Riassunto esame Diritto penale dell'economia, prof Melchionda, libro consigliato Crisi d'impresa e diritto penale, Pisani

Capitolo 1 – Beni protetti e tecniche di tutela

Crisi d'impresa e limiti alla libertà di esercizio dell'attività d'impresa

I reati fallimentari sono reati d'impresa, cioè reati commessi nell'ambito di un'attività imprenditoriale in forma individuale o societaria, con l'abuso dei poteri derivanti dalla qualifica di imprenditore, ma al contempo nello svolgimento di un'attività il cui libero esercizio è garantito a livello costituzionale. L'imposizione di limiti alla libertà di impresa attraverso lo strumento penale si collega alla necessità di individuare un contrapposto interesse meritevole di tutela che abbia il suo saldo fondamento nella Costituzione. Collocandosi nell'alveo del principio di offensività, gli art. 2 e 3 cost alla luce dell'art 41, legittimano un intervento penale incisivo sulla libertà d'impresa e tuttavia il bilanciamento tra beni di rilievo costituzionale appare decisivo per giustificare la gravità della risposta sanzionatoria in presenza di comportamenti che potrebbero apparire del tutto omogenei rispetto ad alcune forme di aggressione del patrimonio.

Il patrimonio dei creditori come bene giuridico tutelato

Secondo una importante corrente di pensiero, il bene giuridico tutelato dai reati di bancarotta sarebbe il patrimonio dei creditori. Secondo questa concezione, nelle fattispecie di bancarotta sarebbe ravvisabile un evento naturalistico implicito rappresentato dall'offesa arrecata dal debitore ai diritti dei creditori. In questa prospettiva, la sentenza dichiarativa costituirebbe la condizione essenziale di emersione del risultato offensivo: solo al momento della dichiarazione di fallimento si perfeziona il pregiudizio patrimoniale dei creditori. Questa concezione viene valorizzata in particolare nella bancarotta pre-fallimentare, dove è chiara l'attribuzione alla fattispecie di bancarotta di una funzione di tutela del credito. Tale ricostruzione è avvalorata dalla necessità di fornire un'interpretazione in conformità al principio di offensività necessaria, che impone di evidenziare un requisito idoneo a esprimere l'impatto lesivo con l'interesse tutelato, suscettibile di autonomo accertamento in sede giudiziale.

In questa prospettiva, sarebbe proprio la tutela del credito a realizzare una dimensione lesiva concreta dei fatti di bancarotta, sicché, in ragione del principio di unità del patrimonio dell'imprenditore, nella bancarotta patrimoniale dell'imprenditore le condotte tipiche si rifletterebbero in termini di pregiudizio per la massa dei creditori; l'insolvenza dell'imprenditore costituirebbe l'evento della bancarotta fraudolenta, il momento di manifestazione effettuale. Sulla base di questa impostazione, il bancarottiere sarebbe punito non per avere cagionato il fallimento, ma per aver causato o concorso a causare l'offesa al patrimonio dei creditori.

Il legislatore ha deciso quindi di subordinare la punibilità della bancarotta alla declaratoria di fallimento perché è il più significativo momento di consolidamento dell'evento offensivo. Alcuni hanno postulato l'ipotesi di inserire la bancarotta tra i reati patrimoniali, ma non consentirebbe di spiegare l'entità della sanzione al cospetto di altri reati posti a tutela del credito. E poi c'è la bancarotta prefallimentare, in cui la condotta che incide sul patrimonio dell'imprenditore non lede ancora il diritto di credito, che peraltro potrebbe non essere ancora sorto, ma non pregiudica neanche un diritto alla conservazione della garanzia patrimoniale, che non sussisterebbe senza inadempimento.

Tuttavia, l'ordinamento può prendere in considerazione l'interesse del creditore di veder soddisfatto il proprio credito con tutela penalistica rafforzata, tant'è che spettano al creditore le azioni conservative e ripristinatorie. C'è da dire che l'insolvenza non reca necessariamente con sé un danno effettivo al patrimonio, se si riflette sull'eventualità che il fallimento si chiuda con il pagamento integrale di tutti i creditori. Il bancarottiere viene dunque punito non solo per gli effetti pregiudizievoli sul patrimonio dei creditori insoddisfatti, ma perché le condotte distrattive incidono sulla capacità di generare valori attivi, con potenzialità di danno indeterminato verso tutti i terzi che entreranno in contatto con la stessa impresa.

Il rispetto delle regole d'impresa dovrebbe delimitare un'area di rischio lecito consentito nell'ambito dell'attività d'impresa, il che appare evidente nel richiamo alla manifesta impudenza delle operazioni tipizzate nella bancarotta semplice; dall'altra parte, il potere di disposizione sui beni dell'imprenditore individuale soggiace al limite del divieto di cagionare danni ai terzi che interagiscono con l'impresa, mediante condotte che incidono sulle risorse finanziarie o patrimoniali funzionali all'esercizio dell'impresa. Il danno criminale quindi non sembra coincidere puramente con il danno al patrimonio dei creditori, ma con l'offesa al complesso dei rapporti obbligatori in una situazione economica dell'impresa caratterizzata dalla menomazione della capacità di generare flussi attivi. Oggetto giuridico della tutela sembra dunque essere l'impresa come ente economico-relazionale nella sua condizione di esistenza in quella capacità di generare flussi attivi.

Nella bancarotta post fallimentare, dove la declaratoria è presupposto del reato, l'antecedenza del fallimento e la posteriorità delle condotte si riflette anche sulla struttura dell'illecito, che certamente non può non avere, come momento centrale dell'offesa, la violazione dei vincoli concorsuali sui beni appresi dal fallimento. È quindi impossibile unitariamente le figure di bancarotta sotto il profilo oggettivo.

Tutela dell'impresa nella bancarotta impropria societaria

Nella bancarotta fraudolenta impropria, l'oggettiva destinazione del patrimonio societario all'esercizio dell'attività di impresa societaria esalta l'illiceità di condotte distrattive la cui tipicità è integrata dalla violazione degli obblighi di conservazione del patrimonio societario a tutela dei creditori sociali. In queste fattispecie, l'ordinamento colloca in primo piano la tutela dell'impresa, ponendo gli interessi dei creditori sullo sfondo.

La Cassazione, affrontando il problema se la sentenza dichiarativa sia elemento essenziale o estraneo al piano dell'offesa, riconosce che le condotte distrattive hanno un autonomo disvalore anche prima della declaratoria; il legislatore, pertanto, non punisce qualsiasi dissesto ma solo il dissesto da reato contro l'impresa e quindi la crisi strutturale e irreversibile causata dalla violazione dei precetti a tutela del patrimonio societario.

Il bene giuridico tutelato nella bancarotta documentale e nella bancarotta preferenziale

L'incriminazione contemplata dall'art. 216 conferma le critiche alla concezione patrimonialistica. La bancarotta documentale appare finalizzata alla tutela dell'interesse del creditore; vi sarebbe un rapporto di strumentalità tra la trasparenza contabile e il patrimonio dei creditori e tuttavia il bene patrimonio si colloca sullo sfondo, oggetto solo di tutela mediata.

La bancarotta documentale sembra apprestare una tutela anticipata della garanzia patrimoniale. La valenza probatoria delle scritture contabili, anziché spostare il baricentro della tutela sul versante processuale, sembra piuttosto orientarla verso la corretta rappresentazione contabile della dinamica degli affari; ciò giustifica pienamente, da una parte, la legittimità costituzionale della autonoma incriminazione di un obbligo di documentazione; dall'altra parte spiega anche il dolo specifico costruito sul pregiudizio ai creditori, che dovrebbe esprimere il requisito dell'idoneità a ledere ragioni creditorie.

L'evento materiale della bancarotta documentale è dunque dato dall'impossibilità di ricostruire il movimento d'affari dell'impresa fallita. Per quanto riguarda la bancarotta preferenziale, nel fatto tipico c'è un requisito autonomo rappresentato dal danno ai creditori concorsuali dovuto alla preferenza accordata a taluni di essi. Seguendo questa ricostruzione si dovrebbe dare rilevanza solo a quei pagamenti preferenziali che cagionano un danno effettivo ai diritti dei creditori concorsuali.

Natura della sentenza dichiarativa di fallimento e piano dell'offesa

Negli art. 216 e 217 si richiede il fallimento dell'imprenditore e quindi che ruolo ha la declaratoria? Innanzitutto deve essere collegata da un nesso eziologico alle condotte bancarottiere; inoltre l'evento tipico dovrebbe essere soggettivamente imputato a titolo di dolo. Diversamente sarebbe arduo concepire elementi costitutivi successivi alla condotta affrancati da imputazione oggettiva senza violare il principio di responsabilità per fatto proprio art. 27 cost e il principio di colpevolezza. All'estremo opposto si ipotizzi che la sentenza di fallimento sia esterna al fatto tipico di bancarotta ed estranea al piano dell'offesa.

La prima pronuncia della Cassazione a sezioni unite affermava che la sentenza dichiarativa è condizione di esistenza del reato. Questa costruzione aveva il pregio di concepire la declaratoria fallimentare come elemento destinato a segnare, per i fatti prefallimentari, la consumazione del reato, radicando la competenza territoriale nel luogo e nel tempo della pronuncia fallimentare. Nella dottrina, il pendolo delle interpretazioni oscilla tra la qualificazione in chiave di elemento costitutivo del reato o di condizione di validità, da un lato; e di condizione obiettiva di punibilità intrinseca o estrinseca, dall'altro.

La tesi del fallimento come evento offensivo non risulta convincente perché si scontra con la stessa trama delle disposizioni penali fallimentari, oltre che con la logica del sistema delle procedure concorsuali. È difficile sostenere che la sentenza dichiarativa, che schiude la procedura concorsuale, possa costituire l'evento offensivo dei reati di bancarotta come anche i provvedimenti di ammissione alle procedure alternative; trattasi di procedure espressamente mirate all'obiettivo del risanamento.

Secondo una parte della dottrina, i reati di bancarotta dovrebbero essere concepiti come reati a evento di danno, danno rappresentato dall'insolvenza intesa quale situazione di pregiudizio alla garanzia patrimoniale dei creditori; il fallimento sarebbe così la spia dell'evento offensivo dei reati. Questa ricostruzione solo apparentemente si discosta dalla tesi che ravvisa nel fallimento l'evento materiale del delitto di bancarotta e in ogni caso si scontra con art 216 l. fall., la quale non contempla l'insolvenza o il dissesto come eventi materiali del reati di bancarotta. Sicché non è consentita la trasformazione in via interpretativa di una fattispecie a condotta pericolosa in una fattispecie a evento di danno.

Nella giurisprudenza di legittimità si è affacciata una pronuncia, la sentenza Corbetta, che ha considerato il fallimento un evento materiale del delitto di bancarotta fraudolenta. Il sillogismo della sentenza Corbetta è dunque questo: se il fallimento è elemento costitutivo, allora esso non può non essere imputato soggettivamente come gli altri elementi del fatto. Sicché la situazione di dissesto che dà luogo al fallimento deve essere rappresentata e voluta dall'imprenditore e deve porsi in rapporto di causalità con la condotta di distrazione. Sviluppando questo ragionamento si è affermata la necessità di un collegamento psicologico tra condotta e procedure concorsuali. Va detto che tale operazione di ermeneutica correttiva non sembra ammissibile, perché forza la trama del dettato legislativo e opera una inversione di piani tra la declaratoria e il suo presupposto sostanziale, ovvero l'insolvenza, assegnando a quest'ultima il ruolo di evento materiale.

La giurisprudenza di legittimità successiva, pur riassestandosi sulle posizioni classiche, ha chiarito che la dichiarazione di fallimento non contribuisce all'offesa tipica sicché la dichiarazione di fallimento svolge la duplice funzione di qualificare ulteriormente l'offesa nella prospettiva del pericolo e di attualizzare tale lesività con l'effettiva apertura della procedura.

L'inquadramento più convincente offerto in dottrina è dunque quello di condizione di punibilità intrinseca essendo un evento esterno, causalmente scollegato dalla condotta, nonostante tale tesi possa portare ad addossare all'agente un accadimento che, non essendo connesso alle condotte sul piano causale, verrebbe posto a carico di quest'ultimo come fatto non proprio, eludendo l'art. 27 cost.

La natura di condizione obiettiva di punibilità estrinseca della declaratoria fallimentare

La declaratoria fallimentare, nella struttura della bancarotta pre-fallimentare, ha la natura di condizione di punibilità estrinseca al reato e in tal senso si è espressa la Cassazione nella sentenza del 22 marzo 2017. Al fallimento il legislatore subordina la punibilità dei fatti distrattivi dell'imprenditore, considerati meritevoli di tutela non prima del sopraggiungere della dichiarazione di fallimento. Nel caso della bancarotta prefallimentare si può parlare di doppia imputazione, oggettiva-soggettiva, solo se si qualificasse la dichiarazione di fallimento come evento tipico cagionato dalle condotte tipizzate dall'art. 216.

A favore della tesi delle condizioni obiettive di punibilità estrinseche milita il rilievo che la declaratoria fallimentare si presenta come un evento esterno al fatto tipico, eziologicamente scollegato dalle condotte bancarottiere. A riprova dell'essere detto elemento esterno rispetto al fatto tipico si deve rilevare che la sentenza dichiarativa è presa in considerazione per gli effetti che essa produce sulla punibilità della bancarotta e non anche per l'accertamento dell'insolvenza in esso contenuto; ne deriva l'assenza di un sindacato del giudice penale sul presupposto dell'insolvenza ai fini della bancarotta. La declaratoria fallimentare ha dunque natura di evento-condizione e non di evento tipico. Il dato dell'assenza di un collegamento causale porta ad escludere che la declaratoria possa costituire l'evento tipico del reato di bancarotta. La declaratoria che apre la procedura concorsuale fissa il momento in cui occorre bloccare l'orologio della vita dell'impresa e valutare l'attualità dell'offesa immanente alle condotte distrattive. Con la dichiarazione d'insolvenza la situazione patrimoniale si cristallizza. Potrebbe sembrare un tentativo di fare rivivere la tesi del fallimento come elemento costitutivo del reato, ma questa tesi è smentita dalla funzione assolta dalle condizioni obiettive di punibilità: l'ordinamento vuole consentire all'imprenditore di ricostruire, anche con nuova finanza, la propria capacità di generare flussi attivi evitando così l'intervento punitivo.

Una volta accolta questa interpretazione, è giocoforza concludere che l'apertura della procedura concorsuale non debba rispecchiarsi nella sfera del dolo. Si badi però che è necessario che la carica di lesività delle condotte bancarottiere deve permanere sino alla soglia della dichiarazione di fallimento; qualora l'ammanco in origine operato dall'amministratore dalla cassa della società sia stato del tutto azzerato, anteriormente alla declaratoria fallimentare, in tempi e modi che non hanno fatto sorgere un pericolo, si deve escludere il rilievo penale della condotta distruttiva.

La soglia dell'intervento nel penale fallimentare: brevi considerazioni di politica criminale

Nel tempo si è progressivamente abbandonata la concezione di origine medievale secondo cui l'oggetto del rimprovero dovesse polarizzarsi attorno al fallimento e si è passati ad una concezione dell'illiceità della bancarotta intesa come già immanente alle condotte di bancarotta, strettamente connessa alla violazione di regole di gestione dell'impresa. È indubbio che la sentenza dichiarativa renda stabile una situazione di pregiudizio per la garanzia dei creditori, come anche è indubbio che il precetto della bancarotta pre-fallimentare sia a scoppio ritardato; la lontananza nel tempo del momento effettuale determina un evidente avanzamento della soglia dell'intervento penale ma anche un irrazionale affievolimento della efficacia in termini di prevenzione della sanzione penale.

Il sistema di prevenzione sembra caratterizzarsi per la quasi totale assenza di strumenti di prevenzione di tutela avamposto e neanche quelle che sovente possono rappresentare l'anticamera del fallimento (le procedure alternative), possono fungere da strumento di tutela anticipata. Si tratta di comprendere dunque se e in quale misura sia razionale sul piano politico criminale un intervento sanzionatorio che si caratterizza da un lato per l'estrema gravità delle comminatorie a fronte di un avanzamento della tutela sino alla soglia massima dell'offesa finale; dall'altro per la scarsità di rimedi che permettano di graduare la risposta sanzionatoria, anticipandola a un momento nel quale gli abusi patrimoniali del futuro bancarottiere abbiano manifestato la loro carica di lesività.

Nel caso della bancarotta pre-fallimentare non sembra praticabile l'idea di una rinuncia al requisito della sentenza, anche se l'opinione secondo cui la sentenza non rappresenta un elemento significativo del reato dovrebbe favorire una graduazione della risposta sanzionatoria.