Riassunto esame Diritto privato, prof.Bandiera, libro consigliato Diritto privato,Galgano

La norma giuridica

Il diritto ha anzitutto la funzione di evitare la violenza nei conflitti della collettività, mettendosi nella posizione di proteggere gli interessi di chi prevale all'opposto di chi invece dovrà soccombere. Il diritto viene espletato mediante l'ordinamento giuridico, ossia un insieme di norme giuridiche che vietano o implicano determinati comportamenti. La legge è composta da più articoli numerati, che a loro volta contengono più commi all'interno del quale si trovano le norme.

Inoltre, un insieme di norme può tutelare una determinata categoria ad esempio la proprietà, con tutte le norme relative, in questo caso si chiamerà istituto. La norma giuridica viene definita percettiva in quanto diretta a stabilire determinati doveri per tutta la collettività. Tale caratteristica può essere rivista anche nell'art. 3 della Costituzione, secondo cui tutti i cittadini devono essere trattati in modo egualitario davanti alla legge senza distinzioni di razza, religione, sesso, opinioni politiche e condizioni economiche e sociali. Quindi la norma deve essere applicata a tutti nello stesso modo.

La norma può contenere al suo interno anche delle definizioni, ad esempio la definizione di contratto, in modo che si possa limitare l'applicazione di norme ad altre situazioni come ad esempio il matrimonio. La norma giuridica ha due caratteristiche principali ossia la generalità in quanto è applicata a tutti e non a un singolo individuo e l'astrattezza in quanto regola comportamenti ipotetici astratti non ancora verificati; diversamente dalla sanzione che viene emessa per regolare un comportamento concreto già verificato.

Per poter applicare le norme, gli individui devono essere a conoscenza dei comportamenti vietati o obbligatori anticipatamente, per ciò si parla di certezza del diritto. Ci sono casi in cui i comportamenti vengono tutelati non in base al diritto ma in base all'equità del giudice, che comunque sia dovrà immedesimarsi nel comportamento del legislatore in quella situazione.

Le norme giuridiche possono essere applicate a chiunque nel caso di diritti comuni ad esempio "chiunque cagioni la morte di un uomo è punito con la reclusione", o a una serie di soggetti nel caso di diritti speciali, questa serie di soggetti fa parte di determinate categorie professionali, come i commercialisti.

• Inderogabili: norme la cui applicazione è imposta dall'ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli;
• Derogabili: norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati.

Distinguiamo anche le norme supplettive, le quali sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, in relazione al quale sussiste una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione.

Il diritto e lo stato

Lo stato può essere definito in diversi punti di vista:

• Come uno Stato comunità, ossia una collettività stanziata in un determinato territorio.
• Come uno Stato-ordinamento, ossia un territorio regolato da un ordinamento.
• Come uno Stato-apparato, ossia formato da diversi organi che compongono lo stato svolgendone le funzioni esecutive, legislative e giurisdizionali.

Il rapporto tra il diritto e lo Stato va analizzato sotto un duplice aspetto:

• Statualità del diritto: è un concetto di filosofia del diritto, elaborata da uno studioso secondo cui una norma acquisisce un effetto giuridico in quanto elaborata da uno Stato.
• Lo Stato di diritto: può essere definito come l'affermazione della supremazia allo Stato, che comunque sia viene vincolato dal diritto stesso.

Diritto privato e diritto pubblico

Il diritto si suddivide in due parti fondamentali:

• Il diritto privato che tutela i rapporti fra privati;
• Il diritto pubblico che tutela i rapporti con lo Stato e gli enti pubblici;

I rapporti di diritto privato non possono essere tutelati da norme di diritto pubblico, viceversa il diritto pubblico può avere come oggetto rapporti di diritto privato, ad esempio un'Università che stipula un contratto di locazione. La principale differenza è anzitutto i soggetti che stipulano i rapporti, un'altra anch'essa importante è il fatto che nel diritto pubblico i soggetti abbiano la sovranità.

Infatti, il diritto pubblico non solo si occupa dei rapporti con lo Stato e gli enti pubblici, ma anche della formazione degli organi all'interno dello Stato e della regolamentazione e delle procedure sullo svolgimento delle funzioni di tali organi, ossia funzioni legislative (Parlamento, Governo o enti pubblici territoriali ossia regioni, province, e comuni), esecutive (Governo e PA), funzioni giudiziarie (la Magistratura).

Fanno parte del diritto pubblico:

• Diritto Costituzionale: che definisce i principi fondamentali del cittadino e a quali organi sono affidate le funzioni.
• Diritto Amministrativo: che definisce gli atti amministrativi ossia i compiti e le attività degli apparati dell'esecutivo e degli enti pubblici (PA).
• Diritto Penale: che definisce i comportamenti alla quale corrispondono reati e pene.
• Diritto Processuale: che tutela l'esercizio della giurisdizione, quindi la funzione dei giuridici e si distingue in diritto processuale civile, penale, amministrativo.

Ci sono dei casi in cui lo Stato e gli enti pubblici possono intervenire in rapporti di diritto privato, questi casi vengono autorizzati dalle leggi del diritto amministrativo. Quindi se sussistono i presupposti, potranno intervenire con poteri autoritativi ad esempio con l'espropriazione dei beni, oppure potranno ugualmente intervenire comportandosi come soggetti privati.

Diritto oggettivo e diritto soggettivo

La parola diritto ha un doppio significato che può essere analizzato in senso oggettivo e in senso soggettivo. Nel diritto oggettivo, la parola diritto la si definisce per indicare le norme giuridiche che prescrivono agli individui dati comportamenti, regolando i rapporti fra gli uomini e imponendoli quindi obblighi e divieti, o meglio doveri. I rapporti che le norme regolano vengono chiamati rapporti giuridici, in quanto ogni rapporto è regolato dal diritto oggettivo. Nel rapporto abbiamo due parti, il soggetto passivo che è colui che ha l'obbligo di adempiere nell'interesse del soggetto attivo. Il soggetto attivo ha a sua volta il diritto di pretendere l'osservanza di tale dovere.

Nel diritto soggettivo, la parola diritto la si definisce per indicare la pretesa di un soggetto a che altri assuma il comportamento prescritto da una norma. Proprio per questo il diritto soggettivo viene definito come un interesse protetto dal diritto oggettivo. Ad esempio nel caso della norma in cui chi ha cagionato un danno altrui è obbligato a risarcirlo, il soggetto cagionato ha la pretesa che il soggetto che ha effettuato il danno assuma l'obbligo di risarcirlo.

Ci sono comunque sia dei casi in cui il diritto oggettivo non protegge sempre diritti soggettivi ma anche diritti di interessi generali, ad esempio lo Stato può richiedere la partecipazione delle spese alla comunità mediante il pagamento di tasse e tributi, in questo caso il soggetto passivo (il popolo) si contrappone al potere sovrano dello Stato chiamato anche potestà di imperio.

Diritti assoluti e relativi

Nella categoria del diritto soggettivo, fanno parte i diritti assoluti e i diritti relativi. I diritti assoluti sono quei diritti riconosciuti a chiunque, quindi qualsiasi soggetto attivo titolare di tale diritto corrisponderà il dovere di una moltitudine di soggetti passivi ad adempiere al loro dovere, ad esempio il diritto di proprietà (al proprietario verrà riconosciuto il diritto dell'utilizzo dei propri beni, così come gli altri soggetti avranno il dovere di astenersi da tale diritto altrui).

Fanno parte dei diritti assoluti, i diritti reali (diritti di proprietà sulla cosa) e i diritti di personalità (diritto alla vita, al nome, all'integrità fisica). I diritti relativi, sono invece diritti riconosciuti a determinati soggetti nei confronti di una o più persone. Fanno parte di questi diritti il diritto di credito, diritto di famiglia (tra coniugi, genitori etc).

Si distingue da questi due tipi di diritti la soggezione, che ricorre quando una norma espone un soggetto a subire passivamente un atto altrui. Ad esempio l'espropriazione dei beni da parte dello Stato per motivi di interesse generale. I diritti potestativi invece sono riconosciuti dal diritto privato, e possono verificarsi ad esempio tra datore di lavoro e lavoratore, il primo potrà licenziarlo per determinati motivi e il secondo potrà effettuare il recesso. Entrambi si trovano in una situazione di "soggezione" in cui il loro atto verrà a far subire passivamente l'altro soggetto.

Diverso è invece l'onere, che si tratta invece di un comportamento non obbligatorio che può essere effettuato per ottenere un determinato risultato, ad esempio in caso di ricorso da parte di un lavoratore licenziato in modo ingiustificato, potrà ricorrere all'onere della prova (art. 2697) per far valere il proprio diritto in giudizio.

Ci possono essere dei casi in cui il titolare del diritto non è lo stesso soggetto al quale fanno capo gli interessi, questo succede nelle potestà in cui gli interessi spettano a soggetti altrui, ad esempio il caso della potestà tra genitori e figlio (prima era così), i genitori possono avere delle pretese nell'interesse del loro figlio.

Fatti e atti giuridici

I fatti giuridici sono tutti quelli atti umani o naturali al quale l'ordinamento ricollega un effetto giuridico. Sono fatti naturali, tutti i comportamenti non di opera umana che accadono indipendentemente da quest'ultimo, oppure quelli che siano giuridicamente irrilevanti. I fatti umani, invece, sono tutti quei comportamenti di opera umana che producono degli effetti nella costituzione, modificazione e estinzione di un rapporto, a patto che il soggetto abbia volontariamente e consapevolmente attuato tale comportamento.

Diversi invece sono gli atti giuridici che non solo richiedono la consapevolezza dell'uomo, ma la propria dichiarazione, si distinguono in:

• Dichiarazioni di volontà: in cui il soggetto oltre alla consapevolezza del proprio comportamento, produrrà effetti giuridici nella costituzione, modificazione e estinzione di un rapporto solo se dichiarerà la sua volontà nell'acquisire tali effetti.
• Dichiarazioni di scienza: in cui il soggetto dichiara di avere conoscenza di un fatto giuridico, ad esempio un creditore che dichiara di aver ricevuto la somma da parte del debitore.

L'effetto in questo caso non è di costituire, modificare e estinguere rapporti giuridici, ma di provare l'esistenza di fatti giuridici.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto possono essere fonti di produzione e fonti di cognizione del diritto. Le fonti di produzione sono i modi di formazione delle norme giuridiche, mentre le fonti di cognizione del diritto sono i testi che contengono le norme giuridiche già formate. Ad esempio, la legge, verrà considerata una fonte di produzione facendo riferimento alla formazione di una legge, e una fonte di cognizione quando sarà già formata e già vigente.

Le fonti del diritto del nostro paese interessano due ordini, quello nazionale e quello sovranazionale. Le fonti del diritto sono così composte:

• I Trattati e i regolamenti dell'Unione Europea
• La Costituzione e le leggi costituzionali
• Le leggi ordinarie dello Stato
• Le leggi regionali
• I regolamenti
• Gli usi

Quest'ordine corrisponde a una vera e propria gerarchia, in cui le norme di grado inferiore non possono produrre norme in contrasto con quelle già formate da fonti di grado superiore, pena la illegittimità. Quindi le leggi ordinarie non possono contrastare con le norme costituzionali, e i regolamenti non possono contrastare le leggi ordinarie.

La costituzione è la legge fondamentale della Repubblica. La sua posizione simbolica in cima della gerarchia, dimostra che tale è rigida, e cioè la sua modifica può avvenire solo tramite un determinato procedimento complesso regolato dall'art. 138. Lo stesso procedimento è previsto anche per le leggi costituzionali, queste leggi sono emanate in materie per le quali la Costituzione formula una riserva di legge, ossia dispone che solo con legge costituzionale si possono regolare determinate materie. Per queste materie a cui si riferisce la riserva di legge, non possono essere regolate con fonti di grado inferiore alla legge. La riserva può essere assoluta o relativa, quindi le materie in certi casi possono essere regolate anche da fonti di grado inferiore.

Una norma in contrasto con la Costituzione viene considerata illegittima. Tale compito spetta alla Corte Costituzionale, alla quale vengono presentati gli atti derivanti dal giudice che nel corso del suo processo abbia considerato una situazione di illegittimità. Se la Corte dichiara illegittima tale norma, questa cesserà la sua efficacia il giorno successivo alla pubblicazione della sentenza.

Le leggi ordinarie, intese come fonti di produzione del diritto, sono quel procedimento di formazione di norme giuridiche regolato dall'art. 70 ss. Cost. che richiede l'iniziativa del governo, di un membro del parlamento, dei consigli regionali o l'iniziativa popolare, che verrà approvata separatamente da ciascuno dei due rami del Parlamento, la promulgazione da parte del Presidente della Repubblica.

Alle leggi ordinarie vengono equiparati i decreti-legge (art. 77), sono atti di carattere provvisorio aventi forza di legge che il governo può emanare in situazioni di necessità e urgenza, ed entro 60 giorni devono essere convertiti in legge dal Parlamento, pena la perdita di efficacia. I decreti legislativi invece, sono atti aventi forza di legge che vengono emanati dal Governo tramite delega del Parlamento per motivi di inadeguatezza tecnica o mancanza di tempo nel disciplinare una determinata materia, all'interno della delega vengono fissati i principi e i criteri direttivi a cui il Governo deve attenersi, definendo l'oggetto dell'attività legislativa e il tempo entro il quale la delega deve essere esercitata (art. 76).

Ad un livello sovraordinato rispetto alle fonti di diritto nazionale si collocano nella gerarchia delle fonti, il Trattato sull'Unione Europea e il Trattato di funzionamento dell'Unione Europea. Inoltre, anche i regolamenti emanati dal Parlamento e dal Consiglio della Unione Europea nelle materie fissate dai trattati. L'adesione a tali Trattati limita la sovranità dello Stato, quindi quest'ultimo potrà essere soggetto dei poteri normativi e giurisdizionali della Corte di Giustizia, per l'applicazione del diritto dell'Unione Europea nelle materie stabilite dai Trattati.

Le leggi regionali, permettono alla regione un'autonomia legislativa (art. 117) riconosciuta dalla Costituzione. Tale autonomia, comporta una limitazione della sovranità dello Stato che può in ambito legislativo regionale, solo dettare i principi fondamentali. Ovviamente le leggi regionali, non potranno essere in contrasto con tali principi, anche in questo caso regolato dalla Corte Costituzionale. Il richiamo della Corte può anche essere effettuato dalla regione stessa, qualora lo Stato invada la propria autonomia legislativa.

I regolamenti sono una fonte normativa sotto ordinata alla legge: non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge. Vengono emanati dal governo o da altre autorità, oggi anche dalle regioni, dalle province e comuni, ma anche da autorità diverse dagli enti territoriali, come la Banca d'Italia o la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob). I regolamenti possono essere governativi di esecuzione, in quanto emanati per regolare nei particolari materie già regolate dalla legge; e regolamenti governativi indipendenti, destinati a regolare materie non regolate da alcuna legge.

La delegificazione, permette al governo di emanare regolamenti che possono anche avere efficacia equivalente alla legge a condizione che la materia da regolare non sia coperta per la Costituzione da riserva assoluta e che una legge autorizzi il governo a disciplinare per regolamento una data materia, fissando regole cui il governo dovrà attenersi.

Usi e consuetudini, sono una fonte non scritta e non statuale di produzione di norme giuridiche, che consistono nella pratica e costante di determinati comportamenti, che seguono la convinzione che questi siano effettivamente obbligatori. Per aversi un uso come fonte di diritto, occorre la convinzione che quel comportamento sia ubbidienza ad una non scritta norma di diritto. Gli usi possono essere al di fuori delle materie regolate dalla legge, che rivelano il non interesse dello Stato a regolarle; e perciò queste materie possono essere regolate da una fonte non statuale come la consuetudine. Gli usi possono anche essere secondo la legge, qual ora siano richiamati da leggi o da regolamenti che regolino tali materie. In ogni caso la decisione di esistenza di una consuetudine è rimessa al giudice.

Cap. 2: Il diritto generale nella Costituzione

Il principio generale della Costituzione è che la legge sia uguale per tutti. Questo viene riaffermato nell'art. 3 della Costituzione secondo cui "tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali". Ogni eventuale discriminazione verrà censurata dalla Corte Costituzionale, alla quale già...