Riassunto esame diritto privato, Docente Ciatti, libro consiglio Diritto privato, Ciatti e Calvo

Diritto privato: le fonti, le situazioni giuridiche e la loro tutela

Nel campo del diritto, la distinzione fondamentale si opera tra diritto privato, o civile, e diritto pubblico. Circa il diritto privato, la sua funzione principale è risolvere controversie tra due o più persone, componendo le liti con la finalità “ne cives ad arma veniant”: un contrasto trascinato nel tempo ha infatti il potenziale di portare al disordine sociale.

Il diritto privato si occupa dei casi in cui le parti sono sullo stesso piano, dove le persone sono formalmente uguali (art 3, Cost): i cittadini non sono uguali per davvero, sussisteranno sempre differenze economiche, fisiologiche ecc ecc, ma lo sono almeno formalmente. L’eguaglianza è tale dal punto di vista giuridico, in quanto nessuno dei due ha un potere politico più forte dell’altro.

Chiunque può creare regole per prevenire o decidere le controversie, ponendo a mente che: quanto più ristretto sarà il loro ambito di applicazione, tanto meno queste perdureranno nel tempo; mentre quanto più generale e astratta sarà la loro formulazione, tanto più grande sarà il loro campo di applicazione, anche nel tempo. Ciò perché di fronte a liti “simili” a quella per cui la regola era stata formulata, a patto ovviamente che l’esito sia stato soddisfacente per le parti, è molto probabile che questa sia riprodotta, tenendo così a affinarsi e a rendersi uniforme nel tempo trascendendo dalla singola controversia rispetto a cui aveva avuto origine. Al momento dell’applicazione al caso concreto, la regola smetterà dunque i suoi panni generali e astratti, con un processo sostanzialmente inverso.

Origine delle regole

Riguardo la loro origine, le regole non nascono necessariamente da una manifestazione espressa di un individuo o di un organo (c.d. “fonti atto”), ma possono infatti essere osservate da una comunità pur senza essere formalizzate, né per iscritto né oralmente (c.d. “fonti fatto”): nel primo caso la forza da cui scaturisce la regola è la volontà dominante, mentre nel secondo ha origine nella tradizione.

Sistemi di ricerca delle norme giuridiche

Col tempo sono stati individuati tre sistemi di ricerca delle norme giuridiche da applicare nelle controversie:

• Romano > diritto sapienzale, appannaggio dei sapienti. Il Digesto, o “Pandette”, rispetto al periodo giustinianeo è la raccolta universale delle opinioni dei sapienti, che assumevano il valore di vere e proprie norme giuridiche conferendo ai saggi potere decisionale. È il sistema utilizzato fino alla Rivoluzione Francese.
• “Stare decisis” > il fermarsi a cose già decise e dette (“...ne quieta movere”). È il sistema tipico dei paesi soggetti al common law e consiste nel ricercare le regole da applicare nei soli casi simili precedenti. È un diritto precedenziale: consiste nello stare a decisioni precedenti (appunto, i c.d. “precedenti”), fatte esclusivamente da giudici del massimo grado d’appello di quel determinato paese.
• Codice civile (sistemi di civil law) > semplice, chiaro, senza l’ambizione di prevedere ogni cosa. Esportato ovunque da Napoleone, si divide generalmente in tre libri: persone, cose, trasferimento di proprietà.

Diritto romano e Rivoluzione Francese

Il diritto romano era un diritto ineguale, del resto un celebre passo di Gallio recitava “homines sunt aut liberis aut servi”. La Rivoluzione Francese scatta proprio in nome del principio di eguaglianza e in nome del popolo: si credeva che se fosse stato il popolo stesso a dare le regole, queste sarebbero state per definizione giuste e rispettate. Si delinea così un’idea di norma generale, uguale per tutti, e astratta, applicabile a ogni situazione concreta (contrariamente a quanto accade nei sistemi di common law).

J. R. Portalis individua allo stesso tempo due parametri fondamentali per scrivere le regole giuridiche:

• Semplificare tutto (anche al costo di essere superficiale)
• Impossibilità di prevedere ogni cosa

Egli sostiene infatti che il compito della legge sia quello di “fissare, da prospettive ampie, le massime generali del diritto [...]. Piuttosto compete ai magistrati e ai giuristi di penetrare lo spirito delle leggi e su di esso indirizzare l’attività interpretativa”.

In linea di massima però, una regola di formazione giudiziaria, cioè desunta da un “precedente”, non necessariamente avrà carattere particolare e concreto, che potrebbe invece avere una regola di provenienza legale (es c.d. “leggi-provvedimento”).

Distinzione tra regole e norme

Da questo grande sistema di regole sarebbe da distinguere quello delle norme, che apparterrebbero al sistema delle fonti del diritto, in ragione della forma che le regole stesse assumono: infatti, solo e soltanto una regola col ruolo di norma fondamentale ha attribuito loro la capacità di innovare l'ordinamento producendo diritto. In altre parole, l’insieme delle fonti del diritto è definito da un’altra norma, estranea all’insieme, capace di rendere le regole lì contenute norme giuridiche produttive di effetti nell’ordinamento.

Le norme non sono nient’altro che interpretazione: l’interprete, una volta individuato dove reperire gli enunciati che lo vincolano, procederà dunque a ricercare le norme da applicare al caso concreto a lui presentato attraverso la sua attività ermeneutica. Ogni atto legislativo o regolamentare contiene infatti una pluralità di regole, tante quanti i significati che l’enunciato può assumere nella mente dello stesso interprete. Questi sceglierà la regola che risulti più idonea a indirizzare l’attuazione della giustizia sostanziale, ma qualora non rinvenga tale norma convergente nell'enunciato, gli si apriranno due possibili soluzioni: o sollevare incidente di legittimità costituzionale o rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'UE.

Fonti del diritto

• Principi costituzionali > principi condivisi dall’unanimità delle persone, che stanno alla base della convivenza. La loro forma scritta funge da garanzia di rispettabilità (non dove la forma sia ovviamente orale, come ad esempio in Gran Bretagna). L’interprete deve applicare la forma così da dare attuazione a questi principi, che si trovano per la maggior parte nella Costituzione stessa. Alcune norme inseribili nella Costituzione non sarebbero tuttavia condivise dall’unanimità, e per questo motivo alcuni diritti di questo genere si trovano nella CEDU e nella Carta di Nizza. Altre norme ancora provengono dalla pubblica amministrazione (dai regolamenti amministrativi) e in mancanza di altro, si fa riferimento alle consuetudini/usi locali.
• Usi > fatti normativi non scritti, es educazione o moda. Il concetto cardine sono due:
  • Diuturnitas: comportamento ripetuto in un determinato posto, indica il fatto che la consuetudine è osservata nel corpo sociale in maniera molto diffusa e duratura.
  • “Opinio iuris seu necessitatis” (“opinione che sia regola giuridica”): l’attribuzione di valore giuridico agli usi. Si sa che non sono un diritto in senso stretto, ma li si osserva ugualmente: è una scelta puramente libera e consapevole.
  Alla base c’è quindi un circolo vizioso: il comportamento si segue in quanto ritenuto doveroso, ma è proprio perché “ritenuto” tale che a ben vedere “è” doveroso. La regola è infatti divenuto norma giuridica e come tale richiede di essere osservata. Si distingue tra:
  • Consuetudini secundum legem > consuetudini richiamate da leggi. È consentito farvi riferimento per motivare la decisione di una controversia quando richiamate da enunciati scritti
  • Consuetudini praeter legem > consuetudini al posto di leggi. Secondo alcuni sarebbe possibile farvi riferimento per motivare la decisione di una controversia quando gli enunciati non contengono la norma adatta a dedicare la controversia stessa
  • Consuetudini contra legem > consuetudini contrarie a leggi. Spesso nascono controversie sul fatto che, se per uso, una regola non viene osservata, allora questa sarebbe da considerarsi abrogata, ma ovviamente non è così.
  Pur non essendo possibile desumerle da enunciati scritti, la Camera di commercio facilita il compito all'interprete raccogliendo ogni 10 anni gli usi locali, che hanno validità fino a prova contraria (bisognerà dimostrare che una determinata consuetudine è cambiata).
• Codice > Il movimento della codificazione è ispirato alla necessità di riordinare gli enunciati in maniera sistematica, in base a criteri il più possibile chiaramente definiti e ragionevoli, e si origina in Europa circa dalla metà del XVIII secolo. L’idea di base è raggruppare in un volume unico, “codex”, l’insieme di regole necessarie e sufficienti per comporre potenzialmente qualsiasi lite nell’ambito del diritto privato. A questa unicità del testo normativo corrisponde una consultazione più agevole, ma soprattutto l’idea di assicurare pari trattamenti giuridico a situazioni eguali.
  • Esempi di codificazione:
    • Code civile, Francia. Del 1804 è il primo codice definibile tale in senso stretto, sarà successivamente emendato da Napoleone e difatti prenderà il nome di “code Napoleon” dal 1807 circa. L’opera si deve soprattutto a Portalis e si compone dei classici tre libri: persone, beni e modificazioni e modalità di acquisto della proprietà. Con la Restaurazione tuttavia, il codice civile viene abrogato e restaurato il diritto romano, ma se ne sente ancora l’esigenza. Difatti nel 1840 il code civile viene reintrodotto, grazie alla sua caratteristica chiarezza e al suo vantaggio di rendere maggiormente controllabile l’operato dei giudici.
    • BGB, Germania. Dopo un primo progetto frutto di ben 13 anni di lavoro poi criticato sotto vari aspetti, dal 1 gennaio 1900 entra invece in vigore il codice civile tedesco, detto BGB (Bürgerlich Gesets Buch), con la conseguente abolizione definitiva del diritto romano. Il BGB si compone come uguale e contrario del code civile francese, con quattro libri più uno (c.d. “Allgemeiner Teil”, cioè “parte generale”, contenente l’apparato concettuale alla base della disciplina degli altri libri) e la presunzione di essere perfetto, preciso, e di prevedere ogni cosa, diventando inevitabilmente molto complesso.
    • Codice civile, Italia. Un primo codice, traduzione della versione francese, viene introdotto nel 1806 nelle regioni del Regno d’Italia di origine napoleonica: come in Francia, questa codificazione sopravvive la caduta di Napoleone, ma solo in alcune province (in altre è prontamente sostituito da codici che lo imitano). Un’eccezione importante è il lombardo-veneto, dove nel 1816 entra in vigore la traduzione del codice austriaco, di non pari concisione rispetto alla versione francese. Con la nascita dell’Italia, sin dal 1859 vengono insediate varie commissioni per elaborare un codice adatto al nuovo Regno unito: la prima versione del cc italiano è infatti del 1865 ed è sostanzialmente un’innovazione del code napoleonico, entrerà in vigore il 1 gennaio 1866. Risale invece al fascismo il progetto di redarre cinque codici: del 1930 sono il codice penale e di procedura penale (primo tutt’ora vigente), del 1940 il codice di procedura civile (quasi interamente ad opera di Calamandrei) e del 1942 il codice civile, che ingloba anche il previsto codice commerciale, ed è frutto di un’unificazione e coordinamento dei singoli libri portati a termine in momenti diversi. Questo sistema è pensato come un modello intermedio tra il code civile francese e il BGB tedesco, e vive anche dopo il post-guerra (così come il BGB sopravvive al nazismo), tant’è vero che è in alcune sue parti ancora vigente.

Un lavoro comune tra Italia e Francia è poi il progetto di un codice unico delle obbligazioni e dei contratti, datato nel 1928. Non diventerà mai legge, ma ispirerà tratti significativi della codificazione successiva.

Negli anni si è cominciato a parlare anche di “decodificazione”, facendo riferimento al fenomeno di proliferazione di enunciati collocati fuori dal cc, che non lo ha però privato del suo ruolo centrale. La legislazione extra codicem si rivela infatti spesso poco sistematica e non autosufficiente, presupponendo strutture concettuali ricavabili dallo stesso cc.

Interpretazione

Ad aprire il nostro cc è il “libro 0” contenente “le disposizioni sulla legge in generale”, o preleggi, in 16 articoli.

L'art 12 è fondamentale nel campo dell'interpretazione della legge: vi si richiedere che nell’applicare la legge, non le si attribuisca altro senso “che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di essere e dalla intenzione del legislatore”. Bisogna interpretare dunque con riguardo alle parole, in modo tale che queste costituiscano una garanzia per il cittadino. Ma le parole sono di per sé ambigue, data l’ampiezza delle aree semantiche, e per l’interprete sarà dunque necessario ricercare la ratio legis, il significato profondo della norma, unico che ne garantisce l’interpretazione corretta, che corrisponde alla “intenzione del legislatore”.

Tradizionalmente si usa distinguere tra:

• Interpretazione letterale, quando la ricerca della norma nell’enunciato è molto agevole data la sostanziale corrispondenza tra ambito semantico dell’enunciato e della norma
• Interpretazione restrittiva o estensiva, quando la ricerca della norma richiede un ragionamento più complesso in quanto è necessario restringere o allargare l’ambito semantico

Si possono individuare anche l’interpretazione “storica”, che guarda alla genesi del testo, quella “adeguatrice” e quella “evolutiva”, che non sono altro che interpretazioni in senso comune in quanto letture degli enunciati non adeguate e evoluto sono di fatto non corrette.

Qualora invece la norma non fosse rinvenibile nel perimetro semantico dell’enunciato, l'art 12.2 permette di guardare ad enunciati riguardanti "casi simili o materie analoghe”. In questi casi, non dunque regolati esplicitamente da leggi, si procederà per analogia legis, differente dalla analogia iuris per cui si applicano i principi generali se il caso rimane ancora dubbio. L'art 14 individua delle eccezioni a queste regola: l’analogia è infatti preclusa per le leggi penali, che prevedono fattispecie criminose, e per quelle che hanno carattere e portata eccezionale. Essendo che queste due categorie derogano a un principio per assolvere finalità precise, non si applicano “oltre i casi e i tempi in esse considerati”, in quanto non avrebbe senso servirsi di questa deroga per realizzare finalità differenti (facendo dell’eccezione la regola).

La maggioranza non è dotata di ragione assoluta, in quanto esisterà sempre una minoranza con lei in disaccordo, e per questo si vuole definire la giustizia come il pensiero dell’unanimità. L’organo supremo della giustizia nel nostro paese è la Corte di cassazione, con il compito di assicurare “l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge” e “l’unità del diritto oggettivo nazionale”. Da un lato è chiamata determinare l’esatta applicazione dell’enunciato, in relazione a determinati fatti giuridici, e dall’altro deve ricomporre all’unità tutte le differenti interpretazioni date agli enunciati dai diversi giudici dispersi sul territorio.

Oggetto della misura delle norme è un accadimento o una situazione chiamata generalmente “fatto giuridico”. Una categoria all’interno della quale si possono a loro volta distinguere i “fatti naturali”, quando gli accadimenti o le situazioni possono essere considerati indipendenti dalla volontà consapevole di una persona, e i “fatti umani”, più comunemente “atti giuridici”.

Anche gli atti sono distinguibili in due categorie fondamentali: atti giuridici "leciti”, se sottoposti a un giudizio di apprezzamento (a loro volta “meritevoli” e “immeritevoli”), o “illeciti”, se sottoposti a un giudizio di riprovazione. Schematicamente:

• Fatto giuridico:
  • Naturale: indipendenti dalla volontà umana
  • Umano
    • Meri atti: gli effetti sono prodotti dalla legge
    • Atti negoziali: gli effetti sono voluti dalle parti

La categoria più ampia degli atti giuridici è quella dei “negozi giuridici”, quando la norma non si limita a misurare soltanto la consapevolezza e la volontà dell’atto in capo all’agente, dichiarazione o semplice comportamento, ma anche la consapevolezza e la volontà del soggetto.