Riassunto esame Diritto penale, prof. Mormando, libro consigliato Manuale di diritto penale, Marinucci, Dolcini

Diritto penale (parte generale)

Capitolo I: legittimazione e compiti del diritto penale

Che "la storia della pena è una continua abolizione" (cit. Rudolf Von Jhering, grande storico del diritto) è vero in una prospettiva di lungo periodo: nel '700 dominavano pene efferate e modalità atroci (pene corporali - accecamento, taglio del naso - pena del remo o galera, pene infamanti - gogna, berlina) che si sono attenuate progressivamente in due secoli fino all'abolizione della pena di morte in molti paesi. Nel nostro ordinamento hanno un ruolo centrale le pene detentive, proprio perché la libertà personale è il bene di fronte al quale tutti gli uomini si trovano su una posizione di uguaglianza. Le pene pecuniarie, invece, colpiscono in modo differente gli individui a seconda della loro capacità patrimoniale.

Che cosa legittima il ricorso dello Stato alla pena? Quali sono i presupposti e gli scopi che giustificano l'inflizione a un essere umano di una pena e, in particolare, della privazione della libertà personale? A tale domanda forniscono risposta le teorie della pena. Nessuna teoria prevale, perché la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di stato nel quale si pone il problema. Uno Stato teocratico considererà reato un comportamento immorale e peccaminoso e la pena si legittimerà sulla falsariga della giustizia divina, come retribuzione del male immanente al reato. Uno Stato totalitario, che esige incondizionata fedeltà alla legge, qualificherà reato un qualsiasi sintomo di ribellione ed espressione di una personalità antisociale e pericolosa.

Per risolvere il problema della legittimazione della pena nel nostro ordinamento bisognerà muovere dai lineamenti dello Stato descritti dalla Costituzione. La risposta andrà cercata procedendo ad un esame separato dall'uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato, perché tutti concorrono all'esercizio della potestà punitiva:

• Potere legislativo: seleziona i comportamenti penalmente rilevanti, dettando comandi e divieti;
• Potere giudiziario: accerta la violazione delle norme legislative e infligge le pene adeguate al caso concreto;
• Potere esecutivo: cura l'esecuzione delle pene inflitte dal giudice.

Teorie della pena

Possiamo dividere le teorie della pena in due categorie:

• Teorie assolute (che guardano indietro): svincolate dalla considerazione di un qualsivoglia fine da raggiungere (teorie retributive).
• Teorie relative (che guardano avanti): sono interessate agli effetti della pena e al suo scopo (teorie preventive).

Teoria retributiva

La teoria retributiva è una teoria assoluta, in quanto disinteressata agli effetti della pena, secondo cui l'inflizione della pena statale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare (retribuire) il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società (è una teoria assoluta, svincolata cioè dal raggiungimento di un qualsiasi fine). Secondo questa teoria si punisce perché è giusto, non perché la pena sia utile in vista di una qualsivoglia finalità.

Teorie preventive

Assegnano invece uno scopo alla pena le teorie preventive, che proprio in considerazione di questa loro caratteristica vengono designate come relative, cioè incentrate sugli effetti della pena:

Teoria general-preventiva

La teoria general-preventiva legittima la pena come il mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari; il contenuto afflittivo della pena ha infatti la funzione di creare una controspinta psicologica capace di neutralizzare le spinte a delinquere dei consociati. Nel lungo periodo, l'effetto di prevenzione generale viene perseguito attraverso l'azione pedagogica della norma penale: si confida che col tempo si crei nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge penale. (Art. 27.3 Cost.: "Le pene (minacciate) non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato").

Teoria special-preventiva

La teoria special-preventiva sostiene che la pena è lo strumento per prevenire che l'autore di un reato commetta in futuro altri reati; tale funzione può essere raggiunta in tre forme:

• Con la risocializzazione (aiutando cioè il condannato a reinserirsi nella società nel rispetto della legge).
• Con l'intimidazione (quando è vano il tentativo di risocializzare).
• Con la neutralizzazione (quando a e b non sono sufficienti, l'unico scopo della pena è di renderlo inoffensivo).

Non esiste una teoria della pena che si impone come vincente: la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema.

Struttura del reato e tipo di pena

Reato: entità giuridica storicamente condizionata

Diritto penale moderno: segna la svolta da reato = peccato a reato = fatto dannoso, come ci si arriva?

• Giusnaturalismo: Stato inteso come guardiano della pace esteriore, è punibile l’azione esterna sorretta da un atteggiamento doloso;
• Illuminismo: con Cesare Beccaria la vera misura dei delitti è il danno alla nazione, e il diritto penale viene desacralizzato.

Secolarizzazione del diritto penale

Laicizzazione dello Stato: si passa dall’equazione ‘reato-peccato’ all’equazione ‘reato-fatto dannoso’. Questa svolta viene preparata dall’opera pioneristica dei giusnaturalisti, che caldeggiano uno Stato secolarizzato guardiano della pace esteriore, e quindi indicano nelle azioni esterne socialmente dannose il prius di ogni legittima coercizione penale e nel dolo solo una condizione per la punizione dell’azione esterna. È però con l’illuminismo che si consolida la separazione tra reato e peccatore il primato dell’oggettivismo sul soggettivismo; a questo proposito Beccaria rileva che per affermare e graduare la responsabilità dell’agente bisogna distinguere il dolo dalla colpa grave, la grave dalla leggera, e questa dalla perfetta innocenza, ma la vera misura dei delitti è il danno alla nazione.

La secolarizzazione del diritto penale si inserisce in un più vasto movimento ideale volto alla laicizzazione complessiva dello Stato: lo Stato teocratico, che si legittima in nome di un’autorità trascendente, cede progressivamente il passo ad uno Stato laico e liberale, fondato da uomini per scopi immanenti all’umana società e portatore dei valori della tolleranza civile, della libertà religiosa e dell’inviolabilità della coscienza.

Il modello liberale si afferma nell’800, trovando compiuta teorizzazione nell’opera di Francesco Carrara ‘Programma del corso di diritto penale’. Il delitto è inteso come un’azione che turba l’ordine esterno, i pensieri, i vizi, i peccati quando non turbano l’ordine esterno non possono dichiararsi delitti civili. Questa idea del reato come fatto dannoso viene fatta propria dal legislatore nei codici del 1889 e 1930 e da Vincenzo Manzini (studioso della parte speciale), i quali sostengono che sono i beni giuridici il perno sul quale poggiano le singole figure di reato; mentre il dolo, la colpa svolgono il ruolo di limiti alla rilevanza penale dell’offesa ai beni tutelati.

Il fallito attacco della Scuola positiva al diritto penale del fatto

Tra la fine dell’800 e l’inizio del ‘900, mentre la dottrina prevalente concepisce il reato come offesa a un bene giuridico, un filone dottrinale (Scuola positiva) mutua e traduce in schemi giuridici un nuovo indirizzo criminologico. Il fenomeno criminale avrebbe le proprie radici nell’uomo delinquente, che ha caratteristiche biologiche-somatiche particolari, per lo più appartenenti a classi sociali pericolose. La lotta alla criminalità dovrebbe rivolgersi non tanto contro il reato, quanto contro il reo. La pena deve esser utilizzate per difendere la società da persone pericolose e la sua durata deve essere assolutamente o relativamente indeterminata, e cioè deve venire meno solo col cessare della pericolosità. Il codice penale potrebbe ridursi ad un solo articolo: ‘Ogni uomo socialmente pericoloso va reso innocuo nell’interesse della società’. I risvolti illiberali di questa concezione sono evidenti, e proprio per questa la concezione sintomatica del reato viene attaccata da chi contesta la visione complessiva del diritto penale propugnata dalla Scuola positiva.

Anche autori che muovono da premesse criminologiche comuni all’indirizzo antropologico - sociale della scuola positiva (Franz von Liszt, fondatore della Scuola moderna) sentono il bisogno di frenare le spinte illiberali del modello positivistico. Coloro che contestano tale visione credono che il diritto penale sia il potere punitivo dello Stato delimitato giuridicamente nell’interesse della libertà individuale: nullum crime sine lege, nulla poena sine lege. Non chi è socialmente pericoloso, bensì solo chi ha commesso azioni pericolose ben determinate dalla legge soggiace alla potestà punitiva dello Stato (Liszt).

Legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

Prevenzione generale nei limiti della rieducazione

In uno Stato come quello delineato dalla nostra Costituzione il legislatore non può fare ricorso alla pena per realizzare fini trascendenti o etici: la pena non può essere strumento di retribuzione, non può cioè essere finalizzata ad affermare un'idea superiore di giustizia, retribuendo il male del reato con un male equivalente. La pena non può reprimere un comportamento solo perché è considerato riprovevole dal codice etico. La Costituzione garantisce ai singoli un corredo di diritti in forza dei quali essi partecipano alla vita dello Stato, come cittadini e non come sudditi.

Il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in chiave di prevenzione generale. L'effetto di prevenzione generale incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale, e più precisamente di rieducazione che la Costituzione assegna alla pena (art. 27.3 Cost.). Il tipo e la misura della pena devono essere tali da rendere possibile che successivamente, nello stadio di inflizione e soprattutto in quello di esecuzione, si realizzi un'opera di rieducazione del condannato. L'effetto deterrente nei confronti dei consociati non può quindi essere indiscriminato.

Problematica appare la pena dell’ergastolo (art. 22 c.p.), che, come pena detentiva a vita, di per sé preclude il ritorno del condannato nella società. Il contrasto di questa tipologia sanzionatoria con il principio costituzionale della rieducazione del condannato è stato temperato dalla previsione di una serie di istituti, a cominciare dalla liberazione condizionale, che aprono al condannato prospettive di reinserimento nella società.

Criteri guida per la selezione dei fatti penalmente rilevanti

Principio di offensività: non vi può essere reato senza offesa a un bene giuridico, cioè a una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell'uomo. Il legislatore può reprimere con la pena soltanto fatti che ledano o pongano in pericolo l'integrità di un bene giuridico. Il catalogo dei beni varia col variare degli assetti sociali e di ciò che ne condiziona l'esistenza.

Che il legislatore possa reprimere con la pena solo fatti offensivi di beni giuridici è stato affermato dalla Corte costituzionale, che ha attribuito al principio di offensività rango costituzionale come vincolo, oltre che per il giudice, anche per il legislatore: la Corte ha affermato che il principio di offensività opera su due piani, rispettivamente della previsione normativa, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo o, comunque la messa in pericolo, di un bene o interesse oggetto della tutela penale (offensività in astratto), e dell'applicazione giurisprudenziale, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l'interesse tutelato (offensività in concreto).

Principio di colpevolezza: principio dotato di rango costituzionale che prevede che il legislatore può reprimere con la pena solo le offese recate colpevolmente, cioè le offese che siano personalmente rimproverabili al suo autore (principio di personalità della responsabilità penale, art. 27.1 Cost.: "La responsabilità penale è personale"). Questo principio è correlato alle funzioni della pena. A quella general-preventiva perché essendo il fine della comminatoria legale delle pene quello di orientare le scelte di comportamento dei consociati, gli effetti motivanti così perseguiti possono essere raggiunti solo se il fatto vietato è frutto di una libera scelta dell'agente o, almeno, è da lui evitabile con la dovuta diligenza. Alla funzione special-preventiva perché la rieducazione del condannato postula almeno la colpa dell'agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Un comportamento penalmente sanzionabile può essere imputato ad un soggetto (personalmente) solo quando sia da lui voluto (dolo) o quantomeno sia a lui rimproverabile al titolo di colpa; sono quindi incostituzionali tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva, in cui il fatto penalmente rilevante è addebitato al soggetto solo sulla base di un rapporto di causalità materiale, senza che possa essere ricondotto, direttamente o indirettamente, alla sua volontà.

Principio di proporzione: i vantaggi per la società che si possono attendere da una comminatoria di pena devono essere idealmente messi a confronto con i costi immanenti alla previsione di quella pena: costi sociali e individuali in termini di sacrificio per i beni della libertà personale, del patrimonio, dell'onore, etc. I costi della pena devono essere quanto meno controbilanciati dalla dannosità sociale di quella classe di fatti. Perché si legittimi la previsione di un fatto come reato è dunque necessario che quel fatto si collochi al di sopra di una soglia di gravità: solo offese sufficientemente gravi colpevolmente recate a questo o a quel bene giuridico sufficientemente importante "meritano" il ricorso alla pena (principio di meritevolezza della pena). Non tutte le offese si equivalgono. L'offesa può assumere la forma del danno o quella del pericolo: la prima è più grave della seconda; non tutti i beni giuridici si equivalgono. Secondo questa logica la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittima l’originaria norma incriminatrice dell’oltraggio a pubblico ufficiale, ritenendo sproporzionato per eccesso il minimo della pena edittale previsto in quella norma rispetto all’importanza dei beni onore e prestigio della pubblica amministrazione.

Perché il ricorso della pena sia fonte di un complessivo vantaggio per la società, occorre che la pena, in relazione a una determinata classe di fatti, sia in grado di produrre un reale effetto di prevenzione generale. Il legislatore deve dunque astenersi dal sottoporre a pena classi di fatti per le quali la pena non è in grado di produrre alcun effetto general-preventivo, o addirittura produce l’effetto opposto: risulta criminogena, incentivando la commissione del reato.

Principio di sussidiarietà: dev'essere minacciata la pena solo quando nessun altro strumento sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione (extrema ratio). Oltre che meritata la pena deve dunque essere anche necessaria: ad essa si può fare ricorso solo come ultima ratio.

Nei principi di proporzione e sussidiarietà può scorgersi il filo conduttore degli interventi di depenalizzazione compiuti dal legislatore italiano a partire dal 1967, attraverso varie leggi che hanno via via trasferito una gamma sempre più ampia di reati tra illeciti amministrativi. Entrambi i principi sono ancorati alla Costituzione. Da un alto, pene già in astratto sproporzionate rispetto alla gravità del fatto risulterebbero incomprensibili ai loro destinatari, così da non poter sortire alcun effetto rieducativo: il principio di proporzione rappresenta dunque un prius logico del principio della rieducazione del condannato (art. 27.3 Cost.). Dall’altra parte, il principio di sussidiarietà è ricollegabile al principio enunciato nell’art. 13.1 Cost., ove si riconosce carattere inviolabile alla libertà personale. Dall’affermazione dell’inviolabilità della libertà personale, e dunque dal riconoscimento del rango elevatissimo di questo bene, segue che la Costituzione impone al legislatore di fare della pena un uso il più possibile limitato: soltanto cioè quale strumento residuale, in assenza di altri strumenti idonei ad assicurare pari tutela al bene giuridico.

Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima nel nostro ordinamento per finalità di prevenzione generale, entro i limiti imposti dal principio della rieducazione del condannato, a tutela proporzionata e sussidiaria di beni giuridici contro offese inferte colpevolmente.

La legittimazione dell’inflizione della pena da parte del giudice

Lo scopo della pena nello stadio giudiziale: rieducazione sotto il limite della colpevolezza

Una volta ricostruito il modello legale del reato in questione attraverso l’interpretazione della norma incriminatrice e avendo successivamente accertato che il fatto concreto integra quel modello astratto, il giudice pronuncia la condanna e infligge la pena, scegliendola all’interno dei tipi di pena e dei limiti minimi e massimi previsti dal legislatore.

È la Costituzione che individua il fondamento e la legittimazione della pena anche in questo stadio. Affermando che “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato”, l’art. 27.3 impone al giudice di orientare le sue scelte in funzione...