Riassunto esame Diritto penale commerciale, Prof. Monaco Lucio, libro consigliato Diritto penale dell'economia, Mazzacuva - Amati

CAPITOLO I – LA RESPONSABILITA’ INDIVIDUALE

La dell’ d’ è principalmente caratterizzata da , nei

DISCIPLINA PENALISTICA ATTIVITÀ IMPRESA REATI PROPRI

quali cioè il è definito in virtù di una o di che esprime

SOGGETTO ATTIVO QUALIFICAZIONE GIURIDICA FATTO

un con il : tale modello implica rilevanti effetti in

PARTICOLARE COLLEGAMENTO BENE GIURIDICO TUTELATO

relazione al concorso di persone ed all’oggetto del dolo. Ma il più pericoloso è quello di giungere ad

RISCHIO

una “ di ”, in cui il è chiamato a rispondere per il solo fatto di aver

RESPONSABILITÀ POSIZIONE SOGGETTO

ricoperto un certo nell’ , e non per ciò che ha concretamente posto in essere. Il di

RUOLO IMPRESA CRITERIO

delle , in sede penale commerciale, è stato oggetto di ampio

SELEZIONE QUALIFICHE SOGGETTIVE

in dottrina e giurisprudenza, con il formarsi di fondamentali riconducibili alla “teoria

DIBATTITO DUE INDIRIZZI

formale” ed alla “teoria sostanziale”.

• TEORIA FORMALE: per i delle fattispecie incriminatrici del diritto

INDIVIDUARE SOGGETTI DESTINATARI

penale economico è necessario fare alle di (diritto civile)

RIFERIMENTO ESCLUSIVAMENTE NORME LEGGE

che i e regolano l’ , il e la delle

ATTRIBUISCONO SINGOLI POTERI ACQUISIZIONE MANTENIMENTO PERDITA

diverse . In sarebbe il costituzionale di .

QUALIFICHE CASO CONTRARIO VIOLATO PRINCIPIO LEGALITÀ

Affinché́ il soggetto possa quindi risultare imputabile, è necessario che il medesimo sia in possesso di una

determinata qualifica. Così facendo però si di verso il della le

RISCHIA CONCENTRARE VERTICE SOCIETÀ

varie , in quanto è ad esso che la disciplina civilistica attribuisce il nucleo di poteri

RESPONSABILITÀ

necessari alla tutela dei beni giuridici protetti dalle singole fattispecie incriminatrici.

Tale teoria è stata sottoposta a numerose , soprattutto riguardo all’eccessivo rigorismo applicativo

CRITICHE

cui essa conduce, introducendo delle “ da ” con il di

RESPONSABILITÀ POSIZIONE INCOMPATIBILI PRINCIPIO

ex art. 27 comma 3 Cost., soprattutto alla luce delle sentenze 364/1988 e 1085/1988:

COLPEVOLEZZA

nessuno può essere punito se non in virtù di un fatto proprio colpevole.

• TEORIA SOSTANZIALE: questa teoria ha come quello di il

OBIETTIVO PRINCIPALE SUPERARE MERO

e di sullo di da parte dell’ .

DATO GIURIDICO CONCENTRARSI SVOLGIMENTO EFFETTIVO FUNZIONI AGENTE

Fondamento della teoria è il fatto che il deve prendere in considerazione l’

DIRITTO PENALE EFFETTIVA

delle , spogliandosi di ogni formalismo. Esso quindi dovrà̀ tener conto della funzione che i

REALTÀ COSE

soggetti effettivamente esercitano piuttosto che del titolo che la definisce: prevalenza della sostanza sulla

forma. Viene così in gioco il concetto di di , entro la quale il e che

SFERA COMPETENZA SOGGETTO OPERA

costituisce il della sua : non è più dalla qualifica formale stabilita dalle

LIMITE RESPONSABILITÀ PENALE

norme extrapenali che si deduce la titolarità della posizione di garanzia, ma dalla funzione che in un

momento storico il soggetto riveste ed alla quale sono collegati precisi poteri e doveri, il cui scorretto

esercizio può fondare il rimprovero penale.

• Di recente è emersa una concezione mista, che in vario modo tenta di sintetizzare ed integrare le due

teorie sopra accennate, valorizzando sia l’apparato normativo, sia l’esercizio fattuale delle funzioni. Il

criterio funzionale è fondamentale, ma deve essere integrato con il complesso normativo interno che regola

l’organizzazione aziendale, perché solo così si può risalire alla persona fisica a cui sono attribuiti poteri.

L’estensione delle qualifiche soggettive: i soggetti di fatto

Molte delle questioni esposte hanno trovato soluzione con la riforma dei reati societari: d.lgs. 61/2002, che

ha introdotto nel Titolo XI del Libro V l’art. 2639, rubricato “estensione delle qualifiche soggettive”.

Art. 2639 c.c. “per i previsti dal presente titolo al della

REATI SOGGETTO FORMALMENTE INVESTITO

o della prevista dalla civile è sia chi è tenuto a

QUALIFICA TITOLARE FUNZIONE LEGGE EQUIPARATO

la , , sia chi esercita in e

SVOLGERE STESSA FUNZIONE DIVERSAMENTE QUALIFICATA MODO CONTINUATIVO

i inerenti alla o alla . dai casi di

SIGNIFICATIVO POTERI TIPICI QUALIFICA FUNZIONE FUORI APPLICAZIONE

delle norme riguardanti i dei pubblici ufficiali la , le sanzionatorie relative

DELITTI CONTRO PA DISPOSIZIONI

agli si applicano anche a coloro che sono legalmente dall’

AMMINISTRATORI INCARICATI AUTORITÀ

o dall’ di di la o i dalla stessa

GIUDIZIARIA AUTORITÀ PUBBLICA VIGILANZA AMMINISTRARE SOCIETÀ BENI

o per di ”.

POSSEDUTI GESTITI CONTO TERZI

Nella d’ spesso accade che le ricollegate al di

REALTÀ IMPRESA FUNZIONI POSSESSO QUALIFICHE FORMALI

siano , in , da : caso di scuola è l’impresa formalmente gestita

SVOLTE CONCRETO SOGGETTI SPROVVISTI

da un prestanome, ma di fatto amministrata da un soggetto terzo privo di formale investitura. Lo

svolgimento delle e dei delle può aversi anche in di

FUNZIONI POTERI TIPICI FIGURE DI DIRITTO ASSENZA

, o anche quando l’ di sia per qualsiasi ragione o .

FORMALE INVESTITURA ATTO NOMINA INVALIDO REVOCATO

La tematica dei di è stata ripetutamente affrontata, soprattutto con riferimento alla figura

SOGGETTI FATTO

degli di , anche se essa può riguardare tutte le altre qualifiche soggettive (es.

AMMINISTRATORI FATTO

imprenditore, liquidatore, direttore generale) in cui sia riscontrabile un fenomeno simile.

, invece, è l’ipotesi del o di , visto che in difetto di nomina lo

MARGINALE SINDACO REVISORE FATTO

svolgimento in concreto di queste funzioni è un’ipotesi di .

DIFFICILE VERIFICAZIONE

Con la dei nel 2002 il legislatore ha , all’art. 2639, i

RIFORMA REATI SOCIETARI TIPIZZATO TRATTI

le di , stabilendo al comma 1 che, per i previsti dagli

CARATTERIZZANTI FUNZIONI FATTO REATI SOCIETARI

artt. 2621- 2638, al della qualifica o titolare della funzione prevista

SOGGETTO FORMALMENTE INVESTITO

dalla legge è chi in modo e i inerenti

EQUIPARATO ESERCITA CONTINUATIVO SIGNIFICATIVO POTERI TIPICI

alla alla . Il legislatore, quindi, non ha fatto altro che recepire e tipizzare le

QUALIFICA O FUNZIONE

indicazioni che da tempo dottrina e giurisprudenza avevano fornito, privilegiando il dato “sostanziale”.

Ai fini dell’ la norma richiede la di :

EQUIPARAZIONE SUSSISTENZA 2 PARAMETRI

1) : “ della in ”: esclude il

QUANTITATIVO-TEMPORALE ESERCIZIO FUNZIONE MODO CONTINUATIVO

soggetto che compie occasionali/rari atti di gestione;

2) : “ degli E”: cioè le operazioni realizzate devono

QUALITATIVO SIGNIFICATIVITÀ̀ ATTI POSTI IN ESSER

rispecchiare poteri tipici inerenti alla funzione e non mere mansioni esecutive, di scarsa rilevanza o

di natura accessoria.

Si quindi l’ della nelle ipotesi di meramente

ESCLUDE ESTENSIONE QUALIFICA SVOLGIMENTO

dei ad essa . Dunque, per l’

OCCASIONALE POTERI TIPICI INERENTI DISTINGUERE ATTIVITÀ GESTORIA

dalla mera , assume il e

PENALMENTE RILEVANTE INGERENZA RILEVANZA POTERE DECISIONALE

tipico della e quello di , cioè di manifestazione

DELIBERATIVO GESTIONE APICALE RAPPRESENTANZA

all’esterno della volontà sociale. La Cassazione, inoltre, ha precisato che l’ è da

AMMINISTRATORE DI FATTO

ritenere dell’ di cui è soggetto l’ , per cui,

GRAVATO INTERA GAMMA DOVERI AMMINISTRATORE DI DIRITTO

ove concorrano le condizioni di tipo oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i

comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili. Inoltre, l’art. 2639 c.c. che l’

NON ESCLUDE ESERCIZIO

dei e dell’ di possa in con

POTERI FUNZIONI AMMINISTRATORE FATTO VERIFICARSI CONTEMPORANEA

l’ dell’ di altri , i quali esercitino, in tempi successivi o

ESERCIZIO ATTIVITÀ SOGGETTI DI DIRITTO

contemporaneamente, in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti la qualifica o funzione.

Prima dell’introduzione dell’art. 2639 c.c., la aveva chiarito che l’ ,

CASSAZIONE AMMINISTRATORE DI FATTO

per le concrete , risponde del a , con la conseguenza che

FUNZIONI ESERCITATE REATO TITOLO AUTONOMO

sul è la della della da parte di questo. In

PIANO PROCESSUALE SUFFICIENTE PROVA GESTIONE SOCIETÀ

ordine alla della di , essa si traduce nell’ di

PROVA POSIZIONE AMMINISTRATORE DI FATTO ACCERTAMENTO

dell’ del con , in

ELEMENTI SINTOMATICI INSERIMENTO ORGANICO SOGGETTO FUNZIONI DIRETTIVE

della organizzativa, produttiva o commerciale dell’ della .

QUALSIASI FASE SEQUENZA ATTIVITÀ SOCIETÀ

(es conferimento al soggetto di deleghe in fondamentali settori dell’attività d’impresa).

L’ambito di applicazione dell’art. 2639 c.c.

L’art. 2639 c.c. si riferisce ai soli “ dal ”, cioè i del c.c.

REATI PREVISTI PRESENTE TITOLO REATI SOCIETARI

Occorre valutare se i indicati dalla norma possano trovare anche in

CRITERI APPLICAZIONE ALTRI SETTORI

del dell’ . Parte della adotta un’ : il

DIRITTO PENALE ECONOMIA DOTTRINA INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA

legislatore ha voluto riservare alla sola materia penale societaria l’estensibilità delle qualifiche soggettive. Si

è infatti osservato come l’ della finisce per dar luogo ad

ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZA NON

un’ della norma, ma ad una in . Tale conclusione

INTERPRETAZIONE ESTENSIVA ANALOGIA MALAM PARTEM

non è smentita nemmeno da quella parte della dottrina che ritiene l’art. 2639 un principio di ordine generale,

cioè una definizione ai fini della legge penale di amministratore di fatto. Anche in tal caso si ricorrerebbe

all’analogia, visto che la clausola iniziale dell’art. 2639 è più ristretta di quella “agli effetti della legge penale”.

Infatti, quando il ha voluto le anche in

LEGISLATORE ESTENDERE QUALIFICHE SOGGETTIVE AMBITI DIVERSI

da quello l’ha fatto . La prima di legittimità, pur

PENAL-SOCIETARIO ESPRESSAMENTE GIURISPRUDENZA

negando automatiche proiezioni dell’art. 2639 c.c. a settori diversi da quello societario, ha però

NON

la possibilità di un’ in . L’art. 2639 c.c.

ESCLUSO ANALOGA RESPONSABILITÀ MATERIA FALLIMENTARE

tipizza la responsabilità penale degli amministratori di fatto in campo societario, ma non esclude, anche

perché sarebbe irragionevole, un’analoga responsabilità in materia fallimentare, che è settore diverso dotato

di una disciplina autonoma e suscettibile di autonoma interpretazione. Con riferimento all’applicabilità della

norma ai , la ha chiarito che l’art. 2639 c.c. anche se riferito esplicitamente ai

REATI TRIBUTARI CASSAZIONE

reati societari, contiene la codificazione di un applicabile ad altri settori

PRINCIPIO GENERALE

dell’ordinamento.

La responsabilità dell’amministratore di diritto per i reati commessi dell’amministratore di fatto

È pacifico che si ha un di , nel caso di tra di

CONCORSO PERSONE ESPRESSO ACCORDO AMMINISTRATORE

e di per il . è, invece, il caso in cui

DIRITTO AMMINISTRATORE FATTO COMMETTERE REATO PROBLEMATICO

l’ di , in di un espresso , di

AMMINISTRATORE DIRITTO ASSENZA ACCORDO OMETTA CONTROLLARE

l’ dell’ di . Per costante la di

OPERATO AMMINISTRATORE FATTO GIURISPRUDENZA POSIZIONE GARANZIA

dell’ di viene fondata sull’art. 2392 c.c. Però, la

AMMINISTRATORE DIRITTO NON BASTA SEMPLICE

della a una della di in quanto, ai fini

ACCETTAZIONE CARICA FONDARE RESPONSABILITÀ TESTA LEGNO

della della di una vera e propria di dell’ di

VERIFICA SUSSISTENZA POSIZIONE GARANZIA AMMINISTRATORE

rilevante ex art. 40 c. 2 cp, occorrerà il esistente tra e

DIRITTO VERIFICARE RAPPORTO QUESTO

l’ di . Dunque, nel del di della

AMMINISTRATORE FATTO RISPETTO PRINCIPIO PERSONALITÀ

, la ha sostenuto che la di di

RESPONSABILITÀ PENALE CASSAZIONE QUALIFICA AMMINISTRATORE DIRITTO

comporta un di (non potendo fondare la colpevolezza su una

NON AUTOMATICO GIUDIZIO COLPEVOLEZZA

responsabilità da posizione). Infatti, la colpevolezza dell’amministratore di diritto è esclusa, quando la

concreta gestione da parte dell’amministratore di fatto sia così complessiva e sostitutiva da ridurre

l’amministratore di diritto ad un mero fatto nominale. Altre pronunce, offrono una più del

LETTURA ATTENTA

di e ritengono che vi sia della di

PRINCIPIO RESPONSABILITÀ PERSONALE RESPONSABILITÀ TESTA LEGNO

se sia accertata una sua degli in via di commissione: si ha

SOLO CONSAPEVOLEZZA ILLECITI NON

se egli è stato tenuto alla dell’ ,

RESPONSABILITÀ COMPLETAMENTE ESTRANEO GESTIONE IMPRESA

mancandogli in questo caso ogni visibilità della condotta tenuta dal soggetto di fatto.

Quanto all’ , la valorizza il : la

ELEMENTO SOGGETTIVO GIURISPRUDENZA PREVALENTE DOLO EVENTUALE

Cassazione ha affermato che la della di formale

SEMPLICE ACCETTAZIONE CARICA AMMINISTRATORE

“ di e , il cui comporta

ATTRIBUISCE DOVERI VIGILANZA CONTROLLO MANCATO RISPETTO RESPONSABILITÀ

o a titolo di (per la consapevolezza che dalla condotta omissiva possano scaturire

PENALE DOLO GENERICO

gli eventi tipici del reato), a titolo di (per la semplice accettazione del rischio che gli

O DOLO EVENTUALE

eventi tipici del reato si verifichino). Però, la Cassazione ha precisato che il va nel caso in

DOLO ESCLUSO

cui l’ di rimanga alle , di fatto gestite da altri o

AMMINISTRATORE DIRITTO ESTRANEO VICENDE SOCIETARIE

se dimostra la totale dissociazione dall’operato degli stessi gestori. Tenuto conto, inoltre, di quanto affermato

nella , anche nell’ambito del diritto penale dell’economia occorre considerare come

SENT. THYSSENKRUPP

per la dell’ di per il reato commesso dall’amministratore di fatto

RESPONSABILITÀ AMMINISTRATORE DIRITTO

non si possa ricorrere a generalizzazioni. sarà, dunque, che il soggetto, la

NON SUFFICIENTE ACCETTANDO

di di della società, il che l’ di

CARICA AMMINISTRATORE DIRITTO ACCETTI RISCHIO AMMINISTRATORE FATTO

un . Ma occorrerà per , sulla base degli elementi fattuali raccolti,

COMMETTA REATO VALUTARE CASO CASO

quale sia stato l’ del (amm. di diritto).

EFFETTIVO ATTEGGIAMENTO PSICOLOGICO SOGGETTO

Le altre equiparazioni previste dall’art. 2639 c.c.

Oltre all’ di di una o , l’art. 2639 prevede altre

ESERCIZIO DI FATTO POTERI TIPICI QUALIFICA FUNZIONE 2

:

EQUIPARAZIONI

1- Comma 1: “al della o della

SOGGETTO FORMALMENTE INVESTITO QUALIFICA TITOLARE FUNZIONE

prevista dalla è chi è tenuto a la

LEGGE CIVILE EQUIPARATO SVOLGERE STESSA FUNZIONE

”. Per l’ di questo occorre far riferimento ai

DIVERSAMENTE QUALIFICATA INDIVIDUAZIONE SOGGETTO

di introdotti dalla riforma delle società di capitali 2003. Accanto al

MODELLI CORPORATE GOVERNANCE

modello tradizionale di gestione e controllo (organo amministrativo, monocratico o collegiale, e collegio

sindacale), sono previsti altri 2 modelli:

a) Monistico: la di è svolta da un per il

FUNZIONE CONTROLLO COMITATO INTERNO CONTROLLO

sulla , dal , che esercita al ;

GESTIONE NOMINATO CDA POTERI ANALOGHI COLLEGIO SINDACALE

b) Dualistico: il di , dall’assemblea dei , ed il

CONSIGLIO SORVEGLIANZA NOMINATO SOCI CONSIGLIO

di esercitano rispettivamente e .

GESTIONE CONTROLLO AMMINISTRAZIONE

L’art. 2639 c. 1 consente di alle la di

APPLICARE NUOVE TIPOLOGIE SOGGETTIVE DISCIPLINA

e , in ;

AMMINISTRATORI SINDACI QUANTO COMPATIBILE

2- Comma 2: “le relative agli si anche a

DISPOSIZIONI SANZIONATORIE AMMINISTRATORI APPLICANO

coloro che sono dall’ e dall’ di

LEGALMENTE INCARICATI AUTORITÀ GIUDIZIARIA AUTORITÀ PUBBLICA

di la o i da questa o per di

VIGILANZA AMMINISTRARE SOCIETÀ BENI POSSEDUTI GESTITI CONTO

”. La previsione è dovuta all’abrogazione dei delitti commessi degli amministratori giudiziali e

TERZI

commissari governativi. La norma si applica anche ai commissari nominati da Consob, Banca d’Italia o

giudice. Resta ferma l’applicabilità dei delitti contro la PA.

La responsabilità dei componenti di organi collegiali: gli amministratori

Gli amministratori hanno diretti e concreti poteri di gestione, organizzazione e controllo sui fattori produttivi

nell’attività economica della società. L’art. 2380-bis c.c. prevede che la dell’ spetta

GESTIONE IMPRESA

agli , i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione

ESCLUSIVAMENTE AMMINISTRATORI

dell’oggetto sociale. L’art. 2381 c.c. prevede che, se lo o l’ dei lo ,

STATUTO ASSEMBLEA SOCI CONSENTONO

il può proprie ad un composto da alcuni dei suoi

CDA DELEGARE ATTRIBUZIONI COMITATO ESECUTIVO

membri, o ad o dei suoi . Quindi sorge il problema di definire i della

UNO PIÙ COMPONENTI LIMITI

dei di nelle ipotesi in cui il

RESPONSABILITÀ PENALE SINGOLI MEMBRI ORGANI SOCIALI COLLEGIALI REATO

sia mediante:

COMMESSO

1) : ci sono circa la delle di

DELIBERA COLLEGIALE NON PROBLEMI RILEVANZA CONDOTTE

e , ex art. 110 cp, alla di da parte dei

PARTECIPAZIONE ATTIVA VOLONTARIA COMMISSIONE REATO

dell’ . Comunque, la di dovrà essere

MEMBRI ORGANO COLLEGIALE RESPONSABILITÀ OGNI MEMBRO

oggetto di autonomo da parte del ;

ACCERTAMENTO GIUDICE

2) ad una : problematica &