Riassunto esame Diritto Penale, prof. Mormando, libro consigliato Manuale di Diritto Penale, Marinucci, Dolcini

I delitti politici commessi all'estero.

Art. 8 c.p.: il cittadino o lo straniero, che commette in territorio estero un delitto

politico è punito secondo la legge italiana a richiesta del Ministro della Giustizia (se

si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa occorre, oltre la richiesta,

anche la querela).

Delitto politico: è ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato

(indipendenza, sicurezza, funzioni di governo...) o un diritto politico del cittadino

(diritto di voto...). Delitto oggettivamente politico: è, appunto, quello fondato sulla

natura del bene leso (interesse politico dello Stato, diritto politico del cittadino). È

altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato da motivi politici.

Delitto soggettiva mente politico: è quello fondato sul motivo che spinge il reo a

delinquere.

I delitti comuni commessi all'estero dal cittadino.

Art. 9 c.p.: dispone l'assoggettamento alla legge italiana dei delitti comuni puniti con

pena detentiva commessi dal cittadino all'estero. L'applicabilità della legge penale

italiana è subordinata alla condizione che il cittadino, dopo la commissione del reato,

sia presente nel territorio dello Stato e alla ulteriore condizione della doppia

incriminazione del fatto (cioè della previsione del fatto come reato sia secondo la

legge italiana, sia secondo la legge dello Stato straniero nel quale è stato commesso

reato).

Il rinnovamento del giudizio.

Art. 11 c.p. comma 1: per quanto riguarda i reati commessi nel territorio dello Stato,

il cittadino o lo straniero è giudicato nello Stato, anche se sia stato giudicato

all'estero;

comma 2: per quanto riguarda i delitti politici e comuni commessi all'estero dal

cittadino o dallo straniero, il cittadino o lo straniero, che sia stato giudicato all'estero,

è giudicato nuovamente nello Stato, qualora il Ministro della Giustizia ne faccia

richiesta (notiamo, comunque, una riserva di giurisdizione italiana).

Il riconoscimento delle sentenze penali straniere.

Art. 12 c.p.: alla sentenza penale straniera pronunciata per un delitto può essere dato

riconoscimento: 1) per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna,

ovvero per 2) dichiarare l'abitualità o la professionalità del reato o la tendenza a

delinquere; quando la condanna importerebbe, secondo la legge italiana, una pena

accessoria; quando, secondo la legge italiana, si dovrebbe sottoporre la persona

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condannata o prosciolta, che si trova nel territorio dello Stato, a misure di sicurezza

personali; quando 3) la sentenza straniera porta condanne alle restituzioni o al

risarcimento del danno.

Condizioni necessarie per procedere al riconoscimento di una sentenza penale

straniera sono: la doppia incriminazione del fatto e l'esistenza di un trattato di

estradizione con lo Stato estero (in mancanza di quest'ultimo, sarà necessaria la

richiesta del Ministro della Giustizia).

L'estradizione (art. 13 c.p.).

Procedimento col quale uno Stato consegna ad altro Stato una persona che si trova

nel suo territorio affinché, nello Stato richiedente, sia sottoposto giudizio

(estradizione processuale) o all'esecuzione di una pena già inflittagli (estradizione

esecutiva).

L'estradizione è regolata dalla legge penale italiana, dalle convenzioni e dagli usi

internazionali.

L'estradizione non è ammessa, se il fatto che forma oggetto della domanda di

estradizione non è preveduto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera.

Notiamo, che condizione per l'estradizione è la doppia incriminazione del fatto; vi è

inoltre il principio di specialità che comporta il divieto per lo Stato che ottiene

l'estradizione di sottoporre l'estradato a restrizione della libertà personale per fatti

diversi da quello per il quale l'estradizione è stata concessa, e comporta inoltre il

divieto di consegnare l'estradato ad altro Stato. Il primo divieto viene meno quando lo

Stato richiedente ottiene l'estensione dell'estradizione per perseguire altri reati,

quando l'estradato si trattiene volontariamente nel territorio dello Stato che ha

ottenuto l'estradizione per almeno 45 giorni dalla sua liberazione, quando l'estradato

manifesta il consenso ad essere processato per un reato diverso da quello per il quale

l'estradizione è stata concessa. L'estradizione non può essere concessa se per lo stesso

fatto che nei confronti della persona della quale è domandata l'estradizione è in corso

un procedimento penale nello Stato italiano (principio di sussidiarietà); l'estradizione

è altresì impiegata quando per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona è

stata pronunciata in Italia sentenza irrevocabile (principio del ne bis in idem).

L'estradizione può essere concessa od offerta anche per reati non previsti nelle

convenzioni internazionali, purché queste non ne facciano espresso divieto.

Non è ammessa l'estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita

nelle convenzioni internazionali: art. 26. 1 Cost "L'estradizione del cittadino (per i

reati comuni) può essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista dalle

convenzioni internazionali".

La Costituzione vieta altresì l'estradizione del cittadino e dello straniero per i reati

politici:

- art. 26. 2 Cost "L'estradizione del cittadino non può in alcun caso essere ammessa

per reati politici".

- art. 10. 4 Cost "Non è ammessa l'estradizione dello straniero per reati politici. 16

Situazione attuale:

- l'estradizione è oggi espressamente consentita anche per un'ampia gamma di reati

commessi per motivi politici (genocidio, reati di terrorismo gravi...);

- nei rapporti tra gli Stati membri dell'Unione Europea il divieto di estradizione per i

reati politici potrebbe venir meno totalmente se l'Italia aderisse alla Convenzione del

1996;

- con il divieto di estradizione per reati politici coesiste un'ulteriore divieto di

estradizione, che interessa sia i reati politici, sia i reati comuni e opera se vi è motivo

di temere atti persecutori o discriminatori, nel senso che lo Stato richiedente potrebbe

strumentalizzare a fini politici l'estradizione ottenuta.

È vietata l'estradizione da parte dell'Italia per reati per i quali l'ordinamento dello

Stato richiedente preveda la pena di morte.

c) Limiti personali.

Art. 3. 1 c.p.: " La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri,

si trovano nel territorio dello Stato, salve le eccezioni (immunità) stabilite dal diritto

pubblico interno o dal diritto internazionale".

Esiste l'immmunità di diritto sostanziale (comporta l'inapplicabilità della sanzione

penale e delle sanzioni extra-penali) e l'immunità di diritto processuale (comporta

l'esecuzione della giurisdizione penale ed extra-penale)da una parte;l'immunità

funzionale (riguarda solo i fatti compiuti nell'esercizio delle proprie funzioni) ed

extra-funzionale (riguarda anche i fatti estranei all'esercizio delle proprie funzioni)

dall'altra.

Immunità di diritto pubblico interno.

- immunità del Presidente della Repubblica: in base all'art. 90 Cost " Il P.d.R. non è

responsabile degli atti compiuti nell'esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto

tradimento o attentato alla Costituzione". Si tratta di un immunità funzionale di

diritto sostanziale (come si nota, non è però un immunità assoluta). Il reato di

attentato alla Costituzione consiste nella commissione di un fatto diretto a mutare la

Costituzione dello Stato o la forma di governo con mezzi illeciti; il reato di alto

tradimento riguarda i delitti contro la personalità dello Stato (integrità, indipendenza,

unità dello Stato).

- immunità dei membri del Parlamento: vi è un'immunità funzionale di diritto

sostanziale circoscritta alle opinioni espresse e ai voti dati nell'esercizio delle loro

funzioni. In base all'arte 68. 1 Cost "I membri del Parlamento non possono essere

chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro

funzioni".

Per i membri del Parlamento vi è anche una limitata immunità di diritto processuale

penale extra-funzionale (art. 68. 2,3 Cost): nei loro confronti può essere iniziato un

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procedimento penale, ma il compimento di taluni atti processuali (perquisizione

personale o domiciliare, intercettazioni...) e l'adozione di misure restrittive della

libertà personale (custodia cautelare in carcere) necessitano dell'autorizzazione da

parte della Camera di appartenenza. Comunque, il parlamentare può essere privato

della libertà personale in esecuzione di una sentenza definitiva di condanna e nei casi

di arresto obbligatorio in flagranza. Si tratta di un'immunità processuale extra-

funzionale.

- immunità dei consiglieri regionali: vi è solo un'immunità funzionale di diritto

sostanziale. In base all'art. 122. 4 Cost "I consiglieri regionali non possono essere

chiamati a rispondere dei voti dati e delle opinioni espresse nell'esercizio delle loro

funzioni".

- immunità dei giudici della Corte Costituzionale: vi è un immunità funzionale di

diritto sostanziale "per le opinioni espresse e i voti dati nell'esercizio delle loro

funzioni".

- immunità dei componenti del CSM: vi è un immunità funzionale di diritto

sostanziale "per le opinioni espresse nell'esercizio delle loro funzioni e concernenti

l'oggetto della discussione".

Immunità di diritto internazionale.

- immunità assoluta del Sommo Pontefice: egli gode di immunità extra-funzionale di

diritto sostanziale e di diritto processuale.

- immunità assoluta del Capo di Stato Estero quando si trova in tempo di pace in

territorio italiano (immunità extra-funzionale di diritto sostanziale e di diritto

processuale).

- membri del Parlamento europeo: immunità funzionale per le opinioni espresse e i

voti dati nell'esercizio delle loro funzioni.

- taluni funzionari di organismi internazionali (Segretario Generale, direttori generali

dell'Onu...): godono di un immunità extra-funzionale quando si trovano in territorio

italiano.

- gli appartenenti alle forze armate di uno Stato Estero che in tempo di pace si trovino

nel territorio dello Stato italiano: sono soggetti alla sola legge dello Stato di

appartenenza, quando si tratti di reati commessi in servizio.

d) Un sistema penale sovrastatuale.

Il diritto penale internazionale.

Accanto al diritto penale "classico", che ha la propria fonte nella legge penale statale,

esiste il diritto penale internazionale, nei confronti del quale non trovano applicazione

i limiti spaziali, personali e temporali. Esso ha la sua fonte nel diritto internazionale

ed è dotato di efficacia vincolante sugli individui, senza necessità di mediazione del

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diritto interno. Tale immediata efficacia vincolante riflette l'estrema gravità dei

comportamenti incriminati: si tratta di crimini internazionali, che a loro volta si

articolano in crimini di guerra, crimini contro l'umanità, e in oltre genocidio e

aggressione. La nascita del diritto penale internazionale coincide con il

riconoscimento dell'individuo quale soggetto di diritto internazionale e, soprattutto,

con il riconoscimento della responsabilità penale dell'individuo sul piano

internazionale.

Il primo luglio del 2002 lo Statuto di Roma ha istituito la Corte Penale

Internazionale (ICC) che ha sede all'Aja. Essa si attiva solo se lo Stato che sarebbe

competente in base ai consueti criteri di territorialità e di nazionalità non proceda nel

caso specifico.

Quanto alla competenza territoriale, la Corte ha giurisdizione sui crimini commessi

sul territorio di uno degli Stati membri o da parte di un loro cittadino. Lo Statuto di

Roma ha operato per la prima volta una sorta di codificazione del diritto penale

internazionale. Accanto alla definizione delle singole figure di illecito lo Statuto

prevede, infatti, una vera e propria "parte generale" contenente "i principi generali

di diritto penale", quali il principio di legalità, di irretroattività e di personalità della

responsabilità penale nonché la disciplina delle forme di commissione del reato, dei

criteri di imputazione soggettiva,dell'immunità,dell'imputabilità e delle cause di

esclusione della responsabilità. 19

Capitolo IV

La nozione di reato e la distinzione tra delitti e contravvenzioni.

Un fatto costituisce reato solo quando la legge gli ricollega una pena: si intendono

solo le pene principali stabilite dall'art. 17 c.p.

art. 17 c.p.

comma 1: le pene principali stabilite per i delitti sono: la reclusione, l'ergastolo, la

multa;

comma 2: le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono: l'arresto,

l'ammenda.

(Tra le pene principali vi è anche la reclusione militare, per i reati militari, nonché la

pena di morte, che la Costituzione ammette nei soli casi previsti dalle leggi militari di

guerra all'art. 27. 4 Cost).

Comunque, la specie delle pene principali rappresenta il criterio per distinguere il

reato dall'illecito amministrativo e dall'illecito civile (es.: se la legge commina la

multa o l'ammenda ci si trova in presenza di un reato, mentre sanzioni pecuniarie non

designate come multa o come ammenda hanno natura di sanzione amministrativa).

La distinzione dei reati in delitti e contravvenzioni.

Art. 39 c.p.: "I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa

specie delle pene per essi rispettivamente stabilite dal c.p.".

Altri elementi importanti che evidenziano la distinzione tra delitti e contravvenzioni

sono: l'elemento soggettivo del reato e il tentativo.

- l'elemento soggettivo di regola richiesto per i delitti è il dolo, salvi i casi in cui la

legge espressamente dà rilevanza alla colpa o alla preterintenzione (art. 42. 2 c.p.

"Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto, se non l'ha

commesso con dolo, salvo i casi di diritto preterintenzionale o colposo espressamente

previsti dalla legge").

Le contravvenzioni invece, di regola, possono essere commesse sia con dolo, sia per

colpa (art. 42. 4 c.p. "Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od

omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa ").

- il tentativo è configurabile solo per i delitti (art. 56 c.p. "Chi compie atti idonei,

diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se

l'azione non si compie o l'evento non si verifica"). 20

Reato e illecito amministrativo.

Anche nei rapporti con l'illecito amministrativo, l'unico criterio per identificare i

reati è offerto dal nome delle pene principali. In particolare, quando la legge

commina la multa (pena pecuniaria per i delitti) o l'ammenda (pena pecuniaria per le

contravvenzioni) ci si trova in presenza di un reato, mentre sanzioni pecuniarie non

designate come multa o ammenda hanno natura di sanzione amministrativa.

Diversi ordini di ragioni richiamano l'attenzione del penalista sull'illecito

amministrativo.

In primo luogo, l'illecito amministrativo affianca nell'ordinamento giuridico statale

l'illecito penale, reprimendo offese a beni giuridici selezionate in base ai principi di

proporzione e di sussidiarietà.

In secondo luogo, la previsione di illeciti amministrativi è l'unica via che può

percorrere il legislatore regionale per la tutela sanzionatoria di beni giuridici.

In terzo luogo, lo schema della responsabilità amministrativa è stato recentemente

adottato dal legislatore italiano, per configurare una responsabilità da reato a carico

degli enti, dotati o meno di personalità giuridica.

Sia il procedimento per l'irrogazione delle sanzione amministrativa, sia le eventuali

successive fasi giurisdizionali non coinvolgono il giudice penale: il giudice di pace e

il tribunale davanti ai quali può essere proposta opposizione al provvedimento che

irroga la sanzione amministrativa sono infatti il giudice di pace civile e il tribunale

civile. Il giudice penale conosce dell'illecito amministrativo solo in caso di

connessione obiettiva con un reato, nel caso cioè in cui l'esistenza di un reato dipenda

dall'accertamento di un illecito amministrativo.

La responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche.

La ratio della responsabilità.

I paesi europei continentali prevedono oggi, in larga maggioranza, la diretta

responsabilità delle imprese: per lo più responsabilità penale, autonoma rispetto a

quella delle persone fisiche che agiscano per l'impresa.

I reati ascrivibili all'ente.

Nel nostro ordinamento la responsabilità da reato delle persone giuridiche è stata

introdotta dal d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231. Questa forma di responsabilità riguarda

attualmente una serie di delitti contro la Pubblica Amministrazione (corruzione,

concussione, ecc.), i delitti di falsità in monete, i delitti commessi con finalità di

terrorismo o di eversione, le pratiche di mutilazione di organi genitali femminili, i

delitti in materia di schiavitù, di prostituzione minorilie e di pornografia minorile,

alcuni gravi reati transnazionali che si ambientano nella criminalità organizzata,

reati societari e abuso di mercato. 21

La natura amministrativa della responsabilità dell'ente.

Dal 2001 in poi anche il nostro ordinamento ha dunque fatto spazio al principio

societas delinquere potesi; la responsabilità dell'ente è amministrativa.

Parla in modo assorbente nel senso della responsabilità amministrativa dell'ente il

nome delle sanzioni comminate dalla legge. Si sa che un fatto costituisce reato solo

quando la legge gli ricollega una sanzione che il legislatore designa con il nome di

una delle pene principali. Ora, nessuna delle sanzioni applicabili all'ente è designata

dalla legge con il nome di una pena principale: anzi, quelle sanzioni sono

espressamente designate come sanzioni amministrative e la sanzione pecuniaria,

lungi dall'essere chiamata multa o ammenda, è etichettata espressamente come

"sanzione amministrativa pecuniaria".

Quanto ai criteri di attribuzione della responsabilità da reato all'ente, il primo

criterio è che il reato sia stato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio da

soggetti a in posizione apicale o da soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza di

uno dei soggetti a apicali: criterio ovviamente inapplicabile quando quei soggetti

abbiano agito "nell'interesse esclusivo proprio o di terzi".

Il secondo criterio è la rimproverabilità all'ente di una colpa d'organizzazione: cioè

la mancata adozione o l'inefficace attuazione di un modello di organizzazione e di

gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi ovvero il mancato

affidamento del compito di vigilare sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli a

un organismo autonomo dell'ente.

Problemi probatori.

È sul terreno probatorio che la disciplina italiana opera una distinzione tra i reati

commessi da soggetti in posizione apicale e i reati commessi da soggetti sottoposti

all'altrui azione.

Nel primo caso l'onere di provare l'assenza di una colpa d'organizzazione grava

sull'ente: nel dubbio, all'ente andranno inflitte le sanzioni previste dalla legge. L'onere

sarà tuttavia assolto nell'eventualità che l'ente provi che, pur essendo efficace il

modello di organizzazione ed efficiente l'organismo di controllo, l'ente non era

comunque in grado di impedire la commissione del reato da parte dei soggetti in

posizione apicale, perché costoro hanno agito " eludendo fraudolentemente i modelli

di organizzazione e di gestione". In quest'ultima eventualità l'esonero dell'ente non è

totale: l'art. 6.5 c.p. dispone infatti che " è comunque disposta la confisca del profitto

che l'ente ha tratto dal reato anche nella forma per equivalente".

Il dubbio non nuoce all'ente quando, invece, si tratti di reati commessi da soggetti

sottoposti all'altrui direzione o vigilanza: la legge non opera, in tal caso, nessuna

inversione dell'onere della prova. Graverà perciò sull'accusa l'onere di provare il

difettoso funzionamento del modello di organizzazione e/o dell'organismo di

controllo. 22

Il "dolo" dell'ente: la politica di impresa finalizzata alla commissione del reato.

Come si è anticipato, la colpa d'organizzazione è il criterio minimale sul quale si

fonda la responsabilità da reato dell'ente, nel senso che basta la colpa. È ben

possibile, per contro, che il reato sia l'espressione di una politica di impresa

finalizzata alla commissione del reato: in tal caso la responsabilità troverà il proprio

fondamento in una sorta di dolo dell'ente.

Talora è la stessa legge a prevedere espressamente questa forma di responsabilità: per

i delitti con finalità di terrorismo o eversione, quando "l'ente o una sua unità

organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di

consentire o agevolare la commissione" del delitto represso dall'art. 583 bis c.p.; per

le ipotesi delittuose di associazione per delinquere con carattere transnazionale,

ancora una volta, l'ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo

scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di quei reati.

In tutti questi casi la sanzione comminata è la dissoluzione dell'ente, nella forma della

interdizione definitiva dall'esercizio dell'attività.

Ma non sono gli unici casi. Ogni altro reato può essere infatti l'espressione di una

politica dell'impresa finalizzata alla sua commissione, e in tale eventualità l'ente, sarà

del pari sanzionato con l'interdizione definitiva dall'esercizio dell'attività. Ciò accadrà

quando "l'ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo

unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione" di questo o quel reato.

L'autonomia della responsabilità dell'ente.

Il d.lgs. 231/2001 sancisce, all'art. 8, l'autonomia della responsabilità dell'ente rispetto

alla responsabilità dell'autore: il cumulo delle due responsabilità è solo eventuale. La

più importante e frequente ragione dell'autonoma responsabilità dell'ente risiede nella

complessità dei processi produttivi e gestionali che, coinvolgendo una pluralità di

persone, molto spesso impediscono di identificare il singolo autore o gli autori del

fatto di reato; a ciò si aggiunga il fenomeno patologico della "irresponsabilità

individuale organizzata".

Si configura un autonoma responsabilità dell'ente: quando l'autore del reato non è

stato identificato, quando l'autore del reato non è imputabile, quando il reato si

estingue per una causa diversa dall'amnistia.

Essendo l'autonoma responsabilità dell'ente responsabilità da reato, va accertata la

sussistenza di tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del reato che gli viene ascritto,

per colpa d'organizzazione o per una politica criminale di impresa.

Le sanzioni.

Le sanzioni comminate all'ente sono:

a) la sanzione pecuniaria, commisurata secondo lo schema delle quote. Il numero

viene determinato dal giudice in base alla gravità del fatto, al grado della

responsabilità dell'ente e all'attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze

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del fatto o per prevenirne la reiterazione e il cui importo dipende dalle condizioni

economiche e patrimoniali dell'ente;

b) le sanzioni interdittive temporanee (interdizione dall'esercizio dell'attività;

sospensione o revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni; divieto di contrattare

con la Pubblica Amministrazione; esclusione da agevolazioni, finanziamenti,

contributi o revoca di quelli già concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi), la

cui scelta da parte del giudice va operata sulla stessa base dei criteri che regolano la

determinazione del numero delle quote delle pene pecuniarie (gravità del fatto, ecc.),

semprechè ricorra una delle seguenti condizioni: reiterazione degli illeciti, profitto di

rilevante entità tratto dall'ente se il reato è commesso da soggetti apicali, gravi

carenze organizzative se il reato è commesso da soggetti sottoposti all'altrui azione;

c) le sanzioni interdittive definitive (interdizione definitiva dall'esercizio

dell'attività, applicabile quando l'ente che ha tratto un profitto di rilevante entità è

stato già condannato almeno tre volte, negli ultimi sette anni,all'interdizione

temporanea, ovvero quando l'ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente

utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione dei

reati ascrivibili all'ente; divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione o

divieto di pubblicizzare beni o servizi, applicabile quando l'ente è già stato

condannato alla stessa sanzione almeno tre volte negli ultimi sette anni);

d) la confisca del prezzo o del profitto del reato, che è sempre disposta con la

sentenza di condanna, salvi i diritti dei terzi in buona fede: quando non è possibile

aggredire il profitto o il prezzo, la confisca avrà per oggetto somme di denaro, beni o

altra utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato;

e) la pubblicazione della sentenza di condanna: il giudice può disporla quando nei

confronti dell'ente viene applicata una sanzione interdittiva.

La prescrizione dell'illecito dell'ente.

La disciplina della prescrizione dell'illecito dell'ente è modellata sulla falsariga di

quella prevista per gli illeciti civili: cinque anni dalla consumazione del reato, e inizio

di un nuovo periodo di prescrizione dopo ogni atto interruttivo. 24

Capitolo V

Analisi e sistematica del reato.

Scomposizione analitica del reato.

Il reato è un fatto umano, antigiuridico, colpevole, punibile (ciascun elemento del

reato è presupposto indispensabile per l'applicabilità della pena nel caso concreto).

Il legislatore italiano ha quasi sempre costruito i tipi di reato assegnando il primato

all'oggettivo rispetto al soggettivo, cioè al fatto rispetto all'autore (infatti, il reato è

innanzitutto offesa ad uno o più beni giuridici).

Quindi, nell'analisi del reato, bisognerà innanzitutto individuare il fatto incriminato e

solo successivamente procedere all'accertamento della personale responsabilità di chi

ha commesso il fatto.

La sistematica quadripartita del reato.

Il reato si scompone in quattro elementi: il fatto; l'antigiuridicità del fatto; la

colpevolezza del fatto antigiuridico; la punibilità del fatto antigiuridico e colpevole.

Il reato è quindi un fatto (umano) antigiuridico, colpevole, punibile.

- il fatto: è una specifica forma di offesa ad uno o più beni giuridici. Il fatto è quindi

insieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato

come "specifica forma di offesa a uno o più beni giuridici".

- l'antigiuridicità: esprime il rapporto di contraddizione tra il fatto e l'intero

ordinamento giuridico. Si dà il nome di cause di giustificazione all'insieme delle

facoltà e dei doveri derivanti da norme che autorizzano o impongono la realizzazione

di un fatto penalmente rilevante. Se il fatto è commesso in assenza di ogni causa di

giustificazione, il fatto è antigiuridico, e costituirà reato se concorreranno gli altri

estremi del reato (colpevolezza e punibilità); se invece il fatto è commesso in

presenza di una causa di giustificazione, il fatto è lecito, e quindi non costituisce

reato, difettando l'estremo dell'antigiuridicità.

- la colpevolezza: insieme dei criteri dai quali dipende la possibilità di muovere

all'agente un rimprovero per avere commesso il fatto anti giuridico. Tali criteri sono:

- dolo (rappresentazione e volizione di tutti gli estremi del fatto anti giuridico) o

colpa (consiste nella negligenza, nell'imperizia o

nell'inosservanza di norme giuridiche preventive e deve abbracciare tutti gli elementi

del fatto antigiuridico); 25

- assenza di scusanti, ovvero normalità delle circostanze concomitanti alla

commissione del reato (scusanti: circostanze anormali tali da influenzare in modo

irresistibile la volontà dell'agente o le sue capacità psicofisiche e da rendere perciò

inesigibile un comportamento diverso da quello tenuto nel caso concreto);

- conoscenza o conoscibilità della norma penale violata;

- capacità di intendere e di volere (art. 85 c.p.).

- la punibilità: insieme delle condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto

antigiuridico e colpevole, che possono fondare o escludere l'opportunità di punirlo.

Dobbiamo distinguere tra condizioni che fondano la punibilità e condizioni (cause)

che escludono la punibilità:

- fondano la punibilità quelle che il legislatore designa come "condizioni obiettive di

punibilità": sono costituite da quegli eventi concomitanti o successivi alla condotta

illecita e a questa normalmente estranei (non necessariamente voluti dall'agente) da

cui dipende la punibilità del reato; (sono quelle condizioni il cui verificarsi è richiesto

dalla legge, è necessario per la punibilità del reato) per es. il pubblico scandalo

(condizione) nel delitto di incesto (art. 564 c.p.).

Art. 44 c.p.: "Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una

condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende il

verificarsi della condizione, non è da lui voluto".

- cause di esclusione della punibilità sono:

. alcune situazioni contestuali alla commissione del fatto che attengono alla posizione

personale dell'agente o ai suoi rapporti con la vittima (cause personali di non

punibilità); es.: la non punibilità di chi ha commesso determinati delitti contro il

patrimonio in danno di un famigliare;

. alcuni comportamenti dell'agente susseguenti alla commissione del fatto

antigiuridico e colpevole (cause sopravvenute di non punibilità); es.: la ritrattazione

nei delitti di falso giuramento, falsa testimonianza...

. alcuni fatti naturali o giuridici successivi alla commissione del fatto antigiuridico e

colpevole, che sono completamente indipendenti da comportamenti dell'agente (cause

di estinzione della punibilità); es.: morte del reo prima della condanna, la prescrizione

del reato, l'amnistia propria. 26

Capitolo VI

Il fatto.

Fatto: specifica forma di offesa a uno o più di giuridici: tale offesa può derivare sia

da attività esteriori che aggrediscono il bene (reati commissivi), sia dall'omissione di

azioni giuridicamente imposte per proteggere il bene (reati omissivi).

A) Il fatto nei reati commissivi.

Elementi del fatto nei reati commissivi (reati caratterizzati dal compimento di azioni

vietate dalla legge)

1) l'azione : nei reati commissivi, l'offesa ai beni giuridici avviene tramite un'azione

(umana, cioè un'attività esteriore).

- nei reati a forma vincolata: l'azione (concreta) sarà penalmente rilevante solo se

compiuta con quelle determinate modalità descritte dalla norma incriminatrice;

- nei reati a forma libera: il legislatore attribuisce rilevanza ad ogni comportamento

umano che abbia causato, con qualsiasi modalità, un determinato evento. (In questi

casi, l'azione concreta personalmente rilevante si concretizza, nei reati dolosi,

nell'attività consistente nell'uso del mezzo scelto dall'agente per causare l'evento; nei

reati colposi, nell'attività, in ogni azione, che abbia colposa mente creato il pericolo

concretizzatosi nell'evento).

- nei reati di possesso: reati nei quali l'oggetto del divieto è il possesso o la detenzione

di questa o quella cosa, e non il compimento di un'azione (es. delitto di detenzione di

monete falsificate); per armonizzare tali reati con l'idea del reato come offesa creata

attraverso un'azione umana, basta, notiamo, il requisito dell'azione consistente nel

procurarsi o nel ricevere la cosa.

- reati di sospetto: speciale sottogruppo dei reati di possesso; nei reati di sospetto,

l'onere della prova della destinazione o della provenienza lecita della cosa incombe

interamente sull'imputato e finché il giudice versi in dubbio si impone una pronuncia

di condanna (contrasto con l'art. 27. 2 Cost: presunzione di non colpevolezza).

2) i presupposti della condotta: in molti reati, la rilevanza penale di una specifica

forma di offesa ad un bene giuridico è subordinata alla condizione che l'azione venga

compiuta in presenza di determinate situazioni di fatto o giuridiche: tale situazioni

sono definite "presupposti della condotta". (Es. in assenza del presupposto

gravidanza, non può realizzarsi la condotta consistente nel compiere, senza il

consenso della donna, attiinterruttivi della gravidanza).

3) l'evento: spesso la norma incriminatrice richiede il verificarsi di un evento, cioè:

un accanimento temporaneamente e spazialmente separato dall'azione e che da questa

27

dev'essere causato. L'evento può consistere: in una modificazione della realtà fisica o

psichica, in un'alterazione della realtà economico-giuridica...

4) il rapporto di causalità: l'evento rileva solo se è stato causato dall'azione: tra

l'azione e l'evento deve quindi sussistere un rapporto di causalità.

Art. 40. 1 c.p. (rapporto di causalità): "Nessuno può essere punito per un fatto

previsto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende

l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

Principali teorie della causalità:

- teoria condizionalistica: l'azione A è causa dell'evento B, quando senza l'azione A,

tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, l'evento B non si sarebbe

verificato. Tale teoria muove dalla premessa che ogni evento è la conseguenza di

molti fattori causali, che sono tutti egualmente necessari affinché l'evento si verifichi:

causa dell'evento è ogni azione che non può essere eliminata mentalmente, sulla base

di leggi scientifiche, senza che l'evento concreto venga meno.

Caratteri della teoria condizionalistica:

a) il concorso di fattori causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti non esclude il

rapporto di causalità tra l'azione e l'evento, quando l'azione è una condizione

necessaria dell'evento (e ciò vale anche se i fattori estranei all'opera dell'uomo sono

anormali o rari);

b) il rapporto di causalità non è escluso nemmeno se il fattore causale ulteriore

rispetto all'azione dell'uomo consiste in un fatto illecito di un terzo;

c) il rapporto di causalità non sussiste quando tra l'azione e l'evento si è inserita una

serie causale autonoma, che è stata da sola sufficiente a causare l'evento: in tal caso,

l'azione (se tale azione costituisce per sé reato si applica la pena per questo stabilita) è

solo un'antecedente temporale, e non una condicio sine qua non dell'evento.

- teoria della causalità adeguata: l'azione A è causa dell'evento B quando senza

l'azione A l'evento B non si sarebbe verificato e l'evento B rappresenta una

conseguenza prevedibile (normale) dell'azione A. È esclusa quando tra l'azione e

l'evento intervengono fattori causali anormali.

- teoria della causalità umana: l'azione A è causa dell'evento B quando senza l'azione

A l'evento B non si sarebbe verificato e inoltre il verificarsi dell'evento B non è

dovuto al concorso di fattori eccezionali. Il rapporto di causalità si considera escluso

quando tra l'azione e l'evento intervengono fattori causali rarissimi (che hanno una

insignificante probabilità di verificarsi).

L'accoglimento della teoria condizionalistica nell'art. 41 c.p. 28

Art. 41 c.p. (concorso di cause).

Comma 1 "Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute (anche se

indipendenti dall'azione od omissione del colpevole), non esclude il rapporto di

causalità fra l'azione od omissione e l'evento".

Comma 2 " Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono

state da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione

precedentemente commessa costituisce di per sé un reato, si applica la pena per

questo stabilita".

Comma 3 "Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente

o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui".

Al primo comma notiamo che per la sussistenza del rapporto di causalità basta che

l'agente abbia posto in essere uno solo degli antecedenti necessari dell'evento; dal

terzo comma notiamo che un'azione che sia condizione necessaria dell'evento ne resta

causa anche se tra i fattori causali si annoveri un fatto illecito altrui.

Al secondo comma si nota che nel caso di cause sopravvenute che sono state da sole

sufficienti a determinare l'evento, è evidente che tra l'azione e l'evento si è inserita

una serie causale autonoma, la quale fa sì che quella azione tra presenti non una

condizione necessaria dell'evento, ma solo un suo antecedente temporale; comunque,

quella azione solo temporalmente precedente l'evento, può di per sé costituire un

reato (infatti, l'art. 42. 2 c.p. afferma che "se l'azione od omissione precedentemente

commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita). Sul tema

la Cassazione ha avuto modo di precisare che il rapporto di causalità tra l'azione e

l'evento può escludersi solo se si verifichi una causa autonoma e successiva, che si

inserisca nel processo causale in modo eccezionale, atipico, imprevedibile, mentre

non può essere escluso il nesso causale quando la causa successiva abbia solo

accelerato la produzione dell'evento, destinato comunque a compiersi sulla base di

una valutazione dotata di un alto grado di credibilità razionale o di probabilità logica.

5) l'oggetto materiale: in alcune figure di reato l'azione o l'evento devono incidere su

una persona o su una cosa (oggetto del reato quindi).

6) le qualità o le relazioni del soggetto attivo nei reati propri: il reato comune è il

reato che può essere commesso da chiunque. Il reato proprio è invece il reato che può

essere commesso soltanto da chi possegga determinate qualità o si trovi in

determinate relazioni con altre persone. Quindi, tale reato può essere commesso solo

dal soggetto che si trovi in una posizione che riflette un particolare rapporto con il

bene giuridico, il quale può essere attaccato direttamente solo da chi appartenga a una

cerchia determinata di soggetti.

Nell'ambito del concorso di persone (ovviamente nei reati propri):

- il soggetto privo della qualifica richiesta dalla norma incriminatrice che ha

agevolato o istigato alla commissione del reato proprio la persona qualificata,

concorre oggettivamente nel reato proprio, perché ha contribuito all'offesa del bene

giuridico tutelato dalla norma; 29

- si può avere concorso doloso all'offesa che caratterizza il reato proprio solo se

l'istigatore o l'agevolatore sia a conoscenza di tutti gli elementi del fatto, a cominciare

dalla qualità del soggetto attivo.

7) l'offesa: l'offesa al bene o ai beni tutelati può assumere la forma della lesione o del

pericolo (per l'integrità del bene o dei beni). La lesione (danno) si concretizza in una

distruzione, alterazione in peggio, diminuzione di valore... del bene giuridico tutelato

dalla norma incriminatrice; il pericolo esprime invece la probabilità della lesione, una

lesione quindi solo potenziale del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.

- reati di danno sono quelli dove il legislatore reprime fatti che compromettevano

l'integrità dei beni;

- reati di pericolo sono quelli dove il legislator reprime fatti che minacciano l'integrità

del bene (es.: delitti di incendio, inondazione...: tali reati, come si vede, sono di

pericolo in quanto mettono in pericolo la vita o la integrità fisica di un numero

indeterminato di persone).

I reati di pericolo concreto sono quelli in cui il giudice deve accertare se nel singolo

caso concreto il bene giuridico ha corso un effettivo pericolo;

i reati di pericolo astratto sono invece quelli dove il legislatore, sulla base di leggi di

esperienza, ha provveduto che una classe di comportamenti è, nella generalità dei

casi, fonte di pericolo per uno o più beni giuridici (quindi, in questi casi, il pericolo

non è elemento del fatto di reato e la sua sussistenza nel caso concreto non deve

essere accertata dal giudice).

B) Il fatto nei reati omissivi.

Elementi del fatto nei reati omissivi (reati caratterizzati dall'omissione delle azioni

imposte dalla legge per proteggere beni giuridici; è quindi rilevante solo il mancato

compimento di azioni imposte da comandi contenute in norme giuridiche).

L'omissione: l'omissione penalmente rilevante consiste nel mancato compimento di

un'azione che si aveva l'obbligo giuridico di compiere.

Dobbiamo distinguere tra reati omissivi propri (o, di mera omissione) e reati omissivi

in propri (o, commissivi mediante omissione):

- reati omissivi propri: sono quelli dove il legislatore reprime il mancato

compimento di un'azione giuridicamente doverosa, indipendentemente dal verificarsi

o meno di un evento come conseguenza dell'omissione; tali reati sono configurati

direttamente da singole norme incriminatrici che descrivono sia l'azione doverosa la

cui omissione è penalmente rilevante, sia i presupposti in presenza dei quali sorge

l'obbligo giuridico di agire (es. delitto di omissione di soccorso, art. 593 c.p.). 30

- reati omissivi impropri: sono quelli dove la legge incrimina il mancato

compimento di un'azione giuridicamente doverosa imposta per impedire il verificarsi

di un evento: in questi casi l'evento è elemento costitutivo del fatto. Ovviamente

l'obbligo di impedire l'evento presuppone il relativo potere.

Agli effetti della legge penale, rileva solo il mancato compimento di un'azione

impediva dell'evento imposta da una norma giuridica (art. 40. 2 c.p.); sono le norme

giuridiche a stabilire quali siano i presupposti in presenza dei quali sorge l'obbligo di

impedire l'evento e quali siano gli eventi il cui il verificarsi dev'essere impedito.

Art. 40. 2 c.p.: "Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire,

equivale a cagionarlo" (tale articolo, come notiamo, espressamente subordina la

rilevanza penale dell'omesso impedimento di un evento, alla presenza di un obbligo

giuridico di impedirlo: un obbligo che fa del suo destinatario il garante dell'integrità

di uno o più beni giuridici, impegnandolo a neutralizzare i pericoli innescati da

comportamenti di terzi o dalla forza della natura).

Vi sono due classi di obblighi: obblighi di protezione e obblighi di controllo.

- obblighi di protezione: quando l'obbligo giuridico consiste nella tutela di uno o più

beni nei confronti di una gamma più o meno ampia di pericoli (es. nei rapporti tra

coniugi, discende dall'art. 343 c.c. un obbligo reciproco di assistenza materiale:

notiamo, quindi, un obbligo di protezione reciproca verso una gamma più o meno

ampia di pericoli);

- obblighi di controllo: sono quelli aventi per oggetto la neutralizzazione dei pericoli

derivanti da una determinata fonte, in funzione della tutela di tutti i beni che possono

essere messi a repentaglio da quella fonte di pericolo (si parla sia dei pericoli creati

da forze della natura, sia dei pericoli connessi allo svolgimento di attività umane) (es.

l'obbligo di neutralizzare i pericoli per la incolumità pubblica derivanti da

inondazioni incombe sui diversi organi in cui si articola il servizio della Protezione

Civile).

L'individuazione dei garanti nelle società commerciali.

(Garanti: coloro che devono tutelare beni giuridici impedendo determinati eventi.

Hanno quindi l'obbligo giuridico di impedire un evento, ex art. 40. 2 c.p.).

Nelle imprese strutturate in forma societaria possiamo individuare due fondamentali

categorie di doveri di garanzia:

- quelli finalizzati alla protezione/tutela del patrimonio sociale, relativi quindi alla

amministrazione dell'impresa (obbligo di protezione ex art. 40. 2 c.p.);

- quelli finalizzati al controllo delle fonti di pericolo immanenti all'esercizio

dell'attività d'impresa, relativi quindi alla gestione tecnica, operativa e commerciale

dell'impresa sociale (obbligo di controllo ex art. 40. 2 c.p.).

Dai doveri relativi all'amministrazione dell'impresa discende l'obbligo di impedire la

commissione dei reati fallimentari e societari (evento) da parte del direttore generale

31

e dell'institore: titolari di questo obbligo di protezione (del bene giuridico "patrimonio

sociale") sono i membri del consiglio di amministrazione della società.

Anche il secondo ordine di obblighi di garanzia (quelli finalizzati al controllo delle

fonti di pericolo immanenti all'esercizio dell'attività d'impresa) incombe sui membri

del consiglio di amministrazione della società: ad essi la legge affida il compito

(dovere) di organizzare la struttura e l'attività d'impresa in modo adeguato alla

salvaguardia degli interessi dei singoli e della collettività che possono essere messi in

pericolo dall'attività d'impresa.

Il nesso tra omissione ed evento

Nei reati omissivi impropri l'evento è elemento costitutivo del fatto e il nesso tra

omissione ed evento consiste non già nella causazione dell'evento, bensì nel suo

mancato impedimento (art. 40. 2 c.p.).

- nei reati commissivi: il rapporto di causalità si configura quando l'azione è un

antecedente storico che non può essere eliminato mentalmente senza che l'evento

venga meno;

- nei reati omissivi: il rapporto di causalità tra omissione ed evento sussiste quando

l'azione doverosa che è stata omessa, se fosse stata compiuta, avrebbe impedito il

verificarsi dell'evento, nel senso che, aggiungendola mentalmente, l'evento non si

sarebbe verificato. L'accertamento del rapporto di causalità tra omissione ed evento

avviene utilizzando lo schema della condicio sine qua non: bisogna chiedersi cioè se,

aggiungendo mentalmente l'azione doverosa che è stata omessa, ne sarebbe seguita

una serie di modificazioni della realtà che avrebbero bloccato il processo causale

sfociato nell'evento.

C) Ulteriori classificazioni dei reati secondo la struttura del fatto.

Abbiamo già analizzato: reati commissivi/omissivi, reati a forma libera/vincolata,

reati di danno/di pericolo, reati comuni/propri.

- reati di condotta: sono quelli dove il fatto che si esaurisce nel compimento di una o

più azioni (reati di mera azione) ovvero nel mancato compimento di un'azione (reati

omissivi propri): in questi reati è irrilevante che all'azione o all'omissione descritta

dalla norma incriminatrice consegua il verificarsi di uno o più eventi (quindi, notiamo

che le eventuali conseguenze dell'azione o dell'omissione non sono elementi

costitutivi del fatto);

- reati di evento: sono quelli dove il fatto con Stati non solo di un'azione o di

un'omissione, ma anche di uno o più eventi, conseguenza dell'azione (reati

32

commissivi di evento) o dell'omissione (reati omissivi impropri). Quindi, solo nei

reati di evento sorge il problema del nesso di causalità.

Un reato si dice consumato quando nel caso concreto si sono verificati tutti gli

estremi del fatto descritti dalla norma incriminatrice; finché il reato non è giunto

consumazione potranno eventualmente ricorrere gli estremi di un tentativo.

- reati istantanei: reati nei quali, una volta verificatasi la consumazione del reato, è

irrilevante che la situazione antigiuridica si protragga nel tempo;

- reati permanenti: reati (es. sequestro di persona art. 605 c.p.) nei quali il protrarsi

nel tempo della situazione antigiuridica creata dalla condotta è rilevante poiché, in

questa classe di reati, il reato non si esaurisce finché perdura la situazione

antigiuridica. Nei reati permanenti, il termine della prescrizione decorre dal giorno in

cui è cessata la permanenza; la legittima difesa è possibile per tutto il tempo per cui

perdura la situazione antigiuridica; il concorso di persone può avvenire anche dopo

l'inizio della fase consumativa; legge del tempo del commesso reato è sia quella

vigente all'inizio, sia quella entrata in vigore nel corso della fase consumativa (infatti,

per esempio, se durante il sequestro di persona il legislatore inasprisce il trattamento

sanzionatorio di tale reato, all'agente è applicabile la nuova legge più severa); ai fini

dell'applicabilità della legge penale italiana, il reato permanente si considera

commesso nel territorio dello Stato anche quando la fase consumativa è iniziata

all'estero ed è proseguita nel territorio dello Stato.

- reati abituali: per reati abituali, si intende un reato di cui fatto esige la ripetizione,

anche a notevole distanza di tempo, di una serie di azioni od omissioni: quindi, un

singolo atto del tipo descritto dalla norma incriminatrice non integrerà la figura legale

del reato in questione (es. delitto di maltrattamenti in famiglia art. 572 c.p.). Legge

del tempo del commesso reato è la legge in vigore nel momento in cui è stato

commesso anche l'ultimo degli atti che integrano il fatto costitutivo del reato abituale.

Ai fini dell'applicabilità della legge penale italiana, il reato si considera commesso

nel territorio dello Stato anche quando uno solo degli atti la cui reiterazione integra il

reato è stato compiuto nel territorio dello Stato. Il concorso di persone in un reato

abituale si configura solo se il partecipe abbia contribuito causalmente alla

realizzazione del numero minimo di condotte necessario per l'integrazione del fatto

costitutivo del reato abituale.

- reati necessariamente plurisoggettivi: sono quei reati di cui fatto richiede come

elemento costitutivo il compimento di una pluralità di condotte da parte di una

pluralità di persone. Reati necessariamente plurisoggettivi in senso stretto (propri)

sono quelli dove la norma incriminatrice assoggetta a pena tutti i soggetti che

intervengono nel reato (es. bigamia, rissa, associazione per delinquere...); reati

necessariamente plurisoggettivi in senso ampio (impropri) sono quelli dove la norma

incriminatrice assoggetta a pena soltanto alcune delle condotte che costituiscono il

33

fatto di reato (es. l'estorsione, dove il concorrente necessario è il soggetto passivo del

reato). 34

Capitolo VII

L'antigiuridicità e le cause di giustificazione.

Antigiuridicità: è il concetto con il quale si esprime il rapporto di contraddizione tra

il fatto e l'intero ordinamento giuridico.

Cause di giustificazione (del fatto): insieme delle facoltà o dei doveri derivanti da

norme, situate in ogni luogo dell'ordinamento, che autorizzano o impongono la

realizzazione di questo o quel fatto penalmente rilevante (ciò, al fine di salvaguardare

un bene che l'ordinamento ritiene preminente).

Se è commesso in assenza di ogni causa di giustificazione, il fatto (penalmente

rilevante) è antigiuridico, e costituirà reato se concorre ranno gli altri estremi del

reato (colpevolezza e punibilità).

Se invece è commesso in presenza di una causa di giustificazione, il fatto

(penalmente rilevante) è lecito, e quindi non punibile, né assoggettabile a misure

cautelari processuali, perché non costituisce reato, difettando l'estremo

dell'antigiuridicità del fatto.

Le cause di giustificazione hanno efficacia universale: il fatto, cioè, sarà lecito in

qualsiasi settore dell'ordinamento, e quindi non potrà essere assoggettato a nessun

tipo di sanzione (penale, civile, amministrativa). Es. che cagiona la morte di un uomo

per legittima difesa non potrà essere assoggettato né a pena, né alla sanzione

civilistica del risarcimento o dei danni materiali e morali.

Le norme che prevedono cause di giustificazione (norme che quindi rendono lecita la

realizzazione di fatti penalmente rilevanti per l'esercizio di un dovere o di una facoltà)

non sono norme penali e quindi non sono soggette né alla riserva di legge ex art. 25. 2

Cost, né al divieto di analogia ex Art. 14 Preleggi (non si tratta nemmeno di norme

eccezionali).

Le cause di giustificazione, in definitiva, sono facoltà o doveri che hanno per oggetto

la commissione di un fatto penalmente rilevante: rendono lecito il sacrificio di un

bene giuridico, incorporato nella commissione del fatto, per salvaguardare un bene

che l'ordinamento ritiene preminente.

Art. 59. 1 c.p.: "Le circostanze che escludono la pena (le cause di giustificazione)

sono valutate a favore dell'agente anche se da lui non conosciute, o per errore ritenute

inesistenti" (notiamo la rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione: così, per

esempio, il soldato che in guerra uccide un nemico commette un fatto di omicidio

giustificato dall'adempimento di un dovere e il fatto resta lecito anche se egli credeva

erroneamente di sparare contro un odiato commilitone o superiore).

Art. 119. 2 c.p.: " Le circostanze oggettive che escludono la pena (cause di

giustificazione) hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato" (come

notiamo, chi concorre alla realizzazione di un fatto tipico commesso in presenza di

una causa di giustificazione non è punibile perché concorre in un fatto lecito). 35

Contro il pericolo attuale di un'offesa giusta perché realizzata in presenza di una

causa di giustificazione non si profilerà mai una legittima difesa: l'art. 52 c.p. richiede

infatti che il pericolo dal quale ci si può difendere abbia per oggetto un' " offesa

ingiusta".

L'erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione.

Art. 59. 4 c.p.: "Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione

della pena (cause di giustificazione), queste sono sempre valutate a suo favore

(quindi non è punibile). Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la

punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo.

L'eccesso nelle cause di giustificazione.

Se il fatto è commesso in presenza di una causa di giustificazione, ma la condotta

dell'agente eccede i limiti segnati dalla norma scriminante, si parla di "eccesso nelle

cause di giustificazione".

Es.: Tizio, aggredito da Caio che alza la mano per schiaffeggiarlo, si trova in una

situazione di pericolo attuale di un'offesa ingiusta ad un suo diritto (la sua integrità

fisica): Tizio per respingere tale pericolo non si limita a neutralizzare l'aggressore

colpendolo anticipatamente con un pugno, ma afferra un bastone e lo colpisce al capo

uccidendolo. Come notiamo, il fatto è antigiuridico perché travalica i limiti della

legittima difesa (art. 52 c.p.) (manca infatti il requisito della proporzione tra difesa e

offesa), ma per poter porre quel fatto a carico dell'agente bisogna accertare se

l'eccesso sia rimproverabile all'agente per colpa o per dolo; se invece l'eccesso è

incolpevole, sarà esclusa qualsiasi forma di responsabilità penale.

1)Il codice penale disciplina espressamente l'eccesso colposo all'art. 65 c.p.

"Quando, nel commettere alcuno dei fatti previsti dagli artt. 51, 52, 53, 54, si

eccedano colposamente i limiti (stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'autorità ovvero

imposti dalla necessità) delle cause di giustificazione, si applicano le disposizioni

concernenti i delitti colposi (se il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo)".

La colpa dell'agente può riguardare:

a) un erronea valutazione della situazione scriminante (es. l'agente ha creduto di

vedere nelle mani dell'aggressore un coltello che non c'era, incorrendo in un errore

nel quale non sarebbe caduto, al suo posto, nessuna persona ragionevole: l'errore ha

dunque carattere colposo e l'ordinamento addebita il fatto all'agente a titolo di

omicidio colposo);

b) la colpa può radicarsi nella fase esecutiva della condotta, in particolare in un

cattivo controllo dei mezzi esecutivi, che comporta un risultato più grave di quello

voluto dall'agente e che sarebbe stato lecito provocare (es. l'agente estrae un'arma allo

scopo di intimorire l'aggressore che stava per percuoterlo, ma nel maneggiarla

36

maldestramente fa partire un colpo che determina la morte dell'aggressore: l'agente

risponderà, anche in questo caso, di omicidio colposo);

c) se l'errore, invece, ha per oggetto la norma scriminante, sussiste la responsabilità

per dolo (ipotesi non prevista dall'art. 55 c.p.) (es. se l'agente cagiona la morte

dell'aggressore ben rendendosi conto che è in pericolo soltanto la sua integrità fisica,

ma ritenendo per errore che la norma sulla legittima difesa non contempli il limite

della proporzione, risponderà non di eccesso colposo in legittima difesa, ma di

omicidio doloso).

2) Si tratta di eccesso doloso (non riconducibile all'art. 55 c.p.) quando l'agente si sia

rappresentato esattamente la situazione scriminante, abbia pienamente controllato i

mezzi esecutivi e abbia consapevolmente e volontariamente realizzato un fatto

antigiuridico che, come lui sapeva, eccede i limiti della causa di giustificazione (es. è

il caso di chi, aggredito da una persona che voglia solo percuoterlo, si renda conto

che il pericolo che corre è solo quello di una percossa o al più una lesione e impugni

un'arma, uccidendo deliberatamente l'aggressore: in tal caso l'agente risponderà di

omicidio doloso consumato).

3) Nel caso invece, di eccesso incolpevole non sorgerà nessuna responsabilità penale:

l'eccesso è incolpevole quando l'errore in cui è incorso l'agente (vuoi nella fase di

rappresentazione della situazione scriminante, vuoi nella fase esecutiva della

condotta) non sia dovuto a colpa, perché non sarebbe stato evitato da parte di un

uomo ragionevole che si fosse trovato ad agire nelle stesse circostanze di tempo e di

luogo (es. è esente da responsabilità penale chi, aggredito da un energumeno

disarmato che gli torce un braccio a rischio di spezzarlo, afferra una pistola e mira

alle gambe dell'aggressore, ma questi inopinatamente si abbassa, viene colpito al

ventre e muore).

Le singole cause di giustificazione.

1) il consenso dell'avente diritto (art. 50 c.p.)

2) l'esercizio di un diritto (art. 51 c.p.)

3) l'adempimento di un dovere (art. 51 c.p.)

4) la legittima difesa (art. 52 c.p.)

5) l'uso legittimo delle armi (art. 53 c.p.)

6) lo stato di necessità (art. 54 c.p.):non è una causa di giustificazione bensì una

scusante.

1) Il consenso dell'avente diritto.

Art. 50 c.p.: "Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso

della persona che può validamente disporne". 37

Si tratta di una causa di giustificazione a portata limitata, dal momento che possono

essere giustificati solo i fatti penalmente rilevanti che ledono o pongono in pericolo

diritti individuali che le norme penali proteggono nell'esclusivo interesse del titolare.

Si tratta quindi dei diritti disponibili da parte del titolare, nel senso che il titolare può

disporne secondo la sua volontà consentendo a terzi la facoltà legittima di lederli o

porli in pericolo. Quindi il fatto penalmente rilevante che lede o pone in pericolo un

diritto disponibile con il consenso del titolare sarà dunque lecito.

I diritti disponibili li possiamo individuare solo nell'ambito dei diritti individuali

(sono quindi indisponibili gli interessi dello Stato, della famiglia.....).

Tra i diritti individuali, è indisponibile il diritto alla vita (il bene vita è infatti non solo

un interesse del singolo, ma anche della collettività).

Sono disponibili i diritti patrimoniali (a meno che integrità del bene che forma

oggetto del diritto patrimoniale soddisfi anche un interesse pubblico, es. l'edificio

privato sottoposto a vincolo storico-artistico); sono disponibili i diritti personalissimi

(diritto all'onore, alla libertà sessuale, alla libertà personale: la libertà personale

incontra però un limite di misura. Il consenso è inoperante in relazione al delitto di

riduzione in schiavitù, ex art. 600 c.p.). L'integrità fisica è illimitatamente disponibile

quando l'atto di disposizione del corpo va a vantaggio della salute (come nel caso del

consenso alla esportazione di un organo malato); l'integrità fisica è invece disponibile

entro i limiti fissati dall'art. 5 c.c. se l'atto di disposizione del corpo va a svantaggio

della salute del disponente (gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati

quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica). Il limite della

diminuzione permanente della integrità fisica non sarà superato quando il consenso

riguardi l'asportazione di parti del corpo (sangue, midollo spinale) autoriproducibili;

il limite in questione sarà invece superato, e il consenso sarà inefficace, quando

riguardi un organo non autoriproducibile, anche se si tratta di un organo doppio (vi è

stata però una deroga al tale limite con la legge che ha reso lecita la donazione di un

rene e la legge che ha reso lecito il trapianto di parte del fegato) ("gli atti di

disposizione del proprio corpo sono vietati quando siano contrari alla legge, all'ordine

pubblico o al buoncostume").

Uno I requisiti del consenso: legittimato a prestare il consenso è il titolare del diritto,

o il suo rappresentante legale o volontario (è comunque necessaria la capacità

naturale di chi presta il consenso). Il consenso deve sussistere al momento del fatto ed

è sempre revocabile. A differenza della dottrina, la giurisprudenza tende a

considerare irrilevante il consenso (presunto).

2) L'esercizio di un diritto.

Art. 51 c.p. " L'esercizio di un diritto esclude la punibilità".

L'espressione diritto comprende non solo i diritti soggettivi in senso stretto, ma anche

qualunque facoltà legittima di agire riconosciuta dall'ordinamento (es. la libertà di

manifestazione del pensiero ex art. 21 Cost). 38

Comunque, facoltà di agire rilevanti ex art. 51 c.p. possono derivare da norme

costituzionali (diritto di sciopero, libertà di manifestazione del pensiero...), da norme

di legge ordinaria, da norme di fonte comunitaria, da leggi regionali, da una

consuetudine.

Limiti del diritto scriminante: per stabilire se un fatto penalmente rilevante è lecito

perché commesso nell'esercizio di un diritto (ex art. 51 c.p.), è necessario accertare se

tra le facoltà costitutive di tale diritto rientri proprio la specifica azione od omissione

realizzata dall'agente. Es. tra le facoltà ricomprese nella libertà di manifestazione del

pensiero rientra il diritto di cronaca giudiziaria in capo al giornalista: sarà quindi

lecita la narrazione fedele da parte del giornalista del contenuto delle dichiarazioni

rese dai testimoni, imputati... nel corso di un procedimento penale, anche se ciò

comporta una lesione dell'altrui reputazione, integrando gli estremi di un fatto di

diffamazione (art. 595 c.p.).

Il fatto resta lecito, in quanto realizzato nell'esercizio di un diritto, qualunque sia il

fine, magari eticamente riprovevole, che ha in concreto animato il soggetto

nell'esercizio del suo diritto (es. gettare discredito su un avversario politico in piena

campagna elettorale): notiamo ancora una volta la rilevanza oggettiva delle cause di

giustificazione ex art. 59. 1 c.p..

L'ipotesi di diritti scriminanti:

a) la libertà di manifestazione del pensiero: questo diritto di libertà comprende sia la

manifestazione di opinioni, sia la narrazione di vicende e fatti. Per quanto riguarda la

manifestazione di opinioni, il diritto ex art. 21 Cost copre anche manifestazioni di

opinioni non argomentate nè motivate, e magari formalmente scorrette (lesive,

offensive dell'altrui reputazione). Per quanto riguarda la narrazione di fatti, la

giurisprudenza ritiene che gli eventuali contenuti offensivi della reputazione siano

giustificati solo in quanto rispondono a verità (è inoltre necessario un interesse

pubblico alla conoscenza dei fatti riferiti dal giornalista).

b) il diritto di sciopero: in seguito agli interventi della Corte Costituzionale,

conservano rilevanza penale soltanto lo sciopero per fini non contrattuali e la

coazione alla pubblica autorità mediante sciopero, limitatamente all'ipotesi in cui

siano diretti a sovvertire l'ordinamento costituzionale.

3) L'adempimento di un dovere.

a) L'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica.

Art. 51 c.p.: "L'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica...

esclude la punibilità".

Le norme giuridiche che impongono un dovere scriminante possono promanare non

solo dalla legge o atti aventi forza di legge, ma anche da fonti sublegislative (es.

regolamento). 39

b) L'adempimento di un dovere imposto da un ordine della pubblica autorità.

In forza dell'art. 51 c.p., un dovere il cui adempimento rende lecita la realizzazione di

fatti penalmente rilevanti può derivare, oltre che da una norma giuridica, anche da

"un ordine legittimo della pubblica autorità". Tale ordine deve essere legittimo sia

formalmente sia sostanzialmente:

- l'ordine è formalmente legittimo quando concorrono tre requisiti: la competenza

dell'organo che lo ha emanato, la competenza del destinatario ad eseguire l'ordine, il

rispetto delle forme eventualmente prescritte per la validità dell'ordine;

- l'ordine è sostanzialmente legittimo quando esistono i presupposti per la sua

emanazione.

La responsabilità di chi emana e di chi esegue un ordine illegittimo.

Art. 51. 2 c.p. " Se un fatto costituente reato è commesso per l'ordine dell'Autorità,

del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine".

Art. 51. 3 c.p. "Risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine, salvo che per

errore di fatto abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo".

Gli ordini illegittimi insindacabili.

Art. 51. 4 c.p. "Non è punibile chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli

consente alcun sindacato sulla legittimità dell'azione". Si fa qui riferimento ai

rapporti di subordinazione di natura militare o assimilati (es.: agenti di polizia,

pompieri...): tali soggetti hanno il dovere di eseguire l'ordine emanato dal superiore,

purché non si tratti 1) di un ordine formalmente illegittimo, 2) né di un ordine

manifestamente criminoso, 3) né di un ordine del cui carattere criminoso il militare...

sia personalmente a conoscenza.

In questi tre casi, l'inferiore non è più vincolato alla pronta obbedienza ma ha il

diritto-dovere di opporre un rifiuto.

In tutti gli altri casi, l'esecuzione degli ordini da parte del militare o dell'appartenente

alla polizia di Stato non potrà ritenersi antigiuridico, costituendo l'oggetto di uno

specifico dovere dell'agente: e tale dovere opererà come causa di giustificazione,

fondata sulla prevalenza dell'interesse ad un pronto adempimento degli ordini dei

superiori rispetto agli interessi tutelati dalle norme incriminatrici di volta in volta

violate. Si tratta di una causa di giustificazione personale, nel senso che la liceità

riguarda la condotta del solo subordinato e non si estende né a chi ha emanato

l'ordine, né al terzo che spontaneamente cooperi alla commissione del fatto da parte

del subordinato. 40

4) La legittima difesa.

Art. 52. 1 c.p. "Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto

dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di

un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa".

(Notiamo, quindi, che l'ordinamento attribuisce al cittadino la facoltà legittima di

autotutelare i propri diritti, o di terzi, quando corrano il pericolo di essere

ingiustamente offesi da terzi e lo Stato non sia in grado di assicurare una tempestiva

ed efficace tutela attraverso i suoi organi).

I presupposti della legittima difesa.

a) La nozione di pericolo. Per pericolo si intende la probabilità del danno (attuale è

il pericolo presente al momento del fatto, non futuro o già esaurito; attuale è anche il

pericolo perdurante, che si ha quando la lesione è ancora in corso). L'art. 52 facendo

riferimento ad un pericolo attuale, esclude che la legittima difesa possa sussistere

quando il pericolo è ormai passato (o perché si è tradotto in danno, o perché è stato

definitivamente neutralizzato o si è altrimenti dissolto).

b) La fonte del pericolo. Il pericolo deve scaturire da una condotta umana, si tratti di

un'azione o di un'omissione. Quanto all'omissione potrà rilevare:

- in primo luogo l'omesso impedimento di un evento lesivo (Art. 40. 2 c.p.): il

mancato attuarsi, per es., da parte di chi aveva l'obbligo di controllare una fonte di

pericolo per impedire il prodursi di eventi lesivi (es., sarà lecito costringere con la

minaccia o con la forza il casellante ad azionare i meccanismi necessari per abbassare

le sbarre e quindi sarà giustificata la commissione di un fatto di violenza privata);

- in secondo luogo rileveranno le omissioni costitutive di reati omissivi propri (es.

omissione di soccorso) quando si violi il dovere giuridico di rimuovere un pericolo

incombente su un diritto individuale (per esempio, se un automobilista, trovandosi in

presenza di un ferito, sia astenga dal prestargli l'assistenza concorrente e cioè dal

trasportarlo in ospedale, sarà lecito costringerlo con minacce o con la forza al

soccorso).

Perché la legittima difesa sia possibile è necessario il requisito dell'antigiuridicità

dell'offesa: non ci si potrà quindi difendere di fronte a pericoli creati (da terzi)

nell'esercizio di una facoltà legittima o nell'adempimento di un dovere giuridico. La

legittima difesa è invocabile anche contro condotte realizzate senza dolo o senza

colpa, ovvero realizzate da un soggetto non imputabile (infermo) o non punibile.

I requisiti della difesa.

a) La necessità. La difesa, per essere legittima, deve essere necessaria. Infatti

"l'agente dev'essere stato costretto dalla necessità di difendersi: ciò significa che il

pericolo di non poteva essere neutralizzato né da una condotta alternativa lecita, né da

41

una condotta - lesiva di quella tenuta in concreto. Quindi, bisogna che l'agente non

avesse altra via per sventare il pericolo, e non potesse realizzare la tutela del bene

senza commettere un fatto penalmente rilevante.

La difesa non è necessaria quando sia possibile un commodus discessus, quando cioè

la persona minacciata nei propri diritti possa sottrarsi al pericolo senza esporre a

rischio la sua integrità fisica (es. tramite la fuga).

Quando non ci sia la possibilità di neutralizzare il pericolo attraverso una condotta

alternativa lecita, può accadere che il pericolo possa essere sventato attraverso una

serie di fatti penalmente rilevanti a tutti egualmente efficaci: in tal caso il requisito

della necessità comporta che la condotta difensiva adottata in concreto debba essere

la meno lesiva tra quelle praticabili.

b) La proporzione. Oltre che necessaria, la difesa dev'essere proporzionata

all'offesa. In questo modo, l'art. 52. 1 c.p. impone una valutazione comparativa tra il

bene dell'aggredito esposto a pericolo e il bene dell'aggressore sacrificato dalla azione

difensiva. Ciò che si richiede non è la prevalenza del bene difeso rispetto a quello

sacrificato, né l'equivalenza tra i due beni: l'aggredito può ledere un bene anche di

rango superiore, sempre che il divario di valore tra i due beni non sia eccessivo.

(Così, per esempio, la donna che sta per subire uno stupro può ben difendere la

propria libertà sessuale anche a costo di uccidere l'aggressore: ciò in quanto la libertà

sessuale e sì bene di rango inferiore, ma non eccessivamente inferiore rispetto al bene

della vita. Per contro, colui che sta per subire un furto non può impedirlo uccidendo il

ladro, poiché il divario di valore tra il bene patrimonio e il bene vita è così rilevante

da rendere sproporzionata la difesa del primo bene a sacrificio del secondo).

La legge 13 febbraio 2006 n. 59.

Ha inserito i commi 2 e 3 all'art. 52 c.p.

-comma 2 "Nei casi in cui taluno (chiunque) si introduca (ed eventualmente si

trattenga contro l'espressa volontà di chi ha il diritto di escluderlo) nell'abitazione

altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la

volontà espressa o tacita Dc ha il diritto di escluderlo, ovvero vi si introduce

clandestinamente o con l'inganno, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo

comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi

indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di

difendere:

a) la propria o l'altrui incolumità;

b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza (volontaria intenzione

dell'attività criminosa da parte del reo) e vi è pericolo d'aggressione.

- comma 3 "La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in

cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata

un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale". 42

Il vero elemento di novità consiste nell'introduzione di una presunzione, in virtù della

quale la reazione dell'aggredito si considera sempre e comunque proporzionata

all'offesa minacciata, quando il fatto avvenga nel domicilio dell'aggredito o nel suo

luogo di lavoro (ciò sottrae al giudice, limitatamente a questi casi, la valutazione della

proporzione tra offesa e difesa, riducendo tempi e modalità di accertamento dei fatti).

(Abitazione: è il luogo dove normalmente la persona conduce vita domestica. Può

essere indifferentemente un luogo mobile o in mobile-casa, caverna, baracca,

capanna, carrozzone...;

Luogo di privata dimora: è il luogo in cui si svolge qualsiasi attività della vita privata

che debba esplicarsi fuori dalle ingerenze altrui, camera d'albergo, studio

professionale, cabina del vagone letto o della nave...;

Appartenenze: sono i luoghi aventi natura accessoria rispetto a quelli di privata

dimora in quanto ne migliorano il godimento o il servizio, garage, cantine, fienili...)

5) L'uso legittimo delle armi.

L'uso delle armi per respingere una violenza o vincere una resistenza all'autorità.

Art. 53. 1 c.p. "Ferme le disposizioni degli artt. 51 e 52, non è punibile il pubblico

ufficiale (si fa riferimento solo ai pubblici ufficiali tra i cui doveri istituzionali rientra

l'uso della coercizione fisica diretta con armi o con altri mezzi, definita forza

pubblica. Essa ricomprende: gli ufficiali e gli agenti della Polizia di Stato, dell'Arma

dei Carabinieri della Guardia di Finanza) che, al fine di adempiere un dovere del

proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di

coercizione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o

di vincere una resistenza all'Autorità".

Presupposti dell'uso delle armi: necessità, proporzione, violenza o resistenza

all'autorità.

1) necessità: l'uso delle armi dev'essere necessario. Quindi: l'uso delle armi non è

consentito quando il pubblico ufficiale può respingere la violenza o vincere la

resistenza all'Autorità con mezzi diversi da quelli di coazione fisica (es. dialogando);

(tra i diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci, l'agente deve scegliere il

meno lesivo)

2) proporzione: si tratta di stabilire caso per caso se l'interesse pubblico che la

coazione amministrativa mira ad affermare sia prevalente rispetto all'interesse

individuale sacrificato;

3) violenza: infine, perché sia legittimo l'uso delle armi, dev'essere in atto una

violenza o una resistenza nei confronti dell'Autorità. La violenza ricorre quando

43

taluno, per ostacolare l'attività pubblica, faccia uso di qualsiasi forma di energia fisica

(es. un lancio di pietre) che cada sulle persone, ledendone l'integrità o la salute,

ovvero sulle cose, distruggendole o rendendole in tutto o in parte inservibili. Di

resistenza si parla in relazione alle sole ipotesi di resistenza attiva, cioè quelle in cui

la resistenza non si limita all'inerte impedimento fisico dell'attività pubblica né

consiste nel mero allontanamento dal luogo in cui la pubblica autorità abbia intimato

di fermarsi: es. resistenza attiva: una "marcia" compatta per superare uno sbarramento

posto dalla polizia a protezione di un edificio ove si stia svolgendo una riunione tra

Stati.

L'uso delle armi per impedire la consumazione di gravissimi delitti.

art. 53. 1 c.p. "Prevede la non punibilità dell'agente della forza pubblica che faccia

uso o ordini di far uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica quando vi sia

costretto dalla necessità di impedire la consumazione dei delitti di strage, di

naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio

volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona".

Questa figura di uso legittimo delle armi sottostà ad un triplice limite:

1) necessità: l'uso delle armi dev'essere necessario,quindi non è consentito quando si

possa impedire la consumazione di quei delitti con mezzi diversi (es., intavolando

una trattativa con i rapitori di una banca o con gli autori di un sequestro di persona) e

tra diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci, l'agente deve scegliere il

meno lesivo;

2) proporzionalità: su di un piatto dev'essere posto il bene messo in pericolo da chi

sta tentando di realizzare uno dei delitti contemplati dalla norma, mentre nell'altro

piatto vanno collocati, oltre al bene della vita o dell'integrità fisica di chi sta

commettendo uno di questi delitti, (anche) i beni della vita dei singoli o della

molteplicità di persone innocenti che possono essere lesi dall'uso delle armi (quindi,

es. non si può sparare al sequestratore se si pone in pericolo la vita del sequestrato);

3) momento: il momento in cui può essere impedita la consumazione è quello in cui

(esauriti gli atti preparatori e iniziata l'esecuzione del reato) già sussistono gli estremi

del tentativo di uno dei delitti contemplati dall'art. 53. 1 c.p. 2ª parte.

Le ipotesi di uso legittimo delle armi previste dalle leggi speciali.

Si tratta delle leggi speciali alle quali fa rinvio l'art. 53. 3 c.p. "La legge determina gli

altri casi nei quali è autorizzato l'uso delle armi o di un altro mezzo di coazione

fisica". 44

La legge 4 marzo 1958 n. 100 in materia di repressione del contrabbando afferma: i

militari, gli agenti e gli ufficiali di polizia giudiziaria addetti alla repressione del

contrabbando nelle zone di frontiera, possono fare uso delle armi quando il

contrabbandiere sia palesemente armato, ovvero il contrabbando sia compiuto di

notte, o i contrabbandieri agiscano in gruppo di almeno tre persone, o anche quando il

contrabbandiere si dia alla fuga a meno che non abbandoni il carico. In tutti questi

casi, tali soggetti possono fare inoltre uso delle armi contro gli autoveicoli, quando il

conducente non ottemperi all'intimazione di fermo e non vi sia la possibilità di

raggiungerlo (notiamo, quindi, che vi è l'autorizzazione di un'attività pericolosa per la

vita dei conducenti o di terzi che invece non è consentita nelle ipotesi disciplinate in

via generale dall'art. 53). Altre ipotesi speciali di uso legittimo delle armi riguardano:

la vigilanza interna ed esterna degli istituti penitenziari e i passaggi abusivi di

frontiera.

6) Lo stato di necessità.

Art. 54 c.p.:

comma 1 "Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla

necessità di salvar sè od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona,

pericolo da lui il non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il

fatto sia proporzionato al pericolo".

Comma 2 "Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere

giuridico di esporsi al pericolo".

Comma 3 "La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo

stato di necessità è determinato dall'altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto

commesso dalla persona minacciata risponde chi l'ha costretta a commetterlo".

Lo stato di necessità non è una causa di giustificazione bensì una scusante.

Causa di giustificazione: facoltà legittima il cui esercizio rende lecita la commissione

di un fatto penalmente rilevante. In essa è la legge ad imporre un determinato

comportamento (appunto,penalmente rilevante).

Scusante: i poteri in cui l'ordinamento ritiene che non vi possa muovere un

rimprovero a chi ha commesso un fatto antigiuridico (commesso cioè in assenza di

scriminanti) avendo agito sotto la pressione psicologica (turbamento motivazionale)

di una circostanza che rendeva inesigibile l'astensione da quel fatto.

Requisiti dell'azione di salvataggio.

1) necessità dell'azione e inevitabilità del pericolo: ciò comporta l'assenza di

alternative lecite o meno lesive egualmente efficaci per neutralizzare il pericolo; 45

2) proporzionalità tra fatto e pericolo: l'art. 54 c.p. esige che il fatto penalmente

rilevante sia proporzionato al pericolo sventato con la commissione del fatto:

notiamo, quindi, che la legge impone una valutazione comparativa tra il bene

personale esposto a pericolo e il bene dell'innocente sacrificato dall'azione di

salvataggio. Ciò che si richiede non è necessariamente la prevalenza del bene salvato

rispetto a quello sacrificato, né la equivalenza dei due beni: quindi si può sacrificare

un bene anche di rango superiore rispetto al bene in pericolo che viene salvato,

semprechè il divario di valore tra i due beni non sia eccessivo (quindi, es. la

proporzione può sussistere anche nel fatto di chi uccide per salvare il bene della

libertà personale)

La costrizione.

Esclusione o restrizione della libertà di agire causata da un effettivo turbamento

psicologico in chi commette il fatto. Il soggetto dev'essere costretto dalla necessità di

commettere il fatto penalmente rilevante.

Vi sono due letture del termine costrizione:

a) oggettiva impossibilità di salvare il bene in pericolo senza sacrificare il bene di un

terzo innocente. Viene messo in risalto un mero bilanciamento di beni in conflitto che

porterebbe ad inquadrare lo stato di necessità tra le cause di giustificazione.

b) esclusione o restrizione della libertà di agire causata da un effettivo turbamento

psicologico in chi commette il fatto. Tale definizione porta invece ad inquadrare lo

stato di necessità tra le scusanti, cioè tra le ipotesi nelle quali la ragione della non

punizione sta nell'assenza di colpevolezza di chi abbia agito sotto l'influenza di una

pressione psicologica che, per il legislatore, rendeva inesigibile un comportamento

rispettoso della legge penale.

Prevale, comunque, tale seconda lettura che, appunto, nella lettura del requisito della

costrizione dà risalto al turbamento motivazionale dell'agente. Da tale ricostruzione,

che fa rientrare lo stato di necessità tra le scusanti, deriva un importante conseguenza

in tema di soccorso di necessità, cioè nei casi in cui l'agente commetta un fatto

penalmente rilevante per salvare "altri" dal pericolo attuale di un danno grave alla

persona: potrà essere scusato il soccorso del terzo solo in quanto la rappresentazione

del pericolo che incombeva su di lui abbia prodotto un effettivo turbamento del

processo motivazionale dell'agente, il che potrà accadere non solo quando il terzo sia

il coniuge, il figlio o un altro prossimo congiunto, ma anche quando si tratti di altre

persone vicine all'agente, come il convivente, il fidanzato, l'amico fraterno...

Dall'inquadramento dello stato di necessità tra le scusanti, oltre alla necessaria

conoscenza del pericolo e al conseguente effetto di costrizione psicologica, deriva

ancora la possibilità di esercitare la legittima difesa contro chi agisce in stato di

necessità (trattandosi di un fatto ingiusto e solo scusato). Inoltre lo stato di necessità

potrà essere applicato ai concorrenti nella realizzazione del fatto di reato solo se si

accerti in relazione ad ogni singolo concorrente la consapevolezza del pericolo e

l'effetto di coazione psicologica. 46

Il particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.

La legge esclude che possa essere applicato lo stato di necessità a chi ha un

"particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo" (es. vigili del fuoco, bagnini,

guardie del corpo...), sempre a condizione che l'agente si trovi ad affrontare un mero

pericolo e non la prospettiva di una morte certa.

Cause di giustificazione e clausole di "illiceità espressa".

Talvolta singole norme incriminatrici contengono clausole illiceità espressa:

contengono cioè termini come "ingiusto", "indebitamente ", "arbitrariamente" ecc.,

che non contribuiscono a descrivere il fatto penalmente rilevante, ma danno espresso

(e pleonastico) rilievo alle cause di giustificazione previste dall'ordinamento, la cui

presenza nel caso concreto rende lecita la commissione del fatto penalmente

rilevante. 47

Capitolo VIII

La colpevolezza.

Colpevolezza: insieme dei criteri dai quali dipende la possibilità di muovere

all'agente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico.

Il principio di colpevolezza (ossia il principio di personalità della responsabilità

penale) afferma che un comportamento penalmente sanzionabile può essere imputato

ad un soggetto solo quando sia da lui voluto (dolo) o quantomeno sia a lui

rimproverabile a titolo di colpa: sono quindi incostituzionali le ipotesi di

responsabilità oggettiva (responsabilità per un fatto proprio, ma realizzato senza dolo

e senza colpa) in cui il fatto penalmente rilevante è addebitato al soggetto solo sulla

base di un rapporto di causalità materiale, senza che possa essere ricondotto,

direttamente o indirettamente, alla sua volontà. (Tuttavia, permangono alcune ipotesi

di responsabilità oggettiva: es. i casi in cui all'autore di un reato vengono addebitate

anche le conseguenze delle sue azioni che non siano volute e neppure riconducibili a

negligenza, impudenza e imperizia come, per es. la morte conseguente a percosse,

lesioni o maltrattamenti).

La Corte Costituzionale con la sentenza 364/1988 ha dichiarato l'art. 5 c.p. "Nessuno

può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale dovuta a colpa"

costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità

dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile (nel senso che la

responsabilità non si profila quando l'agente, anche usando la dovuta diligenza, non

poteva sapere che il fatto doloso o colposo da lui realizzato era previsto da una norma

incriminatrice).

Criteri (elementi) costitutivi della colpevolezza.

A) dolo o colpa;

B) assenza di scusanti (ossia, normalità delle circostanze concomitanti alla

commissione del fatto);

C) conoscenza o conoscibilità della norma penale violata;

D) capacità di intendere e di volere.

A) Dolo e colpa.

Art. 42 c.p.

Comma 1 "Nessuno può essere punito per un'azione od omissione prevista dalla

legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà". 48

Comma 3 " La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico

dell'agente, come conseguenza della sua azione od omissione" (tale comma disciplina

la responsabilità oggettiva)

Comma 2 "Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto,

se non l'ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo e

espressamente previsti dalla legge".

Comma 4 "Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od

omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa". (I commi 2 e 4

disciplinano l'elemento soggettivo del reato).

Elemento psicologico del reato.

Art. 43 c.p. Il delitto:

- è doloso (o secondo l'intenzione) quando l'evento dannoso o pericoloso (che è il

risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del

delitto), è dall'agente previsto e voluto come conseguenza della propria azione od

omissione;

- è preterintenzionale (o oltre l'intenzione) quando dall'azione od omissione deriva un

evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente;

- è colposo (o contro l'intenzione) quando l'evento, anche se previsto, non è voluto

dall'agente e si verifica a causa di negligenza o impudenza o imperizia, ovvero per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti,

si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia

dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico (per es., l'accertamento in

concreto che una data contravvenzione sia stata commessa dolosamente ovvero

colposamente rileva ai fini della commisurazione della pena, in quanto il carattere

doloso o colposo rende la contravvenzione più o meno grave).

Il dolo.

La realizzazione con dolo di un fatto antigiuridico comporta la forma più grave di

responsabilità penale. Per l'esistenza del dolo si richiede un duplice coefficiente

psicologico: la rappresentazione e la volizione del fatto antigiuridico. Art. 43 c.p. "Il

delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che il

risultato dell'azione o dell'omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del

delitto, è dall'agente previsto (rappresentazione) e voluto (volizione) come

conseguenza della propria azione od omissione". 49

Il momento rappresentativo del dolo.

Perché sorga una responsabilità dolosa occorre in primo luogo che il soggetto si sia

rappresentato (abbia preveduto) il fatto antigiuridico. Il momento rappresentativo del

dolo esige la conoscenza selettiva (previsione) di tutti gli elementi del fatto concreto

che integra una specifica figura di reato: e tale conoscenza deve sussistere nel

momento in cui il soggetto inizia l'esecuzione dell'azione tipica.

Il momento rappresentativo del dolo si considera di regola integrato anche nei casi di

dubbio, perché chi agisce in stato di dubbio (es.: chi sottragga una cosa mobile altrui,

essendo in dubbio se si tratti di una cosa propria o altrui) ha un'esatta

rappresentazione di quel dato della realtà, sia pure coesistente con una falsa

rappresentazione di quel dato.

Non vi è invece la rappresentazione del fatto antigiuridico necessaria per la

sussistenza del dolo quando l'agente versa in un errore sul fatto (art. 47 c.p.): quando

cioè, l'agente, non si rappresenti almeno uno degli elementi del fatto a causa di

un'errata percezione sensoriale (errore di fatto) o di un'errata interpretazione di norme

giuridiche o sociali (errore di diritto).

Art. 47 c.p. "L'errore sul fatto che costituisce il reato di esclude la punibilità

dell'agente; se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa,

quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo". Es. di errore di fatto che

impedisca all'agente di rappresentarsi il fatto concreto che in effetti va poi realizzato:

un cacciatore crede di vedere agitarsi dietro un cespuglio un cinghiale, mentre

(invece) si tratta di un altro cacciatore (errore di fatto determinato da una falsa

percezione della realtà). Quello che causa lo sparo è la morte di un uomo, ma quel

che si è rappresentato l'agente è un fatto diverso, l'uccisione di un animale; il

cacciatore quindi non risponderà di omicidio doloso (perché l'errore di fatto esclude il

dolo), ma, eventualmente di omicidio colposo (per la negligenza del suo

comportamento). L'errore sul fatto dovuto ad un erronea percezione della realtà

esclude il dolo; può però residuale una responsabilità per colpa, se all'agente si può

muovere il rimprovero di non aver impiegato la diligenza o l'attenzione che avrebbe

impiegato al suo posto un agente modello e che egli avrebbe consentito di rendersi

conto di commettere quel fatto che ha in effetti realizzato (si sarebbe reso conto che

dietro l'albero non c'era un animale bensì un uomo).

Quindi, l'errore di fatto esclude la punibilità di un reato a titolo di dolo ma, se il fatto

è punito anche a titolo di colpa, e questa sussiste, si risponderà di reato colposo.

Art. 47 c.p. "L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità,

quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato".

Il momento volitivo del dolo.

Il dolo non si esaurisce nella rappresentazione del fatto: perché vi sia dolo, il soggetto

deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che si era previamente

rappresentato, cioè deve aver deciso di realizzarlo. Tale volontà deve essere presente

50

nel momento in cui il soggetto agisce. La decisione (volontà) di compiere il fatto

antigiuridico, può essere la conseguenza immediata di un improvviso impulso ad

agire (dolo d'impeto), o può essere presa e tenuta ferma fino al compimento

dell'azione per un apprezzabile lasso di tempo (dolo di proposito). Il momento

volitivo del dolo può assumere tre forme:

- dolo intenzionale: si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il

fatto. Non è necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo

perseguito dall'agente, potendo essere anche uno scopo intermedio (ad es., si provoca

intenzionalmente la morte della guardia del corpo di un uomo politico, all'ulteriore

scopo di procedere al sequestro di quest'ultimo). Non è necessario che la causazione

delle evento perseguito dall'agente sia probabile (vi è dolo intenzionale di omicidio

anche se la persona uccisa, e che si intendeva uccidere, si trovava ad una distanza ai

limiti della portata balistica dell'arma impiegata dall'agente). (In una più ampia serie

di casi) Nei reati a dolo specifico, caratterizzati dalla presenza nel dettato normativo

di formule quali "al fine di", "allo scopo di", "per"... il legislatore richiede che

l'agente commetta il fatto avendo di mira un risultato ulteriore, il cui realizzarsi non è

necessario per la consumazione del reato (es. il delitto di strage, che è integrato da

colui che, al fine di uccidere, compie atti tali da porre in pericolo la pubblica

incolumità. Ivi l'agente deve compiere atti pericolosi avendo di mira la morte di

almeno un uomo, ma il reato è consumato anche se tale evento non si verifica:

l'eventuale morte di una o più persone comporta solo un aggravamento della pena).

(Nella maggior parte dei casi) Nei reati a dolo generico, le finalità perseguite

dall'agente con la commissione del fatto sono irrilevanti per l'esistenza del dolo (es.:

il dolo di omicidio consiste e si esaurisce nella rappresentazione e volizione di

cagionare la morte di un uomo e le eventuali finalità perseguite dall'agente potranno

rilevare solo ai fini della commisurazione della pena).

- dolo diretto: si configura quando l'agente non persegue la realizzazione del fatto,

ma si rappresenta come certa o come probabile al limite della certezza l'esistenza di

presupposti della condotta ovvero il verificarsi dell'evento come conseguenza

dell'azione.

Un primo esempio di dolo diretto in relazione ad un presupposto della condotta("cosa

proveniente da delitto") può essere modellato sulla ricettazione: si pensi ad un

antiquario che sappia per certo che un determinato quadro è stato rubato e con questa

piena consapevolezza decida di acquistare il quadro; (presupposto della condotta

"cosa proveniente da delitto"; si rappresenta come certa che la cosa provenga da

delitto).

Un secondo esempio di dolo diretto relativo all'evento: l'armatore che per conseguire

il premio di un'assicurazione faccia collocare su una propria nave una bomba a

orologeria tarata per esplodere durante una traversata: la morte di uno o più membri

dell'equipaggio non rappresenta il fine perseguito dall'agente, ma è presente nella

mente di questi come una conseguenza pressoché certa della sua azione (tanto basta

per integrare il dolo di omicidio nella forma del dolo diretto). 51

Dolo indiretto: si ha quando l'agente considera la realizzazione del fatto di reato

come sicura conseguenza collaterale del fine perseguito (l'evento è necessariamente

connesso al risultato perseguito intenzionalmente).

- dolo eventuale: si configura quando il soggetto si rappresenta come seriamente

possibile (non come certa) l'esistenza di presupposti della condotta ovvero il

verificarsi dell'evento come conseguenza dell'azione e, pur di non rinunciare

all'azione e ai vantaggi che se ne ripromette, accetta che il fatto possa verificarsi (il

soggetto agisce costi quel che costi, mettendo cioè in conto la realizzazione del fatto).

"Sia presente o meno quella circostanza, avvenga questo o quest'altro, io agisco

comunque" (notiamo che il dolo eventuale è caratterizzato dall'accettazione del

rischio del verificarsi del fatto).

Primo es. di dolo eventuale relativo ad un presupposto della condotta: sussiste il dolo

eventuale di furto, rispetto all'elemento dell'attività della cosa, in un caso in cui

l'agente dubiti di aver trasferito per contratto a Tizio la proprietà della cosa, ma,

essendo fortemente interessato a rientrarne in possesso, decida comunque di sottrarre

la cosa a Tizio, accettando l'eventualità che la cosa sia altrui.

Secondo esempio di dolo eventuale relativo all'evento: esiste il dolo eventuale di

omicidio se l'agente, animato dalla finalità di creare panico nella collettività, colloca

in una piazza una bomba programmata per deflagrare a tarda notte: a quell'ora la

presenza di passanti è possibile (non certa), ma la decisione dell'agente di collocare e

far scoppiare la bomba è stata presa accettando l'eventualità che l'esplosione provochi

la morte di un eventuale passante: piuttosto di rinunciare all'azione terroristica,

l'agente non è arretrato di fronte alla prospettiva della morte del passante.

Quando il fatto è punito sia se commesso con dolo sia se commesso con colpa, il dolo

eventuale rappresenta la linea di confine che separa l'area della responsabilità per

dolo da quella della responsabilità per colpa. Il dolo eventuale va nettamente distinto

dalla colpa cosciente (colpa con previsione dell'evento). I due criteri d'imputazione

della responsabilità (dolo eventuale, colpa cosciente) hanno in comune l'elemento

della previsione dell'evento, ma presentano tratti ulteriori profondamente diversi:

- nella colpa cosciente l'agente si rappresenta il possibile verificarsi dell'evento, ma

ritiene per colpa che non si realizzerà nel caso concreto, e ciò in quanto, per

leggerezza, sottovaluta la probabilità del suo verificarsi ovvero sopravvaluta le

proprie capacità di evitarlo;

- nel dolo eventuale l'agente ritiene seriamente possibile la realizzazione del fatto ed

agisce accettando tale eventualità.

Oggetto del dolo.

La rappresentazione e la volizione devono avere per oggetto non già gli elementi

descritti in astratto dalla norma incriminatrice, bensì il fatto concreto che corrisponde

alla figura legale del fatto incriminato: l'agente, quindi, può anche ignorare l'esistenza

52

della norma che descrive il fatto da lui realizzato (ovvero può interpretarla

erroneamente). Tutto ciò non toglie nulla né aggiunge nulla all'esistenza del dolo.

Nei reati a dolo generico oggetto della rappresentazione e della volizione è solo il

fatto concreto che integra gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice

(fini ulteriori perseguiti dall'agente come conseguenza del fatto sono al di fuori

dell'oggetto del dolo e, al massimo, rileveranno come motivi che aggravano o

attenuano la pena);

Nei reati a dolo specifico oggetto del dolo è sia il fatto concreto corrispondente a

quello descritto dalla norma incriminatrice, sia l'evento, che l'agente deve perseguire

come scopo e la cui realizzazione è irrilevante per la consumazione del reato.

Il dolo e l'erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione.

Art. 59. 4 c.p.: "Se l'agente ritiene per errore che esistono circostanze di esclusione

della pena (cause di giustificazione), queste son sempre valutate a favore di lui.

Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa,

quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo".

Il dolo è rappresentazione e volizione di un fatto antigiuridico. L'erronea

supposizione di trovarsi in una situazione che, se esistesse realmente, integrerebbe gli

estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dall'ordinamento esclude il dolo

(se però l'erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione è stata

determinata da colpa, perché nessuna persona ragionevole sarebbe caduta in

quell'errore, il fatto antigiuridico viene addebitato all'agente a titolo di colpa, a

condizione che quel fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo).

L'ipotesi delineata dall'art. 59. 4 c.p. è quella dell'agente che erroneamente supponga

l'esistenza nella realtà degli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta

dall'ordinamento. Altra cosa è invece l'ipotesi in cui l'agente supponga l'esistenza di

una causa di giustificazione non contemplata dall'ordinamento ovvero ritenga

erroneamente che una causa di giustificazione abbia limiti più ampi di quelli previsti

dall'ordinamento: queste ultime ipotesi, estranee all'art. 59. 4 c.p., sono invece

riconducibili alla disciplina dell'art. 5 c.p., trattandosi di errori sulla legge penale, che

rileveranno se e in quanto scusabili, cioè evitabili con la dovuta diligenza.

Il dolo nei reati omissivi.

Quanto al momento rappresentativo (del dolo).

1) Il soggetto che ha l'obbligo di agire deve innanzitutto essere a conoscenza, anche

in forma dubitativa, dei presupposti di fatto dai quali scaturire il dovere di agire (ciò

vale sia per i reati omissivi propri, sia per quelli omissivi impropri).

Es.: il dolo di omissione di soccorso (reato omissivo proprio) esige (infatti) che il

soggetto si renda conto di trovarsi di fronte ad un fanciullo minore di anni dieci o ad

una persona incapace di provvedere a se stessa, che siano stati abbandonati o smarriti,

ovvero ad un corpo che sia o sembri in animato, o, ancora, ad una persona ferita o

altrimenti in pericolo. 53

2) In secondo luogo, il soggetto deve sapere qual è l'azione da compiere. Es. chi si

imbatte nel minore o nell'incapace deve sapere che deve avvertire la pubblica

Autorità...

Nei reati omissivi impropri, che esigono anche il verificarsi di un evento come

conseguenza dell'omissione, il garante deve inoltre rendersi conto che il compimento

dell'azione per lui doverosa potrebbe impedire il verificarsi dell'evento,

neutralizzando così il decorso causale che potrebbe produrlo (es.: il ferroviere deve

cioè aver chiaro che, azionando correttamente lo scambio, eviterà la collisione

pericolosa per la pubblica incolumità).

Quanto al momento volitivo (del dolo) è necessario che il soggetto decida di non

compiere l'azione doverosa. Nei reati omissivi impropri, inoltre il momento volitivo

esige che il soggetto abbia posto a base di quella decisione l'intenzione di non

impedire l'evento o la certezza o l'accettazione dell'eventualità del verificarsi di un

evento che sarebbe stato impedito dal compimento dell'azione doverosa.

L'accertamento del dolo.

Per quanto riguarda l'accertamento del dolo, i fatti psichici che lo compongono

(rappresentazione e volizione) non possono essere accertati mediante i sensi, ma

possono essere solo desunti da dati esteriori, con l'aiuto di massime di esperienza (art.

133 c.p.): queste, vanno utilizzate tenendo conto di tutte le circostanze del caso

concreto, relative alla modalità dell'azione, alla condotta susseguente al reato, alla

personalità dell'agente,all'interesse che egli...... al compimento dell'azione...

(L'errore sia sul fatto che sulle cause di giustificazione esclude il dolo anche se

inescusabile, anche cioè se un uomo diligente lo avrebbe evitato nelle circostanze del

caso concreto: l'errore dovuto a colpa lascia sussistere una responsabilità per colpa

sempre che il fatto sia previsto dalla legge anche nella forma del delitto colposo - artt.

47 e 59. 4 c.p.).

La colpa.

La realizzazione per colpa di un fatto antigiuridico comporta una responsabilità assai

meno grave rispetto alla realizzazione dolosa dello stesso fatto. Art. 43 c.p. "Il delitto

è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto

dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline".

La colpa consta di due requisiti:

- un requisito negativo, cioè l'assenza di dolo: il fatto dev'essere stato realizzato

involontariamente (e l'eventuale presenza della previsione dell'evento compare nella

definizione legislativa della colpa solo per evocare l'ipotesi aggravata della colpa

cosciente, che dà vita ad una circostanza aggravante dei diritti colposi). 54

- un requisito positivo: ovvero la presenza di ciò che la legge descrive come

"negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero inosservanza di leggi, regolamenti,

ordini o discipline".

Notiamo quindi che la colpa si fonda sul contrasto tra la condotta concreta dell'agente

e il modello di condotta imposta da regole di diligenza, prudenza o perizia. La colpa,

dunque, può consistere:

- nella negligenza: cioè nell'omesso compimento di un'azione doverosa;

- nell'imprudenza: cioè nella relazione di un divieto assoluto di agire o del divieto di

agire con particolari modalità;

- nell'imperizia: cioè in un'imprudenza o in una negligenza nello svolgimento di

attività che esigono il possesso e l'impiego di particolari abilità e/o cognizioni.

La fonte delle regole di diligenza.

Le regole di diligenza, prudenza e perizia possono essere contenute in norme

giuridiche, di fonte pubblica o privata. La colpa per inosservanza di "leggi,

regolamenti, ordini o discipline" è denominata colpa specifica.

Rientrano nel concetto di leggi (regolamenti, ordini, discipline) la cui inosservanza dà

vita a colpa non tutte le leggi, ma soltanto le leggi che impongono o vietano una data

condotta all'esclusivo scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella

condotta possono derivare eventi dannosi o pericolosi rilevanti ai sensi di una

fattispecie di reato colposo.

Regole cautelari non codificate. Negli stessi settori in cui il legislatore è intervenuto

massicciamente non tutto può essere oggetto di specifiche di regole di diligenza.

Quindi, accanto alle regole codificate, vi è dunque un ampio spazio per regole la cui

individuazione grava sul giudice: è lo spazio della colpa generica cioè quella che il

codice penale designa come colpa per negligenza o imprudenza o imperizia. Il

giudice non è però libero di individuare a suo piacimento le regole di diligenza o di

prudenza o di perizia. Egli infatti farà riferimento e confronterà il comportamento del

singolo agente con il comportamento che in quelle stesse circostanze di tempo e di

luogo avrebbe tenuto un uomo ideale, preso come modello di riferimento (si valuterà

perciò la correttezza o meno del comportamento concreto del singolo agente con

quello che, nelle stesse circostanze, avrebbe tenuto il modello di agente che svolga

quella stessa attività).

I rapporti tra colpa specifica e colpa generica.

- Norme giuridiche a contenuto rigido: impongono al destinatario una regola di

condotta fissata in modo preciso (es. arrestarsi al segnale di stop);

- norme giuridiche a contenuto elastico: fanno dipendere l'individuazione della regola

di condotta dalle circostanze del caso concreto, nel senso che è sulla base di quelle

55

circostanze che andrà individuata la condotta che avrebbe tenuto l'agente modello (es.

la velocità sarà prudenziale o eccessiva a seconda delle condizioni ambientali).

Il quesito se l'inosservanza di una regola cautelare codificata sia sufficiente a fondare

la colpa ha senso per le sole regole cautelari a contenuto rigido: la risposta è che

l'inosservanza dà vita a colpa, a meno che siano presenti circostanze concrete tali da

rendere il rispetto della norma fonte di un aumento del rischio della realizzazione di

un fatto che integra un reato colposo. In questa evenienza l'inosservanza della norma

giuridica è irrilevante, perché la vera regola di diligenza da osservare non è quella

prescritta dalla norma giuridica, bensì quella che l'agente modello avrebbe rispettato

nelle circostanze concrete.

I reati colposi di evento. (Colposa dev'essere sia la condotta sia l'evento che ne è

derivato)

Il legislatore all'art. 43 c.p. ha assunto come prototipo dei reati colposi il reato

colposo di evento: ha infatti stabilito che "il delitto è colposo... quando l'evento... si

verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di

leggi... "

La condotta colposa.

Il carattere colposo della condotta può derivare o dal mancato riconoscimento del

pericolo di realizzazione del fatto ovvero, di fronte ad un pericolo riconosciuto, dalla

mancata adozione dei comportamenti necessari per neutralizzare o ridurre il pericolo.

Vi sono molte attività pericolose che vengono svolte da una pluralità di persone in

stretta collaborazione (lavoro in equipe: es. l'equipe composta dal medico-chirurgo,

dall'anestesista, dagli infermieri...): all'interno di un tale sistema opera il principio di

affidamento "Ciascuno degli agenti può cioè confidare che il comportamento

dell'altro sia conforme alle regole di diligenza, prudenza e perizia" (es. il chirurgo

può fare affidamento nelle informazioni che gli fornisce l'anestesista durante

l'operazione...). Il limite logico del principio di affidamento è che "le circostanze del

caso concreto lascino riconoscere la possibilità di altrui comportamenti colposamente

pericolosi" (quindi, es. il chirurgo dovrà personalmente verificare l'attendibilità delle

informazioni fornitegli dall'anestesista se precedenti esperienze negative ovvero

incertezze o imprecisioni manifestate durante l'operazione conducano a ritenere

inaffidabile l'operato dall'anestesista.Di conseguenza: non potrà considerarsi colposa

la condotta del chirurgo che si sia affidato delle informazioni scorrette ricevute

dall'anestesista; sarà colposa nei soli casi in cui in concreto vi fossero segnali che

rendevano inaffidabili le indicazioni dall'anestesista). 56

Il nesso tra colpa ed evento.

Nei reati (colposi) di evento è ovviamente necessario che vi sia nesso tra colpa ed

evento (infatti ne i reati colposi di evento, la colpa deve abbracciare sia l'azione sia

l'evento).

Il nesso che deve intercorrere tra colpa ed evento è duplice:

- l'evento verificatosi nella realtà dev'essere il risultato di una delle serie di sviluppi

causali il cui prevedibile avverarsi rendeva colposa la condotta della gente;

- della sussistenza del nesso tra colpa ed evento, è necessario verificare "se la

condotta rispettosa delle regole di diligenza avrebbe evitato nel caso concreto il

verificarsi dell'evento".

La colpa nei reati omissivi impropri.

La responsabilità per omesso impedimento di eventi costitutivi di delitti colposi si

configura (solo) nei confronti di chi è destinatario di obblighi di protezione o di

controllo dei pericoli che possono incombere sui più diversi beni. Nei reati omissivi

impropri, la colpa può consistere:

- nell'inottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza di pericoli

che i garanti hanno il dovere di sventare, ovvero;

- nel mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzare o ridurre quei

pericoli. (Es. il bagnino risponderà per colpa della morte per annegamento di un

bagnante se per disattenzione non si è reso conto che un bagnante era in difficoltà

ovvero se, resosi conto del pericolo, è stato imperito nel prestare il soccorso o

corrente).

Comunque, nei reati omissivi impropri l'evento non può essere addebitato a colpa se

il soggetto non poteva evitarlo nemmeno compiendo le azioni che la diligenza o la

perizia gli imponevano di compiere. (Es. il bagnino non risponderà dalla morte del

bagnante se l'annegamento è avvenuto da tale distanza dalla riva da precludere ogni

efficace azione di salvataggio).

I reati colposi di mera condotta.

Si tratta di reati colposi nei quali il fatto si esaurisce nella realizzazione di una

condotta, in presenza di dati presupposti, senza che debba verificarsi un evento. (Es.

la legge punisce chi somministra per colpa medicinali diversi da quelli descritti dal

medico).

Il grado della colpa.

Il grado della colpa (cioè il divario tra la condotta concreta e il modello di condotta

che l'agente doveva rispettare) rileva ai fini della commisurazione della pena. Una

forma più grave di responsabilità per colpa si configura, per i delitti, nei casi di colpa

cosciente, cioè nei casi in cui l'agente per leggerezza sottovaluta le probabilità del

57

verificarsi dell'evento che ha previsto ovvero sopravvaluta le proprie capacità di

evitarlo.

B) Assenza di scusanti.

Nozione di scusante.

Per considerare colpevole l'agente non basta che abbia commesso un fatto

antigiuridico con dolo o con colpa: un rimprovero di colpevolezza non può muoversi

quando l'agente ha commesso il fatto in presenza di scusanti (cioè di circostanze

anormali che, nella valutazione legislativa, hanno influito in modo irresistibile sulla

sua volontà o sulle sue capacità psicofisiche).

Le principali scusanti dei reati dolosi.

1) la provocazione (giustifica i delitti contro l'onore), art. 599 c.p. "Non è punibile chi

ha commesso i fatti dolosi di ingiuria e diffamazione nello stato d'ira determinato da

un fatto un giusto altrui, e subito dopo di esso";

2) inoltre, è scusato chi commette fatti antigiuridici dolosi di falsa testimonianza,

falsa perizia o interpretazione, favoreggiamento personale... "Per esservi stato

costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto da un

grave e inevitabile..... nella libertà o nell'onore";

3) non è colpevole chi agisce in stato di necessità determinato da forza della natura

(art. 54. 1 c.p.) o dalla altrui minaccia (art. 54. 3 c.p.), essendo costretto dalla

necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (es.

è scusato chi, in un cinema invaso dalle fiamme, spinto dall'istinto di conservazione,

travolge e uccide, magari scientemente e volontariamente, un altro spettatore).

Le scusanti dei reati colposi.

Anche sul terreno dei reati colposi il legislatore italiano prevede delle circostanze

anormali che, nella valutazione legislativa, scusano la violazione di una regola di

diligenza, perché la loro presenza influisce in modo normalmente irresistibile sulle

capacità psicofisiche dell'agente, impedendo anche all'agente modello di rispettare la

regola di diligenza violata.

Si tratta di una gamma tassativa di circostanze, sia interne che esterne all'agente,

concomitanti all'azione o all'omissione che viola una regola di diligenza, valorizzabili

come scusanti di quella violazione sulla base delle disposizioni sul caso fortuito, sulla

forza maggiore, sul costringimento fisico e sulla coscienza e volontà dell'azione o

dell'omissione. 58

a) Con riferimento ai reati commissivi colposi rilevano come scusanti ai sensi della

norma sul caso fortuito, circostanze interne come l'insorgenza di un malore rapido e

improvviso che colpisca chi è alla guida di un'auto, il cui quadro clinico può essere il

più diverso (perforazione di un'ulcera mai sospettata, un infarto miocardico ecc.): un

malore che genera dolori acuti simili, perdita assoluta delle forze, obnubilamento

della vista, e il cui il cui sbocco comportamentale può essere il compimento di una

manovra di guida in aperto contrasto con una regola oggettiva di diligenza (il

mancato arresto allo stop, l'abbandono della destra rigorosa su un dosso, il mancato

rispetto della distanza di sicurezza, ecc.). In casi del genere, la violazione delle regole

di diligenza e incontestabile, com'è incontestabile che la violazione è stata realizzata

in circostanze anormali imprevedibili (fortuito è appunto) che la scusano, avendola

resa fisicamente necessitata.

b) Scusano la violazione di questa o quella regola di diligenza, ai sensi della

disposizione sulla coscienza e volontà dell'azione o dell'omissione, circostanze

interne come le reazioni da terrore o spavento, che paralizzano le normali funzioni di

controllo della coscienza e volontà. Restando sul terreno della circolazione stradale

prendiamo il seguente es.: una pietra lanciata da un cavalcavia che manda in frantumi

il parabrezza di un'autovettura ferendo il conducente, ovvero l'entrata di uno sciame

di api nell'abitacolo di una macchina, e la successiva dolorosissima puntura provocata

da una o più api, sono accadimenti che provocano normalmente in qualunque

conducente terrore e spavento, spingendolo a manovre insensate, come deviare la

corsa da destra verso sinistra sino ad occupare la corsia opposta della strada, dove la

macchina deviata può urtare una macchina proveniente in senso inverso, il cui

conducente morirà nell'urto. È incontestabile la violazione della regola codificata di

diligenza che imponeva di marciare sulla destra, così come è incontestabile che la

violazione è stata realizzata in presenza di circostanze anormali che hanno paralizzato

le normali funzioni di controllo della coscienza e volontà dell'azione, rendendo

scusabile, per qualunque conducente, la coatta violazione della regola di diligenza.

c) circostanze anormali esterne, che possono scusare la violazione di una regola di

diligenza, sono la forza maggiore e il costringi mento fisico. Quanto alla forza

maggiore, si pensi ad es., alla caduta di un masso dalla montagna sovrastante la

strada, contro il quale va a cozzare un'auto, riportando gravi danni all'apparato

frenante e allo sterzo: quella circostanza esterna rende impossibile l'arresto dell'auto

in tempo utile per evitare la collisione con altro veicolo un fermo ad uno stop. Quanto

poi al costringimento fisico, si può ipotizzare che un rapinatore in fuga, salito a forza

su un automezzo a fianco del conducente, eserciti con il proprio piede un enorme,

irresistibile pressione sul piede del conducente posato sull'acceleratore, determinando

una accelerazione della corsa: accade così che l'automezzo non si arresti nel tempo

utile per evitare la collisione con una macchina ferma per i incolonnamento. 59

d) Anche i reati commissivi colposi fanno spazio, ai sensi delle disposizioni sul caso

fortuito, forza maggiore, costringimento fisico e coscienza e volontà dell'omissione, a

circostanze concomitanti anormali, interne ed esterne, che scusano l'oggettiva

violazione di un dovere di diligenza. Così, ad esempio, il bagnino realizzerà

certamente un'omissione in contrasto con il dovere oggettivo di diligenza, se avrà

tralasciato la necessaria azione di salvataggio di un bagnante in pericolo, pur essendo

normalmente riconoscibile la necessità e il modo di compiere quell'azione, e pur

trattandosi di un'attività normalmente realizzabile senza difficoltà; tuttavia, non

risponderà di omicidio colposo, se l'omissione dell'azione di salvataggio, realizzata in

violazione del dovere oggettivo di diligenza, era eccezionalmente necessitata dal

punto di vista psicofisico, anche per il bagnino-modello, per l'influenza esercitata

dalla presenza concomitante di situazioni di caso fortuito (un improvviso deliquio) o

di costringimento fisico (si trovava legato e imbavagliato da rapinatori) o di forza

maggiore (era stato ferito agli occhi da un ombrellone scagliato da un forte colpo di

vento) o di arresto dei poteri di controllo della coscienza e volontà (un terrore

irrefrenabile aveva paralizzato il bagnino alla vista del grave malore che aveva

colpito il figlioletto.

e) La scusante dello stato di necessità determinato dal altrui minaccia (art. 54. 3

c.p.) trova applicazione anche per i reati colposi. Così, ad es., è scusato un

automobilista che cagiona per colpa la morte di un passante essendo stato costretto da

un altrui minaccia alla sua vita a tenere la condotta colposa - l'attraversamento di un

centro abitato ad altissima velocità - sfociata nell'evento morte.

C) Conoscenza o conoscibilità della norma penale violata.

Il principio di colpevolezza richiede altresì che, al momento della commissione del

fatto, l'agente sapesse o almeno potesse sapere che quel fatto era previsto dalla legge

come reato.

Con la sentenza 364/1988, la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente

illegittimo l'art. 5 c.p. ("Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della

legge penale") "nella parte in cui non esclude dalla inescusabilità dell'ignoranza

della legge penale l'ignoranza inevitabile". Quindi, oggi vige la regola secondo cui

"nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale dovuta a colpa"

nel senso che la responsabilità non si profila quando l'agente, anche usando la dovuta

diligenza, non poteva sapere che il fatto doloso o colposo da lui realizzato era

previsto da una norma incriminatrice. In definitiva: la Corte Costituzionale ha

attribuito rilevanza scusante all'ignoranza inevitabile della legge penale. In tali casi

può essere scusato chi ignori l'esistenza della norma incriminatrice o chi ne dia

(comunque) una interpretazione erronea; invece, non può essere scusato chi, al

momento della commissione del fatto, versi in una situazione di dubbio sull'esistenza

o sui contenuti della norma penale (in tal caso, il soggetto è tenuto ad astenersi

dall'azione). 60

Riassunto per l'esame di Diritto Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Penale, Marinucci, Dolcini. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: legittimazione e compiti del diritto penale, criteri guida per la selezione dei fatti penalmente rilevanti, accessorietà del diritto penale.