Riassunto esame diritto penale comparato, prof Papa, libro consigliato La tutela penale del patrimonio nel diritto anglo-americano

Diritto penale comparato

Generalità

I reati contro il patrimonio costituiscono uno dei settori più antichi della parte speciale del diritto penale, benché costituiscano il gruppo di illeciti più attuale considerata la consistenza statistica dei fatti ad essi riferibili. Sotto questo profilo bisogna tener conto della importanza rivestita non solo dall’attività di interpretazione, ma anche, e soprattutto, del sentire sociale: se a livello sociale non si avvertisse più la differenza tra l’una e l’altra condotta (es. differenza tra furto e rapina), a livello codicistico, sarebbe difficile tener separate le condotte.

I reati contro il patrimonio sono caratterizzati dal principio della frammentarietà (proprio del diritto penale in genere) e le condotte, individuate dalle fattispecie incriminatrici tali reati, sono descritte in maniera molto puntuale ed analitica, così che la “irrilevanza penale” sia la regola e non l’eccezione, perché vi sono condotte che pur comportando un danno economico “ingiusto” non sono punibili in quanto carenti di qualche tratto morfologico della forma tipica richiesta.

Infine i reati contro il patrimonio presentano un problema per quanto concerne i rapporti tra diritto penale e diritto civile, poiché spesso le norme penali richiamano nozioni civilistiche (es. possesso, proprietà, detenzione ecc..). Ciò produce lo spinoso problema dell’autonomia o della dipendenza del diritto penale dal diritto civile.

Reati contro il patrimonio nella esperienza comparatistica

La scelta su quale sistema giuridico fare oggetto della analisi comparatistica è ricaduta sui sistemi angloamericani, poco conosciuti per quanto concerne la parte speciale.

Tutela penale del patrimonio tra common law e statutory law

Delimitazione dei sistemi e dei reati oggetto di indagine

L’analisi dei reati contro il patrimonio nel diritto anglo-americano presenta una serie di difficoltà:

• Di quali sistemi giuridici occorre tener conto?
• Quali sono i reati contro il patrimonio?

Partendo dal primo interrogativo, c’è da notare che la famiglia di common law è numerosa e variegata; essa comprende più di 100 ordinamenti giuridici. Se poi passiamo a delimitare la classe dei “reati contro il patrimonio”, le difficoltà non appaiono minori: già con riferimento al sistema italiano è pacifica l’opinione secondo cui la categoria dei reati contro il patrimonio, di cui al Titolo XIII del c.p. Rocco, non esaurisca la categoria di tutti i reati che offendono il patrimonio. Ma oltre a questa incompletezza, il sistema di tutela del patrimonio è anche datato: si tutela solo la ricchezza incorporata, essenzialmente, in beni materiali mobili od immobili, senza tener conto delle fenomeno della finanziarizzazione della ricchezza stessa e dunque della rilevanza assunta dai diritti di credito e di partecipazione.

Dunque è anzitutto necessario assumere un atteggiamento critico nei confronti della categoria dei “reati contro il patrimonio” così come delineata dal sistema giuridico di appartenenza. Inoltre, bisogna superare l’idea che tipologie di aggressione presenti nel nostro ordinamenti costituiscano categorie universali riscontrabili, dunque, nei medesimi termini anche in altri ordinamenti. Perché, in realtà, vi sono condotte che in un determinato sistema vengono concepite come differenti ed autonome, mentre in un altro, le stesse, possono essere considerate espressione di un unico tipo criminoso e viceversa.

Es. 1 -> L’illecito penale larceny sembra, apparentemente, riconducibile al nostro “furto”, ma in realtà, ad una analisi più attenta, si comprende come tale figura non si limiti a punire le aggressioni unilaterali al patrimonio, ma anche il caso di sottrazione del possesso di un bene con l’inganno (c.d. larceny by trick).

Es. 2 -> D’altro canto il diritto anglosassone, talvolta, scompone e distingue tipologie aggressive che noi riteniamo unitarie: il reato di truffa (false pretences) considera indispensabile che la circostanza dell’inganno abbia ad oggetto un fatto presente o passato, perché l’inganno circa fatti futuri assume rilevanza solo dal punto di vista dell’inadempimento contrattuale e dunque della responsabilità civile.

Tale fenomeno è, dall’altronde, diretta conseguenza di fattori normo-sociali. Nonostante ciò, c’è da dire che la diversità tra i tipi criminosi a noi familiari e quelli del diritto penale angloamericano si attenua nel momento in cui si passa dalla law in the book alla law in action. Stante tutta questa serie di difficoltà nel delimitare l’oggetto e il sistema giuridico della nostra indagine, conviene rifarci ad un criterio filologico: le figure esaminate saranno quelle comprese nella categoria dei “crimes against property” così come proposta dalla tradizionale letteratura giuridica anglosassone (ad eccezione della fattispecie di falso) e, per quanto riguarda l’ambito geografico, ci concentriamo su Inghilterra e U.S.A.

Formanti essenziali per comprendere il meccanismo di ascrizione della responsabilità penale nei sistemi anglo-americani

I formanti sono ciò che i compartisti definiscono l’insieme di tutti i fattori influenti sulla reale disciplina di un istituto: dalla giurisprudenza, agli orientamenti della prassi ecc.. Nel sistema anglo-americano la ricostruzione della trama dei formanti può risultare complicata, per certi versi, ma agevole per altri. È complicata per due motivi:

• Manca, almeno negli ordinamenti in cui la legge è accessoria rispetto alla common law, una espresso enunciazione delle regole e dei principi generali dell’ordinamento;
• La presenza dei c.d. checks and balances, tali da garantire, nell’applicazione del diritto, aree di discrezionalità molto ampie rende difficilmente verificabile all’interno delle stesse la operatività di regole generali e principi.

È agevole perché essendo assente una parte generale codificata, le regole generali e i principi si concretizzano proprio attorno alle fondamentali figure di illecito, tramandate dalla common law, sotto forma di regole-corollario per ciascun reato o compenetrando gli elementi costitutivi degli stessi (es. si consideri le diverse espressioni con cui viene descritto l’elemento soggettivo).

Quali sono?

• Assoluta discrezionalità del PM ad esercitare l’azione penale;
• La presenza della giuria popolare quale organo giudicante;

La compresenza di questi elementi determina particolare difficoltà a ricostruire l’ambito della “reale” rilevanza penale, poiché, da una parte, abbiamo un prosecutor che è libero di scegliere se esercitare l’azione penale e se, successivamente, ritrattarla; dall’altra, la giuria, che sostanzialmente deve esprimere un giudizio circa la “meritevolezza della pena”, può definire penalmente irrilevanti fatti che, pur astrattamente sussumibili in particolari fattispecie incriminatrici, non vengono avvertiti come illeciti dalla coscienza sociale.

Il patteggiamento -> la presenza endemica del patteggiamento nei sistemi anglo-americani può comportare alla non coincidenza tra la qualificazione giuridica astratta di un fatto e la qualificazione giuridica concreta dello stesso. Il processo di qualificazione giuridica del fatto in concreto può, infatti, risultare falsato consapevolmente dalle parti: a queste interessa individuare un nome iuris da attribuire a quel fatto per determinare l’ammontare della pena. Infatti vi sono stati casi estremi in cui il fatto è stato ricondotto ad una fattispecie criminosa non esistente nell’ordinamento (es. il tentativo di omicidio preterintenzionale).

Le interferenze con alcune fattispecie onnicomprensive (in particolare nell’ordinamento penale federale statunitense) -> Accanto al particolare sistema dei reati contro il patrimonio, vi sono alcune fattispecie di carattere onnicomprensivo ed indeterminato utilizzate anche per la tutela di interessi patrimoniale -> es. l’illecito di conspiracy che punisce l’accordo diretto alla realizzazione di un reato o di un fatto genericamente illecito. In virtù della sua genericità, la conspiracy si presta bene a fungere da strumento di incriminazione surrogatoria e parallela rispetto ai singoli illeciti di parte speciale. Con particolare riferimento al sistema statunitense, occorre inoltre tener conto di un particolare fenomeno generato dalle interferenze tra gli ordinamenti penali statali e l’ordinamento federale. Il generale potere legislativo in campo penale spetta ai singoli Stati. La crescente tendenza degli ordinamenti federali ad attrarre nella propria giurisdizione anche reati, teoricamente, di competenza statale determina una frequente e pesante irruzione degli onnicomprensivi ed indeterminati reati federali nelle materie più varie. Il fenomeno è assai rilevante anche per quanto riguarda i reati contro il patrimonio, soprattutto in relazione all’operare del reato di mail fraud (frode postale), vero e proprio jolly attraverso il quale, apparentemente per reprimere l’uso indebito della posta, vedono punite tutte le condotte fraudolente aggressive del patrimonio qualora l’agente abbia fatto ricorso, anche in modo marginale ed accidentale, ad un qualsiasi servizio postale.

Evoluzione storica del furto, della appropriazione indebita e della truffa: origini e sviluppo del reato di larceny e nascita delle fattispecie di embezzlement e false pretences

Al centro del sistema dei crimes against property si trova la figura criminosa denominata larceny, grosso modo corrispondente al nostro reato di furto. Si tratta di un illecito di antica creazione giurisprudenziale. Benché la punizione del furto fosse ribadita in numerosi statuti ed ordinanze sin dal tempo dei primi Re d’Inghilterra, quasi del tutto assenti risultano essere state le definizioni legali della condotta. Il primo spunto che assomigli ad una definizione del reato pare essere un passo di Glanville, nel quale affiora già, se pur attraverso un probabile fraintendimento del diritto romano, un elemento davvero fondamentale nella storia di tale illecito: la necessità che la condotta sia posta in essere da chi è privo del possesso della cosa.

Per tutto il periodo medievale e fino alle soglie dell’età moderna i contorni del reato di larceny risultano definiti in questi termini: in particolare la common law rimane assolutamente ferma nel richiedere per la sussistenza dell’illecito il c.d. “trespassory taking”, cioè la sottrazione della cosa mediante intromissione nella sfera possessoria altrui. Nel caso in cui l’agente sia già in possesso della cosa, quindi, eventuali condotte appropriative risultavano penalmente lecite: sia nel caso in cui il possesso derivasse da un precedente affidamento della res, sia nel caso in cui il possesso fosse stato ottenuto con l’inganno.

I ristetti limiti di applicabilità del reato di larceny sono stati spiegati in vario modo dalla letteratura anglosassone; fondamentalmente:

• Si tende a sottolineare la antica natura plurioffensiva dell’illecito ed il carattere prioritario della lesione portata al bene della pubblica tranquillità rispetto a quella puramente patrimoniale. Tale circostanza avrebbe portato a ritenere meritevoli di sanzione penale solo le condotte di fisica intrusione nella sfera di dominio altrui, risultando, viceversa, lecite in quanto non produttive di alcuna rottura della pace le forme di appropriazione commesse “sine strepitu” dal possessore.
• Si è sottolineato come la riluttanza della giurisprudenza ad estendere i confini dell’illecito potesse dipendere anche dalla estrema severità della pena capitale prevista per tale reato.

George Fletcher ricostruisce l’antica fisionomia del reato di larceny sottolineando l’importanza di due principi fondamentali, all’epoca regolatori della materia e funzionali alla delimitazione dei confini tra la sfera pubblica delle condotte penalmente rilevanti e la sfera privata dei comportamenti soggetti al diritto privato:

• Primo principio -> Principio della c.d. possessorial immunity, che spiegherebbe il consolidarsi della non punibilità delle condotte di abuso ed appropriazione della res commesse da chi ha ricevuto il possesso del bene con il consenso del proprietario;
• Secondo principio -> “The principle of objective criminality”: sarebbe stato indispensabile per le condotte vietate l’essere dotate di un significato illecito di “aperta ed immediata riconoscibilità”, ossia il reato avrebbe dovuto distinguersi come autonomo e ben identificabile evento del mondo naturale. L’immediata riconoscibilità del reato veniva garantita, nel caso del reato di larceny, dalla incontestata e ben visibile illiceità dell’intrusione del ladro nella sfera di vigilanza altrui.

I primi significativi mutamenti della law of larceny ebbero luogo con l’avvio e lo sviluppo manifatturiero e commerciale, quando cioè si pose in modo pressante l’esigenza di allestire una tutela più robusta nei confronti delle condotte aggressive provenienti da tutti i soggetti, diversi dal proprietario, che venivano a godere di autonoma disponibilità di beni mobili. Piuttosto che procedere ad una progressiva e generale svalorizzazione del “trespassory taking”, la giurisprudenza preferì procedere nel senso opposto, forzando la qualificazione di alcune tipologie concrete al fine di ritenere sussistente la “sottrazione all’altrui sfera di dominio” anche laddove questa poteva apparire problematica.

Il primo punto di svolta si riscontra nel c.d. Carrier’s Case -> un corriere incaricatosi di trasportare alcune casse contenenti tessuti, anziché consegnare le stesse nel luogo indicato dal proprietario, si era impadronito della merce dopo averne aperto con la forza le casse medesime. Trattandosi di condotta posta in essere da un soggetto già in possesso del bene, la corte, sulla base della tradizionale definizione di larceny, avrebbe dovuto negare la rilevanza penale del fatto; tuttavia la pronuncia fu di condanna.

La ratio decidendi del Carrier’s case non è individuata con precisione:

• Alcuni giudici ritennero che con l’effrazione delle casse il corriere avesse perso il possesso, ritornando così al proprietario;
• Altri considerarono che il possesso riguardasse comunque solo gli involucri, mentre la merce rimaneva nella sfera di dominio del proprietario: in tale ottica la rottura delle casse avrebbe avuto tutte le caratteristiche del trespassory taking, risolvendosi in una fisica ed illegittima intrusione nella sfera di dominio altrui.

Fatto sta che tale decisione individuò comunque una nuova regola denominata “the rule of breaking the bulk”, in virtù della quale l’effrazione di un involucro chiuso, effettuata per appropriarsi del contenuto dello stesso, costituisce trespassory taking indipendentemente dal rapporto di autentico possesso tra il proprietario ed il bene. Una seconda linea di espansione della figura del larceny fu quella concernente una serie di ipotesi per le quali l’antica nozione di possesso, incentrata sul grado di accessibilità fisica della cosa, poteva essere sostituita agevolmente da una definizione fondata su...