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Riassunto esame Diritto privato, prof. Corbo, libro consigliato La tutela dei diritti, Corbo Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di diritto privato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Nicola Corbo: La tutela dei diritti, Nicola Corbo. Gli argomenti trattati sono i seguenti:
Tutela giurisdizionale dei diritti, pubblicità e trascrizione, mezzi di prova, responsabilità patrimoniale e garanzie reali, garanzie personali, mezzi di... Vedi di più

Esame di Diritto privato docente Prof. N. Corbo

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sono falsi. Tale mezzo di prova ha sempre efficacia decisoria del giudizio indipendentemente dalla

verità o meno delle dichiarazioni rese sotto giuramento. Art. 2738: una volta prestato il giuramento

l’altra parte non è ammessa a provare il contrario, né può chiedere la revocazione della sentenza:

la dichiarazione del confidente assume il crisma di verità legale, ha efficacia di piena prova e

vincola pienamente il giudicante. Le conseguenze dell’eventuale falsità del giuramento si

sviluppano al di fuori del processo cui il mezzo di prova inerisce: - risarcimento del danno; -

accertamento del falso giuramento in sede penale.  per questo motivi la figura del giuramento non

trova larga applicazione nella pratica processuale (assunzione di un rischio notevole). Il

giuramento decisorio assume una funzione residuale. E’ previsto anche il giuramento suppletorio,

che assolve ad una funzione integrativa rispetto all’apparato probatorio già acquisito; può essere

disposto solo per iniziativa del giudice. Vi è poi il giuramento estimatorio, diretto a stabilire il valore

della cosa domandata.

CAPITOLO QUARTO: RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE E GARANZIE REALI

1. Nozioni generali

Titolo III libro VI “della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione

della garanzia patrimoniale”  tema dell’adempimento del rapporto obbligatorio con specifico

riferimento all’interesse del creditore al soddisfacimento del credito e dunque alla conservazione

del patrimonio del debitore sia quale strumento di adempimento sia quale mezzo di risarcimento.

L’assetto della materia è articolato in 3 parti fondamentali:

Capo 1: Artt. 2750-2744  previsioni generali fra cui quelle relative al concorso dei creditori;

Capi da 2 a 4: Artt. 2745-2899 disciplina istituti mediante i quali possono essere attribuite ad

alcuni creditori posizioni di vantaggio, cioè di privilegio, rispetto ad altri creditori;

Capo 5: Artt. 2900-2905 mezzi conservazione della garanzia patrimoniale

2. Il principio della responsabilità patrimoniale generica

Art. 2740: “Il debitore risponde dell’adempimento delle sue obbligazioni con tutti suoi beni

presenti e futuri” carattere patrimoniale dell’obbligazione: nel momento in cui affido carattere

patrimoniale all’obbligazione, rendo monetizzabile la prestazione, che a sua volta rende più

agevole la soddisfacibilità degli interessi a ciò sottesi. Il patrimonio del debitore è interamente

assoggettato e funzionalizzato al soddisfacimento dell’interesse del creditore che ha la possibilità

di aggredirlo sia per ottenere l’adempimento in forma specifica della prestazione dovuta sia per

conseguire l’adempimento della obbligazione pecuniaria e/o il risarcimento del danno quale

alternativa o complemento della esecuzione in forma specifica della obbligazione , se del caso

mediante esecuzione forzata tutto il patrimonio del debitore costituisce la garanzia patrimoniale

generica offerta al creditore, garanzia che si contrappone a quella speciale o reale, attuata

mediante privilegi, pegno e ipoteca. Libro VI perché tali norme si riferiscono al meccanismo di

tutela del creditore. Tuttavia sono ammesse limitazioni della responsabilità patrimoniale nei casi

stabiliti dalla legge: - beneficio d’inventario, fondo patrimoniale, negozi di destinazione, società di

capitali, srl unipersonali. Tali limitazioni si pongono nell’ottica di favorire gli scambi.

- Persona giuridica e limitazione della responsabilità individuale: grazie a taluni istituti è

sottoposto a ripensamento il principio della illimitatezza della responsabilità patrimoniale. Ratio:

circoscrivere l’impegno economico del soggetto, specie quando voglia intraprendere un’attività di

impresa. Si assiste ad una limitazione della responsabilità individuale, che si inserisce in una linea

di tendenza di progressiva specializzazione delle responsabilità, attestata dalla dissociazione della

sua funzione tradizionale di mezzo per l’esercizio di un’attività possibilità di creazione di srl

unipersonale (1993), di modo che i debiti dell’impresa troveranno capienza solo nel patrimonio

societario e dunque il socio unico sarà esposto limitatamente al valore dei conferimenti eseguiti a

favore della società.  possibilità di costituire s.p.a. unipersonali. possibilità di costituire srl

semplificata, per la cui costituzione è sufficiente il versamento di 1euro di capitale sociale (art.

2643bis). Dunque, schema della persona giuridica limitazione della responsabilità

patrimoniale individuale.

3. I patrimoni separati tipici

L’art 2740 stabilisce che le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi

stabiliti dalla legge. Tale disposizione indica il superamento dell’idea di unicità ed indivisibilità del

patrimonio personale e quindi della conseguente unicità e indivisibilità della responsabilità

debitoria; consentendo che nei casi previsti dalla legge la persona può essere titolare di più masse

patrimoniali ed ognuna ha un proprio trattamento e sorte giuridica. Nel corso del tempo si è

assistito ad un ampliamento delle eccezioni legali ed è in tale contesto che si inseriscono le

normative in tema di ESDEBITAZIONE DEL FALLITO E CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO 

ridimensionamento del principio ex art. 2740. Ipotesi legali di separazione patrimoniale (“patrimoni

separati tipici”): A) accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario (art. 484) l’avente

causa risponde dei debiti ereditari solo con le attività ricevute, non si verifica confusione dei

patrimoni; B) sostituzione fedecommissaria (artt. 692 ss.) i creditori personali dell’istituito

possono agire soltanto sui frutti dei beni che formano oggetto della sostituzione; C) art 167

consente ai coniugi o ad un terzo di costituire un fondo patrimoniale, ossia destinare uno o più

beni al soddisfacimento dei bisogni familiari il debitore sarà limitato nella responsabilità, per le

obbligazioni non inerenti alla famiglia, con i suoi beni personali che non ricadono nel fondo; D)

patrimoni separati tipici anche i fondi speciali di previdenza ed assistenza costituiti

dall’imprenditore con o senza la partecipazione del lavoratore tali beni non possono essere

aggrediti dai creditori personali dell’imprenditore o del prestatore di lavoro.

4. I negozi di destinazione ex art. 2645ter e patrimoni separati atipici

L’art. 2645ter ha previsto la possibilità di dar vita a “negozi di destinazione” i privati possono ora

dar vita a patrimoni separati rimessi alla libertà del disponente, dunque atipici. Condizione per

questo dispiegamento dell’autonomia privata è che si intendano realizzare “interessi meritevoli di

tutela riferibili a persone con disabilità, a p.a. o ad altri enti o persone fisiche”. Forma atto

pubblico; effetto separazione patrimoniale.  meccanismo di limitazione della responsabilità poiché

la norma ci dice che beni e frutti oggetto di destinazione possono essere aggrediti solo per debiti

contratti per tale scopo. Con questa norma si supera il numerus clausus dei patrimoni separati, con

il solo limite dell’autonomia negoziale nella meritevolezza dello scopo raggiunto. Il medesimo

risultato viene conseguito attraverso la costituzione di un trust (riconosciuto ma non regolato dallo

Stato) effetto: dà vita ad una intestazione fiduciaria nell’interesse di terzi; struttura: il costituente

trasferisce a nome di un trustee beni mobili o immobili assegnando al trustee il compito di

amministrarli e gestirli ed eventualmente disporne, nell’interesse di beneficiari o per uno scopo

determinato. Il patrimonio assegnato al trustee resta comunque separato da quello suo proprio,

infatti i suoi creditori personali non possono aggredire i beni del trust. Trust ulteriore strumento per

la costituzione di patrimoni separati atipici con ampissima libertà negoziale.

- Esdebitamento del fallito e crisi da sovraindebitamento: esdebitamento del fallito il fallito persona

fisica può ottenere la liberazione dei debiti nei confronti dei creditori non soddisfatti ove ricorrano

talune condizioni. Il provvedimento che pronuncia l’esdebitazione ha efficacia costitutiva; estingue i

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residui rapporti debitori facenti capo al fallito a prescindere dal consenso dei creditori. Crisi da

sovraindebitamento applicabile ai casi in cui vi sia una condizione di perdurante squilibrio tra le

obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte. In entrambi casi l’esito

finale è la liberazione del debitore anche se non vi sia il pieno soddisfacimento dell’interesse

creditorio.

5. Individualità e concorsualità

Art. 2741: “i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo

le cause legittime di prelazione”. La norma individua perciò due categorie di soggetti, i creditori

privilegiati e i creditori ordinari o chirografari. Sono creditori privilegiati quelli assistiti da pegno,

ipoteca o da una delle altre cause legittime di prelazione, hanno il vantaggio di essere anteposti ai

creditori ordinari, indipendentemente dalla data di formazione del loro titolo. In caso di

inadempimento la regola generale per i creditori ordinari è che essi vengano soddisfatti

singolarmente man mano che si presentato al debitore, il quale provvede all’adempimento

applicando il principio “qui primi veniunt”. In alcuni casi previsti dalla legge l’adempimento dei debiti

è regolato secondo il principio concorsuale Si procede alla formazione di una massa passiva,

cioè alla ricognizione di tutti i debiti divisi per categorie (ordinari e privilegiati) e viene assegnato un

termine a ciascun creditore per presentare la richiesta, oppure colui al quale è stato assegnato

l’ufficio di eseguire le operazione, censisce i debiti; successivamente si procede alla formazione di

una massa attiva che consiste nell’insieme di tutte le attività disponibili per il pagamento dei debiti,

il patrimonio viene liquidato ossia monetizzato e si procede a soddisfare prima i creditori

privilegiati sui beni sui quali vantavano prelazioni, poi quelli ordinari in proporzione sul residuo. Il

principio concorsuale era in passato tipico delle attività commerciali ma trova oggi ampia

applicazione anche nell’ambito civilistico. La rilevanza del rapporto tra credito e privilegio si

manifesta nell’art. 2743 in forza del quale nell’ipotesi di perimento o deterioramento del bene in

garanzia che ponga in repentaglio la sicurezza del risarcimento, ne consegue la possibilità del

creditore di chiedere garanzia su altri beni o immediato pagamento del credito.  le cause di

prelazione sono tipiche e ciò risponde all’esigenza di certezza dei traffici.

DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO

L’art 2744 sancisce la nullità del patto commissorio, cioè quella clausola con la quale si conviene

che in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o

data in pegno passerà al creditore. La funzione è la tutela del debitore; il creditore garantito non

può ottenere la proprietà di un bene che potrebbe avere valore maggiore rispetto all’entità del suo

credito, violando i principi generali in forza dei quali il debitore inadempiente è esposto ad

aggressione del suo patrimonio mediante la liquidazione totale o parziale ed il conseguente

risarcimento per equivalente. Tale divieto protegge la par condicio credito rum e previene le

potenzialità “usurarie”. Questa norma ha dato vita a tentativi di aggiro del divieto: ampia casistica

di alienazioni a scopo di garanzia A) patto commissorio autonomo: il bene del debitore non viene

costituito in pegno od ipoteca con la previsione del passaggio di proprietà in caso di

inadempimento, ma viene alienato al creditore sotto la condizione sospensiva del suo

inadempimento; B) vendita con patto di riscatto: accordo col quale Tizio vende un bene a Caio, ma

si riserva la possibilità di riacquistarlo entro un certo termine al medesimo prezzo o ad un prezzo

maggiorato funzionalmente uguale al patto commissorio; C) patto commissorio obbligatorio:

collegamento tra mutuo e promessa di vendita: tizio riceve da caio un prestito e promette a caio di

vendergli un bene che gli appartiene, sotto la condizione sospensiva de suo inadempimento. Tutte

le alienazioni a scopo di garanzia sono nulle per violazione del divieto di patto commissorio.

- Il lease back: contratto col quale un soggetto, normalmente un’impresa, vende un bene di

sua proprietà ad un imprenditore finanziario il quale ne paga il corrispettivo dovuto ma

contestualmente lo cede in locazione finanziaria allo stesso alienante. Questi dunque

diviene utilizzatore del bene e corrisponde le rate di canone nei tempi previsti, con facoltà

di riacquistare la proprietà corrispondendo alla scadenza quanto previsto a titolo di riscatto.

- La cessione di crediti a scopo di garanzia: si ha quando un soggetto, debitore vs un istituto

di credito in relazione ad un’operazione di finanziamento, trasferisce al creditore una certa

quantità di propri crediti verso terzi. Alla scadenza del credito, qualora il debito principale

non sia stato adempiuti, il creditore potrà riscuotere quello ceduto in garanzia restituendo al

debitore l’eventuale supero.

6. Privilegi: nozioni generali

I privilegi si distinguono in mobiliari e immobiliari, si parla anche di “causa legittima di prelazione”,

che ha però portata più ampia . Si definisce privilegio il fenomeno in forza è accordato dalla legge il

favore ad alcuni crediti in funzione e a ragione dello scopo pratico e/o della giustificazione

economica del credito medesimo. Tale favore si manifesta nella costituzione di un rapporto fra detti

crediti e talune categorie di beni mobili o immobili, sicché, in capo di inadempimento, è la legge

stessa a consentire che tali beni possano essere aggrediti prima di tutto da alcune categorie di

creditori. Art. 2745: “il privilegio è accordato dalla legge in considerazione della causa del credito” i

privilegi sono riconosciuti dalla legge e non nascono da atti di autonomia, salvi casi eccezionali

(art. 2775). Poiché queste cause di prelazione nascono per volontà della legge non è previsto,

salvi casi specifici, un meccanismo di pubblicità (diversamente da quanto accade con ipoteca

iscrizione, e con pegno spossessamento). I privilegi ai sensi dell’art. 2746 sono generali o speciali

a seconda che si esercitino su tutti i beni mobili del debitore oppure su determinati beni mobili o

immobili. Sul piano dell’efficacia, il privilegio si distingue da pegno ed ipoteca in quanto non

attribuisce al suo titolare il diritto di sequela (opponibilità erga omnes) e non può essere esercitato

in pregiudizio dei diritti dei terzi: può essere esercitato solo se i beni si trovano nel patrimonio del

debitore. I privilegi si estinguono con il soddisfacimento integrale del credito o a causa di vicende

concernenti il bene.

7. Privilegi generali su beni mobili (privilegi generali mobiliari) artt. 2151-2754

Il privilegio generale ha ad oggetto solo beni mobili e, precisamente, l’intero patrimonio mobiliare

del debitore, ed è stabilito per varie categorie di crediti che comprendono figure disparate tra loro.

(crediti da lavoro subordinato, onorari dei professionisti per gli ultimi due anni di attività, provvigioni

nascenti da rapporti di agenzia, crediti derivanti da rapporti agrari, crediti dell’impresa artigiana

delle società cooperative e delle imprese fornitrici di lavoro temporaneo). Protezione di interessi di

natura sostanziale.

8. Privilegi speciali su beni mobili artt. 2755-2769

A causa della loro origine legale i privilegi non sono normalmente assistiti da un meccanismo

pubblicitario. Fa eccezione alla regola l’art. 2762, che in tema di vendita di macchine con patto di

riservato dominio, subordina il privilegio alla trascrizione dei documenti da cui risultano la vendita e

il credito.

9. Privilegi speciali su beni immobili artt. 2770-2776

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Si tratta di preferenze accordate a crediti che, nella maggior parte dei casi, hanno un rapporto

diretto con il bene perché sorti a seguito di vicende riguardanti il cespite sul quale gravano. Ad

esempio art. 2770 nel caso di vendita forzata di un bene immobile, il ricavato deve essere

destinato prima di tutto al pagamento delle spese sostenute per gli atti conservativi, per

l’espropriazione del bene o per il compimento di atti riguardanti l’interesse comune dei creditori:

questi ultimi, pertanto, potranno rivalersi sul residuo. Di particolare interesse sono i privilegi

speciali per la mancata esecuzione di contratti preliminari di vendita di beni immobili.

10. Ordine dei privilegi

Graduazione delle varie cause di prelazione (identificazione del criterio con il quel devono

risolversi eventuali conflitti tra più diritti di preferenza relativi ai medesimi beni): in linea generale

possiamo dire che il pegno prevale sul privilegio speciale (beni mobili) e che il privilegio speciale

su beni immobili prevale sull’ipoteca (2748). Con riferimento ad entrambe le ipotesi non mancano

eccezioni che riguardano la priorità di crediti per spese di giustizia, conservative ed espropriative

che sono in ogni caso preferite (2777), nel caso in cui legge speciali dispongano privilegi speciali,

essi sono in ogni casi di rango successivo ai crediti per spese di giustizia etc..etc..

(beni mobili: atti sempre preferiti art. 2777->priv. Generali->Pegno->priv. Speciali)

(beni immobili: atti sempre preferiti art. 2777->priv. Speciali->Ipoteca)

11. Diritti reali di garanzia: nozioni generali

Il pegno e l’ipoteca sono i diritti reali di garanzia. Sono quelle situazione mediante le quali

determinati beni (mobili nel caso del pegno e immobili nel caso dell’ipoteca) vengono vincolati al

soddisfacimento del credito oggetto di garanzia. Tali diritti sono caratterizzati dall’assolutezza e

dalla immediatezza (potere di agire esecutivamente anche contro gli acquirenti del bene e nel

rapporto diretto con la cosa) e dal rapporto accessorio rispetto al principale caratterizzato dalla

specialità. L’accessorietà emerge dalla reazione delle vicende che riguardano l’obbligazione

principale su quella di garanzia: l’estinzione della prima infatti determina l’automatica estinzione

anche della seconda; per specialità si intende che il diritto di garanzia riguarda sempre bene

determinati individualmente (specialità quanto all’oggetto) e quanto al credito. Il creditore

ipotecario/pignoratizio è nella posizione di vantaggio poiché se non ha ricevuto l’adempimento

dell’obbligazione garantita, potrà aggredire direttamente il bene facendolo vendere (jus

distrahendi) e potrà rivalersi sul ricavato (jus prelationis). La funzionalizzazione del bene costituito

in garanzia rispetto al credito, si esprime nel jus sequelae. La natura reale del diritto di pegno e

ipoteca comporta la piena opponibilità della garanzia al terzo acquirente del bene, nel caso infatti

che il bene venga alienato il creditore potrà in ogni caso aggredirlo mediante pignoramento; ne

deriva necessità di pubblicità dell’evento per porre in condizione di conoscere l’esistenza ai terzi

dell’altrui diritto reale. Nel caso dell’ipoteca essa è pubblicizzata mediante l’iscrizione (pubblicità

costitutiva) nei pubblici registri immobiliari o dei beni mobili registrati; nel caso del pegno attraverso

lo spossessamento, cioè attraverso l’attribuzione al creditore pignoratizio della detenzione del

bene.

12. Costituzione del pegno

Il pegno è l’effetto di un contratto reale che si realizza con la consegna del bene

L’art 2786 stabilisce che il pegno “si costituisce con la consegna al creditore della cosa o del

documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa”. La consegna della cosa, che

deve essere effettiva ,rappresenta un modo di acquisto del diritto. Il pegno può riguardare anche

un credito futuro, purché già individuato. Possono essere oggetto di pegno i beni mobili non

registrati, le universalità di mobili, i crediti e gli altri diritti aventi per oggetto i beni mobili. La forma

del contratto è libera, ma deve essere scritta nel caso in cui il credito garantito superi il valore di 2

euro; non si tratta di forma ad substantiam in quanto l’assenza della scrittura non determina

l’inesistenza della garanzia, ma ne preclude l’opponibilità agli altri creditori (art. 2787). La rilevanza

dello spossessamento è espressa nel principio enunciato nell’art 2787 secondo il quale la

prelazione non può essere fatta valere se la cosa non è rimasta in possesso del creditore o presso

il terzo designato. Costituito il pegno, il creditore o il terzo che hanno ricevuto la cosa sono tenuti a

custodirla e conservarla, ma non possono né usarla né cederla, se il bene dato in pegno genera

frutti il creditore può di norma appropriarsene. La funzione di garanzia realizzata mediante il pegno

si manifesta allorché, scaduto il termine di adempimento del debito, l’obbligazione non si stata

soddisfatta. In tal caso il creditore diffida il debitore ad adempiere il debito avvertendolo che in

difetto procederà alla vendita della cosa pignorata. Compiuto tale atto e trascorsi 5 giorni dalla

intimazione senza che sia stata proposta opposizione, il creditore potrà procedere alla vendita

della cosa sotto il controllo del giudice ed avvalendosi di un pubblico ufficiale. Il ricavato della

vendita sarà assegnato al creditore sino a concorrenza del suo credito.

13. Pegno di crediti

Possono essere oggetto di pegno anche crediti non risultanti da un titolo od altri diritti. In questo

caso l’evidenza dello spossessamento si ha attraverso forma scritta, ad substantiam, che perciò

forma requisito di validità della fattispecie. L’atto di costituzione del pegno deve essere notificato al

debitore o quest’ultimo deve accettarlo con atto di data certa (art. 2800). L’accettazione deriva

dall’esigenza che il debitore paghi a sue mani. Il creditore pignoratizio deve riscuotere il credito alla

scadenza (1803): se a quella data il credito garantito fosse già scaduto, egli tratterà quanto

necessario al suo soddisfacimento, restituendo l’eventuale supero al debitore; altrimenti se il

credito garantito non fosse scaduto, dovrà accantonare la somma riscossa sino alla scadenza del

rapporto principale.

14. Pegno irregolare

Art. 1851: (contesto dei contratti bancari) In questa figura il debitore affida alla banca, garantendo il

credito, merci, denaro o titoli conferendole facoltà di disporne. In caso di inadempimento il

creditore dovrà restituire l’eventuale eccedenza rispetto al debito. I beni oggetto di pegno irregolare

non sono oggetto di custodia ma di proprietà.

- Pegno rotativo: consiste in una pattuizione con la quale le parti che hanno costituito un pegno (su

titoli del debito pubblico o in generale su titoli di credito), convengono che l’una o l’altra di esse od

entrambe abbiano la possibilità di sostituire i beni oggetto di garanzia. Per effetto del patto di

rotatività si ha una modificazione dell’oggetto della garanzia, la quale resta tuttavia immutata nel

valore.

- Vendita stragiudiziale dei beni costituiti in pegno: costituisce uno dei rari casi di autotutela

esecutiva consentita dall’ordinamento: essa costituisce per il creditore una facoltà e si trasforma in

obbligo solo se il creditore agisce esecutivamente contro altri beni del debitore. Il creditore, qualora

se ne avvalga, deve procedere secondo modalità che rispondano ad un criterio di ragionevolezza.

15. Ipoteca

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L’ipoteca è un diritto reale di garanzia che può cadere solo sui beni indicati dall’art. 2810 (beni

immobili, usufrutto sugli stessi, diritto dell’enfiteuta e del concedente sul fondo, rendite dello Stato,

navi, aeromobili, autoveicoli). In relazione alla fonte (cioè all’atto o al rapporto che ne determina

l’esistenza), si distingue fra ipoteca legale, giudiziale e volontaria. Tale distinzione riguarda solo

l’origine del titolo, in quanto l’ipoteca viene ad esistenza solo mediante l’iscrizione del titolo

nell’apposito registro (pubblicità costitutiva). Per questa ragione si distingue tra diritto ad iscrivere

ipoteca (che sorge con la formazione del titolo che consente di chiedere l’inscrizione) e diritto di

ipoteca che sorge solo quando l’iscrizione sia stata eseguita e dunque completato il procedimento

costitutivo della fattispecie. Titoli costitutivi dell’ipoteca: 1) ipoteca volontaria: art. 2821: titolo

contratto o atto unilaterale; 2) ipoteca legale: art. 2817 n.1: titolo  legge; 3) ipoteca giudiziale: art.

2818: titolo sentenza. Indipendentemente dal titolo, che fa sorgere il diritto di iscrivere l’ipoteca,

l’ipoteca viene ad esistenza soltanto con la conseguente iscrizione nei pubblici registri. Il diritto di

iscrivere l’ipoteca si prescrive in 10 anni, quello di ipoteca ha durata ventennale. Sotto il profilo

dell’effetto, l’ipoteca attribuisce al creditore la posizione propria del titolare di una garanzia reale e

cioè il diritto di espropriare e cioè di far vendere il bene (jus distrahendi), e ciò anche in confronto

del terzo acquirente (jus sequalae) e di essere soddisfatto con preferenza (jus prelationis) sul

prezzo ricavato dalla espropriazione (art. 2808). Il diritto di ipoteca può cadere anche su un bene

immobile appartenente ad un soggetto terzo rispetto al rapporto obbligatorio (terzo datore di

ipoteca) art. 2871  garanzia reale.

16. Ipoteca legale e giudiziale

L’art 2817 stabilisce che hanno diritto all’ ipoteca legale: l’alienante per l’inadempimento degli

obblighi che derivano dall’atto dispositivo; il condividente per il pagamento dei conguagli

conseguenti alla divisione e lo stato per i crediti verso l’imputato e la persona civilmente

responsabile del reato.  titoli: compravendita immobiliare con obbligazioni posticipate, atto di

divisione, sentenza di condanna; dai quali scaturisce legalmente il diritto alla garanzia. Trattandosi

di diritti disponibili è facoltà delle parti interessate rinunziarvi (la rinunzia deve essere espressa).

L’ipoteca giudiziale (2818) consiste in qualunque sentenza di condanna al pagamento di somme o

all’adempimento di obbligazione diversa da quella pecuniaria, o al risarcimento generico di danni

nonché in quegli altri provvedimenti giudiziari che pur avendo oggetto diverso da quello indicato,

siano considerati idonei a produrre tale effetto. Differisce dall’ipoteca legale in quanto è necessaria

l’iniziativa della parte che con il titolo deve attivare il procedimento di iscrizione di ipoteca.

17. Ipoteca volontaria

L’ipoteca volontaria scaturisce dall’accordo tra le parti ed è la fattispecie più diffusa di costituzione

di questo diritto. L’art. 2821 consente che essa consista anche in una dichiarazione unilaterale.

L’atto costitutivo deve avere la forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata (se non

autenticata è necessario giudizio di accertamento). E’ possibile anche l’iscrizione dell’ipoteca su

beni futuri, solo quando la cosa è venuta ad esistenza (2823). Regole particolari. 2825 e 2825bis in

tema di beni indivisi e contratto preliminare: A) beni indivisi: se l’ipoteca è costituita su una quota di

beni in comunione, al momento dello scioglimento della comunione (effetto retroattivo),

automaticamente l’ipoteca si trasferisce sui beni assegnati, con grado derivante dalla inscrizione

originaria; B) ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare: la trascrizione del preliminare non

pregiudica il diritto di garanzia costituito mediante ipoteca iscritta successivamente a favore del

soggetto che ha erogato al costruttore un finanziamento per la realizzazione dell’intervento edilizio.

18. Iscrizione dell’ipoteca.

L’ipoteca si costituisce mediante iscrizione che deve essere richiesta al conservatore dei registri

immobiliari del luogo in cui si trova l’immobile (art. 2827). Il possesso del titolo che abilita a

chiedere l’iscrizione dell’ipoteca, costituisce un diritto che può essere esercitato nel termine di

prescrizione ordinario (10 anni), il diritto reale di garanzia sorgerà solo con il completamento della

fattispecie. Gli artt. 2828 e ss. dettagliano il pro,cedimento di iscrizione: art. 2839il richiedente

deve presentare oltre al titolo, una nota di iscrizione; art. 2847 una volta iscritta, l’ipoteca conserva

il suo effetto per 20 anni dopo di che si estingue (se il credito garantito abbia una scadenza

successiva al ventennio, l’ipoteca si rinnova: prima della scadenza del ventennio deve essere

richiesto al conservatore di rinnovare l’iscrizione originaria protrazione di efficacia di un diritto già

esistente, che mantiene lo stesso grado. Art. 2880: eccezione “prescrizione rispetto a beni

acquistati da terzi”: il terzo, quando acquista il bene ipotecato, trascrive l’atto. Trascorsi 20 anni

dalla data di trascrizione del titolo, indipendentemente dal credito, l’ipoteca si estingue per

prescrizione.

19. Ordine delle ipoteche

In relazione al medesimo bene possono essere iscritte più ipoteche, deriva che la nozione di grado

è lo strumento di risoluzione del potenziale conflitto ed indica la priorità che spetta al singolo

creditore ipotecario. La priorità dipende dalla data d’iscrizione dell’ipoteca e non dalla data di

formazione del diritto né dal titolo (art. 2852). Caso speciale è descritto dall’art. 2856:

“surrogazione del creditore perdente”: possibilità di subentro del creditore perdente nel grado di

ipoteca del creditore soddisfatto; il primo prevale così sugli altri creditori ipotecari (il creditore non

soddisfatto si sostituisce nella titolarità di un diritto di garanzia che possedeva su un bene diverso).

20. Il terzo acquirente del bene ipotecato

Poiché l’iscrizione di ipoteca non esclude la disponibilità del bene, quest’ultimo può essere oggetto

di alienazione: ovviamente fermo restando il diritto del creditore di aggredire il bene se il suo

credito non fosse soddisfatto. L’acquirente del bene ipotecato è assoggettato all’eventuale

esercizio dello jus distrahendi (la facoltà del creditore ipotecario di far vendere il bene). Per

sottrarsi a tale eventualità l’acquirente ha vari strumenti a disposizione: 1) può provvedere al

pagamento dei creditori iscritti, 2) può rilasciare i beni e cioè abbandonarli alla sorte della

esecuzione; 3) può procedere alla liberazione del bene mediante il procedimento di PURGAZIONE

regolato negli artt. 2889 ss. Se nulla fa il creditore resta esposto alla espropriazione immobiliare e

dunque avrà diritto solo alla restituzione dell’eventuale avanzo della vendita, soddisfatti i creditori

iscritti. Il RILASCIO (artt. 2860 ss.) consiste in una rinuncia alla proprietà dei beni che diviene

definitiva solo col la vendita del cespite. In ogni caso il terzo acquirente del bene ipotecato potrà

pretendere dall’alienante un’indennità a ristoro del danno subito. Il procedimento di PURGAZIONE

(artt. 2889 ss.) prevede la notifica ai creditori ipotecari ad iniziativa del terzo acquirente, di un atto

che indica il titolo, la data della trascrizione e il prezzo pagato per l’acquisto. Tale importo diviene il

corrispettivo della liberazione del bene dalla ipoteca: entro 40 gg dalla notifica, qualsiasi creditore

ha diritto a richiedere l’espropriazione del bene. Se l’incanto non è domandato nel tempo e nel

modo prescritti, il valore del bene rimane definitivamente stabilito nel prezzo posto dall’acquirente.

La liberazione del bene dalle ipoteche avviene dopo che è stato depositato il prezzo. Ovviamente il

terzo acquirente avrà poi regresso contro il venditore per il rimborso delle somme pagate.

21. Estinzione dell’ipoteca

L’ipoteca si estingue con la cancellazione delle iscrizioni a seguito della manca innovazione del

termine, per l’estinzione dell’obbligazione, per perimento del bene, per rinunzia del creditore (che

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deve essere espressa e assumere forma scritta a pena di nullità), per scadenza del termine

ventennale di durata dell’ipoteca, per emissione di un provvedimento che chiude la procedura

esecutiva. L’ipoteca si può estinguere anche per prescrizione riguardo ai beni acquistati da terzi,

decorsi 20 anni dalla data di trascrizione del titolo di acquisto.

22. Ipoteca mobiliare

Possono anche essere oggetto di ipoteca le navi ed aeromobili, gli autoveicoli e le rendite dello

stato (2810). Questa disposizione non costituisce il riconoscimento della generale ammissibilità di

una garanzia mobiliare senza spossessamento: infatti l’ipoteca è estesa solo a quei beni mobili

con analogo sistema di pubblicità a quello immobiliare. In generale si applicano le disposizioni per

l’ipoteca immobiliare riguardo ai temi della costituzione, dello specialità e indivisibilità e al

procedimento della rinnovazione. Per gli autoveicoli è prevista sia l’ipoteca convenzionale sia

legale, la durata della garanzia è quinquennale. Il regime di pubblicità dell’atto costitutivo

dell’ipoteca è realizzato mediante l’iscrizione dell’ipoteca nel registro in cui il bene è annotato. L’art.

2810 stabilisce l’ipoteca anche per le rendite vitalizie dello stato, si tratta di un’ipoteca incidente su

un credito.

CAPITOLO QUINTO: GARANZIE PERSONALI

1. Premessa

Accanto alle garanzie reali, che costituiscono un vincolo funzionale fra il credito ed alcuni beni

immobili o mobili del debitore, si pongono le garanzie personali. Esse si caratterizzano perché la

funzione di garanzia oltre ad essere ottenuta mediante l’intervento di un soggetto che è terzo

rispetto al rapporto obbligatorio, non cade su beni determinati ma coinvolge la responsabilità

personale e dunque l’intero patrimonio del terzo garante.

2. Fideiussione

L’art 1936 stabilisce che “è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il

creditore garantisce l’adempimento di una obbligazione altrui”.

La fideiussione può scaturire da fonti diverse: di regola si tratterà di contratto bilaterale fra creditore

e fideiussore, ma potrebbe anche essere trilaterale, se vi partecipi anche il soggetto garantito; la

fideiussione può essere istituita anche con negozio unilaterale. L’art 1937 non richiede per la

costituzione della fideiussione la forma ad substantiam, basta solo che la volontà di prestare

fideiussione sia espressa. In materia bancaria è invece certamente richiesta la forma ad

substantiam. Una volta costituita, la fideiussione crea un’obbligazione solidale del garante e

dunque consente al creditore di pretendere l’adempimento o dal debitore principale o dal

fideiussore. Tuttavia è consentito un accordo tra le parti che possono convenire l’obbligo di

escussione preventiva del debitore principale (1944). Ovviamente il fideiussore che adempie è

surrogato al creditore nei confronti dell’obbligato inadempiente. Il rapporto di accessorietà della

fideiussione rispetto alla obbligazione principale fa si che se l’obbligazione principale è invalida, lo

sarà anche la fideiussione (1939). Oggetto della fideiussione non è solo un’obbligazione esistente

alla data di costituzione del rapporto, ma anche un credito futuro. Le fideiussioni omnibus

(riguardanti tutte le obbligazioni di un debitore verso la banca) sono valide anche per i crediti futuri

solo nel caso sia stabilito un importo massimo garantito (1938), in assenza di tale limite, la

garanzia per i crediti futuri è nulla.

- Fideiussione e preliminare di vendita

In ipotesi di contratto preliminare che abbia come finalità il trasferimento non immediato della

proprietà o di un altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire, il costruttore è

obbligato a consegnare all’acquirente una fideiussione di importo corrispondente a quanto egli ha

riscosso e riscuoterà dall’acquirente prima del trasferimento; tale obbligo non è previsto solo per

garanzia del promissario acquirente ma anche dalla reazione che l’ordinamento prevede nel caso

di inadempimento di obbligazioni ex lege poste a carico del costruttore, consistente nella nullità del

contratto preliminare: nullità relativa e cioè che può essere fatta valere solo dal promissario

acquirente.

3. Contratto autonomo di garanzia

Nella prassi commerciale hanno assunto importanza sempre maggiore le POLIZZE

FIDEIUSSORIE: particolare forma di garanzia nella quale un soggetto, in relazione ad un rapporto

contrattuale intercorso fra altre parti, garantisce che nel caso di inadempimento del contraente

obbligato, pagherà al garantito una determinata somma di denaro predeterminata (natura

indennitaria e non satisfattoria). Vi è un’”autonomia del rapporto di garanzia” rispetto a quello

contrattuale cui si riferisce.  risultato: rafforzamento del vincolo contrattuale.

4. Lettera di patronage

Trova terreno elettivo di applicazione nei gruppi di società e consiste in una dichiarazione che la

controllante (patronnant) rende ad un istituto finanziario, in relazione ad un credito richiesto da una

propria controllata (patronné).  garanzia atipica

5. Anticresi

L’anticresi satisfattiva o estintiva è definita come quel contratto con il quale “il debitore o un terzo si

obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del credito affinché il creditore ne

percepisca i frutti imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale”. Deve avere forma

scritta, non attribuisce alcun privilegio oltre alla possibilità di riscuotere i frutti del bene, ha una

funzione di garanzia in senso proprio. (1960) misura di rafforzamento dell’obbligazione.

CAPITOLO SESTO: MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

1. Premessa

Il patrimonio del debitore è la garanzia patrimoniale generica del creditore (art. 2740). Il patrimonio,

che sia conservato o non conservato, è estremamente rilevante per i creditori. Per questo motivo,

quando il comportamento del debitore integri un vero e proprio pericolo di pregiudizio della

garanzia medesima,e cioè ponga a repentaglio la possibilità dei creditori di ottenere il

soddisfacimento spontaneo o coattivo della obbligazione o il risarcimento del danno, essi sono

autorizzati ad intervenire per proteggere il proprio interesse e dunque per conservare la garanzia

patrimoniale. Logico presupposto dell’iniziativa creditoria: che il debitore abbia assunto

1)comportamenti che decrementano il patrimonio; 2) pregiudichino la garanzia. Esigenze

contrapposte in gioco: a) dovere del debitore di comportarsi con correttezza e possibilità per il

creditore di tutelarsi attraverso le azioni di seguito; b) dovere di solidarietà a carico del creditore

(no abuso del diritto).

2. Azione Surrogatoria

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Ai sensi dell’art. 2900 il creditore può intervenire quando il debitore trascura di esercitare diritti od

azioni che potrebbero incrementare il suo patrimonio od evitarne la diminuzione. Nozione: è

l’azione attraverso cui il creditore si sostituisce al suo debitore nell’esercizio delle azioni

che quest’ultimo omette di esperire nei confronti dei suoi debitori. esempio: tizio creditore di

caio, caio debitore di tizio ma creditore di sempronio. Poniamo il caso in cui caio non esiga i suoi

crediti che vanta verso sempronio, causando diminuzione della garanzia del suo patrimonio. In tal

caso, con l’azione surrogatoria, tizio creditore agisce in giudizio contro sempronio sostituendosi a

caio, nell’esigere i crediti che sempronio deve a caio. Riassumendo, PRESUPPOSTI: a) inerzia

del debitore, omissione, trascuratezza; b) pregiudizio che il suo comportamento negligenze

arreca alle ragioni del creditore; c) carattere patrimoniale dei diritti e delle azioni che il

debitore trascura di esercitare. L’azione surrogatoria ha funzione conservativa- cautelare. Il suo

esercizio, sebbene individuale, giova a tutto il ceto creditorio e ciò perché i suoi effetti si producono

nel patrimonio del debitore impedendone il decremento o il mancato incremento. Elemento

costitutivo del potere è l’esistenza di un credito surrogabile, cioè di una posizione attiva di un

soggetto cui corrisponda la responsabilità patrimoniale di un soggetto passivo, debitore. Ciò

prescinde la natura patrimoniale della obbligazione, pertanto il creditore potrà agire in via

surrogatoria anche a protezione dell’interesse ad ottenere l’adempimento di un obbligo di

consegna di cosa determinata o l’obbligo di fare. L’azione surrogatoria non è sottoposta ad alcun

termine prescrizionale, essendo un potere sostitutivo, ed è naturalmente subordinata alla esistenza

di una situazione creditoria: la sua estinzione fa venir meno la legittimazione all’azione

surrogatoria. L’articolo 2900 prevede la surrogazione in tre condizioni:

a) Che si tratti di diritti ed azioni di contenuto patrimoniale

b) Che tali diritti ed azioni non siano riservati dalla legge per natura al titolare

c) Che essi siano esercitabili verso i terzi

Fondamentale per l’azione surrogatoria è provare, oltre all’esistenza del credito, anche

l’insufficienza della garanzia e l’inerzia o la negligenza del debitore.

3. Azione revocatoria: nozioni generali

E’ diretta a far dichiarare la inefficacia degli atti dispositivi posti in essere dal debitore, che recano

pregiudizio agli interessi del creditore. – artt. 2901-2904- Esistono l’azione revocatoria ordinaria,

penale (entrambe a tutela del richiedente) e quella fallimentare (a tutela di tutto il ceto creditizio).

4. Azione revocatoria ordinaria

Nozione 2901 azione che permette al creditore di far dichiarare inefficaci gli atti di disposizione

che il debitore abbia compiuto in pregiudizio delle sue ragioni. Esempio: tizio, creditore, aspetta

che caio adempia la sua obbligazione, ma teme che caio stia vendendo beni facenti parte del suo

patrimonio in maniera che, quando si verificherà l’inadempimento, tizio troverà ben poco del

patrimonio di caio per soddisfare il suo credito. Per evitare che ciò accada, il creditore tizio agisce

con l’azione revocatoria per far dichiarare privi di effetto nei suoi confronti gli atti di alienazione

compiuti dal suo debitore. Il tal modo il creditore tizio potrà in caso di inadempimento agire in

esecuzione sui beni del debitore.

L’art 2901 consente al creditore, anche se il suo credito è sottoposto a condizione o termine, di

agire mediante l’azione revocatoria per ottenere la dichiarazione di inefficacia degli atti di

disposizione posti in essere dal debitore che abbiano recato pregiudizio alle sue ragioni e cioè

abbiano diminuito la garanzia patrimoniale impedendo o rendendo più difficile la realizzazione

coattiva del credito. Effetto di questa azione è la mera dichiarazione di inefficacia relativa dell’atto

solo vs creditori che abbiano esperito tale azione: il negozio posto in essere dal debitore non è

dichiarato invalido, ma continua a produrre i suoi effetti giuridici. Conseguenza dell’accoglimento

della domanda è la possibilità per i soli creditori che abbiano partecipato al giudizio, di aggredire il

bene mediante azioni conservative od esecutive allo scopo di soddisfarsi sul ricavato. La funzione

è quella di conservare la garanzia generica; l’azione ha natura costitutiva con prescrizione

quinquennale. Il creditore è investito da un diritto potestativo rispetto al quale il debitore si trova in

posizione di mera soggezione: tale diritto tuttavia può essere esercitato solo in via giudiziale e la

prescrizione può essere interrotta solo mediante la proposizione della domanda. È onere del

creditore provare, ai fini dell’accoglimento della domanda:

1) ATTO DISPOSITIVO;

2) DANNO: La sua portata lesiva (eventus damni): l’atto di disposizione posto in essere dal

debitore deve essere di natura tale da poter danneggiare gli interessi del creditore;

3) FRODE: Che il debitore era consapevole del pregiudizio arrecato (consilium fraudis), ci

deve essere stata frode del debitore (conoscenza del pregiudizio);

Presupposti necessari in relazione al tipo di atto

4) se l’atto è a titolo oneroso per agire in revocatoria, oltre la frode e il danno, è anche

necessario che il terzo agisse in buona fede;

5) se l’atto è a titolo gratuito per agire in revocatoria sarà sufficiente dimostrare l’esistenza

della frode ed il prodursi del danno

Atto dispositivo non equivale ad alienazione: sono revocabili anche gli atti costitutivi di garanzie

reali specie se successivi al sorgere del credito. In ogni caso, deve trattarsi di atti riconducibili

all’area dell’autonomia del debitore. L’esigenza di tutela del creditore non può comportare la

paralisi del patrimonio del debitore, sicché gli atti dotati di una portata pregiudizievole solo indiretta

ed eventuale dovranno essere valutati caso per caso. I presupposti dell’eventus damni, del

consilium fraudis e dell’animus nocendi fanno parte della sfera soggettiva, le prime due espressioni

indicano la consapevolezza di nuocere al creditore diminuendo la garanzia e possono essere

dimostrati con elementi presuntivi (in relazione alla dimostrazione della sproporzione tra il prezzo

della vendita o del profilo del soggetto terzo, come ad esempio del soggetto legato da rapporto di

parentela), la valutazione di queste due espressioni cambia in relazioni a transazioni a titolo

gratuito od oneroso. Se gratuite è sempre tutelato il creditore, se a titolo oneroso va dimostrato

scientia damni e eventus damni.

5. Effetti dell’azione revocatoria ordinaria

Accolta la domanda revocatoria, il creditore potrà porre in essere gli atti esecutivi necessari per il

soddisfacimento del suo credito presso il terzo. La sentenza che accoglie la domanda revocatoria

rende inefficace l’atto, si tratta di inefficacia relativa perché non opera verso i creditori estranei al

giudizio. Nel caso di terzi sub-acquirenti il codice fa distinzione tra acquisizione del diritto/bene a

titolo oneroso o gratuito. Nel caso di acquisizione a titolo gratuito, il creditore è fortemente più

tutelato e la sentenza revocatoria è automaticamente opponibile al terzo, se la transazione è

avvenuta a titolo oneroso il creditore ne dovrà provare la mala fede del sub-acquirente. Il creditore

ha anche la possibilità di trascrivere la domanda revocatoria che riguarda beni immobili e mobili

registrati producendo l’effetto prenotativo e non sarà necessario provare la mala fede, tale azione

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ha effetto retroattivo e determina l’opponibilità ai terzi. Il terzo acquirente pregiudicato per la perdita

del bene ha la possibilità di rivalersi contro l’alienante, fermo restando che potrà far valere le sue

ragioni solo dopo che il creditore abbia trovato soddisfacimento con la vendita del bene (2902).

L’azione si prescrive in 5 anni dalla data dell’atto e può essere interrotta solo mediante la

proposizione della domanda.

- Surrogatoria e revocatoria in ambito successorio

Al principio generale che consente al creditore di reagire nei confronti dei comportamenti del

debitore idonei a danneggiarlo, si ispira anche la possibilità che l’art. 524 riconosce ai creditori

dell’erede di impugnare la rinunzia all’eredità ove pregiudichi la loro possibilità di soddisfacimento.

Il creditore può in tal caso ottenere dal giudice l’autorizzazione ad accettare l’eredità in nome ed in

luogo del rinunziante. L’eventuale avanzo non sarà devoluto al debitore, ormai spogliatosi della

sua qualità di erede con la rinunzia, ma agli altri chiamati o successibili ex lege. Art. 557: consente

ai creditori del de cuius di agire con azione di riduzione nel caso in cui il legittimario non abbia

accettato l’eredità con beneficio d’inventario.

6. Revocatoria fallimentare

Lo scopo delle procedure concorsuali è di realizzare una liquidazione completa del patrimonio

dell’imprenditore, procedendo al pagamento dei crediti chirografi in misura proporzionali. Allo

scopo di assicurare il miglior soddisfacimento dell’interesse creditorio, la legge fall. Detta una serie

di regole speciali che stabiliscono la inefficacia di taluni atti dispositivi dell’imprenditore fallito,

consentendo di “recuperarli alla massa”, e cioè di aumentare le attività da ripartire. In particolare:

art. 64 legge fall. inefficacia verso i creditori di tutti gli atti a titolo gratuito posti in essere dal

debitore nei due anni precedenti la dichiarazione del fallimento; art. 65 legge fall. inefficacia

(assoluta, verso tutti i creditori) degli atti a titolo oneroso rispetto ai creditori dei pagamenti

anticipati di crediti compiuti nei due anni precedenti alla scadenza dei crediti stessi. Il creditore a

cui è revocato il pagamento non resta privo di tutela, ma si ha il suo trasferimento nel concorso,

viene restituita la somma data e re-iscritta nelle passività del debitore.

La revocatoria fallimentare legittima il curatore fallimentare, nell’interesse di tutti i creditori, a

procedere alla liquidazione del patrimonio ed alla successiva ripartizione del ricavato.

Al curatore è permesso ottenere la revocatoria di:

1) Gli atti a titolo oneroso nell’anno anteriore alla dichiarazione del fallimento, qualora le

prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte sorpassano di almeno un quarto ciò che a lui è stato

dato o promesso

2) Gli atti di adempimento nell’anno anteriore alla dichiarazione del fallimento di debiti scaduti

compiuti con mezzi anomali di pagamento, nonché pegni, ipoteche, anticresi relativi a debiti

preesistenti non scaduti

3) Possono essere revocate anche pegni, anticresi, ipoteche giudiziarie e volontarie costituite

nei sei mesi precedenti il fallimento, relative a debiti scaduti

In questi casi si presume la conoscenza dell’insolvenza del debitore, che con tali atti mira a

pregiudicare la par condicio dei creditori; nei casi di atti cosiddetti normali (pagamenti debiti liquidi,

costituzione garanzie reali) eseguiti nei 6 mesi precedenti la dichiarazione di fallimento, il curatore

deve provarne la conoscenza dello stato di insolvenza. La differenza sostanziale tra azione

revocatoria ordinaria e revocatoria fallimentare, oltre all’efficacia relativa della prima che si

contrappone all’efficacia assoluta della seconda, risiede nell’onere nei casi di az. Revocatoria

ordinaria di tutte le prove previste (animus nociendi, scientia damni, eventus damni), mentre nella

revocatoria fallimentare il curatore dovrà provare soltanto l’atto anomalo e la conoscibilità dello

stato di insolvenza del debitore.

7. Revocatoria penale

L’art. 2904 prevede la validità delle regole dell’azione revocatoria in materia penale, sono

considerati del tutto inefficaci gli atti a titolo gratuito posti in essere dal colpevole dopo la

commissione del reato, mentre gli atti a titolo oneroso posti in essere dal colpevole dopo il reato

sono considerati in frode rispetto ai creditori, pertanto è possibile chiederne l’inefficacia

provandone la mala fede e che costui conoscesse il reato commesso e il pregiudizio comportato

agli altri creditori. Per gli atti compiuti dal colpevole prima del reato, limitatamente all’anno

precedente, è concessa la revocatoria purché si dimostri la voluntas fraudis per quelli a titolo

gratuito e anche la partecipatio fraudi del terzo in quelli a titolo oneroso

8. Sequestro conservativo

Il creditore può chiedere il sequestro conservativo dei beni del debitore, per conservare la garanzia

patrimoniale generica prima che vengano compiuti atti per pregiudicarla (2905), “il creditore può

chiedere il sequestro conservativo dei beni del debitore, secondo le regole stabilite dal c.p.c.”.

Dunque il creditore, se con l’azione surrogatoria sopperisce ad un’inerzia che danneggia il

patrimonio, e se con la revocatoria interviene a seguito di una azione positiva che lo decrementa,

con il sequestro conservativo agisce per paralizzare il potere dispositivo del debitore e cioè

per evitare che egli ponga in essere atti di disposizione che potrebbero influire sulla garanzia. Per

ottenere il provvedimento di sequestro, il creditore deve dimostrare la sussistenza dei presupposti

stabiliti dagli artt. 681 ss. c.p.c. e dunque la sussistenza del periculum in mora e del fumus boni

iuris: deve provare quindi a) che vi è fondato timore del compimento, da parte del debitore, di atti

dispositivi nel tempo necessario per l’accertamento del proprio credito o per la sua scadenza; b)

che la propria pretesa è fondata su un ragionevole titolo. Il giudice, qualora rinvenga tali

presupposti, emette un provvedimento di autorizzazione del creditori a sequestrare beni mobili e

immobili del debitore sino a concorrenza di un valore fissato con il provvedimento, funzionale alla

obbligazione oggetto di tutela. Il sequestro di beni immobili prevede la trascrizione del

provvedimento; nel caso di beni mobili è realizzato mediante la materiale identificazione, tramite

ufficiale giudiziario, dei beni sequestrati ed il loro spossessamento. Emesso il provvedimento, si

costituisce un vincolo di indisponibilità dei beni sequestrati, mediante sanzione di inefficacia degli

atti posti in essere su di essi dal debitore (art. 2906). Si tratta dunque di un’azione cautelare.

L’ordinamento conosce anche altri tipi di sequestro, come, ad esempio, quello giudiziario e

convenzionale, diretti ad un fine diverso ossia alla conservazione di beni quando ne sia

controversa la proprietà o quando li si intende utilizzare come strumenti di prova.

9. Diritto di ritenzione

All’ambito dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale appartiene infine anche il diritto

di ritenzione. Questo consiste nel diritto del creditore che abbia la detenzione di un bene del

debitore, di trattenerlo fino a che non intervenga l’adempimento, tale diritto può essere associato

anche a un diritto reale o ad una situazione di fatto ad esso equivalente (es. enfiteuta che attende

pagamento miglioramento). Un diritto di ritenzione speciale, nel caso di beni mobili, è stabilito dagli

artt. 2756-2761: taluni creditori che hanno presso di sé beni mobili del debitore, hanno un

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privilegio speciali su di essi, cui si associa il diritto di trattenerli fino a che abbiano ricevuto

l’adempimento o in mancanza di ciò, il diritto di vendere il bene e rifarsi sul ricavato.

CAPITOLO SETTIMO: ESECUZIONE FORZATA

1. Espropriazione ed esecuzione in forma specifica

Il capo secondo del libro sesto del codice civile, è intitolato “l’esecuzione forzata”: la prima sezione

riguarda l’espropriazione, la seconda l’esecuzione forzata in forma specifica. Si tratta di una

distinzione che corrisponde a due diverse tecniche di protezione del creditore. La prima sezione

(artt. 2910-2929) concerne gli strumenti offerti al creditore per espropriare, ossia ottenere la

vendita, allo scopo di conseguire quanto gli è dovuto; si tratta di una tecnica di soddisfacimento per

equivalente. La seconda sezione concerne gli strumenti (artt. 2930-2933) attraverso i quali il

creditore ha la possibilità di ottenere dal debitore inadempiente il bene della vita cui ha diritto;

dunque non per equivalente, ma direttamente e pienamente.  esecuzione in forma specifica. Il fine

perseguito dai due strumenti è chiaramente diverso: sono entrambe accomunante dall’intento di

soddisfare il creditore, ma nel primo caso (espropriazione) lo strumento è diretto a procurare

all’interessato l’equivalente del bene dovuto, nel secondo caso (esecuzione in forma specifica) lo

strumento è diretto a procurare esattamente il bene dovuto. L’esecuzione forzata non si realizza

mediante autotutela.

2. Espropriazione e pignoramento

Il creditore può far espropriare i beni del debitore quando sono vincolati a garanzia del credito o

quando sono oggetto di un atto che è stato revocato perché compiuto in pregiudizio del creditore

(2910). Il patrimonio del debitore dunque soffre di assoggettamento al creditore e al suo

soddisfacimento. L’espropriazione si attua mediante il pignoramento, cioè attraverso la costituzione

di un vincolo che costituisce il primo atto del procedimento che si sviluppa interamente sotto il

controllo dell’autorità giudiziaria e che si conclude con la vendita del bene e la ripartizione del

ricavato. Antecedente logico del pignoramento è il titolo esecutivo riguardante un diritto certo ed

esigibile, cioè una sentenza o un provvedimento cui la legge attribuisca efficacia esecutiva; il

creditore, procuratosi il titolo esecutivo, dopo aver intimato il debitore ad adempiere può

procedere con l’azione esecutiva, ossia l’espropriazione forzata dei beni del debitore, che si attua

tramite il pignoramento che consiste in una ingiunzione che l’ufficiale giudiziario rivolge al

debitore di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito indicando i beni

colpiti da espropriazione. L’ingiunzione non è sufficiente a completare la procedura di

pignoramento, nel caso di beni immobili è necessaria la trascrizione dell’atto di pignoramento, per

il pignoramento verso terzi è necessaria la notifica al terzo, per il pignoramento mobiliare sarà

necessario l’intervento dell’ufficiale giudiziario e di sue attività materiali. In sostanza il

pignoramento consiste nella individuazione di quello o quelli fra i beni del debitore sui quali il

creditore intende rivalersi per il credito inadempiuto. Tutti i creditori hanno diritto di intervenire nella

procedura esecutiva.

3. Effetti del pignoramento

Il principale effetto del pignoramento consiste nel rendere inefficaci rispetto a creditori procedenti

gli atti di alienazione dei beni pignorati (2913). Il debitore continua ad essere proprietario del bene,

potendo porre in essere atti dispositivi che però sono inefficaci rispetto ai creditori: se dopo il

pignoramento il debitore aliena il bene pignorato, l’effetto traslativo del bene non è opponibile ai

creditori finché dura il pignoramento, ma si esplica pienamente se il pignoramento cade. L’art 2913

e 2914 hanno posto limiti conr riguardo all’alienazione dei beni soggetti a pignoramento, infatti ne

deriva che nel caso di beni mobili si dichiarano inefficaci gli atti posti in essere dal debitore se

pregiudicano le garanzie del creditore, nel caso di beni immobili e beni mobili registrati non hanno

effetto le alienazioni di tali beni se trascritte successivamente al pignoramento, nel caso di cessioni

di crediti non hanno effetto le cessioni notificate o accettate successivamente al pignoramento, nel

caso di alienazione di universalità di beni che non abbiano data certa e nel caso di alienazioni di

beni mobile di cui non si trasmesso il possesso anteriormente al pignoramento, salvo che risulti

con data certa. Seguono lo stesso principio anche gli atti che comportano vincoli di indisponibilità

(es. sequestro preventivo) , le domande giudiziali, le ipoteche trascritte successivamente e i

privilegi successivi, nonché i privilegi sui crediti sorti dopo il pignoramento.

4. Effetti della vendita forzata e della assegnazione

La vendita forzata è un istituto nel quale convivono profili processuali e profili sostanziali: profili

processuali poiché essa tende alla realizzazione della liquidità necessaria per il completamento

della esecuzione; profili sostanziali perché tale risultato si ha mediante lo scambio fra la cosa e il

prezzo. Il legislatore riconduce gli effetti della vendita forzata a quelli della vendita contrattuale,

considerandola come acquisto a titolo derivativo. Benché manchi la libera decisione del debitore di

vendere e la sua volontà sia sostituita dall’esercizio da parte dell’ufficio giudiziario del potere

autoritativo di alienare nell’interesse dei creditori procedenti, il terzo acquirente si presenta pur

sempre come un avente causa del debitore.  equilibrio tra la necessità di proteggere non solo il

terzo acquirente, ma anche lo stesso debitore, i creditori e i terzi che vantino diritti sul bene.

L’acquirente è protetto da pretese di terzi, perciò è stabilità l’opponibilità nei suoi confronti solo dei

diritti di terzi che fossero già opponibili al pignoramento (2919); la natura derivativa della vendita

forzata è ancora più chiara nell’art. 2920 che ci dice che nel caso di espropriazione di bene mobile

(vendita forzata), il terzo acquirente è tutelato se in buona fede (nella regola generale è richiesto

anche il possesso). L’acquirente è esposto al pericolo di evizione (2921); non è invece concessa

all’acquirente la possibilità di esercitare la garanzia per vizi (2922), essendo la vendita avvenuta

sotto il controllo dell’ufficio esecutivo, che ha solo il compito di stimare il bene. L’art 2929 protegge

l’acquirente dalla nullità degli atti esecutivi che hanno preceduto la vendita o l’assegnazione, salvo

il caso di collusione con il creditore procedente. Il contratto di locazione è pienamente opponibile

all’acquirente se ha data certa anteriore al pignoramento, se privo di data l’opponibilità opera a

condizione che il conduttore abbia ricevuto il bene e solo per la durata corrispondente a quella

stabilita per le locazioni a tempo indeterminato. Il principio di opponibilità della locazione consente

all’acquirente di non rispettare la locazione quando il prezzo convenuto sia inferiore di un terzo al

giusto prezzo o quello risultante da precedenti locazioni, si tende a evitare che l’acquirente sia

costretto a subire una locazione eccessivamente onerosa o sospetta che possa operare come

deterrente all’acquisto del bene.

L’esito della esecuzione forzata può consistere oltre che nella vendita del bene, nella sua

assegnazione al creditore procedente, qualora il valore superi il valore del credito il creditore dovrà

pagare la differenza. L’assegnazione può aver luogo anche riguardo ad un credito, risulta efficace

solo con la riscossione del credito (si tratta di datio in solutum non di cessione pro soluto).

- Esecuzione forzata in forma specifica

Come si è detto, il titolare della situazione giuridica soggettiva è protetto nel suo interesse ad

ottenerne il pieno soddisfacimento. Tale principio opera nell’ambito dei diritti reali, dei diritti della

personalità o dei diritti di credito. Gli artt. 2930 ss. prevedono, quando l’obbligo inadempiuto lo

consenta, la possibilità di rivolgersi alla giurisdizione per ottenerne l’adempimento surrogatorio. In

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relazione alla tradizionale tripartizione delle obbligazioni sulla base della natura della prestazione,

si distingue fra esecuzione in forma specifica degli obblighi di dare, di fare e di non fare

6. Esecuzione degli obblighi di dare e fare fungibile

L’ordinamento consente , innanzitutto di ottenere l’adempimento di una obbligazione di dare, cioè

di ottenere la consegna della cosa mobile determinata oppure il rilascio di un bene immobile. La

modalità esecutiva di tale obbligazione consiste, nel caso di bene mobile, nella sua individuazione

e nella sua successiva consegna all’avente titolo da parte dell’ufficio giudiziario; per il bene

immobile consiste nella immissione del titolare nel possesso del bene mediante l’intervento

dell’ufficiale giudiziario.

Per quanto riguarda l’obbligo di fare (art. 2931) in caso di inadempimento, l’avente diritto può

ottenere l’esecuzione della prestazione a spese dell’obbligato nelle forme stabilite dal c.p.c. Non

qualunque obbligazione di fare è suscettibile di esecuzione coattiva: esulano quelle obbligazioni di

cui non è possibile una esecuzione da parte di un terzo (infungibili), tradizionalmente si circoscrive

tale ambito operativo alle sole obbligazioni fungibili.

7. Esecuzione degli obblighi di astensione e di fare infungibile

Art. 2933: E’ consentito all’avente diritto di ottenere la distruzione a spese dell’obbligato di ciò che

è stato fatto in violazione di un obbligo di non fare l’ambito applicativo riguarda obblighi di

astensione connessi sia a diritti reali (regolamento sulle immissioni o della violazione della distanza

tra costruttori) che a diritti relativi (obblighi di non concorrenza di fonte legale, esempio rimozione

delle relative attrezzature, più difficile per svolgimento attività professionale). Quando il principio

del soddisfacimento in natura collide in quello della libertà personale, la tutela dell’interessato

dovrà trasferirsi sul piano esclusivamente risarcitorio. Sul tema dell’esecuzione in forma specifica

degli obblighi di fare infungibili, il legislatore è intervenuto introducendo l’art. 614bis c.p.c.:

meccanismo di coazione all’adempimento, mediante sanzione anticipata per l’inosservanza del

comando.

8. Esecuzione dell’obbligo di concludere il contratto

L’art. 2932 consente a chi abbia diritto di concludere un contratto, di reagire all’altrui

inadempimento ottenendo una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso. Anche

se la norma fa riferimento all’inadempimento del contratto preliminare, si può applicare a tutti i casi

in cui sia ravvisabile un obbligo a prestare il consenso. Tale rimedio non può valere per gli obblighi

di fonte legale. Ratio della disposizione possibilità del giudice di emettere una sentenza costitutiva

per la preesistenza di un assetto negoziale già disciplinato dalle parti, sicché la prestazione del

consenso costituirebbe l’unica obbligazione dovuta. Il giudice rilevato l’inadempimento, oltre a

dichiarare l’obbligo di ad adempiere, deve emettere una sentenza costitutiva che ha valore

contrattuale tra le parti.

9. Misure coercitive

Come detto perché possa intervenire l’esecuzione forzata, la prestazione dell’obbligazione

inadempiuta deve essere fungibile. L’ordinamento non esclude affatto l’interesse del creditore di

ottenere l’adempimento integrale e specifico anche delle obbligazioni infungibili, attraverso

strumenti che evitino al creditore di dover chiedere risarcimento per danno e che dunque inducano

il debitore alla esecuzione della prestazione promessa. Tali strumenti sono conseguenze

aggiuntive rispetto al mero risarcimento del danno, che possono avere carattere patrimoniale o

personale: patrimoniale come la disciplina sui brevetti che prevede oltre al risarcimento del danno,


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di diritto privato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Nicola Corbo: La tutela dei diritti, Nicola Corbo. Gli argomenti trattati sono i seguenti:
Tutela giurisdizionale dei diritti, pubblicità e trascrizione, mezzi di prova, responsabilità patrimoniale e garanzie reali, garanzie personali, mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, esecuzione forzata, prescrizione e decadenza tutela giurisdizionale dei diritti, pubblicità e trascrizione, mezzi di prova, responsabilità patrimoniale e garanzie reali, garanzie personali, mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, esecuzione forzata, prescrizione e decadenza.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giuross999 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Uninettuno - Uninettuno o del prof Corbo Nicola.

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