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AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA E LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
1 Autonomia e tipicità delle fattispecie concorsuali
L'art 236 l. fall. detta la disciplina degli effetti penali del concordato preventivo. L'art 236 trae il proprio contenuto dalle norme extrapenali secondo lo schema tipico della norma penale in bianco; si pagano le conseguenze di un difetto di coordinamento tra l'evoluzione del diritto fallimentare e l'apparente immobilismo della disciplina penalistica al punto che si possa parlare di un comparto a doppia velocità.
Il primo comma dell'art 236 contempla due distinte condotte tipiche: è punito con la reclusione da 1 a 5 anni l'imprenditore che al solo scopo di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo o di ottenere l'omologazione di un accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari o il consenso degli intermediari finanziari alla sottoscrizione della convenzione di moratoria di amministrazione controllata,
si può giungere anche considerando che la simulazione di crediti in un concordato fallimentare costituisce un abuso del processo e una violazione dei principi di correttezza e buona fede processuale. Pertanto, è fondamentale che la decisione sull'ammissione del concordato sia basata su presupposti veritieri e non ingannevoli, al fine di garantire la tutela dei creditori e la corretta gestione della procedura fallimentare.si può aggiungere Perquanto riguarda la condotta di simulazione di crediti inesistenti. E’ da escludere che la falsa attribuzione possa anche solo esporre A pericolo le ragionidei creditori e allo stesso tempo non può farsi rientrare nella nozione di attribuzione diattività inesistenti anche la sopravvalutazione di Poste esistenti. Oppure l'occultamentodelle passività perché la norma è orientata al Rispetto del principio di tassatività. Eppuresecondo una parte della dottrina il concetto di Stato analitico delle attività dovrebbeessere interpretato in senso lato facendovi rientrare tutti quegli aspetti patrimoniali chepossono rilevare per soddisfare le finalità del concordato preventivo.La seconda condotta tipica, simulazione di crediti, deve essere chiarita sul fatto che illegislatore abbia inteso richiedere un qualcosa di più nell'espressione del verbo simulare,e cioè un comportamento.fraudolento e si aggiunga alla semplice falsa esposizione. Secondo la dottrina maggioritaria in realtà il fatto tipico si perfezionerebbe già con l'indicazione dei crediti nell'elenco nominativo a prescindere dalla successiva produzione documentale; questa lettura non convince del tutto perché il controllo del tribunale ai fini dell'omologazione del concordato si Appunta proprio sulla completezza e regolarità della documentazione presentata. Un'ultima questione da affrontare riguarda il tema di soggetti attivi: solo gli imprenditori individuali e non anche i titolari di funzioni organiche all'interno dell'impresa rientrano tra i soggetti attivi della fattispecie di cui al comma 1.2 L'art. 236 l.fall. Come norma estensiva della punibilità? L'art 236 comma 2 opera l'estensione della punibilità agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società, agli istitutori dell'imprenditore.Il primo problema è quello dell'ambito dell'effetto estensivo; per come è scritta la disposizione non ci sono dubbi, sembra evidente infatti che essa non si applica all'imprenditore individuale ma solo ai titolari delle funzioni organiche indicate. Problemi più ardui di compatibilità strutturale si pongono tra l'art 236 e le fattispecie di bancarotta impropria. Il primo nodo riguarda l'equiparazione tra declaratoria fallimentare e decreto di ammissione al concordato preventivo. Secondo una interpretazione risalente l'articolo 236 non avrebbe potuto punire fatti di bancarotta preconcorsuale in difetto della Conversione della procedura concordataria nel fallimento poiché solo in quest'ultimo caso si sarebbe consacrata la lesione effettiva agli interessi del creditore. Tale lettura renderebbe del tutto inutile questa norma. Pertanto è preferibile la tesi che...
riconosce al Decreto di ammissione al concordato preventivo la stessa funzione della sentenza dichiarativa del fallimento, cioè la funzione di condizione obiettiva di punibilità estrinseca. Con la conseguenza che sono punibili i fatti riconducibili all'Art 223 commessi prima del decreto di ammissione al concordato, purché presentino, per quanto si è già detto, profili di attività in concreto. Tale soluzione è stata convalidata dalla Corte Costituzionale nel 1989. Conseguono rilevanti problemi di compatibilità strutturale tra le norme penali richiamate dall'Art 236 e il concordato preventivo riformato: Il concordato all'epoca contemplava all'Art 160 la possibilità per il debitore di accedervi sul presupposto dello stato di insolvenza e del ricorrere di alcuni requisiti personali di meritevolezza, esprimendo così una certa continuità tra concordato preventivo e fallimento idonea a giustificare.L'equiparazione per le due procedure delle conseguenze della dichiarazione giudiziale di insolvenza. Il Nuovo concordato preventivo ha come presupposto lo stato di crisi dell'impresa, che il legislatore ha stabilito nel 2005 intendendo per stato di crisi anche lo stato di insolvenza. Lo stato di crisi quindi si caratterizza come un grado di progressione dello squilibrio patrimoniale potenzialmente ancora reversibile e tale da fare anche solo presagire la futura insolvenza. La modifica del presupposto di ammissione determinerebbe un ampliamento dell'ambito di applicazione dell'Art 236, cioè si aggiunga che anche il mutato assetto dei presupposti più marcatamente soggettivi favorisce una significativa espansione del campo di applicabilità della fattispecie penale fallimentare. Si pensi che prima della riforma della disciplina sulla inammissibilità della domanda di concordato il debitore era dichiarato fallito sic et simpliciter e, in difetto di
Un effettivo accertamento dello stato di insolvenza. Secondo dell'art 162 il tribunale se all'esito del procedimento verifica che non ricorrono i presupposti di cui agli articoli 160 e 161, sentito Il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo dichiara inammissibile la proposta di concordato. In tali casi il tribunale, su istanza del creditore o del pm, accertati i presupposti dichiara il fallimento del debitore.
Occorre compiere un confronto con le fattispecie incriminatrici caratterizzate dalla presenza al loro interno dell'elemento del dissesto ah, come vento tipico, che risultano incompatibili con l'art 236 e ci si riferisce in particolare la bancarotta impropria da reato societario e alla bancarotta semplice impropria virgola entrambe connotate da un evento che deve porsi in collegamento causale con la condotta tipica. Si deve escludere l'automatismo delle effetto estensivo della Art 236 essendo strutturalmente
incompatibile Il verificarsi dell'evento di dissesto con lo stato di crisi che si palesa come stato di predissesto. In tal caso l'integrazione del tipo non potrà prescindere dall'insolvenza. Una conferma riguardo alla diversità ontologica tra stato di crisi e insolvenza si trarrebbe dal principio di consecuzione delle procedure: "qualora si accerti Ex Post e la crisi ravvisata dal tribunale nel decreto ammissivo del concordato era in realtà insolvenza sì, gli effetti retroagiscono; segno della diversità ontologica tra le due figure". Una soluzione interpretativa volta a circoscrivere il campo di applicazione dell'art 236 comma 2 consente di cogliere la peculiarità dell'incriminazione ivi contemplata. Analizzando i rapporti tra il primo e il secondo comma per Marebbe sullo sfondo di entrambe le ipotesi contemplate la finalità di tutelare il corretto svolgimento della procedura concordataria al cospetto di condotte che abusino.a danno dei creditori, del nuovo concordato. In questo senso si è espressa la Cassazione che ha affermato nel 2016 la necessità di coincidenza tra il soggetto che avanza la proposta concordataria e l'autore del reato societario. Un'ultima questione riguarda il fatto che l'articolo 236 estende la punibilità per i fatti di bancarotta societaria, in ipotesi di concordato, agli amministratori, direttori generali, sindaci e, quindi, ai liquidatori di società. Il problema è se rientrino nel campo di applicazione sia i liquidatori della società, nominati ai sensi degli Art 2275 e 2276 c. c., che i liquidatori del concordato preventivo nominati ai sensi dell'Art 182 l. fall. Occorre quindi indagare sui presupposti funzionali della qualifica soggettiva; la soluzione della cassazione ha condotto all'individuazione di elementi differenziali così che solo il liquidatore di società rientra nel novero dei soggetti attivi perché.avrebbe un rapporto organico con la società mentre l'altro è più vicino al curatore. 3 Tipologie di concordato preventivo e responsabilità penale Con la Mini riforma introdotta con il d.l. 83 del 2015, il legislatore estende la portata dell'art. 236 agli accordi di ristrutturazione con banche e intermediari finanziari. Interessante sapere che prima della riforma la prevalente dottrina considerava non applicabile la fattispecie dell'articolo 236 agli accordi di ristrutturazione. Una prima notazione riguarda la peculiarità dell'Istituto; il DL 83 ha introdotto all'Art 182 septies la nuova fattispecie degli accordi di ristrutturazione con banche e intermediari finanziari, che opera all'estensione degli effetti dell'accordo anche ai creditori estranei non aderenti, se la maggioranza qualificata dei creditori si esprima per l'adesione all'accordo.ipotesi speciale si applicheranno le disposizioni sulla bancarotta fraudolenta, sulla bancarotta speciale, sulla simulazione di
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