Riassunto esame Diritto privato, prof. Corbo, libro consigliato La tutela dei diritti, Corbo

La tutela dei diritti

Capitolo primo: La tutela giurisdizionale dei diritti

Nozione tutela giurisdizionale dei diritti

La tutela giurisdizionale dei diritti, o meglio ancora, tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive, indica l'insieme di strumenti che consentono al titolare di un diritto o di un interesse legittimo, di rivolgersi ad un giudice per essere protetto nella situazione di cui deduce la titolarità e di cui assume la lesione. (art. 24 cost.)

Per funzione giurisdizionale si intende l'applicazione del diritto alle singole fattispecie concrete da parte dell'autorità giudiziaria, al fine di ripristinare la legalità. La locuzione garanzia giurisdizionale pertanto indica il diritto dei consociati di attivare la funzione giurisdizionale per tutelare la propria situazione giuridica soggettiva. → ogni qual volta vi è attribuzione di una situazione giuridica soggettiva, vi è anche l'attribuzione di un diritto di agire in giudizio per farla valere (diritto di azione), cioè deve avvenire nell'ambito di un processo e cioè di un procedimento caratterizzato da una serie di regole preordinate alla formazione del corretto convincimento da parte del giudice.

Il processo è dunque il procedimento giurisdizionale che si svolge dinanzi ad un giudice, volto a dirimere una controversia inerente una situazione giuridica soggettiva (art. 111 cost. "giusto processo": contradditorio, giudice terzo e imparziale).

Riparto di giurisdizione

Per indicare i diversi ambiti spettanti ai vari giudici si utilizza l'espressione riparto di giurisdizione, ogni giudice ha infatti particolari competenze e struttura:

• Giudice ordinario: è riservata la cognizione delle controversie riguardanti rapporti tra privati (g. civile) e reati (g. penale); esistono anche giudici specializzati (tribunale dei minori, sezione agraria, sezione usi civici).
• T.A.R. / Consiglio di Stato (Giudice amministrativo): è riservata la cognizione delle controversie riguardanti i privati e la P.A., in genere situazioni di interesse legittimo e in casi particolari stabiliti dalla legge anche di diritto soggettivo (in questo caso si utilizza la locuzione giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).
• Corte dei conti: è riservata la cognizione delle controversie riguardanti ragioni di contabilità pubblica.

Il riparto di giurisdizione tra g. ordinari e g. amministrativi è imperniato sulla diversità di situazioni giuridiche coinvolte, ossia tra diritti soggettivi (g. ord) e interesse legittimo (g. amm). La protezione dell'interesse legittimo è indiretta, in quanto il privato si trova in un rapporto di soggezione rispetto alla P.A. che esercita il potere, ma il privato risolve il suo interesse nella pretesa che l'azione amministrativa sia esercitata in conformità di legge. La protezione si definisce indiretta in forza dell'annullamento dell'azione amministrativa che ha inciso sulla situazione giuridica del privato e dunque mediante il ripristino della legalità.

Nel caso di lesione dei diritti soggettivi si parla invece di protezione piena, cioè il privato può rivolgersi al giudice ordinario per ottenere una pronunzia che attui in via diretta e immediata lo specifico interesse di cui egli è portatore e gli riconosca anche il risarcimento del danno conseguente alla lesione subita.

La tutela dei diritti soggettivi vantati dai privati nei confronti della P.A. spetta al giudice ordinario, il quale però non può annullare l'atto amministrativo, ma farlo disapplicare (cado farmaci); al giudice amministrativo eccezionalmente la legge permette la cognizione di controversie riguardanti i diritti soggettivi, benché coinvolgano la P.A. Recentemente tale impostazione è stata sottoposta un riesame, che ha ampliato i casi in cui il g. amm è chiamato a conoscere i diritti soggettivi e allo stesso tempo devolvendo al g. ordinario situazione tradizionalmente affidate al g. amm (casi conflitti rapporto lavoro dipendenti pubblici); sempre in questo processo di riassetto è avvenuto il ripensamento della norma che non prevede al risarcimento della lesione dell'interesse legittimo compiendo un importante passo verso la piena protezione dell'interessato nel caso di comportamenti illegittimi della P.A.

Gradi di giurisdizione

Ciascuna giurisdizione è divisa in tre gradi. L'espressione "grado" indica il diverso livello cui una controversia può essere conosciuta da un giudice e si pone in relazione alla garanzia che ogni affare sia giudicato almeno due volte e dunque che dopo una prima sentenza, possa intervenire una seconda decisione.

Per quanto riguarda il giudice civile in primo grado le controversie sono esaminate dal giudice di pace o dal tribunale e in appello dal tribunale (se primo grado giudice di pace) o dalla corte d'appello. Il terzo grado spetta alla corte di cassazione, che emette un giudizio non di merito ma di legittimità, ossia la verifica della corretta applicazione delle norme di diritto; spetta sempre alla corte di cassazione risolvere i contrasti di giurisdizione.

Fasi del processo civile

L'attività ed i poteri del giudice e delle parti del processo civile sono disciplinate dal codice di procedura civile e l'espressione diritto processuale indica l'esame di queste regole. Vi sono tre fasi del processo: fase introduttiva, fase istruttoria, fase decisoria.

• Nella fase introduttiva avviene il radicamento della lite: l'attore propone al giudice una domanda nei confronti del convenuto, che ha l'onore di presentarsi se intende resistere alla domanda; in questa fase si definisce l'oggetto della controversia.
• Nella fase istruttoria le parti partecipano al giudizio, depositano i documenti che ritengono rilevanti e formulano al giudice le altre richieste istruttorie, il giudice decide quale reputa rilevanti o meno e dispone il modo in cui le prove debbono essere acquisite al giudizio.
• Nella fase decisoria le parti espongono nuovamente al giudice le loro domande ed il giudice decide la controversia emettendo una sentenza.

Dispositività del processo civile

Secondo l'art. 2907, l'autorità giudiziaria si pronunzia solo a seguito di una espressa richiesta dell'interessato, cioè "su domanda di parte", potere di agire spetta al legittimato attivo (poi attore), mentre il legittimato passivo è colui contro il quale è posta la domanda (poi convenuto). L'art. 2907 enuncia il principio dispositivo giusta il quale, nell'ambito del diritto privato e del relativo processo, compete alla libertà di ciascun soggetto decidere se esercitare i propri diritti e dunque anche se azionarli o meno in via giudiziale.

Da tale principio emerge non solo l'onere della domanda ma anche l'onere della prova (art. 2697) per il quale spetta alle parti del processo fornire al giudice i mezzi di prova a dimostrazione dei fatti costitutivi del proprio diritto oppure l'inefficacia dei fatti costitutivi o i fatti che possano aver modificato/estinto l'altrui diritto. Il giudice può pronunziarsi in base solo agli elementi di prova sottoposti alla sua considerazione. (ad esempio si devono fornire prove dell'usucapione nel caso di controversia sul possesso di un bene).

Il principio di dispositività può cedere in presenza di interesse pubblico. L'art. 2907 stabilisce che l'autorità giudiziaria può provvedere alla tutela dei diritti anche su istanza del pubblico ministero o di ufficio quando ciò sia espressamente previsto. Molto limitata è la tutela giurisdizionale che prescinde del tutto dalla domanda, ad esempio il caso di una controversia già in esame al giudice riguardante un contratto che in assenza di richiesta di nullità può essere dichiarato nullo nel caso di violazione di principi di materia di ordine pubblico o buoncostume.

Sentenze costitutive

Il giudice di norma elimina la situazione di incertezza esistente e dunque accerta la titolarità di diritti o l'esistenza di rapporti (sentenza di accertamento), o produce titoli che possono essere utilizzati per l'esecuzione forzata (sentenza di condanna): di regola pertanto non compete al giudice di costituire nuovi rapporti giuridici. In relazione al contenuto della decisione si suole distinguere fra sentenze costitutive, sentenze di accertamento e sentenza di condanna.

Le sentenze costitutive non si limitano ad accertare una situazione preesistente o a dichiarare un obbligo di funzione strumentale rispetto ad una condanna (obbl. dare, fare o non fare), ma creano uno status giuridico in precedenza non esistente e dunque un rapporto giuridico nuovo. Si parla perciò di sentenze con efficacia modificativa ed ulteriormente distinte a seconda che siano costitutive di nuovi rapporti sostanziali, oppure incidano su situazione già esistenti, modificandole. Secondo l'art. 2908 l'autorità giudiziaria può costituire, modificarne o estinguere rapporti giuridici con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa solo nei casi previsti dalla legge. Quest'ultimo inciso dimostrerebbe il carattere tassativo e quindi eccezionale della tutela costitutiva che pertanto si contrappone a quella restitutoria e risarcitoria, meramente attuativa di situazione giuridiche preesistenti. La natura eccezionale della tutela costitutiva è negata da chi rileva che alla base di essa si ponga sempre un atto di autonomia, una previsione di legge o per principio dispositivo.

Sentenze di accertamento o condanna

Le sentenze di accertamento seguono alla proposizione di domande con le quali al giudice viene richiesto di dichiarare l'esistenza o la struttura di una determinata situazione giuridica: azione di rivendicazione (accertamento titolarità di un diritto) e azione di nullità (accertamento inefficacia delle attività posta in essere dalle parti). L'accertamento è spesso funzionale alla tutela restitutoria ed a quella ripristinatoria; queste tutele possono risultare insufficienti per proteggere l'interesse azionato ad esempio nel caso di un bene o diritto non restituibile (bene perduto, danneggiato etc..).

In questi casi la protezione si sviluppa prevalentemente sul piano risarcitorio (protezione in equivalente) o in forma specifica (pieno soddisfacimento del diritto mediante una situazione finale uguale o corrispondente). I vari tipi di azione possono accumularsi all'interno del medesimo processo: accertamento (inadempimento), restituzione (bene) e condanna (danni).

Compromesso e clausola compromissoria

L'ordinamento attribuisce alle parti il potere di compromettere le proprie liti in arbitri, cioè di deferire la soluzione della controversia anziché all'autorità giudiziaria ordinaria a giudici scelti dalle parti. Secondo la prassi si costituisce un collegio arbitrale con tre membri, scelti uno per parte, più un terzo accordato. Solitamente è presente nei contratti una clausola compromissoria con la quale le parti dichiarano che, nel caso della nascita di una controversia riguardante la validità, l'esecuzione ed efficacia del negozio, la sua soluzione è affidata ad arbitri; se il contratto non contiene la clausola è comunque possibile ricorrere al giudizio arbitrale mediante la stipula di un compromesso arbitrale.

La forma del compromesso non è libera, deve essere redatta per forma scritta; non tutte le controversie sono compromettibili, non lo sono quelle riguardanti i diritti indisponibili (status e diritti della personalità). In alcuni casi (come brevetti e lavoro) il giudizio arbitrale è previsto per legge. La scelta del processo arbitrale è libera ed è escluso che la legge lo imponga, può essere prevista la possibilità di ricorrere agli arbitri fermo restando che si potrà preferire la tutela giurisdizionale ordinaria.

Arbitrato rituale ed irrituale

L'arbitrato non rappresenta una figura univoca, si distingue in rituale e irrituale (o libero). Secondo l'impostazione tradizionale, mentre nell'arbitrato rituale gli arbitri svolgono una funzione giurisdizionale, sicché la decisione (detta lodo) ha valore di sentenza, nell'arbitrato irrituale gli arbitri operano come compositori di un meccanismo rappresentativo negoziale, ossia nella risoluzione del conflitto con un negozio sostitutivo di quello oggetto di lite. Questa impostazione è stata superata formalizzando l'arbitrato irrituale, stabilendo la possibilità per le parti di risolvere la controversia mediante determinazione contrattuale.

La disciplina del lodo rituale è più formale e analitica: il lodo produce gli stessi effetti della sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria. La decisione emessa anche se ha natura di sentenza non costituisce un titolo esecutivo: il lodo infatti deve essere verificato dal tribunale, che giudica la regolarità formale ed emette decreto exequatur. Il lodo dichiarato esecutivo equivale ad una sentenza del giudice ordinario. Il lodo rituale è impugnabile in modo più limitato rispetto ad una sentenza di primo grado emessa da un Tribunale ordinario. Se la corte d'appello riconosce la fondatezza dell'impugnazione proposta, dichiara la nullità del lodo e giudica del merito della controversia. L'arbitrato è una deroga al principio di statualità della giurisdizione perciò esso può operare solo nei limiti previsti dalla legge.

Arbitraggio e perizia contrattuale

L'ordinamento consente alle parti che abbiano già stipulato un contratto incompleto di affidare ad un terzo, detto arbitratore, la determinazione degli elementi mancanti → attività di arbitraggio. La differenza rispetto all'arbitrato è chiara: nell'arbitraggio il terzo è incaricato di completare un negozio, non risolve controversie. L'attività di determinazione deve essere svolta dall'incaricato secondo l'arbitrium boni viri, secondo ragionevolezza oggettiva, ma è facoltà delle parti rimettersi al suo Arbitrium merum, completamente libero e si può impugnare solo per mala fede. Si parla invece di perizia contrattuale nel caso di attività di accertamento da parte di terzi in possesso di particolari capacità tecniche.

Azione inibitorie, cautelari ed esecutive

Alle azioni cognitive si aggiungono le azioni inibitorie, cautelari ed esecutive.

• Le domande inibitorie tendono ad evitare che un certo comportamento illecito venga attivato oppure proseguito in modo tale da impedire o limitare la produzione del danno: l'interessato si rivolge al giudice chiedendo che, accertato il suo diritto nonché la violazione, sia emesso un ordine che vieti, per il futuro, il comportamento dannoso. (diritti della personalità, tutela del consumatore)
• La tutela cautelare è diretta ad evitare che nel tempo necessario alla decisione della causa si determini un pregiudizio imminente e irreparabile della situazione di cui si chiede protezione, produce effetti provvisori che richiedono pertanto la successiva emissione di una sentenza che accerti la situazione in via definitiva.
• Le azioni esecutive sono azioni di secondo grado in quanto richiedono l'esistenza di un titolo esecutivo e cioè di un ordine, formato in genere dall'autorità giudiziaria, di tenere un certo comportamento.

La cosa giudicata

La nozione di cosa giudicata equivale, in sostanza, a quella di sentenza definitiva e cioè di decisione non ulteriormente impugnabile, irretrattabile, per decorso dei relativi termini oppure per esaurimento dei vari gradi di giudizio (le due ipotesi non differiscono nel risultato, ma nel modo in cui quest'ultimo è ottenuto). L'effetto processuale della cosa giudicata consiste nella non ulteriore impugnabilità della sentenza; l'effetto sostanziale consiste nella produzione di un vincolo tra le parti in forza del quale quanto statuito nella sentenza che le riguarda, costituisce verità legale, non più discutibile.

CEDU

Nel corso degli ultimi anni l'attività della corte europea dei diritti dell'uomo ha avuto influenza sempre maggiore nell'ambito dei singoli ordinamenti. È stata costituita come organo giurisdizionale di tutela rispetto a violazioni dei principi incorporati nella carta europea dei diritti dell'uomo (Strasburgo 1950). La particolarità della CEDU è che essa ammette il ricorso dei singoli cittadini (tutela diretta), sia pure in via sussidiaria (quando siano stati affrontati tutti i potenziali gradi di giurisdizione interna), ed a condizione che sia ravvisabile la violazione di uno dei principi espressi e protetti dalla carta europea.

Più rilevanti interventi della corte per il diritto italiano:

• Durata ragionevole del processo;
• Vicenda della appropriazione acquisitiva o accessione invertita in favore della p.a.;
• Ostensione del crocefisso nei luoghi pubblici;
• Questione del divieto delle diagnosi pre impianto in relazione alle norme sulla procreazione assistita.

Capitolo secondo: Pubblicità e trascrizione

Sistemi di pubblicità

Il diritto privato prevede sistemi di pubblicità e cioè meccanismi mediante i quali determinati eventi vengono resi conosciuti o conoscibili ai terzi: tali eventi possono consistere in meri fatti (nascita), in atti o negozi giuridici (una compravendita immobiliare), in provvedimenti della autorità giudiziaria (sentenza).

Alla base della pubblicità si pone una necessità od opportunità di conoscenza, correlata alla certezza dei traffici giuridici. Nell'ambito del fenomeno pubblicitario, la conoscenza assume un particolare valore e significato perché attuata rispetto ad eventi di cui l'ordinamento reputa opportuna una diffusione generalizzata. Per questa ragione si suole rinvenire nei vari meccanismi di pubblicità previsti dall'ordinamento una radice di rilevanza pubblica. La pluralità di esigenze sottese all...