero comunitario gode di diversi privilegi:

- Non solo gode delle garanzie offerte dall’art 10 cost., ma anche dei principi di libertà e

democraticità sancite dagli artt 6 e 9 del Trattato Ue.

- Vengono garantite alcune situazioni tipiche dello status civitatis, per questo motivo si

parla di cittadinanza europea.

10. I luoghi della persona: domicilio, residenza e dimora.Domicilio, residenza e dimora

indicano la relazione tra persona e territorio. Per le persone giuridiche si parla di sede.

Distinguiamo:

- Domicilio: sede principale degli affari e degli interessi del soggetto (patrimoniali e non).

L’individuazione del domicilio non dipende dalla presenza fisica del soggetto, ma da una

valutazione economico-sociale. Il domicilio può essere:

Generale: sede principale degli affari e degli interessi del soggetto.

o Speciale:sede scelta dal soggetto in base ad alcune attività

o

Il domicilio può anche essere:

Volontario:quando viene scelto dal soggetto.

o 49

Legale:quando è stabilito dalla legge con riferimento a particolari soggetti (es.

o interdetto che ha il domicilio del tutore).

- Residenza:il luogo dove il soggetto vive abitualmente ed è indicato nel registro pubblico

del Comune. Il luogo del domicilio può o meno coincidere con quello della residenza.

- Dimora:il luogo dove il soggetto soggiorna solo temporaneamente (es. luogo di

villeggiatura).

11. La fine della persona.Per l’ordinamento, la fine della persona si ha con la sua morte. Di

morte si è parlato in più sensi con il passare del tempo, ma oggi viene indicata sia come morte

cardiaca, che come morte celebrale.

Il momento della morte assume importanza sotto diversi profili:

- Nei rapporti patrimoniali: con la morte si apre la successione.

- Per la possibilità di trapiantare gli organi.

Nel caso di più persone che muoiono nella stessa circostanza (es. incidente automobilistico), è

necessario stabilire se una di esse è morta prima dell’altra. L’art 4 stabilisce che quando un

effetto giuridico dipende dalla sopravvivenza di una persona e un’altra e non consta quale di

essa sia morta prima, tutte si considerano morte nello stesso momento. Dal momento, però, che

in questo caso si fa un presunzione (di commorienza), si ammette la prova contraria, quindi chi

vi ha interesse può comunque dimostrare la sopravvivenza dell’una e dell’altra persona.

12. La scomparsa, l’assenza e la morte presunta.Diversi sono i casi in cui una persona non si sa

se sia morta o se sia ancora vive, dal momento che non si hanno più notizie. In questo caso si

parla di scomparsa, assenza o morte presunta:

- Scomparsa:quando non si hanno notizie di una persona per un periodo non definito, si

dichiara la scomparsa al fine di provvedere alla cura dei suoi interessi. Il magistrato,

accertando i presupposti, pronuncerà la scomparsa e nominerà un curatore che

amministri il patrimonio.

- Assenza:quando non si hanno notizie di una persona da due anni, i successori legittimi o

chi ne abbia interesse può chiedere che ne sia dichiarata l’assenza. A questo punto si

apre il testamento, se c’è, dando effetto alle disposizioni in esso contenute, se non c’è,

dando luogo alla successione legittima. I successori possono chiedere l’immissione

temporanea nei beni dell’assente, ma se questi dovesse tornare rientra nel possesso del

suo patrimonio.

- Morte presunta:quando sono trascorsi 10 anni dall’ultima notizia dello scomparso, o

anche un periodo minore a seconda delle circostanze, si può chiedere la dichiarazione di

morte presunta. A questo punto, si apre la successione e gli eredi si immettono nei beni

dello scomparso; inoltre il coniuge può contrarre nuovo matrimonio. Se lo scomparso

ritorna gli effetti conseguenti alla dichiarazione di morte vengono posti nel nulla. 50

Capitolo XII: LE SITUAZIONI ESISTENZIALI

1. Atipicità dei cc.dd. diritti della personalità e valore unitario della persona umana. Alla base

del nostro ordinamento ci sono i valori della persona umana, che hanno acquisito una posizione

di supremazia rispetto ai valori patrimonialistici. Gli strumenti introdotti per garantire la

realizzazione di questi valori sono i diritti della personalità, definiti come situazioni

esistenziali.

Per quanto riguarda la funzione esse garantiscono lo sviluppo e la realizzazione della

personalità; per quanto riguarda la struttura non vi è la possibilità di distinguere tra il soggetto

titolare della situazione soggettiva e il valore tutelato, poiché la persona è sia il soggetto

titolare che l’oggetto della tutela.

I diritti della personalità, però, non trovano un’adeguata disciplina nel Codice civile, ma nella

Costituzione, dove con l’art. 2 che costituisce una clausola generale aperta a tutela della

persona, infatti ad essa possono essere ricondotte tutte le situazioni necessarie per la

realizzazione della personalità.

Esistono due teorie:

- Teoria atomistica, in base alla quale i diritti della personalità assumono la natura di

diritti soggettivi disciplinati singolarmente.

- Teoria monistica,in base alla quale si afferma l’esistenza di un unico diritto soggettivo

della personalità, che rappresenta il punto di confluenza di tutti i singoli diritti.

Si può dire che i diritti della personalità non assumono rilevanza autonoma, ma sono

strumentali alla realizzazione della persona considerata unitariamente.

2. Le tecniche di garanzia dei “diritti della personalità”.L’ordinamento ha predisposto diversi

mezzi di tutela per garantire la realizzazione delle situazioni esistenziali. Questi strumenti

costituiscono sia il momento fisiologico del diritto, sia il momento patologico della loro

violazione.

Sotto il profilo fisiologico, i diritti della personalità sono considerati di natura personalissima, in

quanto non possono mai mancare e sono esercitabili sono dal titolare. Le situazioni esistenziali,

quindi, sono:

- Indisponibili.

- Intrasmissibili mortis causa.

- Imprescrittibili: nascono, vivono e si estinguono con l’uomo.

- Di natura non patrimoniale.

- Assolute: si possono far valere nei confronti di tutti.

Dal momento che sono situazioni assolute, l’ordinamento prevede:

- Da una parte, il dovere di astensione da parte di tutti i consociati nel porre in essere

qualsiasi comportamento, positivo o negativo, che impedisca la realizzazione del diritto

della personalità.

- Dall’altra, riconosce la pretesa del titolare affinché queste situazioni vengano rispettate.

In questo caso si fa riferimento al dovere di solidarietà sancito dall’art. 2 cost., il quale

51

viene garantito dallo Stato, cioè esso lo impone ai soggetti in quanto strumentale alla

realizzazione dei diritti della personalità.

Sotto il profilo patologico, cioè quando le situazioni esistenziali vengono violate, l’ordinamento

protegge il soggetto dal punto di vista monetario e dal punto di vista inibitorio:

- Dal punto di vista monetario,il soggetto viene tutelato dall’art. 2043, che garantisce il

diritto di risarcimento del danno contro colui che ha cagionato ad altri un danno ingiusto

(danno esistenziale).

- Dal punto di vista inibitorio,l’ordinamento concede al titolare della situazione violata il

diritto di chiedere la cessazione del comportamento lesivo, eventualmente insieme alla

pubblicazione della sentenza su uno o più giornali.

3. Il diritto alla vita.La vitaindica l’unitarietà dell’individualità psico-fisica della persone ed è

considerata la situazione personale per eccellenza, poiché senza la vita non esiste la persona

e, conseguentemente, non esiste neanche una personalità da realizzare.

In questo modo si giustificano anche alcune disposizioni, ad esempio riguardo la trasfusione di

sangue, che sono vietate per alcune religioni: il diritti alla vita prevale su qualsiasi altro diritto,

anche quello della libertà religiosa.

Anche tra i diritti della personalità possono nascere dei conflitti, ma si tratta di conflitti

apparenti in cui l’ordinamento gradua le tecniche di tutela e sceglie lo strumento più idoneo ad

affermare sempre e comunque il valore della persona.

La capacità giuridica si acquista alla nascita ma è importante stabilire in quale momento si

considera nato l’individuo. Al concepito viene riconosciuto il diritto alla vita, anche se il

legislatore ammette dei casi in cui è possibile interrompere volontariamente la gravidanza:

- Nei primi 90 giorni.

- Quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna.

- Quando vengano accertate patologie che determino un grave pericolo per la salute fisica

o psichica della donna.

La vita viene tutelata non solo nei confronti di terzi, ma anche nei confronti di sé stessi. Anche

se non sono previste disposizioni contro il suicidio o contro il tentato suicidio, l’ordinamento

prevede sanzioni a carico di chi induce al suicidio . in questo modo si coglie anche l’illiceità

dell’eutanasia.

4. Il diritto all’integrità fisica e la tutela della salute.Il diritto all’integrità fisica viene

riconosciuto dall’art. 5 che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo, che cagionino una

diminuzione permanente o che siano contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.

Sono, invece, ammessi atti che determinino una diminuzione temporanea (es. trasfusione di

sangue).

Il divieto stabilito dall’art. 5 non vale:

- Per le parti staccate del proprio corpo, considerate autonome (es. capelli).

- Per scopi terapeutici, cioè trattamenti sanitari che servono a salvaguardare la vita

dell’uomo (es. operazione chirurgica). In questo caso, però, è sempre richiesto il

consenso informato del paziente, in mancanza del quale il medico non può intervenire se

non in casi di emergenza.

In questo modo il diritto all’integrità fisica potrebbe considerarsi come un diritto della

personalità parzialmente disponibile, nel senso che alcuni atti sono consentiti. In realtà non è

così, dal momento che è sempre necessario verifica la possibilità di comportamento, in base al

diritto alla salute sancito nell’art 32, al rispetto della dignità umana e al diritto ad un libero

sviluppo della propria personalità.

Tutto ciò aiuta a comprendere anche i limiti al mutamento di sesso, infatti al di là della volontà

della persona, è necessario stabilire se veramente c’è interesse da parte dell’interessato,

considerando che il sesso non costituisce solo l’aspetto esteriore ma anche componenti

biologiche, psicologhe e sociali. 52

Un’eccezione a quanto affermato dall’art. 5 si presenta nel caso di donazioni di organi e

trapianti, in quanto si fa riferimento al principio solidarista espresso dall’art. 2 cost.

Per integrità fisica bisogna fare riferimento anche all’integrità psichica, individuano un unico

diritto all’integrità psico-fisica.

5. Il diritto all’integrità morale.Anche il diritto all’integrità morale viene trattato nell’ambito

del diritto penale; mentre nel diritto civile assume rilevanza la tutela dell’onore e della

reputazione.

Quando si parla di “integrità morale” si fa riferimento a tutta la sfera personale del soggetto. In

questo modo il diritto all’integrità morale non costituisce una formula riassuntiva dei diritti

della personalità, ma diventa essenziale per coprire quegli aspetti esclusi dall’ambito di tutela

dell’integrità fisica.

L’integrità morale, come abbiamo detto, si manifesta dal punto di vista soggettivo della dignità

(tutela dell’onore) e dal punto di vista oggettivo della fama pubblicadi cui si gode

(reputazione). Per questo anche la tutela dell’integrità morale viene affidata a strumenti di

tipo risarcitorio e inibitorio, ma anche al diritto di smentita.

6. l diritto all’identità personale. Il diritto all’identità personale fa riferimento al diritto al

nome previsto dagli art. 6 ss. ma, in generale, all’identità dell’individuo percepita nella realtà

sociale.

Il nome della persona è costituito da prenome e cognome:

- Il prenome indica la persona nel gruppo familiare, indicandone anche il sesso.

- Il cognome indica l’appartenenza al gruppo familiare.

L’attribuzione del prenome richiede la sua dichiarazione ufficiale di stato civile e il comune

accordo dei genitori. La scelta del prenome deve rispettare la dignità del figlio e deve essere

capace di identificare con esattezza la persona a cui è riferito.

L’attribuzione del cognome viene stabilita da criteri legali che variano a secondo che il figlio

sia nato nel matrimonio o fuori di esso:

- Per il figlio nato nel matrimonio, manca una disposizione specifica. L’identità familiare

si fonda sul cognome del marito, ma questo ha provocato vivaci dibattiti: da una parte si

riconosce l’illegittimità costituzionale della prassi che assegna il cognome del marito al

figlio, poiché questo sarebbe contrario a principio di eguaglianza tra uomo e donna;

dall’altra, la Corte Costituzione stabilisce che la scelta debba essere assegnata alla

discrezionalità del legislatore.

- Ilfiglio nato fuori dal matrimonio assume i, cognome del genitore che per primo l’ha

riconosciuto. Se il riconoscimento è contemporaneo di entrambi i genitori, il figlio

assume il cognome del padre, mentre se i, riconoscimento del padre è successivo a quello

della madre, sarà quest’0ultima a decidere se aggiungere il cognome del padre, o

anteporlo o sostituirlo con questo.

Per i figli adottivi vengono distinte le ipotesi di adozione dei minori e le ipotesi di adozione dei

maggiorenni:

- Il minore assume il cognome degli adottandi.

- Il maggiorenne premette al proprio il nuovo cognome.

La moglie aggiunge, al proprio cognome, il cognome del marito e lo conserva fino all’eventuale

divorzio o annullamento del matrimonio. Nel caso di separazione personale, il giudice può

vietare alla moglie l’uso del cognome del marito o autorizzarlo a non usarlo.

Al nome si affianca, a livello di tutela, lo pseudonimo, ma solo se questo abbia acquistato la

stessa importanza del nome della persona (es. nomi d’arte).

La tutela offerta al diritto al nome è di carattere inibitorio: si può chiedere al giudice la

cessazione del fato lesivo. 53

7. Il diritto alla riservatezza.La riservatezza indica la tutela del diritto alla privatezza,

indirizzata a salvaguardare la persona dalle intromissioni altrui nella propria vita intima e viene

riconosciuta dall’art. 8 della Convenzione europea sui diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali (CEDU).

Diverse sono le disposizioni che mirano a tutelare la riservatezza dell’individuiamo, tra cui

troviamo:

- Inviolabilità del diritto alla libertà, alla segretezza della corrispondenza e ad ogni altra

forma di comunicazione, se non per atto giudiziale e con annesse tutte le garanzie di

rispetto della dignità umana.

- Riservatezza per tutto ciò che riguarda la vita familiare del prestatore di lavoro.

- Divieto di pubblicare, riprodurre o portare a conoscenza del pubblico senza il consenso

dell’autore le corrispondenze epistolari, le memorie familiari e personali.

- Divieto imposto al datore di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose e

sindacali del lavoratore.

- Diritto alla propria immagine.

Il diritto alla riservatezza visto come diritto a starsene soli, così come previsto da oltre un secolo

negli Stati Uniti d’America, nel nostro ordinamento trova una diversa disciplina, in quanto

l’uomo non è solo poiché vive in comunità nei confronti della quale assume doveri e nella quale

è possibile realizzare la personalità. In questo modo nascono dei conflitti tra riservatezza e

libertà di informazione, in questi casi bisogna far riferimento ai casi concreti: il coniuge può

sacrificare la privacy per il diritto dell’altro di conoscere le sue condizioni di salute, ma lo stesso

non vale nei rapporti di lavoro.

Una particolare rilevanza assume il diritto alla cronaca.Con il passare del tempo, infatti, il

pericolo di aggressione della sfera personale aumenta, sia con riferimento ai personaggi

pubblici, sia a persone sconosciute al pubblico. In questi casi, l’ordinamento deve bilanciare

l0interesse collettivo a ricevere quella notizia e l’interesse del singolo.

Rilevante è anche la riservatezza dei dati sensibili, cioè raccolte di notizie sulla vita, sulle

attività o sulle opinioni personali contenute nelle banche dati. Per tutelare il soggetto, è stato

previsto che l’uso di queste notizie sia espressamente autorizzato dall’interessato ed è stata

istituita un’Autorità garante delle privacy.

Di fronte alla violazione, l’interessato può chiedere la cessazione dell’abuso (carattere

inibitorio) o il risarcimento del danno (carattere monetario).

8. I diritti della libertà.Accanto ai diritti illustrati, se ne pongono altri riconosciuti dalle

disposizioni costituzionali o riconducibili all’ampia sfera delle libertà individuali:

- Libertà in campo patrimoniale(es. la libertà contrattuale, libertà testamentaria, libertà

matrimoniale).

- Libertà tipiche, previste dall’ordinamento perché sono utilizzate come parametro di

riferimento per la meritevolezza di tutela delle attività umane (es. libertà del domicilio,

libertà di associazione, libertà di movimento e di soggiorno).

- Diritti sociali,predisposti a garanzia dei principi di eguaglianza e solidarietà. A differenza

delle situazioni esistenziali, i diritti sociali richiedono l’azione da parte dello Stato. Per

questa caratteristica, essi concorrono a formare lo stato sociale (es. diritto al lavoro e ad

una giusta retribuzione, diritto all’istruzione).

Anche i diritti sociali devono essere riferiti all’unitarietà della persona e, quindi, alla

realizzazione della sua personalità. Anch’essi sono diritti inviolabili e sono qualificabili

come situazioni esistenziali (es. diritto alla salute e diritto alla vita!quest’ultimo non

può essere garantito se non si applicano le cure mediche necessarie. La salute, poi, in

quanto rappresenta il benessere psico-fisico della persona, deve essere garantito in modo

da realizzare il pieno e libero sviluppo della personalità. In questo modo il 54

riconoscimento del diritto e l’azione dello Stato sono momenti essenziali per la

realizzazione concreta della situazione esistenziale).

Come mezzi di tutela vengono stabiliti:

- Azioni inibitorie.

- Risarcimento del danno.

- Invalidità del negozio.

Capitolo XIII: LE PERSONE GIURIDICHE E GLI ENTI NON RICONOSCIUTI

1. La previsione delle persone giuridiche con finalità non economica quale novità del codice del

’42.L’ordinamento fa riferimento, non solo ai soggetti fisici, ma anche ai gruppi organizzati, cioè

agli enti, che possono perseguire scopi economici e non.

Distinguiamo gli enti privati dagli enti pubblici (regioni, province e comuni) e anche per

quest’ultimi sono previste finalità non economiche, come nel caso delle università. persone

giuridiche,

Con riferimento alle il codice disciplina solo gli enti con finalità non economiche, come le

associazioni non riconosciute, le fondazioni, le associazioni riconosciute e i comitati:

Le associazioni riconosciute e le fondazioni hanno ricevuto un formale riconoscimento

dall’ordinamento, e quindi forniti di personalità giuridica.

- Le associazioni non riconosciute e i comitati sono privi di personalità giuridica, ma che

comunque hanno una soggettività.

2. Dal disfavore del codice alla nuova prospettiva costituzionale.Il riconoscimento della

personalità giuridica prevede che le società siano iscritte nei registri delle imprese, in questo

modo presupponendo la loro meritevolezza. Le associazioni e le fondazioni non possono

acquistare beni immobili e possono accettare donazioni o eredità solo previa autorizzazione

dell’autorità governativa. Oltre che il controllo dell’autorità governativa, anche il pubblico

ministero può intervenire per l’annullamento delle delibere assembleari.

Da quanto appena detto risultano profonde differenza tra il codice del 1865 e quello del 1942:

- Il codice del 1865 voleva tutelare la libertà di associazione dell’individuo.

- Il codice del 1942 disciplina le persona giuridiche che hanno finalità non economiche, al

fine di controllare e limitare la libertà dei privati che perseguono scopi non produttivi e,

quindi, socialmente irrilevanti.

Con l’avvento della Costituzione avviene una completa rilettura delle disposizioni del codice:

con l’art. 18, insieme all’art. 2, l’ente, in quanto formazione sociale, non viene tutelato perché

costituisce uno strumento del processo produttivo, ma perché garantisce lo sviluppo e la

realizzazione della personalità individuale.

L’ente diventa soggetto e acquista capacità con la semplice aggregazione di una pluralità di

persone per il perseguimento di uno scopo: l’ente non può contrarre un matrimonio, però può

essere proprietario o creditore e può agire, attraverso le persone fisiche, per disporre dei suoi

diritti e per rispondere dei suoi doveri.

La distinzione tra persone giuridiche , cioè gli enti ai quali viene riconosciuta la personalità

giuridica, e gli enti ai quali questa personalità non viene riconosciuta, viene fatta solo ai fini

della diversa responsabilità attribuita ai membri. Si parla di:

- Autonomia patrimoniale perfetta, per gli enti con personalità giuridica.

- Autonomia patrimoniale imperfetta, per gli enti che non hanno personalità giuridica. 55

3. L’elemento formale e materiale delle persone giuridiche.Le persone giuridiche presentano:

- Un elemento materiale: l’organizzazione.

- Un elemento formale: il riconoscimento della personalità giuridica.

4. Le associazioni.L’associazione è un’organizzazione composta da una pluralità di persone per il

perseguimento di uno scopo comune e nell’interessi degli associati.

- Atto costitutivo:un contratto bi o plurilaterale aperto con il quale si costituisce

l’associazione: contratto perché disciplina un rapporto patrimoniale; bi o plurilaterale

perché le parti possono essere due o più di due; aperto perché è possibile l’adesione di

altri soggetti anche in un momento successivo.

L’atto costitutivo e lo statuto, cioè il complesso di regole che disciplina l’organizzazione

e il funzionamento dell’associazione, devono costituire un atto pubblico contenente: la

denominazione dell’ente, il patrimonio, la sede, lo scopo prefissato, i diritti e i doveri

dei membri e le condizioni della loro ammissione.

- Gli organi:dal momento che l’associazione non ha la possibilità di esprimere una sua

volontà, si serve di due organi: l’assemblea degli associati e gli amministratori:

Assemblea:organo deliberativo dell’associazione che viene convocata una volta

o all’anno per l’approvazione del bilancio. Essa è convocata dagli amministratori e

viene riunita per approvare una serie di atti necessari alla vita dell’ente (nomina

e revoca degli amministratori, esclusione degli associati ecc.), a maggioranza di

voti e con almeno la metà degli associati, nella prima convocazione, qualunque si

il numero degli intervenuti, nella seconda convocazione. Dal momento che nella

seconda convocazione è indifferente il numero degli intervenuti, per evitare che il

governo dell’ente venga affidato ad una minoranza, il legislatore ha previsto delle

maggioranze qualificate per la modifica dell’atto costitutivo e per lo scioglimento

e la devoluzione dei beni dell’associazione.

Amministratori:i soggetti attraverso i quali l’associazione agisce e viene

o rappresentata ai terzi. Essi si occupano di tutte le attività di ordinaria

amministrazione e, avendo funzioni di rappresentanza, rispondono verso l’ente

secondo le disposizioni del mandato.

- Il patrimonio:costituito dai contribuiti degli associati e deve essere sufficiente per il

raggiungimento dello scopo prefissato. L’associazione presenta un’autonomia

patrimoniale: il patrimonio dell’ente è diviso da quello degli associati. In questo modo il

patrimonio è sottratto alle aggressioni dei creditori, che potranno rivalersi

esclusivamente sul patrimonio dell’ente.

- L’estinzione:1)determinata dalle cause stabilite dall’atto costitutivo e dallo statuto (es.

scadenza del termine previsto). 2)quando viene meno lo scopo perché è stato raggiunto o

perché è diventato impossibile raggiungerlo. 3)per deliberazione dell’assemblea o al

venir meno di tutti gli associati. L’estinzione viene sempre dichiarata dalla prefettura,

previo accertamento dei presupposti.

- La liquidazione:dopo la liquidazione, si ha la definitiva estinzione dell’ente con la

cancellazione dal registro delle persone giuridiche. Con la liquidazione si estinguono tutti

i rapporti in corso al momento dello scioglimento.

5. i diritti del singolo nelle associazioni.L’associazione, essendo una formazione sociale, deve

garantire la realizzazione della personalità individuale. Sotto quest’aspetto devono essere

considerati unitariamente: l’art. 18 cost., che assicura a tutti la libertà di associarsi, e l’art. 2

cost., che garantisce la libertà dell’individuo come diritto inviolabile.

L’organizzazione imposta all’associazione deve rispettare i diritti inviolabili dell’uomo, quindi

garantirgli la libertà di aderirvi o meno. Dal momento che è espressione della libertà 56

individuale, la qualità di socio è personale e quindi intrasmissibile, a meno che la

trasmissibilità non sia prevista dall’atto costitutivo o dallo statuto.

Così come l’adesione, anche l’esclusione deve rispettare i diritti inviolabili dell’uomo e, per

questo motivo, può essere dichiarata dall’assemblea solo per gravi motivi. Per quanto riguarda

l’impugnazione dell’esclusione da parte dell’associato, l’autorità giudiziaria deve fare una

duplice valutazione: se sono state osservate tutte le formalità richieste dall’atto costitutivo o

dallo statuto (valutazione di legittimità) e la giustificazione a sostegno dell’esclusione

(valutazione di merito).

Sempre nel rispetto della libertà individuale, ogni associato può recedere dall’ente, a meno che

non abbia assunto l’obbligo di farvi parte per un periodo di tempo determinato.

6. Le fondazioni.Le fondazioni sono enti destinati al raggiungimento di uno scopo prefissato dal

fondatore, cioè colui che promuove la fondazione e devono tendere alla realizzazione di uno

scopo altruistico.

Tra le fondazioni vengono riconosciute:

- Le fondazioni di impresa: che perseguono scopo di lucro che realizzi i propri fini

istituzionali attraverso quell’attività.

- Le fondazioni bancarie: che perseguono scopi di utilità sociale e di promozione dello

sviluppo economico e possono esercitare anche imprese strumentali agli scopi stabiliti

dallo statuto, anche se esclusivamente nei settori della ricerca scientifica,

dell’istruzione, dell’arte, della conservazione e valorizzazione dei beni culturali e

ambientali, della sanità e dell’assistenza alle categorie sociali deboli.

Tra i caratteri delle fondazioni troviamo:

- Atto costitutivo:atto unilaterale di fondazione, che può valere sia tra i vivi, che nelle

disposizioni testamentarie.Esso deve essere un atto pubblico che deve contenere: la

denominazione dell’ente, l’indicazione dello scopo, del patrimonio e della sede, le

disposizioni sull’ordinamento e sull’amministrazione. Quando la fondazione si costituisce

per testamento, può essere indicato solo lo scopo e il patrimonio, dal momento che

l’autorità competente si occupa delle eventuali integrazioni.

Un altro tipo di costituzione è quella per trasformazione di una società di capitali in

fondazione.

- Il patrimonio: l’elemento caratterizzante della fondazione. Esso si specifica con l’atto di

dotazione che si presenta come una donazione, se è un atto tra vivi, come una

destinazione a titolo ereditario, se è un testamento.

- Organi: a differenza delle associazioni, nelle fondazioni manca l’assemblea. L’unico

organo è quello che si occupa di amministrare il patrimonio e viene assegnato ad un

consiglio di amministrazione o ad un unico amministratore. L’amministrazione è

vincolata alla destinazione e ai contenuti delle direttive previste nell’atto costitutivo.

Le funzioni di controllo sull’operato degli amministratori vengono svolte dall’autorità

governativa che può sciogliere l’amministrazione o nominare un commissario

straordinario, quando gli amministratori non rispettano le direttive dello statuto o lo

scopo della fondazione, e, se si tratta di fondazioni di famiglia, può unificare

l’amministrazione di più fondazioni.

- L’estinzione:1) per cause previste dall’atto costitutivo, cioè quando venga raggiunto lo

scopo o sia impossibile raggiungerlo. 2)quando il patrimonio diventi insufficiente per la

realizzazione dello scopo. Per evitare la dispersione del patrimonio, quando esso sia

esaurito o sia insufficiente, l’autorità governativa, piuttosto che dichiarare l’estinzione,

provvede alla sua trasformazione, modificando o riducendo lo scopo.

7. Gli enti non riconosciuti.Gli enti non riconosciuti sono quelli che non hanno chiesto o non

hanno ricevuto il riconoscimento della personalità giuridica. 57

Per quanto riguarda l’elemento materiale, essi sono assimilabili agli enti riconosciuti: le

associazioni non riconosciute alle associazioni e i comitati alle fondazioni.

Per quanto riguarda il patrimonio, invece, essi presentano un’autonomia patrimoniale

imperfetta: il patrimonio dell’’ente può essere aggredito dai creditori, che possono rivalersi sia

sul patrimonio dell’ente, sia sul patrimonio di colui che ha agito per conto dell’ente stesso.

La scelta legislativa di un’autonomia patrimoniale imperfetta viene giustificata dalla mancanza

di riconoscimento, il quale prevede l’adeguatezza del patrimonio alla realizzazione del fine

prefissato. Mancando il riconoscimento, quindi, manca anche il controllo sull’adeguatezza del

patrimonio.

8. Le associazioni non riconosciute.Le associazioni non riconosciute sono caratterizzate da:

- Pluralità di soggetti. Oltre che la costituzione per una pluralità di persone che

perseguono un determinato scopo, essa può avvenire anche per trasformazione di una

società di capitali in associazione non riconosciuta.

- Patrimonio:un fondo comune costituto dai contributi dei singoli associati, i quali, fino a

quando dura l’associazione, non ne possono chiedere la divisione, né pretendere la quota

di partecipazione in caso di recesso.

- Scopo, indicato dall’atto costitutivo e dallo statuto.

- Controllo: esercitato attraverso i limiti imposti dall’ordinamento all’esercizio

dell’autonomia privata. L’organizzazione delle associazioni non riconosciute si basa sugli

accordi degli associati disciplinati dall’art 36 e trova ulteriori limiti nella compatibilità

con gli artt. 2 e 18 cost.

9. I comitati.I comitati sono enti in cui il fondo è destinato al raggiungimento di uno scopo

limitato nel tempo e che si esaurisce in una specifica iniziativa.

Al livello strutturale, il comitato è simile all’associazione non riconosciuta, in quanto si basa su

un accordo informale tra i promotori

A livello funzionale,il comitato è simile alla fondazione, in quanto si costituisce il patrimonio

che è immediatamente destinato allo scopo prefissato.

L’attività del comitato si articola in due fasi:

- Si dichiara lo scopo da parte dei promotori e si aprono le sottoscrizioni per le oblazioni.

- Si dà esecuzione alla destinazione dei fondi per lo scopo prefissato.

Diversa è la posizione dei sottoscrittori e dei promotori:

- I sottoscrittori rimangono estranei al comitato e rispondono solo dell’eventuale promessa

di oblazione.

- I promotori sono personalmente responsabili: della conservazione; della destinazione allo

scopo prefissato; delle obbligazioni assunte.

10. L’”associazionismo” solidale.Le associazioni solidali sono enti che perseguono fini

solidaristici. Queste finalità vengono realizzate da parte dello Stato, al fine di garantire i diritti

sociali, e vengono poste in essere da specifici enti creati a questo scopo. Per questi scopi, le

associazioni solidali ricevono una particolare tutela, attraverso benefici fiscali e la possibilità di

accedere a contributi pubblici.

Inoltre per l’utilità sociale perseguita, non ci deve essere nessun interesse dell’ente o dei suoi

membri. Quest’ultimi, infatti, svolgono “volontariato solidale”, in quanto l’attività è

volontaria, spontanea e gratuita. È il caso di associazioni che si occupano dell’assistenza socio-

sanitaria, della beneficienza, della tutela, promozione e valorizzazione dei beni storici e

artistici, degli aiuti umanitari per le comunità estere e così via.

Tutte queste sono associazioni sono caratterizzate da un atto costitutivo e da uno statuto, che

contiene gli scopi, gli organi di rappresentanza, la democraticità della gestione e 58

dell’ordinamento interno, l’obbligo di reinvestimento degli eventuali avanzi di gestione e le

modalità di scioglimento.

Nonostante la maggior parte delle volte si presentino come associazioni non riconosciute, per i

loro scopi possono assumere forme diverse: associazioni, comitati, fondazioni, società

corporative con o senza personalità giuridica. Quindi è la funzione che caratterizza l’ente e non

la forma attraverso la quale essa si realizza.

Le associazioni di promozione sociale sono costituite da movimenti, gruppi e loro

coordinamenti, sotto la forma di associazioni riconosciute e non.

La dottrina discute riguardo al fatto di poterle assimilare alle fondazione, ma la risposta è

negativa. Diversa è anche la responsabilitàdegli amministratori, che si trova in una via di mezzo

tra le associazioni riconosciute e le associazioni non riconosciute: per le obbligazioni assunte

dalle persone che rappresentano l’ente, risponde principalmente il patrimonio dell’associazione

e, secondariamente, quello delle persone che hanno agito per conto dell’associazione stessa.

Capitolo XIV: LA PROPRIETA’ 59

1. La proprietà fra codice civile e Costituzione.La proprietà è un istituto fondamentale fi

qualsiasi ordinamento.

- La proprietà come appartenenza di una cosa:a livello giuridico, la proprietà si traduce

nell’appartenenza di una cosa ad un soggetto. In questo modo l’ordinamento l’ha assunta

come situazione soggettiva paradigmatica del diritto soggettivo, che è espressione del

potere individuale e, quindi, della sua libertà. In base all’art 832 la proprietà costituisce

il diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo.

L’appartenenza in modo pieno ed esclusivo, però, trova obblighi e limiti che l’esercizio

deve rispettare. I limiti e gli obblighi consentono di individuare i poteri di godimento e

di disposizione e impongono al proprietario anche comportamenti positivi di fare

finalizzati alla realizzazione di una funziona socialmente utile, cioè l’utilità

produttivistica.

- Proprietà e Costituzione:con la nascita della Costituzione, la proprietà muta la sua

funzione, indirizzata a realizzare valori di natura personale. Non a caso, nelle

Costituzione, la proprietà viene prevista nei rapporti economici (artt. 35 ss.) ed è

garantita non come attributo della persona, ma come situazione riconosciuta

dall’ordinamento. Inoltre la proprietà viene tutelata non solo come riferimento alla

persona fisica, ma anche all’ente. Essa è strettamente collegata alle tipiche strutture

dell’attività economica, come l’attività d’impresa.

- Proprietà e riserva di legge:la legge determina le modalità di svolgimento della

proprietà, stabilendone i modi di acquisto ma regolando anche il godimento e i relativi

limiti; prevede queste modalità affinché la proprietà si svolga secondo una funzione

socialmente utile; strumentalizza questi interventi per rendere la proprietà accessibile a

tutti.

- Proprietà e funzione sociale:i limiti non possono mettere in secondo piano il

riconoscimento stesso della proprietà che, secondo l’art. 42 cost, è riconosciuta e

garantita. Dal momento che la proprietà deve perseguire una funzione sociale,

l’ordinamento può vietare l’appropriabilità di alcuni beni quando questi non trovano una

sufficiente realizzazione da parte dei privati. Questo fenomeno, tipico degli anni ’50 e

’60, si basa sull’interventismo statale in settori di utilità generale (es. telefonia) e, oggi,

viene definito come “privatizzazione delle imprese pubbliche”.

- Proprietà e contemperamento degli interessi:con la visione personalistica della

proprietà, utilizzazione e godimentoservono alla rimozione di ostacoli che impediscono

il pieno sviluppo della personalità, in modo tale che gli interessi privati siano

contemperati con gli interessi di terzi coinvolti nell’utilizzazione dei beni. Non tutti i

beni presentano la stessa rilevanza per l’ordinamento (es. funzione sociale della

penna!funzione sociale di un terreno destinato all’insediamento dell’attività

industriale) e per questo motivo sono predisposte diverse leggi che garantire le diverse

posizioni soggettive coinvolte nell’utilizzazione e nella destinazione economica del bene

oggetto del diritto di proprietà.

- Proprietà e solidarietà:la funzione sociale della proprietà diventa, da un lato, elemento

essenziale per coglierne il significato, individuando i limiti dei poteri riconosciuti al

proprietario; dall’altro, parametro di riferimento per delimitare gli spazi di intervento

dell’ordinamento oltre i quali non è possibile svilire una situazione riconosciuta e

garantita.

2. I poteri di godimento e di disposizione: la pluralità di statuti proprietari.In base all’art. 832,

il proprietario può godere e disporre della cosa oggetto del diritto.

- Il potere di godimento indica il potere di trarre o meno utilità dalla cosa, quindi il

potere di utilizzarla, di trasformarla o di distruggerla. 60

- Il potere di disposizione non presenta un significato univoco: indica sia la possibilità di

compiere atti negoziali aventi ad oggetto il diritto sulla cosa (disponibilità negoziale); sia

la possibilità di sceglierne la destinazione economica (disponibilità materiale).

Godimento e disponibilità sono pieni ed esclusivi:

- Lapienezza indica la possibilità del proprietario di fare ciò che vuole della cosa.

- L’esclusività indica il divieto dei terzi di intromettersi nelle scelte del proprietario.

Questi due concetti non sono assoluti, ma dipendono dalla funzione del bene oggetto del diritto:

ad es. la proprietà di un libro da lettura e la proprietà di un appartamento!del libro posso fare

ciò che voglio e nessuno si può intromettere, anche se entro certi limiti (non possono lanciare il

libro in faccia a qualcuno); dell’appartamento devo tener conto delle regole urbanistiche

imposte dagli organi competenti.

Godimento e disposizione dipendono anche dal rapporto in cui vengono considerati (es. diverso è

il regime giuridico riferito all’appartamento di mia proprietà e dove vi abito, dal regime

giuridico riferito all’appartamento di mia proprietà ma dato in locazione). In questo modo non si

parla più della “proprietà”, ma delle “proprietà”.

I caratteri della proprietà sono:

- Indipendenza:la situazione soggettiva proprietaria non ammette l’esistenza di altre

situazioni soggettive, come, al contrario, nelle situazioni di godimento su cosa altrui.

Per questo motivo, la proprietà nasce autonoma, ma è destinata a vivere in un contesto

dove si trovano altre situazioni soggettive (es. divieto di atti emulativi).

- Imprescrittibilità:consegue dall’imprescrittibilità dell’azione di rivendicazione. Per

questo motivi sono validi gli effetti dell’acquisto della proprietà da parte di altri per

usucapione, quindi, con il passare del tempo, vengono preferiti quest’ultimi all’inerzia

del proprietario.

- Elasticità:consente di comprimere il potere di godimento del proprietario, ma, allo

stesso tempo, si prevedono dei limiti a questa compressione, in modo da garantire la

riespansione del diritto al cessare di quelle situazioni soggettive (es. situazioni di

godimento su cosa altrui).

- Perpetuità:indica il carattere non temporaneo della proprietà, infatti la proprietà è

imprescrittibile. Si parla di proprietà temporanea nei casi, ad esempio, di

multiproprietà.

3. I limiti e gli obblighi.Nonostante i poteri del proprietario siano pieni ed esclusivi, il legislatore

gli impone il rispetto di limiti e obblighi.Quest’ultimi contribuiscono all’individuazione della

funzione sociale della proprietà e, per questo motivo, sono degli elementi essenziali di essa.

Si fa una distinzione tra i limiti nell’interesse pubblico,cioè limiti che devono essere rispettati

dal soggetto titolare in corrispondenza alla necessità di far fronte ad un interesse generale; e

limiti nell’interesse privato, cioè limiti che devono essere rispettati in corrispondenza ad un

particolare interesse dei soggetti coinvolti nel processo di utilizzazione del bene:

- Limiti nell’’interesse pubblico:fanno riferimento all’espropriazione (acquisto coattivo

del diritto di proprietà da parte della pubblica amministrazione, previo indennizzo, per

far fronte ad un interesse generale); alle requisizioni (spoglio temporaneo del diritto di

proprietà da parte della pubblica amministrazione, previo indennizzo, per far fronte ad

urgenti necessità pubbliche, come i terremoti) e gli ammassi (insieme di prodotti

industriali e agricoli consegnato dai proprietari ad enti che si occupano della loro cura

attraverso una gestione collettiva).

- Limiti nell’interesse privato:fanno riferimento agli eventuali conflitti che nascono tra i

singoli proprietari, come ad esempio i rapporti di vicinato.

Non è utile distinguere la natura dei vincoli, limiti o obblighi, ma individuare in quale misura essi

incidono sulla proprietà. Inoltre, a prescindere dalla loro natura, i vincoli sono dettati sempre in

ragione della funzione sociale alla quale è destinata la proprietà. La proprietà, infatti, incontra

61

dei limiti per quanto riguarda la tutela dell’ambiente, fino ad arrivare ad annullare il diritto di

edificazione del proprietario.

4. L’espropriazione.Con l’espropriazione si fa riferimento ad un modo di acquisto della

proprietà da parte della pubblica amministrazione. Quest’ultima, infatti, si appropria

coattivamente, previo indennizzo, di un bene del singolo proprietario, per motivi di interesse

generale (art. 834 e art. 42 cost.). L’espropriazione, quindi, deve essere sempre giustificata da

un interesse socialmente rilevante, ad esempio per la realizzazione di opere pubbliche che

servono alla comunità (es. strade).

Il procedimento di appropriazione deve essere preceduto:

- Dalla previsione dell’opera da realizzare.

- Dalla dichiarazione di pubblica utilità.

- Dalla determinazione dell’indennità di esproprio.

In questo modo, il diritto del proprietario si affievolisce, ma non perde tutela. Egli:

- Può opporsi all’espropriazione per l’accertamento dei presupposti di legge.

- Può presentare osservazioni scritte relative alla determinazione dell’indennizzo.

L’indennizzo può essere determinato:

- Dall’accordo tra il proprietario e il promotore, cioè colui che chiede l’espropriazione.

- Da una commissione di tecnici.

- Dal proprietario.

- Dal presidente del tribunale civile.

- Da una commissione provinciale di tecnici.

Un altro tipo di appropriazione da parte della pubblica amministrazione è l’occupazione

appropriativa, cioè l’occupazione di fatto della proprietà privato eseguendo direttamente

l’opera. In questi casi la pubblica amministrazione agisce illegittimamente e, quindi, deve

risarcire il danno al proprietario.

L’occupazione appropriativa è stata dichiarata incostituzionale, in quanto il legislatore è ha

abusato dei suoi poteri.

5. Gli atti emulativi e le immissioni. In tema di limiti, sono particolarmente significativi gli artt.

833 e 834, riguardo il divieto degli atti emulativi e le immissioni di rumori, fumi, esalazioni da

parte del fondo vicino. Anche in questo caso il limite si giustifica in base alla funzione sociale

perseguita dalla proprietà.

- Gli atti emulativi:atti vietati posti in essere dal proprietari con l’unico scopo di nuocere

gli altri, quindi senza nessuna utilità. La dottrina mette in evidenza che ci deve essere

una proporzionalità tra un vantaggio che non può essere giustificato di fronte allo

svantaggio arrecato. Questa proporzione non si basa su una valutazione economica, ma

sulla scala gerarchica di valori posti alla base dell’ordinamento.

- Le immissioni: leemanazioni di fumo o calore, le esalazioni, i rumori che derivano dal

fondo vicino non devono superare i limiti della normale tollerabilità. Anche in questo

caso l’ordinamento ha cercato di contemperare l’interesse del proprietario con quello del

vicino. Questo vuol dire che una valutazione che si può fare solo in concreto:

Deve essere considerato il tipo di immissione e le circostanza dell’ipotesi

o specifica.

Devono essere contemperate le esigenze della produzione con le ragioni della

o proprietà.

Si deve tener conto della priorità di un determinato uso.

o

Contro le immissioni intollerabili si può agire per la loro cessazione attraverso l’azione

inibitoria.Altre soluzione mirano ad attenuare le conseguenze dell’immissione,

attraverso l’adozione di misure che riducano l’effetto intollerabile a livelli di normalità.

62

La materia delle immissioni è disciplinata da una legislazione speciale, che si affianca

all’art. 834. La Corte costituzionale ha distinto, però, i due ambiti di operatività: l’art.

834 disciplina il diritto di proprietà e i rapporti patrimoniali tra privati proprietari di

fondi vicini; la legislazione specialedisciplina la tutela igienico-sanitaria delle persone o

comunità esposte.

6. Le distanze.La disciplina delle distanze vuole tutelare il rispetto del reciproco godimento del

diritto tra proprietari vicini; anche in questo caso, si far riferimento alla funzione sociale che la

proprietà persegue.

Le costruzioni vanno edificate ad una distanza non inferiore ai tre metri (art.873); invece ci

sono specifiche distanze previste per i pozzi, i fossi, le fabbriche e i depositi nocivi o pericolosi

per le piantagioni.

Il legislatore, non solo si preoccupa di tutelare il miglior godimento del diritto di proprietà, ma

autorizza le regioni e i comuni, in base alle caratteristiche geografiche, geologiche e

urbanistiche, di adottare distanze diverse.

I muri di cinta non sono sottoposti alla disciplina delle distanze, ma, quando dividono gli edifici,

si presumono comuni fino a prova contraria e, se sono costruiti solo da un proprietario,

conferiscono all’altro la possibilità di ottenerne la comunione forzosa.

Diversa, poi, è la disciplina delle luci e delle vedute:

- La luce è l’apertura che consente l’accesso di luce naturale e aria nel proprio fondo,

senza possibilità di affaccio nel fondo vicino. Le luci possono essere sempre aperte ma

devono essere dotate di un’inferriata, in modo da impedire la visuale, avere il lato

inferiore ad una certa altezza dal pavimento o dal suolo.

- La vedutaè l’apertura che dà la possibilità di affacciarsi e di guardare in ogni modo,

frontalmente, obliquamente o lateralmente, sul fondo vicino.Le vedute si possono aprire

solo ad una certa distanza tra il fondo del vicino e la faccia esteriore del muro in cui

sorgono.

Di fronte alle violazioni delle regole, il proprietario può difendersi, sia con il risarcimento del

danno, che con la riduzione in pristino, cioè riportando i luoghi nello stato in cui si trovavano

oppure adeguarli alla norma da rispettare.

7. La proprietà fondiaria.Dal momento che è impossibile individuare un unico statuto

proprietario, le diverse forme nelle quali si manifesta la proprietà vengono disciplinate dal

codice e dalla legislazione speciale.

La proprietà fondiaria viene disciplinata dagli artt. 840 ss. e viene intesa come proprietà

immobiliare, in particolare nel senso di proprietà edilizia e di proprietà rurale.

Le caratteristiche della proprietà fondiaria sono:

- Illimitatezza:la proprietà fondiaria è limitata orizzontalmente dai suoi confini, ma

illimitata in altezza e profondità, dal momento che si estende al sottosuolo con tutto ciò

che vi contiene. L’illimitatezza non è un concetto assoluto, ma fa riferimento

all’interesse del proprietario e ai limiti stabiliti dall’ordinamento (es. la regola non si

applica ai beni storici; il privato non può chiedere che si vieti il passaggio di aerei sul

proprio fondo).

- Chiusura del fondo:il proprietario può chiudere il fondo in qualsiasi momento e in

qualunque modo, ma sempre nei limiti imposti dall’ordinamento (es. può chiudere il

fondo sul quale grava una servitù, solo se la chiusura non produca una limitazione alla

servitù stessa).

- Esercizio della caccia e della pesca: in base al dogma di tradizione romanistica della

libertà di caccia, il proprietario non può impedire il passaggio sul proprio fondo da parte

di chi eserciti la caccia.Oggi, però, la libertà di caccia deve tener presente dei limiti

imposti nel rispetto della tutela del paesaggio e dell’ambiente. Il proprietario, quindi, 63

può impedire l’accesso al fondo: quando vi siano colture suscettibili di danno; a tutti i

cacciatori sprovvisti di una valida licenza; chiudendo il fondo secondo le modalità

previste dal legislatore.

La questione è diversa per l’accesso per motivi di pesca, che non può essere mai

impedito dal proprietario del fondo.

- Accesso al fondo e necessità di passaggio:non si può impedire l’accesso al fondo altrui

per motivi di riparazione o costruzione di un muro o di un’opera propria o comune, o a

chi voglia riprendere una cosa o un animale che si trovi accidentalmente sull’altro fondo.

Se dall’accesso deriva un danno al proprietario, il legislatore non prevede il risarcimento,

ma un’indennità.

8. La proprietà edilizia.La disciplina normativa della proprietà edilizia è indirizzata a

conformare il diritto di godimento del proprietario con l’interesse della collettività allo sviluppo

urbanistico. Proprio per questo motivo, ai comuni è stato riconosciuto il potere di organizzare il

territorio comunale in zone, assegnando ad ognuna di esse una particolare funzione:

- I comuni rilasciano una concessione edilizia.

- Al rilascio della concessione, il proprietario versa un contributo di urbanizzazione.

Infatti a carico del proprietario ci sono spese derivanti da: opere primarie (es.

costruzione di strade, allaccio della rete idrica) e opere secondarie (es. costruzione di

edifici scolastici).

Tra i limiti di utilizzabilità delle diverse zone, troviamo il rapporto tra superficie e volumetria,

in modo tale che ad ogni area corrisponda un preciso volume di quanto è possibile costruire. A

volte, la volumetria di un’area può essere utilizzata su un’altra superficie, della stessa zona.

Questo avviene con la cessione di cubatura, caratterizzata da tre atti fondamentali:

- Accordo tra i proprietari dei rispettivi suoli.

- Atto di asservimento, con il quale il proprietario che cede la cubatura s’impegna nei

confronti del comune, a non edificare per la cubatura ceduta.

- Autorizzazione del comune al trasferimento di cubatura.

9. La proprietà rurale.Per proprietà rurale, s’intende la proprietà dei terreni destinati alle

attività agricole. La proprietà rurale incontra molti limiti,che riguardano la trasformazione dei

terreni per il miglioramento della produzione alle esigenze idrogeologiche del territorio e la

minima unità colturale, cioè la delimitazione di un’area minima di coltivazione al fine di evitare

l’eccessiva frantumazione della proprietà rurale.

Quest’ultima viene disciplinata dall’art. 44 cost., in base al quale bisogna conseguire il

razionale sfruttamento del suolo e stabilire equi rapporti sociali.Sotto quest’aspetto le norme

del codice hanno rilevanza marginale e, per questo motivo è stata introdotta la legislazione

speciale: completando i principi sanciti dal codice, in conformità al dettato costituzionale.

- Razionale sfruttamento del fondo:vi troviamo, da un lato, le disposizioni indirizzate alla

progressiva eliminazione del latifondo con l’espropriazione dei terreni incoltivati e le

successiva redistribuzione degli stessi; dall’altro, le disposizioni volte ad evitare

l’eccessiva lottizzazione dei fondi.

- Equità dei rapporti sociali:vi troviamo le disposizioni che prevedono un particolare

trattamento a favore dei coltivatori diretti e per gli imprenditori agricoli a titolo

principale, attribuendo loro, in caso di alienazione del fondo confinante, un diritto di

prelazione. 64

10. Modi di acquisto della proprietà a titolo originario.Tra i modi di acquisto a titolo originario,

troviamo:

- Occupazione:materiale impossessamento di una cosa con la volontà di farla propria.

Oggetto di occupazione possono essere solo le cose mobili che non sono di proprietà di

nessuno; le cose immobili che non sono di proprietà di nessuno, spettano al patrimonio

dello Stato.

- Invenzione:per le cose smarrite, delle quali non si perde il diritto, ma solo il possesso. Il

ritrovatore può acquistare il diritto di proprietà sulla cosa smarrita solo se non è possibile

restituirla al proprietario: il ritrovare ha l’obbligo di consegnare la cosa al comune del

luogo affinché si possa rendere pubblico il ritrovamento. Se il proprietario reclama la

cosa smarrita, il ritrovatore avrà diritto ad un premio; se, invece, trascorre un anno dal

giorno della pubblicazione senza risultati, il ritrovatore ne acquista la proprietà per

invenzione.

- Tesoro:quando si trova una cosa mobile di cui nessuno possa provare di esserne

proprietario, ma che sia di pregio. Se la cosa ritrovata è un bene culturale spetta allo

Stato: al ritrovate spettatore spetterà un premio da parte del Ministero competente dei

beni culturali. Se la cosa ritrovata non è qualificabile come bene culturale, essa è

acquistata dal proprietario del fondo o per metà ciascuno da questi e dal ritrovatore se la

cosa è stata ritrovata in un fondo altrui.

- Accessione:quando cose appartenenti a proprietari diversi di uniscano, costituendo

un’unica situazione. Dal momento che all’espansione di un diritto di proprietà, ne

consegue il restringimento dell’altro, il legislatore dovrà confrontare gli interessi tra loro

e riconoscere la prevalenza a quello più meritevole. Ci possono essere tre casi:

Unione tra bene mobile e bene mobile: si parla di commistione e unione. Se dal

o confronto risulta che uno degli interessi è prevalente all’altro, il proprietà della

cosa principale acquista la proprietà del tutto per commistione. Se dal confronto

risulta che nessun interesse può prevalere sull’altro, è possibile l’unione tra le

cose, costituendo, quindi, una comunione.

Unione tra bene mobile e bene immobile: l’accessione di un bene mobile al

o suolo. Con l’accessione, qualsiasi opera costruita sul suolo appartiene al

proprietario del suolo.

Unione tra bene immobile e bene immobile:consegue da fatti naturali che

o possono essere: alluvione, cioè l’incremento lento e progressivo di un fondo

causato dal distacco di detriti da un altro fondo e trasportati dall’acqua dei fiumi;

avulsione, cioè l’incremento di un fondo causato dal distacco di una parte

considerevole e riconoscibile di un altro fondo; alveo abbandonato, cioè

l’abbandono da parte del fiume del letto originario.

Un’altra forma di accessione è l’accessione invertita, cioè causata dalla mancata

percezione dello sconfinamento, di una porzione di fondo attiguo al proprio per la

costruzione di un edificio. In questo caso, il proprietario della costruzione, se non riceve

opposizione da parte del proprietario del fondo entro 3 mesi, acquista la proprietà del

suolo occupato previo pagamento del doppio del valore della superficie occupata.

- Specificazione:riguarda l’acquisto della proprietà di una cosa creata con materiali altrui.

In questo caso la valutazione dell’interesse da privilegiare si basa sul confronto tra:

l’assegnazione della proprietà del bene al proprietario dei materiali o a chi ha svolto

l’attività lavorativa. Il lavoro tutelato, però, deve essere sempre finalizzato alla

creazione di una cosa nuova. 65

Capitolo XV: LE SITUAZIONI DI GODIMENTO SU COSA ALTRUI

1. Le situazioni di godimento su cosa altrui. Le situazioni limitate di godimento su cosa altrui

derivano dalla proprietà e sono caratterizzate da un potere di godimento più o meno ampio

rispetto al bene oggetto della proprietà. Questo potere è relativo sia ai diritti reali, esercitati

nei confronti della persona (situazioni personali), sia ai diritti assoluti, esercitati nei confronti

di un bene (situazioni reali).

Il potere di godimento può essere più o meno ampio rispetto al potere non più esercitabile del

proprietario, tanto da arrivare a svuotare del tutto, in alcuni casi, il potere di godimento del

proprietario, definito “nudo proprietario”.

Sono situazioni limitate di godimento perché il potere di godimento si esercita su una cosa che

appartiene ad altri, ma non per questo il potere del proprietario viene posto nel nulla. Per

questo motivo la situazione di godimento è temporanea, quindi cessa quando la situazione altrui

si estingue (elasticità del diritto di proprietà).

Le situazioni di godimento su cosa altrui sono disciplinate dagli art. 952 ss., e sono situazioni

limitate solo alle situazioni reali, quali: la superficie,l’enfiteusi, l’usufrutto, l’uso,

l’abitazione e le servitù prediali.Le situazioni di godimento, inoltre, possono nascere anche dai

contratti e, in questo caso, vengono ricondotte all’ambito dei contratti di utilizzazione dei

beni; sono: la locazione, l’affitto, il leasing, il comodato.

2. La superficie.La superficie è quel diritto che un terzo acquista dal proprietario di un suolo o

per costruirvi un’opera o per diventare proprietario della costruzione costruita su di esso. Per

questo si parla di “proprietà superficiaria”, caratterizzata dal fatto che il diritto non si estende

più verticalmente, ma orizzontalmente.

Pur perseguendo lo stesso fine, il diritto sulla costruzione e il diritto di edificare producono

fenomeni diversi:

- Diritto sulla costruzione: la costruzione esiste già e quindi si acquista il diritto di

proprietà su di essa. In questo caso l’acquisto della proprietà è a titolo derivativo.

- Diritto di edificare:possibilità del terzo di costruire; il diritto di proprietà si acquisterà

solo al termine dell’opera. In questo caso l’acquisto della proprietà è a titolo originario.

Il legislatore ha distinto i due fenomeni sulla base del diverso momenti in cui si acquista il diritto

di proprietà:

- Il diritto sulla costruzione è un diritto imprescrittibile.

- Il diritto di edificare è un diritto prescrittibile.

Costituzione.Il diritto di superficie si costituisce per:

- Contratto

- Testamento.

- Usucapione, cioè si acquista la proprietà sul fondo e sulla costruzione, con il possesso

continuato per 20 anni.

Il diritto di superficie può essere previsto a tempo determinato o indeterminato, a tempo

determinato, allo scadere del termine il proprietario del suolo diventerà proprietario anche

dell’opera costruita.

Estinzione.Il diritto di superficie si estingue per:

- Decorrenza del termine.

- Rinuncia del superficiario.

- Consolidazione.

Non si estingue nel caso di perimento della costruzione; in questo caso, infatti, si ricostituisce il

diritto di edificare. 66


PAGINE

111

PESO

840.44 KB

AUTORE

fran_93

PUBBLICATO

7 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Lisella Gaspare.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto privato

Riassunto esame Introduzione al Diritto privato, prof Perlingieri, libro consigliato Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile, Perlingieri, Femia
Appunto
Riassunto esame Diritto del lavoro, prof Santucci, libro consigliato Istituzioni del diritto del lavoro e sindacale, vol 2
Appunto
Riassunto esame Diritto del lavoro, prof Santucci, libro consigliato Istituzioni del diritto sindacale e del lavoro, vol 3
Appunto
Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Fabiani, libro consigliato Diritto processuale civile, vol 1, Balena
Appunto