Riassunto esame diritto privato comparato, prof. Marini, libro consigliato Di cosa parliamo quando parliamo di famiglia, Marini Marella

Che cos'è la famiglia: rapporto tra famiglia e diritto

La famiglia non è una formazione pregiuridica, ma il prodotto del diritto positivo degli Stati e di una tradizione giuridica comune evolutasi negli ultimi due secoli in Occidente. Il regime giuridico della famiglia è visto come uno strumento di governo della società (rapporti interpersonali, sessuali e generazionali).

Identità di caratteristiche ascritte al diritto di famiglia ieri e oggi

Si tende a contrassegnare il diritto di famiglia come diritto speciale, come branca del diritto distinta dal diritto comune, per due ragioni:

• Una tecnico-giuridica, per la quale il diritto di famiglia vanta un proprio paradigma, proprie e specifiche categorie concettuali e tecniche giuridiche.
• Un particolare posizionamento nella dicotomia privato/pubblico.

Per quanto riguarda il primo punto, diversi sono gli elementi che distinguono il diritto di famiglia dal diritto comune, in particolare dal diritto del mercato: il primo è tendenzialmente inderogabile, mentre il secondo è derogabile (poiché si ricollega alla volontà delle parti); i rapporti del primo sono definiti dagli Status, quelli del secondo sono definiti dal contratto; nell'ambito del diritto di famiglia il principio del neminem ledere ha trovato applicazione solo di recente, così come il principio di eguaglianza (riforma egualitaria con L. 19 maggio 1975, n. 151), elementi che invece hanno da sempre contraddistinto il diritto patrimoniale.

Per quanto riguarda il secondo punto, la famiglia da un lato è considerata il privato della società civile, cioè luogo di «cura e amore», dall'altro è vista come pietra fondamentale dell'ordine sociale, con conseguente interesse pubblico a regolarla e a definire in primis cos'è la famiglia. La fisionomia e la definizione stessa di famiglia vista come istituzione variano a seconda del rapporto tra essa e lo Stato e fra lo Stato e la società civile. Anche la scelta di costituzionalizzare la famiglia deriva da questi fattori, così come, ancor prima, ne dipende la scelta inerente all'intervento/non intervento dello Stato tout court nella vita sociale e nella famiglia.

In dimensione diacronica, il mutare della percezione circa la legittimazione del diritto statuale a intervenire nella famiglia può cogliersi agevolmente se si guarda alla recente storia occidentale e in particolare al passaggio dallo Stato liberale al Welfare State: alla neutralità dello Stato propria del pensiero liberale subentra la famiglia regolamentata del Welfare State, vera e propria istituzione dello stato sociale, fino alla fisionomia attuale di una famiglia regolata più attraverso l'ascrizione dei diritti ai suoi componenti piuttosto che tramite controllo diretto della sua organizzazione. In questi passaggi vi è una costante: la contrapposizione di carattere ideologico tra famiglia e mercato, tra regime giuridico della famiglia e diritto patrimoniale.

Questa idea risulta decisiva in molteplici ambiti:

• Sul diritto interno (contrapposizione famiglia/diritto comune).
• A livello costituzionale (anche se è dominante l'idea che i diritti fondamentali dei componenti familiari esauriscano gran parte del posto che spetterebbe alla famiglia in quanto tale = marginalità della famiglia, centralità dei diritti individuali).
• Sul piano della comparazione giuridica (poco diffusa fino a qualche anno fa, oggi la comparazione trova nel diritto di famiglia uno dei terreni di studio più fertili).

Rilevanza costituzionale della comunità familiare

Il riconoscimento della famiglia nel costituzionalismo moderno avviene solo in tempi recenti con la Costituzione di Weimar (1919), dove si ha menzione della famiglia fondata sul matrimonio e uguaglianza «dei diritti dei due sessi» (art. 119): prima rottura col modello classico di famiglia, rottura che sarà più profondamente segnata dalle costituzioni del II dopoguerra.

In Italia, la Costituzione sorge in contrapposizione agli ideali fascisti, che esaltavano il carattere della famiglia: l'espressione giuspubblicistico della famiglia come "società naturale" equivale a rompere con la concezione della famiglia come strumento statale per il controllo sociale (con sottrazione della famiglia allo jus publicum e riconduzione della stessa in jure privatorum), a rompere con il concetto tradizionale di famiglia recepito nel codice civile, che assecondava tanto gli ideali del regime che la dottrina cattolica.

Il processo di costituzionalizzazione della famiglia si incontra con la garanzia dei diritti inviolabili del soggetto libero di svolgere la propria personalità e con l'affermazione del principio di uguaglianza. Tramonto del modello gerarchico e organicista a favore di un modello incentrato sulla garanzia del pieno sviluppo della persona umana all'interno della comunità familiare e sull'uguaglianza dei componenti.

A questo stadio di cose, prendono corpo due tendenze:

1. Necessità di attribuire rilevanza a una sfera nella quale i singoli possano organizzare liberamente le proprie relazioni familiari.
2. Mutamento di atteggiamento rispetto all'intervento statale, ora richiesto per la rimozione degli ostacoli al pieno sviluppo della dimensione relazionale.

Alla luce di una lettura costituzionalmente orientata, il moderno diritto di famiglia si mostrerà volto alla tutela del singolo componente della famiglia e ai suoi interessi, più che al gruppo familiare in quanto portato di un qualche “interesse superiore” a quelli dei singoli membri. Le sue norme tutelano gli individui nella loro dimensione familiare. La concezione individualista ha permesso di intaccare l'aura di specialità del diritto di famiglia, ampliando lo spazio riservato all'autonomia dei membri del gruppo. Ha ampliato lo spazio di autonomia privata dei coniugi, attraverso la valorizzazione della regola dell'accordo (art. 144 c.c.) e ha consentito alla giurisprudenza di tutelare i diritti fondamentali dei singoli, con conseguente erosione del vecchio principio dell'immunità (riconoscimento del neminem ledere endofamiliare).

In realtà, la Costituzione italiana in merito mostra una maggiore rigidità rispetto alle altre costituzioni europee: l'art. 29 prevede il principio di eguaglianza tra coniugi, ma autorizza il legislatore a porre dei limiti all'uguaglianza «a garanzia dell'unità familiare»; sarà la Corte Costituzionale ad allargare le maglie di questo modello, attraverso un'interpretazione che privilegerà la tutela dei diritti dei singoli membri della famiglia. Inoltre, la lettura combinata dell'art. 29 con altre norme della costituzione (artt. 2, 3, 13, 32) fu la spinta agli interventi riformatori degli anni '70, di ispirazione progressista (es. divorzio nel 1970, riforma del diritto di famiglia nel 1975).

Le realtà familiari emergenti nel costume sociale indicano tensioni interne a questo settore del diritto: in proposito si parla spesso di “crisi della famiglia”, crisi che in realtà investe il matrimonio eterosessuale come modello totalizzante. La storia recente (diffusione delle coppie di fatto, trionfo sempre più generalizzato del matrimonio same sex, sfida lanciata dalla poligamia) insegna come il modello tradizionale di famiglia, monogamico, eterosessuale e fondato sul matrimonio, sia stato forzato e in gran parte superato facendo riferimento ai principi fondamentali delle Costituzioni: uguaglianza, dignità e libertà di autodeterminazione.

La nascita del diritto di famiglia e la sua diffusione

I discorsi sulla naturalità della famiglia nascondono il carattere ideologico e politico dell'idea stessa di famiglia e del suo regime giuridico. La famiglia è il prodotto del diritto positivo e non un’entità naturale; la stessa idea di famiglia quale articolazione necessaria e distinta della società civile è il frutto di una determinata cultura politica e giuridica la cui genealogia spiega gli svolgimenti successivi e le ragioni della specialità. Della creazione del diritto di famiglia come corpo di regole a sé stante è in gran parte autore Savigny: nel 1840, delinea un regime giuridico autonomo, in quanto deputato a disciplinare un tipo di relazione umana che affonda le sue radici nella natura e nella morale, e quindi diverso dagli altri tipi di relazione (soprattutto patrimoniali). Il diritto di famiglia secondo Savigny si contraddistingue dunque per la sua:

• Naturalità: significa necessità di relazione familiare e dunque del diritto che la regola.
• Moralità: significa imperatività delle norme che riguardano le relazioni e che generano status, cioè posizioni giuridiche determinate in relazione ad altri esseri umani, a prescindere dalla volontà del singolo.

Savigny afferma conseguentemente che il diritto di famiglia appartiene allo jus publicum: la visione della famiglia che qui domina è organicista, per cui il diritto guarda alla famiglia come a un tutt’uno e disciplina i rapporti fra essa ed il mondo esterno, nonché i momenti costitutivi ed estintivi, ma non i rapporti fra le persone all’interno della famiglia, lasciati alla dimensione della morale (non giuridico). La rilevanza giuridica delle relazioni familiari non si gioca insomma su base giuridica e da qui l'ambiguità della collocazione del diritto di famiglia nell'ambito della dicotomia pubblico/privato.

La moralità delle relazioni familiari è un riflesso del Volksgeist (i costumi familiari si legano col sentimento morale di un popolo e il diritto che li regola è espressione di tale sentimento): il che significa che il diritto di famiglia è un diritto che, a dispetto del suo radicamento nella natura, può comunque variare da Paese a Paese a seconda della cultura del popolo considerato. Nella visione di Savigny dunque il diritto di famiglia ha una fisionomia tale per cui a un nucleo necessitato e radicato nella natura delle relazioni familiari, si accompagnano disposizioni di carattere positivo, inderogabili, influenzate da considerazioni di carattere contingente, morale, religioso, politico.

Per contro, le relazioni umane che si svolgono nel mercato sono fondate sulla volontà degli individui. Il diritto patrimoniale è: arbitrario, positivo e derogabile. Quindi, mentre Savigny afferma l’autonomia del diritto di famiglia, ne delinea le caratteristiche in contrapposizione al diritto comune.

Le caratteristiche che Savigny ascrive al diritto di famiglia sono le stesse che lo connotano nella sua fisionomia attuale se si considera che Savigny rappresenta una figura eminente nella genealogia del “pensiero giuridico classico”, su cui si fonda la cultura giuridica che ha dominato l’Europa continentale almeno per tutto il XIX secolo.

Prima di Savigny, nella tradizione del diritto continentale non si parla di diritto di famiglia, ma di diritto delle persone, mentre all’inizio del XVIII secolo compare la denominazione di diritto delle relazioni domestiche, che nulla hanno a che vedere con l’impostazione di Savigny.

All’insegnamento di Savigny deve prestarsi grande attenzione nell'ambito dell'analisi giuridica comparata, in quanto questo rappresenta ancora oggi il fondamento del diritto moderno e in più fu oggetto di diffusione oltre i confini europei per effetto delle politiche imperialiste del XIX secolo, che hanno prodotto la prima fase della diffusione della cultura giuridica occidentale (occidentalizzazione della cultura giuridica). In questo quadro, la dicotomia saviniana famiglia/mercato come schema organizzativo delle relazioni private giuridicamente rilevanti assume grande importanza, poiché informa di sé le politiche messe in opera dalle potenze imperialiste nelle colonie: si tende infatti a mantenere il diritto di famiglia delle popolazioni locali e ad imporre invece il proprio diritto patrimoniale.

Quando si è accennato alla diffusione del pensiero giuridico classico come a una prima fase di occidentalizzazione del diritto su scala globale, si è inteso far riferimento ad un’analisi storico-comparativa secondo cui la diffusione su scala globale di un regime giuridico (che oggi è nota come globalizzazione del diritto) non può considerarsi come fenomeno nuovo: vi sono almeno altri due momenti che possono rappresentare un significativo antecedente della fase odierna:

• I fase: dalla seconda metà del XIX secolo alla I guerra mondiale, diffusione del pensiero giuridico classico (sommariamente riassumibile nel binomio individualismo-formalismo).
• II fase: dall’inizio del XX secolo fino alla fine della II guerra mondiale, diffusione del pensiero sociale (diritto come mezzo per la realizzazione di scopi sociali).

In ambedue le fasi, il diritto di famiglia tende a essere ricostruito in modo del tutto separato dal diritto patrimoniale, cioè come diritto speciale contrapposto al diritto comune.

La fase del pensiero giuridico classico

In questa fase è la teoria della volontà a costituire l’asse intorno al quale ricostruire il complesso di regole concrete del sistema giuridico. Il diritto privato diventa il prodotto della scienza giuridica e cuore del sistema, potendo in tal modo essere condiviso da tutti i popoli, a differenza del diritto pubblico che, essendo strumentale e quindi pervaso dalla politica, è considerato essenzialmente nazionale.

All’interno del diritto privato si poteva individuare però una frattura, secondo il modello dicotomico elaborato da Savigny, tra diritto di famiglia e diritto del mercato. La teoria della volontà si arresta di fronte al diritto di famiglia; questo è infatti espressione del Volksgeist e il compito del giurista è quello di organizzare il sistema in modo da riflettere proprio il sentire del popolo. Fu proprio questo carattere che da un lato permise alle élites locali di difendersi contro l'egemonia occidentale (infatti il diritto di famiglia potrà rimanere sempre nazionale e organizzato secondo le particolarità locali).

I codici civili e le costituzioni più antiche evitano accuratamente ogni riferimento alla famiglia: l’individualismo classico del resto aborrisce l’esistenza di corpi intermedi.

La fase del pensiero sociale

Si contraddistingue per la critica alla prima fase, in nome del sociale. Nella nuova prospettiva è la società (complesso di individui) a prendere posto del singolo al centro del sistema. Di conseguenza, il diritto deve essere considerato in rapporto ai vari aspetti della vita sociale: la struttura interdipendente della società rende necessario un diritto nuovo, più solidaristico.

Sul banco degli accusati: individualismo e abuso di costruzioni astratte e tecniche deduttive. Il diritto non costituisce più un limite nei confronti del potere statuale necessario per difendere la libertà individuale, ma diventa strumento di organizzazione sociale capace di limitare la libertà individuale stessa, sottomettendo il suo esercizio a una serie di esigenze sociali che gli sono ritenute superiori.

Si ha un rinnovamento del rapporto tra privato e pubblico, con spostamento dell'attenzione su quest'ultimo e riconduzione nell'ambito del pubblico di molte materie che prima rientravano nel privato. In particolare, la famiglia, in quanto formazione sociale cruciale per la collettività, assume particolare rilevanza, che giustifica l'espansione dell'intervento statuale per regolamentarla.

Con la definitiva affermazione del sociale, la famiglia comincia ad apparire stabilmente nelle costituzioni in quanto “cellula base della società” (Costituzione di Weimar 1919, art. 119). Con la rilevanza costituzionale attribuita alla famiglia, lo Stato si afferma come garante di un ordine preesistente e dal quale trae legittimazione.

In quest’epoca è condivisa la concezione comunitaria della famiglia, secondo la quale questa sarebbe una comunità organizzata, dotata di proprie finalità e interessi, tra i quali il mantenimento dell'unità e della continuità del gruppo, nella quale i singoli si pongono al servizio del bene comune: tale concezione viene strumentalizzata in senso organicistico dai movimenti totalitaristici per giustificare un regime giuridico della famiglia sempre più pubblicistico, subordinato alle esigenze dello Stato e della nazione e tale da imporre il sacrificio del singolo per un interesse superiore dell’organismo, trovando convergenza col pensiero cattolico.

Il potere statuale non è però senza limiti e la legittimità che viene riconosciuta al suo intervento varia a seconda degli approcci. Il sociale è aperto infatti a progetti di vario segno: nella sua visione più moderata, l’obiettivo dell’intervento statale è assicurare l’armonia fra gli individui ineguali che costituiscono la società, ma vi sono anche versioni più autoritarie.

Applicata al diritto di famiglia, che ha ormai consolidato la sua fisionomia di branca autonoma...