Riassunto esame Diritto Penale, prof. Mormando, libro consigliato Manuale di Diritto Penale, Marinucci, Dolcini

Capitolo 1: Legittimazione e compiti del diritto penale

Teorie della pena e tipo di Stato

Nel sistema penale del 1700 c'erano ancora pene terribili come la pena di morte, pene corporali, ecc. Nel corso dei secoli le sanzioni penali sono diventate meno dure: la pena detentiva ha pian piano sostituito queste pene fino all'abolizione totale in molti Paesi della pena di morte; infatti, il carcere ha oggi un ruolo centrale nei sistemi penali.

La risposta alla domanda: "Che cosa legittima il ricorso dello Stato alla pena?", cioè quali sono i presupposti e gli scopi che giustificano l'inflizione ad un essere umano di una pena e in particolare della privazione della libertà personale? è stata data dalle teorie della pena:

• Teoria retributiva
• Teoria general preventiva
• Teoria special preventiva → che prevede 3 forme:
  • Risocializzazione
  • Intimidazione
  • Neutralizzazione

Teoria retributiva

Secondo tale teoria, la pena inflitta dallo Stato si legittima come un male per compensare, "retribuire", il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società. È una teoria assoluta, cioè non mira ad un particolare fine da raggiungere; sua espressione è la legge del taglione.

Teoria general preventiva

Secondo tale teoria, la pena si legittima come mezzo intimidatorio per neutralizzare le spinte a delinquere. È una teoria relativa, cioè interessata agli effetti della pena.

Teoria special preventiva (rieducazione)

La pena è vista come strumento per prevenire in futuro che l'autore di un reato commetta altri reati. Attraverso:

• La risocializzazione (aiutare il condannato a reinserirsi nella società)
• L'intimidazione (per le persone per le quali la pena non può essere strumento di risocializzazione)
• La neutralizzazione (per le persone per le quali la pena non può essere né di risocializzazione né intimidazione)

Non c'è una teoria che si impone sulle altre. La legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato; nel nostro ordinamento in cui vige la Costituzione italiana, bisogna esaminare l'uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato:

• Potere legislativo: seleziona comportamenti penalmente rilevanti, detta comandi e divieti, minaccia le pene ai trasgressori;
• Potere giudiziario: accerta la violazione delle norme, infligge pene adeguate al caso concreto;
• Potere esecutivo: esegue le pene inflitte dal giudice.

Quindi, in uno Stato come quello delineato dalla nostra Costituzione, il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano avviene per il principio di prevenzione generale; questo però incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale e cioè di rieducazione che la Costituzione assegna alla pena → art. 27 Cost. 3^o co: "Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato".

(Ergastolo: nel sistema attuale è la più grave pena detentiva e di per sé preclude il ritorno del condannato nella società; ma il contrasto di questa tipologia sanzionatoria con il principio Costituzionale della rieducazione è stato temperato dalla previsione di una serie di istituti quali per esempio della liberazione condizionale, che permette al condannato il reinserimento nella società. Tale temperamento è stato considerato dalla Corte Costituzionale sufficiente per evitare l'incostituzionalità dell'ergastolo).

I criteri per la selezione dei fatti penalmente rilevanti

La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore.

Principio di offensività

Non può esserci reato senza offesa a un bene giuridico (es. vita, libertà, integrità fisica, ecc.); quindi il legislatore non può punire nessuno per quello che è o per quello che vuole, ma può punire solo fatti che ledono o pongono in pericolo l'integrità di un bene giuridico.

Principio di colpevolezza

Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima in relazione non ad ogni offesa a un bene giuridico, ma ad offese recate colpevolmente; cioè che siano personalmente rimproverabili al suo autore. (Principio Costituzionale rilevante secondo l'art. 27 Cost. 1^o co → secondo il quale la responsabilità penale è personale).

Principio di proporzione

La pena deve essere proporzionata al reato; solo offese gravi arrecate ad un determinato bene giuridico meritano il ricorso alla pena.

Principio di sussidiarietà

La pena deve essere utilizzata solo quando nessun altro strumento sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace; quindi oltre che proporzionata alla gravità del fatto, la pena deve comunque essere necessaria → ad essa si può fare ricorso solo come ultima ratio.

I criteri per l’interpretazione della norma penale

Legittimazione dell'inflizione della pena da parte del giudice.

È compito del giudice accertare la conformità del fatto concreto al modello di reato descritto dal legislatore, attraverso l’interpretazione della norma incriminatrice.

Criteri ai quali il giudice può far ricorso

• Principio di legalità dei reati
  • Impone al giudice di attenersi ai possibili significati letterali della norma;
• Principio costituzionale di offensività
  • Secondo tale principio, tra tutti i significati letterali della norma incriminatrice, deve dare la preferenza a quello che si riferisce a fatti lesivi del bene giuridico tutelato.

Una volta ricostruito il modello legale del reato in questione, il giudice pronuncia la condanna ed infligge la pena, scegliendola all’interno dei tipi di pena e dei limiti minimi e massimi previsti dal legislatore.

Scopo della pena

Lo scopo che legittima l’inflizione della pena e che deve orientare la scelta del giudice nella commisurazione della pena stessa, è secondo quanto stabilito e disciplinato dall’art. 27 Cost: la rieducazione del condannato → e cioè tra più tipi di pena comminati in via alternativa per una certa figura di reato, il giudice dovrà scegliere la più idonea a prevenire il rischio che egli delinquere nuovamente, facilitando il reinserimento nella società.

Una volta che il giudice ha commisurato la pena nel rispetto dei criteri sopra enunciati, lo stesso può disporre che la pena non venga eseguita o può sostituirla con pene diverse e meno gravose di quella inflitta; però questa possibilità riguarda una limitata cerchia di reati di gravità medio-bassa. È prevista:

• Sospensione condizionale della pena → es. quando ha ragione di prevedere che quel soggetto non commetterà in futuro nuovi reati;
• Sostituzione della pena detentiva breve → es. con pena pecuniaria (pena non privativa) o libertà controllata.

Presupposto di tutto ciò è l’idea di una prevenzione speciale. Il giudice dovrà scegliere quella più adatta a favorire il reinserimento sociale del condannato o che comunque comporti per lo stesso minori rischi di de socializzazione.

Il ruolo della prevenzione generale

L’inflizione della pena da parte del giudice trova un ulteriore fondamento giustificativo nell'esigenza della prevenzione generale dei reati. Far seguire alla previsione della pena la sua esecuzione reale significa confermare la serietà della minaccia contenuta nella norma incriminatrice. La previsione generale però non può svolgere nessun ruolo nella commisurazione della pena, cioè il giudice non può quantificare la pena allo scopo di statuire un esempio nei confronti dei terzi, nel tentativo di distoglierli dal commettere in futuro reati del tipo di quello oggetto della condanna, perché si porrebbe in contrasto con due principi costituzionali:

• Principio di personalità della responsabilità penale (art. 27 Cost.): perché una parte della pena applicata al singolo si fonderebbe non su ciò che lui ha fatto, ma su ciò che potranno fare in futuro altre persone. Si tratterebbe di una responsabilità per un “ipotetico fatto altrui”.
• Principio della dignità dell’uomo: in base al quale l’uomo non può essere degradato per il conseguimento di scopi estranei alla sua persona.

Il fondamento specialpreventivo dell’esecuzione della pena

Legittimazione dell’esecuzione della pena da parte del potere esecutivo.

La pena inflitta dal giudice deve essere eseguita, questo compito è affidato a diversi organi del potere esecutivo. Il fatto che le pene minacciate dal legislatore e inflitte dal giudice devono essere eseguite, è imposto da un’esigenza di prevenzione generale. (Es. finalità della pena detentiva → prevenzione speciale: perché ha lo scopo di favorire la rieducazione del condannato per consentire un suo reinserimento nella società).

Limiti alla funzione rieducativa

La rieducazione del condannato incontra una serie di limiti:

• Non può essere condotta coattivamente → perché la pena deve rispettare il principio di umanità e la rieducazione deve assumere la forma dell’offerta di aiuto e non quella della trasformazione coattiva della personalità;
• La rieducazione deve puntare anche alla neutralizzazione del condannato quando quest’ultimo non è suscettibile né di essere reinserito nella società attraverso l’esecuzione della pena, né risulta essere sensibile ai suoi effetti di intimidazione-ammonimento. (Es. per la mafia ed organizzazioni terroristiche → infatti in questi casi il fine della pena è la difesa della società dal rischio che il detenuto mantenga dal carcere contatti con le organizzazioni criminali di appartenenza e quindi continui a delinquere).

I rapporti tra il diritto penale e gli altri rami dell’ordinamento

Efficacia del giudicato penale nei giudizi extrapenali

Può accadere che vi siano situazioni conflittuali che reclamano una pluralità di interventi sanzionatori con misure tratte dai più diversi rami dell’ordinamento. È quindi possibile che una data classe di fatti sanzionati penalmente sia perciò illecita a titoli diversi (penale, civile, amministrativo, disciplinare). Va precisato se l’inflizione della sanzione penale vincoli o meno gli organi preposti all’applicazione delle sanzioni extrapenali. Il nostro ordinamento prevede un’articolata e differenziata efficacia del giudicato penale di condanne nei giudizi civili, amministrativi e disciplinari.

Nel giudizio amministrativo o civile

Per le restituzioni e il risarcimento del danno nei confronti del condannato e del responsabile civile citato nel processo penale → la condanna con sentenza penale irrevocabile ha efficacia di giudicato.

Negli altri giudizi civili e amministrativi

La sentenza irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato quando è relativo ad un diritto o interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti materiali oggetto del giudizio penale.

I giudizi disciplinari

Per quanto riguarda i giudizi disciplinari, una riforma del 2001 ha stabilito che la sentenza irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato per la responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

Accessoria e autonomia del diritto penale

I rapporti tra il diritto penale e gli altri rami dell’ordinamento si lasciano cogliere da un altro angolo: l’accessorietà e l’autonomia della norma penale rispetto alla disciplina extrapenale della classe di fatto costitutivi delle figure di reato. Sono state individuate due gruppi di ipotesi:

• Ci sono norme incriminatrici in rapporto di accessorietà con gli altri rami dell’ordinamento, disciplinano materie in parte già giuridicamente preformate dal diritto civile o amministrativo, alle cui regole il giudice penale dovrà necessariamente far riferimento;
• Altre norme incriminatrici sono invece caratterizzate da autonomia rispetto agli altri rami dell’ordinamento, in primo luogo come autonomia del significato da attribuire a un dato termine, pur presente in altri rami.

Diritto penale e unità dell’ordinamento giuridico

L’ultimo profilo da ricordare è quello dell’unità dell’ordinamento giuridico riguardante i rapporti tra il diritto penale e gli altri rami del diritto pubblico e privato. Ciascuno di quei rami ha autonomia di strutture e di funzioni, ma all’interno di un quadro unitario: l’intero ordinamento.

È inammissibile che uno stesso fatto venga considerato favorevolmente da un ramo e negativamente da un’altra, che perciò considerato ad un tempo lecito e illecito. Sono le cause di giustificazione che fanno emergere la connessione fra i differenti settori dell’ordinamento e l’unità del sistema, che rendono lecito, nell’intero ordinamento, la commissione di un fatto, precludendo così l’inflizione di ogni tipo di sanzione prevista per quel fatto dai diversi settori dell’ordinamento.

Le regole probatorie

La prova della sussistenza degli elementi costitutivi di un reato incombe sull’accusa (che ha quindi l’onere di provarli). È una regola di rango costituzionale che lo impone: il principio della presunzione di non colpevolezza sino alla condanna definitiva → infatti pervade dall’inizio alla fine del procedimento penale l’accertamento della responsabilità dell’imputato.

A norma del c.p.p. va pronunciata la sentenza di assoluzione → l’imputato è assolto quando:

• Il fatto non sussiste;
• L’imputato non lo ha commesso;
• Il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato.

Ma anche quando vi è il dubbio che:

• Il fatto sussiste;
• L’imputato l’ha commesso;
• Il fatto costituisce reato;
• Il reato è stato commesso da persona non imputabile perché manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova.

Art. 530 c.p.p. → Sentenza di assoluzione anche in presenza di cause di giustificazione: "Il giudice pronuncia sentenza di assoluzione quando vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di una causa di non punibilità o vi è il dubbio sulla esistenza delle stesse".

Violazione delle regole probatorie da parte del legislatore

Quanto detto è esplicitamente contraddetto dal legislatore quando si parla dei c.d. reati di sospetto (onere probatorio non sull’accusa ma sull’imputato). Sono reati al cui interno compare un’anomala regola probatoria che allevia alla pubblica accusa il peso di provare la presenza di un elemento costitutivo del reato, trasferendo sull’imputato l’onere di provare l’assenza di quell’elemento.

Violazione delle regole probatorie da parte della giurisprudenza

Tali violazioni si hanno quando la giurisprudenza modifica la struttura del reato per alleviare l’onere probatorio dell’accusa. Tra i reati di cui viene modificata illegittimamente la struttura c’è ad es. il caso del dolo → si considera presente e provato solo se si accerta che l’agente ha avuto l’effettiva rappresentazione e volizione di quel fatto. Quando però l’accusa non riesce a provare tutto ciò, spesso il giudice interviene in suo soccorso, modificando la struttura del dolo; ritiene sufficiente accertare che l’agente potesse e dovesse prevedere la realizzazione del fatto, trasformando così la prova del dolo in prova della colpa.

Con questa prassi la giurisprudenza modifica il dettato della legge e sostituisce con proprie scelte quelle compiute dal legislatore, cioè punisce a titolo di dolo e quindi più gravemente, fatti commessi solo per colpa.

Altro es. è il rapporto di causalità → tra l’azione o l’omissione e l’evento concreto (che è conseguenza dell’azione od omissione). A volte non si può provare la sussistenza di un rapporto di causalità tra l’azione e un singolo evento concreto, perché non ci sono leggi scientifiche con cui spiegare se quell’evento è davvero riconducibile a quella determinata azione. Però possono esserci delle indagini che mostrano come quel tipo di azione possa aver aumentato la probabilità del verificarsi di eventi del genere di quello che si è verificato in concreto. Per aggirare questo ostacolo probatorio la giurisprudenza stravolge la fisionomia del rapporto di causalità e quindi quel rapporto non dovrebbe più intercorrere tra azione ed evento ma tra azione e pericolo dell’evento. (Le ragioni di questo stravolgimento da parte della giurisprudenza sono politico-criminali perché si vogliono soddisfare i bisogni di punizione che sono alimentati dalla moderna società del rischio, caratterizzata da fenomeni che possono mettere in serio pericolo l’incolumità delle popolazioni; però è solo il legislatore che può assolvere questo compito elaborando nuove norme incriminatrici, mentre la tendenza della giurisprudenza a stravolgere la fisionomia del rapporto di causalità è contra legem.)

La legislazione penale italiana

Il primo codice penale in vigore in Italia è il Codice Zanardelli (1890-1931 → durante il periodo liberale). Nella parte generale riafferma i principi di legalità, irretroattività, colpevolezza; abolisce la pena di morte. Al codice Zanardelli succede il Codice Rocco (1930 → durante lo Stato autoritario). L’influenza dello Stato liberale porta a conservare i principi della parte generale, mentre quello della colpevolezza viene ampiamente derogato; ricompare la pena di morte prevista sia per i delitti politici che per i delitti comuni.