Riassunto esame diritto privato comparato, prof. Marini, libro consigliato Di cosa parliamo quando parliamo di famiglia, Marini Marella

1. Che cos'è la famiglia

. Rapporto tra famiglia e diritto

Famiglia = non è formazione pregiuridica, ma prodotto del diritto positivo degli Stati e di una tradizione

giuridica comune evolutasi negli ultimi 2 sec in Occidente. Il regime giuridico della f. è visto come uno

strumento di governo della società (rapporti interpersonali, sessuali e generazionali).



Identità di caratteristiche ascritte al d. di f. ieri e oggi si tende a contrassegnare il d. di f. come DIRITTO

SPECIALE, come branca del diritto distinta dal diritto comune, per due ragioni:

a) una tecnico-giuridica, per la quale il d. di f. vanta un proprio paradigma, proprie e specifiche categorie

concettuali e tecniche giuridiche.

b) un particolare posizionamento nella dicotomia privato/pubblico.

Per quanto riguarda (a), diversi sono gli elementi che distinguono il d. di f. dal diritto comune, in particolare dal

diritto del mercato: il primo è tendenzialmente inderogabile, mentre il secondo è derogabile (poiché si ricollega

alla volontà delle parti); i rapporti del primo sono definiti dagli Status, quelli del secondo sono definiti dal

contratto; nell'ambito del diritto di famiglia il principio del neminem ledere ha trovato applicazione solo di

recente, così come il principio di eguaglianza (riforma egualitaria con L. 19 maggio 1975, n. 151), elementi che

invece hanno da sempre contraddistinto il diritto patrimoniale.

Per quanto riguarda (b), la famiglia da un lato è considerata il privato della società civile, cioè luogo di «cura e

amore», dall'altro è vista come pietra fondamentale dell'ordine sociale, con conseguente interesse pubblico a

regolarla e a definire in primis cos'è la famiglia.

La fisionomia e la definizione stessa di famiglia vista come istituzione variano a seconda del rapporto tra essa e



lo Stato e fra lo Stato e la società civile anche la scelta di costituzionalizzare la famiglia deriva da questi

fattori, così come, ancor prima, ne dipende la scelta inerente all'intervento/ non intervento dello Stato tout court

nella vita sociale e nella famiglia.

In dimensione diacronica, il mutare della percezione circa la legittimazione del diritto statuale a intervenire nella

famiglia può cogliersi agevolmente se si guarda alla recente storia occidentale e in particolare al passaggio dallo

Stato liberale al Welfare State: alla neutralità dello Stato propria del pensiero liberale subentra la famiglia

regolamentata del Welfare State, vera e propria istituzione dello stato sociale, fino alla fisionomia attuale di una

famiglia regolata più attraverso l'ascrizione dei diritti ai suoi componenti piuttosto che tramite controllo diretto

della sua organizzazione. In questi passaggi vi è una costante: la contrapposizione di carattere ideologico tra



famiglia e mercato, tra regime giudico della famiglia e diritto patrimoniale tutto ciò trova espressione nella

specialità del diritto di famiglia, che significa non solo sottrazione al diritto comune ma anche peculiarità di

origine, paradigmi e principi, metodo e funzioni.

Questa idea risulta decisiva in molteplici ambiti:

--> sul diritto interno (contrapposizione famiglia/diritto comune),

--> a livello costituzionale (anche se è dominante l'idea che i diritti fondamentali dei componenti familiari

esauriscano gran parte del posto che spetterebbe alla famiglia in quanto tale = marginalità della famiglia,

centralità dei diritti individuali)

--> sul piano della comparazione giuridica (poco diffusa fino a qualche anno fa, oggi la comparazione trova nel

diritto di famiglia uno dei terreni di studio più fertili).

. Rilevanza costituzionale della comunità familiare 

Riconoscimento della f. nel costituzionalismo moderno solo in tempi recenti con la Costituzione di Weimar

(1919), si ha menzione della f. fondata sul matrimonio + uguaglianza «dei diritti dei due sessi» (art. 119): prima

rottura col modello classico di famiglia, rottura che sarà più profondamente segnata dalle costituzioni del II

dopoguerra.

In Italia, la Costituzione sorge in contrapposizione agli ideali fascisti, che esaltavano il carattere

della famiglia: l’espressione

giuspubblicistico f. come "società naturale" equivale a rompere con la concezione

1

della famiglia come strumento statale per il controllo sociale (con sottrazione della f. allo jus publicum e

riconduzione della stessa in jure privatorum), a rompere con il concetto tradizionale di famiglia recepito nel c.c.,

che assecondava tanto gli ideali del regime che la dottrina cattolica.

Il processo di costituzionalizzazione della famiglia si incontra con la garanzia dei diritti inviolabili del soggetto



libero di svolgere la propria personalità e con l’affermazione del principio di uguaglianza tramonto del

modello gerarchico e organicista a favore di un modello incentrato sulla garanzia del pieno sviluppo della

persona umana all’interno della comunità familiare e sull’uguaglianza dei componenti.

A questo stadio di cose, prendono corpo due tendenze:

1) necessità di attribuire rilevanza a una sfera nella quale i singoli possano organizzare liberamente le proprie

relazioni familiari;

2) mutamento di atteggiamento rispetto all'intervento statale, ora richiesto per la rimozione degli ostacoli al

pieno sviluppo della dimensione relazionale.

Alla luce di una lettura costituzionalmente orientata, il moderno diritto di famiglia si mostrerà volto alla tutela

del singolo componente della f. e ai suoi interessi, più che al gruppo familiare in quanto portato di un qualche

“interesse superiore” a quelli dei singoli membri. Le sue norme tutelano gli individui nella loro dimensione



familiare concezione individualista: ha permesso di intaccare l'aura di specialità del diritto di famiglia,

ampliando lo spazio riservato all'autonomia dei membri del gruppo. Ha ampliato lo spazio di autonomia privata

dei coniugi, attraverso la valorizzazione della regola dell'accordo (art. 144 c.c.) e ha consentito alla

giurisprudenza di tutelare i diritti fondamentali dei singoli, con conseguente erosione del vecchio principio

dell'immunità (riconoscimento del neminem ledere endofamiliare).

In realtà, la Cost. italiana in merito mostra una maggiore rigidità rispetto alle altre cost europee: l'art. 29 prevede

il principio di eguaglianza tra coniugi, ma autorizza il legislatore a porre dei limiti all'uguaglianza «a garanzia



dell'unità familiare» sarà la Corte Costituzionale ad allargare le maglie di questo modello, attraverso una

interpretazione che privilegerà la tutela dei diritti dei singoli membri della famiglia. Inoltre, la lettura combinata

dell'art. 29 con altre norme della cost (artt. 2, 3, 13, 32) fu la spinta agli interventi riformatori degli anni '70, di

ispirazione progressista (es. divorzio nel 1970, riforma del diritto di famiglia nel 1975).

Le realtà familiari emergenti nel costume sociale indicano tensioni interne a questo settore del diritto: in

proposito si parla spesso di “crisi della famiglia”, crisi che in realtà investe il matrimonio eterosessuale quale

modello totalizzante. La storia recente (diffusione delle coppie di fatto, trionfo sempre più generalizzato del

matrimonio same sex, sfida lanciata dalla poligamia) insegna come il modello tradizionale di famiglia,

monogamico, eterosessuale e fondato sul matrimonio, sia stato forzato e in gran parte superato facendo

riferimento ai principi fondamentali delle Cost.: uguaglianza, dignità e libertà di autodeterminazione.

2. La nascita del diritto di famiglia e la sua diffusione

I discorsi sulla naturalità della f. nascondono il CARATTERE IDEOLOGICO e POLITICO dell'idea stessa di

famiglia e del suo regime giudico. La famiglia è il prodotto del diritto positivo e non un’entità naturale; la stessa

idea di f. quale articolazione necessaria e distinta della società civile è il frutto di una determinata cultura politica

e giuridica la cui genealogia spiega gli svolgimenti successivi e le ragioni della specialità. Della creazione del

diritto di famiglia come corpo di regole a se stante è in gran parte autore Savigny: nel 1840, delinea un regime

giuridico autonomo, in quanto deputato a disciplinare un tipo di relazione umana che affonda le sue radici nella

natura e nella morale, e quindi diverso dagli altri tipi di relazione (soprattutto patrimoniali). Il d. di f. secondo

Savigny si contraddistingue dunque per la sua



a) NATURALITA' significa necessità di relazione familiare e dunque del diritto che la regola;



b) MORALITA' significa imperatività delle norme che riguardano le relazioni e che generano status, cioè

posizioni giuridiche determinate in relazione ad altri esseri umani, a prescindere dalla volontà del singolo.

Savigny afferma conseguentemente che il d. di f. appartiene allo JUS PUBLICUM: la visione della famiglia che

qui domina è organicista, per cui il diritto guarda alla famiglia come a un tutt’uno e disciplina i rapporti fra essa

2

ed estintivi, ma NON i rapporti fra le persone all’interno della

e il mondo esterno, nonché i momenti costitutivi

famiglia, lasciati alla dimensione della morale (non giuridico). La rilevanza giuridica delle relazioni familiari

non si gioca insomma su base giuridica e da qui l'ambiguità della collocazione del d. di f. nell'ambito della

dicotomia pubblico/privato.

La moralità delle relazioni familiari è un riflesso del Wolksgeist (il costumi familiari si legano col sentimento

morale di un popolo e il diritto che li regola è espressione di tale sentimento): il che significa che il diritto di

famiglia è un diritto che, a dispetto del suo radicamento nella natura, può comunque variare da Paese a Paese a

seconda della cultura del popolo considerato. Nella visione di Savigny dunque il d. di f. ha una fisionomia tale

per cui a un nucleo necessitato e radicato nella natura delle relazioni familiari, si accompagnano disposizioni di

carattere positivo, inderogabili, influenzate da considerazioni di carattere contingente, morale, religioso, politico.



Per contro, le relazioni umane che si svolgono nel mercato sono fondate sulla volontà degli individui

NATURALITA' vs VOLONTARIETA'. l’autonomia

il diritto patrimoniale è: ARBITRARIO, POSITIVO e DEROGABILE. Quindi, mentre S. afferma

del diritto di famiglia, ne delinea le caratteristiche in contrapposizione al diritto comune.

Le caratteristiche che S. ascrive al diritto di famiglia sono le stesse che lo connotano nella sua fisionomia attuale

se si considera che S. rappresenta una figura eminente nella genealogia del “pensiero

e questo non deve stupirci,

giuridico classico”, su cui si fonda la cultura giuridica che ha dominato l’Europa continentale almeno per tutto il

XIX sec.

Prima di Savigny, nella tradizione del diritto continentale non si parla di diritto di famiglia, ma di DIRITTO

DELLE PERSONE, mentre all’inizio del XVIII sec. compare la denominazione di DIRITTO DELLE

che nulla hanno a che vedere con l’impostazione di Savigny.

RELAZIONI DOMESTICHE,

All’insegnamento di Savigny deve prestarsi grande attenzione nell'ambito dell'analisi giuridica comparata, in

quanto questo rappresenta ancora oggi il fondamento del diritto moderno e in più fu oggetto di diffusione oltre i

confini europei per effetto delle politiche imperialiste del XIX sec., che hanno prodotto la prima fase della

diffusione della cultura giuridica occidentale (OCCIDENTALIZZAZIONE della cultura giuridica). In questo

quadro, la dicotomia saviniana famiglia/mercato come schema organizzativo delle relazioni private

giuridicamente rilevanti assume grande importanza, poiché informa di sé le politiche messe in opera dalle



potenze imperialiste nelle colonie si tende infatti a mantenere il diritto di famiglia delle popolazioni locali e

ad imporre invece il proprio diritto patrimoniale.

Quando si è accennato alla diffusione del pensiero giuridico classico come a una prima fase di

occidentalizzazione del diritto su scala globale, si è inteso far riferimento ad un’analisi storico-comparativa

secondo cui la diffusione su scala globale di un regime giuridico (che oggi è nota come “globalizzazione” del

diritto) non può considerarsi come fenomeno nuovo: vi sono almeno altri due momenti che possono



rappresentare un significativo antecedente della fase odierna I fase: dalla seconda metà del XIX sec. alla I

guerra mondiale, diffusione del pensiero giuridico classico (sommariamente riassumibile nel binomio

II fase: dall’inizio del XX sec. fino alla fine della II guerra mondiale, diffusione del

individualismo-formalismo);

pensiero sociale (diritto come mezzo per la realizzazione di scopi sociali). In ambedue le fasi, il diritto di

famiglia tende a essere ricostruito in modo del tutto separato dal diritto patrimoniale, cioè come diritto speciale

contrapposto al diritto comune.

. La fase del pensiero giuridico classico

In questa fase è la TEORIA DELLA VOLONTA’ a costituire l’asse intorno al quale ricostruire il complesso di

regole concrete del sistema giuridico.

Il diritto privato diventa il prodotto della scienza giuridica e cuore del sistema, potendo in tal modo essere

condiviso da tutti i popoli, a differenza del diritto pubblico che, essendo strumentale e quindi pervaso dalla

politica, è considerato essenzialmente nazionale.

All’interno del d. privato si poteva individuare però una frattura, secondo il modello dicotomico elaborato da

Savigny, tra diritto di famiglia e diritto del mercato. La teoria della volontà si arresta di fronte al diritto di

famiglia questo è infatti espressione del Volksgeist e il compito del giurista è quello di organizzare il sistema

in modo da riflettere proprio il sentire del popolo. Fu proprio questo carattere che da un lato permise alle élites

3

locali di difendersi contro l'egemonia occidentale (infatti il diritto di famiglia potrà rimanere sempre nazionale e

organizzato secondo le particolarità locali). Vedi esempi pag. 29-30.

civile e le Cost. più antiche evitano accuratamente ogni riferimento alla famiglia: l’individualismo

I codici

classico del resto aborrisce l’esistenza di corpi intermedi.

. La fase del pensiero sociale

Si contraddistingue per la critica alla prima fase, in nome del sociale. Nella nuova prospettiva è la società



(complesso di individui) a prendere posto del singolo al centro del sistema INDIVIDUALISMO vs

SOCIETA'. Di conseguenza, il diritto deve essere considerato in rapporto ai vari aspetti della vita sociale: la

struttura interdipendente della società rende necessario un diritto nuovo, più solidaristico.

Sul banco degli accusati: individualismo e abuso di costruzioni astratte e tecniche deduttive.

Il diritto non costituisce più un limite nei confronti del potere statuale necessario per difendere la libertà

individuale, ma diventa strumento di organizzazione sociale capace di limitare la libertà individuale stessa,

sottomettendo il suo esercizio a una serie di esigenze sociali che gli sono ritenute superiori.

Si ha un rinnovamento del rapporto tra privato e pubblico, con spostamento dell'attenzione su quest'ultimo e

riconduzione nell'ambito del pubblico di molte materie che prima rientravano nel privato. In particolare, la

famiglia, in quanto formazione sociale cruciale per la collettività, assume particolare rilevanza, che giustifica

l'ESPANSIONE dell'INTERVENTO STATUALE PER REGOLAMENTARLA.

Con la definitiva affermazione del sociale, la famiglia comincia ad apparire stabilmente nelle Cost. in quanto



“cellula base della società” Cost. Weimar 1919, art. 119. Con la rilevanza cost. attribuita alla famiglia, lo

Stato si afferma come garante di un ordine preesistente e dal quale trae legittimazione.

In quest’epoca è condivisa la concezione comunitaria della famiglia, secondo la quale questa sarebbe una

comunità organizzata, dotata di proprie finalità e interessi, tra i quali il mantenimento dell'unità e della continuità

del gruppo, nella quel i singoli si pongono al servizio del bene comune: tale concezione viene strumentalizzata in

senso organicistico dai movimenti totalitaristici per giustificare un regime giuridico della famiglia sempre più

pubblicistico, subordinato alle esigenze dello Stato e della nazione e tale da imporre il sacrificio del singolo per

superiore dell’organismo, trovando convergenza col pensiero cattolico.

un interesse

Il potere statuale non è però senza limiti e la legittimità che viene riconosciuta al suo intervento varia a seconda

degli approcci. Il sociale è aperto infatti a progetti di vario segno: nella sua visione più moderata, l’obiettivo

dell’intervento statale è assicurare l’armonia fra gli individui ineguali che costituiscono la società, ma vi sono

anche versioni più autoritarie.

Applicata al diritto di famiglia, che ha ormai consolidato la sua fisionomia di branca auto