Riassunto esame Diritto privato, prof. Corbo, libro consigliato La tutela dei diritti, Corbo

DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO

L’art 2744 sancisce la nullità del patto commissorio, cioè quella clausola con la quale si conviene

che in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o

data in pegno passerà al creditore. La funzione è la tutela del debitore; il creditore garantito non

può ottenere la proprietà di un bene che potrebbe avere valore maggiore rispetto all’entità del suo

credito, violando i principi generali in forza dei quali il debitore inadempiente è esposto ad

aggressione del suo patrimonio mediante la liquidazione totale o parziale ed il conseguente

risarcimento per equivalente. Tale divieto protegge la par condicio credito rum e previene le

potenzialità “usurarie”. Questa norma ha dato vita a tentativi di aggiro del divieto: ampia casistica

di alienazioni a scopo di garanzia A) patto commissorio autonomo: il bene del debitore non viene

costituito in pegno od ipoteca con la previsione del passaggio di proprietà in caso di

inadempimento, ma viene alienato al creditore sotto la condizione sospensiva del suo

inadempimento; B) vendita con patto di riscatto: accordo col quale Tizio vende un bene a Caio, ma

si riserva la possibilità di riacquistarlo entro un certo termine al medesimo prezzo o ad un prezzo

maggiorato funzionalmente uguale al patto commissorio; C) patto commissorio obbligatorio:

collegamento tra mutuo e promessa di vendita: tizio riceve da caio un prestito e promette a caio di

vendergli un bene che gli appartiene, sotto la condizione sospensiva de suo inadempimento. Tutte

le alienazioni a scopo di garanzia sono nulle per violazione del divieto di patto commissorio.

- Il lease back: contratto col quale un soggetto, normalmente un’impresa, vende un bene di

sua proprietà ad un imprenditore finanziario il quale ne paga il corrispettivo dovuto ma

contestualmente lo cede in locazione finanziaria allo stesso alienante. Questi dunque

diviene utilizzatore del bene e corrisponde le rate di canone nei tempi previsti, con facoltà

di riacquistare la proprietà corrispondendo alla scadenza quanto previsto a titolo di riscatto.

- La cessione di crediti a scopo di garanzia: si ha quando un soggetto, debitore vs un istituto

di credito in relazione ad un’operazione di finanziamento, trasferisce al creditore una certa

quantità di propri crediti verso terzi. Alla scadenza del credito, qualora il debito principale

non sia stato adempiuti, il creditore potrà riscuotere quello ceduto in garanzia restituendo al

debitore l’eventuale supero.

6. Privilegi: nozioni generali

I privilegi si distinguono in mobiliari e immobiliari, si parla anche di “causa legittima di prelazione”,

che ha però portata più ampia . Si definisce privilegio il fenomeno in forza è accordato dalla legge il

favore ad alcuni crediti in funzione e a ragione dello scopo pratico e/o della giustificazione

economica del credito medesimo. Tale favore si manifesta nella costituzione di un rapporto fra detti

crediti e talune categorie di beni mobili o immobili, sicché, in capo di inadempimento, è la legge

stessa a consentire che tali beni possano essere aggrediti prima di tutto da alcune categorie di

creditori. Art. 2745: “il privilegio è accordato dalla legge in considerazione della causa del credito” i

privilegi sono riconosciuti dalla legge e non nascono da atti di autonomia, salvi casi eccezionali

(art. 2775). Poiché queste cause di prelazione nascono per volontà della legge non è previsto,

salvi casi specifici, un meccanismo di pubblicità (diversamente da quanto accade con ipoteca

iscrizione, e con pegno spossessamento). I privilegi ai sensi dell’art. 2746 sono generali o speciali

a seconda che si esercitino su tutti i beni mobili del debitore oppure su determinati beni mobili o

immobili. Sul piano dell’efficacia, il privilegio si distingue da pegno ed ipoteca in quanto non

attribuisce al suo titolare il diritto di sequela (opponibilità erga omnes) e non può essere esercitato

in pregiudizio dei diritti dei terzi: può essere esercitato solo se i beni si trovano nel patrimonio del

debitore. I privilegi si estinguono con il soddisfacimento integrale del credito o a causa di vicende

concernenti il bene.

7. Privilegi generali su beni mobili (privilegi generali mobiliari) artt. 2151-2754

Il privilegio generale ha ad oggetto solo beni mobili e, precisamente, l’intero patrimonio mobiliare

del debitore, ed è stabilito per varie categorie di crediti che comprendono figure disparate tra loro.

(crediti da lavoro subordinato, onorari dei professionisti per gli ultimi due anni di attività, provvigioni

nascenti da rapporti di agenzia, crediti derivanti da rapporti agrari, crediti dell’impresa artigiana

delle società cooperative e delle imprese fornitrici di lavoro temporaneo). Protezione di interessi di

natura sostanziale.

8. Privilegi speciali su beni mobili artt. 2755-2769

A causa della loro origine legale i privilegi non sono normalmente assistiti da un meccanismo

pubblicitario. Fa eccezione alla regola l’art. 2762, che in tema di vendita di macchine con patto di

riservato dominio, subordina il privilegio alla trascrizione dei documenti da cui risultano la vendita e

il credito.

9. Privilegi speciali su beni immobili artt. 2770-2776

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Si tratta di preferenze accordate a crediti che, nella maggior parte dei casi, hanno un rapporto

diretto con il bene perché sorti a seguito di vicende riguardanti il cespite sul quale gravano. Ad

esempio art. 2770 nel caso di vendita forzata di un bene immobile, il ricavato deve essere

destinato prima di tutto al pagamento delle spese sostenute per gli atti conservativi, per

l’espropriazione del bene o per il compimento di atti riguardanti l’interesse comune dei creditori:

questi ultimi, pertanto, potranno rivalersi sul residuo. Di particolare interesse sono i privilegi

speciali per la mancata esecuzione di contratti preliminari di vendita di beni immobili.

10. Ordine dei privilegi

Graduazione delle varie cause di prelazione (identificazione del criterio con il quel devono

risolversi eventuali conflitti tra più diritti di preferenza relativi ai medesimi beni): in linea generale

possiamo dire che il pegno prevale sul privilegio speciale (beni mobili) e che il privilegio speciale

su beni immobili prevale sull’ipoteca (2748). Con riferimento ad entrambe le ipotesi non mancano

eccezioni che riguardano la priorità di crediti per spese di giustizia, conservative ed espropriative

che sono in ogni caso preferite (2777), nel caso in cui legge speciali dispongano privilegi speciali,

essi sono in ogni casi di rango successivo ai crediti per spese di giustizia etc..etc..

(beni mobili: atti sempre preferiti art. 2777->priv. Generali->Pegno->priv. Speciali)

(beni immobili: atti sempre preferiti art. 2777->priv. Speciali->Ipoteca)

11. Diritti reali di garanzia: nozioni generali

Il pegno e l’ipoteca sono i diritti reali di garanzia. Sono quelle situazione mediante le quali

determinati beni (mobili nel caso del pegno e immobili nel caso dell’ipoteca) vengono vincolati al

soddisfacimento del credito oggetto di garanzia. Tali diritti sono caratterizzati dall’assolutezza e

dalla immediatezza (potere di agire esecutivamente anche contro gli acquirenti del bene e nel

rapporto diretto con la cosa) e dal rapporto accessorio rispetto al principale caratterizzato dalla

specialità. L’accessorietà emerge dalla reazione delle vicende che riguardano l’obbligazione

principale su quella di garanzia: l’estinzione della prima infatti determina l’automatica estinzione

anche della seconda; per specialità si intende che il diritto di garanzia riguarda sempre bene

determinati individualmente (specialità quanto all’oggetto) e quanto al credito. Il creditore

ipotecario/pignoratizio è nella posizione di vantaggio poiché se non ha ricevuto l’adempimento

dell’obbligazione garantita, potrà aggredire direttamente il bene facendolo vendere (jus

distrahendi) e potrà rivalersi sul ricavato (jus prelationis). La funzionalizzazione del bene costituito

in garanzia rispetto al credito, si esprime nel jus sequelae. La natura reale del diritto di pegno e

ipoteca comporta la piena opponibilità della garanzia al terzo acquirente del bene, nel caso infatti

che il bene venga alienato il creditore potrà in ogni caso aggredirlo mediante pignoramento; ne

deriva necessità di pubblicità dell’evento per porre in condizione di conoscere l’esistenza ai terzi

dell’altrui diritto reale. Nel caso dell’ipoteca essa è pubblicizzata mediante l’iscrizione (pubblicità

costitutiva) nei pubblici registri immobiliari o dei beni mobili registrati; nel caso del pegno attraverso

lo spossessamento, cioè attraverso l’attribuzione al creditore pignoratizio della detenzione del

bene.

12. Costituzione del pegno

Il pegno è l’effetto di un contratto reale che si realizza con la consegna del bene

L’art 2786 stabilisce che il pegno “si costituisce con la consegna al creditore della cosa o del

documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa”. La consegna della cosa, che

deve essere effettiva ,rappresenta un modo di acquisto del diritto. Il pegno può riguardare anche

un credito futuro, purché già individuato. Possono essere oggetto di pegno i beni mobili non

registrati, le universalità di mobili, i crediti e gli altri diritti aventi per oggetto i beni mobili. La forma

del contratto è libera, ma deve essere scritta nel caso in cui il credito garantito superi il valore di 2

euro; non si tratta di forma ad substantiam in quanto l’assenza della scrittura non determina

l’inesistenza della garanzia, ma ne preclude l’opponibilità agli altri creditori (art. 2787). La rilevanza

dello spossessamento è espressa nel principio enunciato nell’art 2787 secondo il quale la

prelazione non può essere fatta valere se la cosa non è rimasta in possesso del creditore o presso

il terzo designato. Costituito il pegno, il creditore o il terzo che hanno ricevuto la cosa sono tenuti a

custodirla e conservarla, ma non possono né usarla né cederla, se il bene dato in pegno genera

frutti il creditore può di norma appropriarsene. La funzione di garanzia realizzata mediante il pegno

si manifesta allorché, scaduto il termine di adempimento del debito, l’obbligazione non si stata

soddisfatta. In tal caso il creditore diffida il debitore ad adempiere il debito avvertendolo che in

difetto procederà alla vendita della cosa pignorata. Compiuto tale atto e trascorsi 5 giorni dalla

intimazione senza che sia stata proposta opposizione, il creditore potrà procedere alla vendita

della cosa sotto il control