Riassunto esame Diritto privato comparato, prof Cerchia , libro consigliato Sistemi giuridici comparati, Gambaro-Sacco e Casi e Materiali, Candian

Capitolo I: La comparazione giuridica

L'oggetto della comparazione sono i vari sistemi giuridici: se in un primo momento il giurista studiava un sistema giudicato dato pesandolo come ottimo, successivamente e intorno al XX sec. egli ha riconosciuto che ci sono vari sistemi positivi tutti legittimi e ciò ha portato alla volontà di studiarli, misurarne e constatarne le affinità e le diversità. Il comparatista studia le regole appartenenti ai vari sistemi e stabilisce in quale misura condendo o differiscano.

Un insegnamento valido è quello problematico che insegna appunto un modo di ragionare e non la proposizione di una soluzione. Lo studio della comparazione fa in modo che:

• Il giurista scopra le difformità che ci sono tra la regola e la definizione. Tra l'enunciato e la applicazione, etc.
• Il giurista possa cercare, trovare e capire quale sia il modello giuridico migliore.
• Il giurista impari i vari sistemi giuridici degli altri paesi in modo tale da aumentare il bagaglio culturale del professionista stesso.

Se ci sono più interpretazioni diverse tra loro, il comparatista non deve scartarne nessuna: egli deve sistematizzarle e studiarle quando queste contribuiscono a formare dati varie reali di quel sistema giuridico. I sistemi giuridici moderni sono formati da un gran numero di formanti; alcuni sono legali (a livello costituzionale, a livello di norma ordinaria o regolamento), alcuni sono giudiziari ed altri dottrinali. Alcuni formanti possono essere non necessari al diritto (es. dichiarazioni di scienza, definizioni politologiche).

I formanti

• Giurisprudenziale: Comprende sia gli organi giudicanti e decisioni. Possiamo distinguere nella sentenza la regola che viene applicata e la massima che viene emanata dal giudice per motivare la sua decisione. Nelle sentenze dobbiamo distinguere l'apparato e le regole perché potrebbe non esserci congruità.
• Dottrinali: Legato al principio ed ai concetti elaborati ed agli studiosi e quindi alle loro opere.
• Legislativo: Comprende sia autorità che emana le leggi, sia le regole stesse.

Il comparatista abbandona l'approccio positivista del diritto: deve provvedere una analisi dissociata dei formanti. Le dinamiche dei formanti variano nel tempo: in Francia assume un ruolo più importante la giurisprudenza, etc., nell'Islam il giudice non motiva la sentenza e non vi è una autorità suprema quindi il formante giurisprudenziale non sarà importante. Ci sono altri formanti:

• Argomentazioni: Sono formanti all'interno dell'ordinamento in cui sono inserite.
• Legittimazione: Es. è importante che la Sharia sia legittimata da Allah. Non sempre la regola del cod. civ. corrisponde al manuale.
• Crittotipi: Questi sono regole non verbalizzate che vengono trasmesse da una generazione a quella successiva di giuristi. I giuristi che sono stati formati in quell'ambiente giuridico trovano difficile eliminare, durante lo studio, quella regola non verbalizzata (crittotipica); queste regole non verbalizzare incidono molto sulla mentalità dell'ambiente in questione. Tutti siamo governati da regole che non abbiamo verbalizzato.

Esempi

Esempi di regole non verbalizzate:

1. Usiamo una serie di regole per la lingua che non conosciamo. Un analfabeta non conosce le regole grammaticali, non sa spiegarle ma comunque le usa. Queste regole esistono anche nel diritto.
2. Art. 1425: contratto annullabile se una delle parti è incapace di contrattare ed è confermato dall'art.1426 che dice che non è annullabile se il minore ha occultato con raggiri la sua minore età. Il minore che non ha nascosto la sua età con raggiri conclude o no un contratto valido? Il contratto è annullabile ma tutti noi prima dei 18 anni abbiamo concluso dei contratti di compra-vendita. Come è possibile? È un acquisto a non domino.
3. La proprietà immobiliare si trasferisce attraverso il consenso: ci deve essere una causa. In Germania non è così: si trasferisce con la causa e ci deve essere un negozio astratto volto a trasferire la proprietà.

Ci sono esempi di circolazione che avviene per formanti dissociati: il nostro codice del 1942, per es., prende ad esempio quello francese e adotta alcune soluzioni tedesche ma la giurisprudenza italiana non è ispirata a quella francese, non c'è circolazione. La circolazione può avvenire anche nella stessa famiglia giuridica: in Inghilterra medievale vi era la giuria; negli USA arriva il modello inglese sia in penale sia in civile. In Inghilterra sparisce nel civile ma rimane nel penale ma negli USA la giuria rimane anche nel processo civile. La giuria ha degli effetti importanti sui risarcimenti, etc.

Il problema della lingua e della traduzione

Per quanto riguarda il problema della lingua e della traduzione iniziamo col dire che il comparatista pensa ed esprime il proprio pensiero in una lingua: alcuni di questi sistemi saranno stati verbalizzati ed illustrati in una lingua che non è quella del ricercatore e quest'ultimo si esprimerà, a sua volta, in una lingua diversa. Per affrontare i problemi legati alla lingua bisogna tenere presente che il vocabolario giuridico appartiene sia ad un sistema linguistico sia ad un sistema giuridico il quale si esprime con parole proprie ed acquisite nel tempo. La traduzione è necessaria e fondamentale per il lavoro del giurista: tale necessità ha portato alla nascita di una branca che va sotto il nome di traduttologia.

I problemi legati a questa materia hanno origini diverse:

1. (Oltre le difficoltà di traduzione) abbiamo delle difficoltà poste da strutture linguistiche diverse.
2. Una problematica di cui la scienza giuridica si è già occupata sono le figure retoriche.
3. Le parole dei giuristi indicano non solo una categoria ma anche delle emozioni che si ricollegano alla categoria.

In ogni sistema giuridico ci sono parole che possono avere due diversi livelli di interpretazione:

1. Definizione generico (meno puntuale) = genotipo.
2. Definizione precisa (più circostanziata)= fenotipo.

Il comparatista ha di fronte il problema della traduzione: egli dovrà compiere una scelta tra soluzioni diverse; in alcuni casi alcune parole non possono essere tradotte ed in altri (in cui è necessario farlo) in cui bisognerà accertare se vi è disparità del significato del termine in questione e se questo divario possa nuocere alla traduzione. In questi casi il comparatista dovrà introdurre nella lingua in cui si esprime dei neologismi necessari per rendere l'espressione presente nell'altra lingua.

Neologismo

Neologismo: parola o locuzione nuova non appartenente al corpo lessicale di una lingua tratta per derivazione o composizione da parole già in uso (per es., modellismo, servosterzo) o introdotta con adattamenti da altra lingua (per es., informatica, dal francese informatique e inglese informatics, o guerra lampo, dal ted. Blitzkrieg) oppure formata con elementi greci o latini (e sono di questo tipo la maggior parte dei neologismi tecnici, scientifici e d'altri linguaggi settoriali, che vengono quotidianamente coniati nelle varie lingue di cultura). La creazione di neologismi risponde alla necessità di esprimere concetti nuovi, di denominare o qualificare nuove cose e istituzioni ma può essere anche opera di singoli individui. Costituisce neologismo anche l'aggiunta di un significato nuovo a parola già esistente; si parla allora di neologismo semantico per distinzione dagli altri che sono detti neologismi lessicali.

Esistono fenomeni di circolazioni del diritto: il diritto cambia sotto l'influenza di qualcosa successo altrove = circolarismo del diritto. Legal process. È una analisi che tiene conto di tutte le variabili istituzionali e di come queste incidono sugli effetti sulle norme giuridiche.

Distinzione tra:

• Law in the books: quello presente nel libro
• Law in action: diritto vivente e che ci governa

Es. c'è una norma legale ma che non è presente o è presente in modo diverso nel diritto vivente. È un insieme delle variabili istituzionali che fanno parte dell'ordinamento in cui viene inserita la norma e che incidono sulla sua portata. Una sentenza importante di danni punitivi è quella di una azienda automobilistica che ha venduto una macchina rotta ma spacciata per buona a seguito di una riverniciatura.

Le differenze che ci sono tra i vari sistemi possono essere grandi o piccole e il comparatista ha i mezzi e le tecniche per misurarle. Le differenze più profonde e marcate sono quelle che si cancellano nel lungo periodo perché intrinseci nella mentalità e nei procedimenti dell'interprete.

A seguito di questo è nata la sistemologia giuridica che si occupa si dati. Cosa è il sistema giuridico? Tradizione o famiglia = sistemi giuridici che condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati. La tradizione giuridica collega il sistema giuridico alla cultura. Il comparatista cerca di semplificare le indagini raccogliendone in gruppi: si serve della sistemologia. Raggruppa diversi sistemi giuridici in tradizioni e famiglie giuridiche a fine didattico.

Il sistemologo cerca di inventariare i dati meno instabili, i dati propri di ogni ordinamento in esame: i dati più profondi di un ordinamento sono quelle che spesso sono il riflesso di regole non scritte osservate dagli interpreti perché sono rispettate inconsapevolmente e spontaneamente e quindi sono i più difficili da neutralizzare (sono i Crittotipi che non possono essere, quindi, analizzati oggettivamente): non si possono variare.

Il comparatista non inventa nulla: raggruppa i sistemi secondo le loro rassomiglianze e ciò vale per il momento storico in cui si trova. Ogni classificazione serve ad uno scopo limitato: non si può inquadrare tutto il diritto. I sistemi giuridici sono entità dinamiche e tra ogni livello ci possono essere delle differenze.

Famiglie giuridiche

Le più importanti famiglie giuridiche sono quelle fatte da Arminjon, Nolde, Wolf che hanno proposto una suddivisione dei sistemi moderni in base al loro contenuto prescindendo dai fattori geografici o razziali. Hanno individuato 7 famiglie di diritto (= tutto il mondo del diritto può essere suddiviso in questi sette gruppi):

• Gruppo francese
• Gruppo tedesco
• Gruppo scandinavo
• Gruppo inglese (basato sul diritto giurisprudenziale)
• Gruppo indù
• Gruppo islamico
• Gruppo russo

La più nota schedatura è stata fatta da Renee David negli anni 60. Ha contrapposto i sistemi romani germanici a quelli socialisti, ha contrapposto ai sistemi di common law di origine inglese e alle altre concezioni dell'ordine sociale del diritto come il diritto mussulmano, il diritto dell'estremo oriente, il diritto indiano ed i diritti dell'Africa e del Madagascar. David parla di una famiglia romano germanica che comprende i sistemi che dal XIII sec. ad oggi si sono sviluppate nel continente europeo (è l'Europa continentale). Oggi questi sono sistemi codificati ma la loro caratteristica fondamentale non riguarda la loro codificazione ma risiede nel fatto che i giuristi di questi sistemi si sono formati nelle università in cui il diritto insegnato era uno estratto del diritto giustinianeo e canonico. Tali sistemi hanno avuto degli imitatori come l'est europeo, l'Asia, l'America latina e l'Africa.

Contrappone a questa quella dei sistemi socialisti: iniziarono ad esistere con Lenin che si impadronì del potere in Russia e nella Unione Sovietica e indirizzò il paese verso una esperienza socialista che implicava la statalizzazione dei mezzi di produzione industriale, la collettivizzazione dei mezzi di produzione agricola e la subalternazione dell'attività economica allo Stato. Tale modello si è diffuso in Cina, in Vietnam, a Cuba, etc.

Queste due famiglie le contrappone alla terza famiglia che è quella del common law inglese: nasce quando i normanni si insediarono con le loro corti regie e iniziarono a giudicare; il giurista non studiava in università ma si formava direttamente facendo pratica. Oltre all'Inghilterra ne fanno parte l'USA, il Canada, l'India, l'Australia, la Nuova Zelanda ed alcuni paesi africani. Ci sono sistemi che hanno elementi i civili law e common law: sono i sistemi misti. Uno è la Scozia, il Sud Africa, il Québec, Israele, etc. Poi R. David è stato imitato ma anche aspramente criticato. Alcune di queste ultime sono settoriali: alcuni lo accusavano che le sue suddivisioni non avevano valore nell'ambito del diritto pubblico costituzionale etc. La critica più importante fu l'eurocentrismo: relegò ai margini tutti gli altri sistemi giuridici basando al centro Europa e America. Altra critica è quella che vede una suddivisione netta tra civil law e common law: è una suddivisione troppo netta che non piace.

Hanno fatto una altra classificazione Zweigert e Kotz: per valutare i sistemi giuridici bisogna osservare lo stile ed i tratti distintivi dei diversi sistemi. Lo stile racchiude vari elementi come evoluzione storica, la mentalità giuridica, l'esistenza di istituiti giuridici particolari e dei criteri minori quali le fonti del diritto e la loro interpretazione e l'ideologia. Secondo la mentalità giuridica in Europa vi è l'astrazione della norma mentre nel common law la mentalità giuridica si sviluppa caso per caso quindi è un metodo induttivo (qui la mentalità è di origine forense e in Europa no). I common layers sono giudici e avvocati mentre i giuristi del civil law sono, appunto, giuristi: in common law si basa tutto sul caso concreto. Tra i criteri minori Z. e K. includono l'ideologia che tutti questi fattori determinano l'apparenza di un singolo ordinamento ad una famiglia giuridica.

Monateri e Mattei hanno fatto una altra classificazione: secondo loro tutte le classificazioni precedenti sono legittime ma sono tutte fotografie di sistemi in un determinato momento storico invece loro pensano che si debbano trovare classificazioni dinamiche. Essi sostengono che le classificazioni tradizionali possono considerarsi superate perché non sono in grado di cogliere le grandi linee della carta geografia di un mondo profondamente mutato anche sul piano giuridico e quindi bisogna tenere conto dei mutamenti. Un mutamento è il crollo dei sistemi socialisti, l'evoluzione del diritto cinese, l'accresciuta importanza del diritto giapponese, la presa di conoscenza del mondo islamico, l'indipendenza raggiunta del mondo africano; alla luce di ciò dobbiamo ripensare a queste suddivisioni e sulla base di ciò hanno proposto una nuova classificazione:

1. C'è una famiglia (L): il diritto è il modello di organizzazione sociale (RULE OF LAW).
2. (P): famiglia caratterizzata dalla Politica come modello di organizzazione sociale (RULE OF POLITICAL LAW); non c'è stato divorzio tra diritto e politico: sia le macro che le micro-scelte sono del potere politico e ne fanno parte molti paesi ex socialisti, i paesi in via di sviluppo africani, paesi latino-americani tra cui Cuba.
3. (T): famiglia caratterizzata dalla egemonia della tradizione filosofica o religiosa (RULE OF TRADIITION); non c'è stato un divorzio tra il diritto e la tradizione religiosa e/o filosofica. Ne fanno parte i paesi mussulmani, gli induisti, estremo oriente, i confuciani, buddista o taoista.

Tale classificazione è una risposta all'evoluzione politica ed economica dei diversi sistemi. I paesi si muovono nel triangolo: tale classificazione è transitoria, non è statica difatti i sistemi si muoveranno sui lati del triangolo (es. i sistemi legati alla P. si muovono verso la L.= sono quelle che si muovono più di tutti). In questa classificazione non vi è una contrapposizione netta tra common law e civil law. Il Common Law è basato sulla tradizione anglosassone, il Civil Law è basato sulle esperienze della Europa Orientale. Questa forte contrapposizione è una immagine forviante perché questi non sono entità separate perché fanno parte di una tradizione giuridica comune. Non è più attuale pensare che siano nettamente separati (=traduzione giuridica occidentale).

Per raggruppare i sistemi bisogna classificarli e per fare ciò bisogna superare delle difficoltà:

• Gli elementi alla base delle distinzioni sono numerosi.
• I sistemi sono variabili: in ognuno di essi ci possono essere strati diversi (es. se il sistema francese al tempo del re Sole fosse in vigore in qualche parte del globo questo non apparterrebbe alla stessa famiglia del sistema francese ora in atto con Sarkozy e questo perché i sistemi non sono mai fermi o statici ma sono in continuo mutamento).

Tale variabilità rende difficile classificarli: può accadere che la recezione di un modello colpisca i rapporti che si svolgono al vertice della società quindi il ministero, le corti centrali, etc. ma nelle campagne può essere che rimanga un diritto conservatore gettito da organi non riconosciuti dallo stato (si parla di diritto sommerso che è diverso da quello statuale). I vari sistemi accolgono diversi modelli che si spartiscono i vari settori della società, del diritto e del paese. Nessun sistema è fedele ad un unico modello: es. nel diritto italiano la distribuzione di compiti e poteri che opera nell'area delle fonti del diritto penale non esiste nel diritto del lavoro.

Capitolo II: La diversità e l'uniformità nel diritto

Ogni giurista è a conoscenza che vengono prese delle iniziative per rendere il diritto uniforme perché ciò porta ad una unità culturale e va ad eliminare le difficoltà ed i malintesi de