Riassunto esame diritto privato comparato, prof. Marini, libro consigliato Di cosa parliamo quando parliamo di famiglia, Marini Marella

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religiosa e linguistica”, contribuisce a sgretolare l'impostazione tradizionale nella quale il matrimonio fra

individui di sesso diverso rappresenta l'unico modello matrimoniale o cmq quello privilegiato.

Nonostante l'autonomia lasciata ai singoli Stati, diventa sempre più difficile sostenere che il matrimonio di

persone dello stesso sesso non rientri nella categoria di matrimonio prevista dal diritto internazionale privato e

opporgli l'eccezione dell'ordine pubblico.

Di tale rinnovato quadro la Corte di Strasburgo non ha mancato di tenere conto: tornando recentemente sulla

questione del matrimonio same sex, ha chiarito che il testo della Cedu, pur non imponendo una scelta, non

esclude che l’art. 12 possa essere interpretato in modo più aperto.

6. Dentro o fuori la famiglia

La Costituzionalizzazione della famiglia opera attraverso tre canali principali, come abbiamo visto:

1) Riconoscimento cost. del matrimonio come via d'accesso principale per la famiglia;

2) tutela della vita familiare come estensione della tutela della vita privata;

3) riconoscimento e tutela di alcune funzioni e condizioni legate alla famiglia (maternità, infanzia, rapporto di

filiazione ecc.);

Le prime due sono state interpretate in modo da formare e legittimare un unico e dominante modello di famiglia

(eterosessuale, destinata alla procreazione) che continua a giocare un ruolo disciplinare rilevante, nonostante le

aperture che passano per la definizione del matrimonio come comunione di vita non più finalizzata alla

procreazione e per un’interpretazione maggiormente inclusiva di vita familiare.

tra l’essere

E infatti il regime giuridico continua a produrre una contrapposizione dentro o fuori alla famiglia

 tensioni che aspirano all’inclusione nel paradigma della famiglia legittima.

convenzionale

Ora la tendenza più netta all’inclusione nella famiglia legittima è oggi quella esemplificata dalla spinta in favore

del matrimonio fra persone delle stesso sesso. Ma davvero il matrimonio è l'unico orizzonte sulla strada della

liberazione e del conseguimento della pari dignità sociale delle persone di orientamento omosessuale?

Prima che si producesse una convergenza dei movimenti LGBT verso la richiesta d'accesso al matrimonio, la

questione del riconoscimento giuridico e sociale delle coppie same sex è stata il motore di due fenomeni che si

l’introduzione

sono rivelati di forte innovazione della famiglia: all'interno di molte legislazioni di forme di

regolamentazione di coppie non basate sul matrimonio e un diffuso uso creativo delle tecniche di procreazione



medicalmente assistita nel primo caso è noto che alcune forme di riconoscimento delle unioni hanno dato

luogo a una diversificazione dei regimi familiari; quanto al secondo fenomeno, l’innovazione biotecnologica in

campo riproduttivo abbia contribuito a produrre un’ampia varietà di nuove forme di organizzazione familiare.

L'innovazione che si registra nella famiglia per effetto dei due fenomeni, va di pari passo con l'affermazione di

un paradigma giuridico tendenzialmente estraneo al modo più tradizionale di intendere la famiglia: il contratto.

Se guardiamo a due argomenti fondamentali usati dalle Corti per ammettere il matrimonio same-sex, il principio

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di eguaglianza e il rispetto della dignità umana, si può cogliere meglio la portata politica del matrimonio

omosessuale a livello di principi giuridici prima che di trasformazione sociale. Ebbene, l'uguaglianza può essere

giocata su due piani: accesso al matrimonio tout court e accesso ai benefici derivanti dal matrimonio per chi vi è

ammesso. In questo secondo caso, il matrimonio è strumento essenzialmente redistributivo. Ma allora, se la

realizzazione dell’uguaglianza si consegue attraverso l’accesso ai benefici giuridici/economici/sociali, come è

possibile escludere un’ulteriore apertura in termini di eguaglianza rispetto a chi vive in un menage poligamico?

In tal molo rimaniamo totalmente all’interno della ratio dello status, ma è evidente che i canoni del modello

dominante saltano.

L’appello alla dignità appare invece come adesione pura e semplice al matrimonio come status a prescindere dal

suo contenuto e dai suoi effetti: ciò che è dignifyng è essere dentro la famiglia convenzionale, ma in tal modo è

inevitabile coniugare l’accesso al matrimonio con la condivisione di valori dominanti che in esso trovano la più

formidabile roccaforte. Per questa china il matrimonio same sex perde ogni forza trasformativa e diventa

occasione di un modello di famiglia chiuso e non inclusivo.

. Matrimonio ed eterosessualità

Il movimento per l'affermazione dei matrimoni «same sex» è il più incisivo dell'ultimo decennio.

Dal punto di vista comparatistico si hanno, da una parte i paesi in cui è stato introdotto dal legislatore, dall'altro

dalle Corti giurisprudenziali.

. Gli elementi costituzionali a favore del «same sex»

strumento di organizzazione sociale, in quanto centrale nell’identificazione degli individui da

Il matrimonio è

parte dell’ordinamento, in quanto mezzo di sostentamento e cura di minori e adulti ecc. Riserva ai coniugi

vantaggi personali e sociali. Da questo derivano particolari diritti e benefici non altrimenti garantiti dal diritto,

che toccano quasi ogni aspetto della vita e della morte (fiscali, previdenziali, assicurativi, diritto agli alimenti,

diritti successori ecc.)

Se tutto ciò è vero, la libertà di sposarsi rappresenta un vero e proprio diritto fondamentale della personale, un

diritto del quale la libertà di scegliere CHI sposare rappresenta una componente costitutiva ed ineliminabile. Ne

deriva che precludere l’accesso al matrimonio sulla base del mero orientamento sessuale delle persone

costituisce un’irragionevole violazione del principio di eguaglianza e del due process of law: sono queste le

considerazioni che hanno permesso alla suprema Corte del Massachussets (2003) di accogliere il ricorso di otto

coppie omosessuali e dichiarare incostituzionale la legge che regolava il rilascio di licenze matrimoniali,

estendendo l’istituto del matrimonio alle coppie dello stesso sesso. Secondo la corte, il rispetto dei principi

costituzionali impedisce al legislatore di escludere dal matrimonio intere categorie di soggetti ovvero di imporre

attraverso il matrimonio l’adozione di un determinato stile di vita. Questa decisione segue una sentenza storica

della Corte Suprema degli Usa: Lawrence v. Texas (la Corte dichiara incostituzionale una legge del Texas che

vietava atti sessuali fra persone dello stesso sesso, anche in luogo privato, sulla base del principio per cui lo Stato

non può interferire con le scelte sessuali e le relazioni intime che intercorrano tra adulti consenzienti, anche

laddove talune di esse siano screditate dalla morale comune). Come afferma la Corte, i principi sanciti dalla

Cost. non trovano la propria legittimazione nella condivisione dei valori espressi dalla maggioranza dei

e la loro interpretazione non è tenuta a rispecchiare tali valori. L’occasione è

componenti di una data comunità

dunque propizia per abbandonare in questo campo l’argomento della tradizione.

Riassumendo, al centro dell'apertura del matrimonio alle coppie same sex stanno i principi di

autodeterminazione e di libertà personale, nella cornice di una interpretazione evolutiva che consente di leggere

concetti giuridici e diritti fondamentali alla luce della mutata realtà sociale.

Dal riconoscimento del matrimonio same sex in USA e Canada, si è facilmente passati a riconoscere la

possibilità di adozioni di minori da parte di coppie omosessuali, inseminazione artificiale ecc, creando così un

vero e proprio diritto di famiglia pluralista (grazie anche alla clausola best interest of child) . Dopo la storica

sentenza del26 Giugno 2013 della Corte Suprema degli Stati Uniti United States v. Windsor, le same sex couples

legalmente sposate avranno, davanti la legge federale, gli stessi diritti delle coppie etero.

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. La situazione nei paesi europei e la giurisprudenza CEDU

In Europa la situazione è frammentaria: ci troviamo di fronte a Paesi che hanno riconosciuto il matrimonio tra

persone dello stesso sesso e Paesi che hanno introdotto una forma di riconoscimento delle coppie omosessuali

diverso dal matrimonio.

Per quanto riguarda la giurisprudenza delle Corti europee, si registra una tendenza omogenea, quella di anteporre

all’argomento costituzionale, l’affermazione della discrezionalità del legislatore ordinario circa la

determinazione della definizione di matrimonio. In questa scia si muove la Corte Cost. francese, che ha

affermato la piena competenza del legislatore nel valutare l’opportunità di un regime giuridico che distingua fra

coppie eterosessuali e omosessuali e la legittimità di tale distinzione anche alla luce del principio di eguaglianza

fissato nell’art. 6 della Dichiarazione dei diritti e del cittadino, avendo precisato che il diritto di vivere una

normale vita familiare desumibile dal Preambolo della Cost. del 1946 non implica necessariamente il diritto di

sposarsi. Non diversamente si pone la Corte Cost. portoghese.

Per l’enorme dibattito che ha suscitato presto i costituzionalisti, merita una menzione la recente sentenza della

Corte Cost. italiana, che, investita per la prima volta della questione di legittimità cost. della disciplina della

matrimonio civile in relazione alla preclusione dello stesso alle coppie omosessuali, rinuncia a farsi promotrice

del cambiamento affermando che non è possibile per via di interpretazione giurisprudenziale né addivenire al

riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali (che pur meritevoli di tutela richiedono un intervento

visto che nell’intento

regolatore del legislatore) né estendere ad esse la nozione costituzionale di matrimonio,

originario dei costituenti, non vi è che la coppia uomo-donna. Gli argomenti fondati sul dato costituzionale

adottati dalla Corte Cost. sono poi stati alla base di una sentenza della Corte di Cassazione: nella motivazione

sentenza, rigettando il ricorso di due cittadini italiani dello stesso esso unitisi in matrimonio all’Aja, che

della

rivendicavano il diritto alla trascrizione dell’atto nei registri dello stato civile italiano, la Corte ha affermato che

costituzionale ed europea, quel matrimonio non è “inesistente” per

sulla scorta della giurisprudenza

l’ordinamento interno, ma solo inidoneo a produrvi effetti giuridici.

Corte europea dei diritti dell’uomo e

Un atteggiamento simile è riscontrabile anche da parte della della Corte di

Giustizia: fino ad aperture più recenti, entrambe hanno adottato una nozione restrittiva di famigl