Riassunto esame Diritto penale AL transnazionale 2016, docente Fornasari, libro consigliato Percorsi europei di diritto penale, Fornasari, Menghini

Percorsi europei di diritto penale

Capitolo 1 – Il principio di legalità

Principio di legalità

Principio di legalità: cardine della materia penalistica, si articola in diversi canoni vincolanti, fissati a livello costituzionale, relativi al sistema delle fonti, alle tecniche di costruzione della fattispecie e al modus interpretandi. L'importanza di questo principio è riconosciuta in tutti i paesi civili, in diverse forme (differenze soprattutto in sistemi civil/common law).

Il sistema delle fonti

Nei paesi di civil law

In Italia, la Costituzione all'art. 25 e il codice penale all'art. 1 specificano che la legge è la sola fonte legittimata. Questo perché la materia richiede forzatamente il dibattito parlamentare, in diretta espressione delle voci del popolo; serve anche per evitare abusi dei poteri esecutivo e giudiziario. Si discute su questa riserva di legge, in particolare per quanto concerne l'uso del decreto legge e legislativo, dove potere esecutivo e legislativo concorrono, e per quanto riguarda le norme penali in bianco, che fissano la sola sanzione rinviando le norme di dettaglio ai regolamenti (in Italia questo caso si dice che ci sia un limite fra fisiologia e patologia). Le leggi regionali non possono riguardare la natura penale. Anche negli altri paesi di civil law la riserva di legge è in sostanza trattata allo stesso modo, ad esempio sono generalmente ritenute accettabili norme penali in bianco purché non sfocino nella patologia (es: per specificazione tecniche è ok).

L'ordinamento francese addirittura consente l'uso dei regolamenti per reati di minore gravità: nel codice penale, l'art. 111.2 specifica che è solo la legge che stabilisce i reati, ma il regolamento può occuparsi delle contravvenzioni e delle pene applicabili ad esse! Tuttavia è specificato che solo la legge può occuparsi di determinare i precetti, e le pene per le contravvenzioni possono essere solo pecuniarie o interdittive se racchiuse in un regolamento. Quindi si pensa che la riserva di legge agisca dove si va a limitare la libertà del cittadino (reclusione ecc...).

L'ordinamento spagnolo permette solo l'uso della legge, con una procedura aggravata in materia penale; la Costituzione all'art. 81 disciplina la legge organica, cioè quella relativa allo sviluppo dei diritto fondamentali e delle libertà (e serve la maggioranza assoluta del congresso). Tuttavia la Corte Costituzionale nel 1989 ha mitigato questa riserva di legge, specificando che riguarda solo i casi in cui si agisca sui diritti fondamentali dell'individuo (reclusione ecc...), scelta criticata perché in Spagna le pene pecuniarie possono essere convertite in arresti se non vengono pagate!

L'ordinamento tedesco riconosce una competenza in materia ai Länder (mentre ad esempio in Svizzera i cantoni hanno competenze solo procedurali): la regola generale è quella della legislazione concorrente, silenzio del governo centrale, legiferazione dei Länder; tuttavia delle materie sono riservate a questi, ad esempio quelle attinenti alla riscossione dei tributi locali, e alla protezione del territorio, o in generale nelle materie in cui i Länder legiferano – qui però nel rispetto della competenza legislativa concorrente. Ci sono dei limiti: no pene detentive superiori ai 2 anni, no pene pecuniarie superiori al massimo previsto nel codice penale. L'ipotesi tipica di intervento dei Länder è il caso di norme penali in bianco fatte dal legislatore centrale.

In Polonia si specifica che si può essere puniti solo a norma di legge e che un fatto che costituirebbe reato non è vietato se la sua dannosità sociale è irrilevante. Per valutare la sua dannosità, vedi parametri ex art. 115; lo stesso principio si ritrovava anche in Croazia, e addirittura nel primo codice dell'URSS! Addirittura un codice penale croato raccomandava al legislatore di tener conto di questo principio.

Nei paesi di common law

Alcuni paesi hanno un codice, altri no, anche se di solito ci sono delle norme scritte. In Gran Bretagna, Irlanda, Scozia il diritto penale non è scritto, importante ruolo degli statutes (leggi scritte settoriali, a volte con parte generale); mediante statutes viene regolata gran parte dei reati, ma i principi generali della responsabilità penale sono ancora materia di common law. In Irlanda, dove c'è una costituzione, il parlamento ha il monopolio legislativo, ma la Corte Suprema ha ammesso la validità della legge delegata, se chiara, non in bianco (questo anche per non paralizzare l'ambito, che deve essere continuamente aggiornato). In Inghilterra, non esistono riserve, e i regolamenti possono essere in via indiretta fonti (se una legge punisce chi li viola). Solo in Scozia la Corte Suprema è titolare di un potere che le permette di creare retroattivamente nuovi reati. Fondamentali in tutti questi stati è il potere giudiziario della produzione del diritto penale, è infatti il giudice che enuncia in concreto la regola di giudizio.

Quindi: in civil law prima lavoro del legislatore e poi del giudice, in common law il lavoro del giudice può essere basato su un forte avvallo sociale.

Costruzione ed interpretazione delle fattispecie

Nei paesi di civil law

In Italia il principio di tassatività è il rovescio del divieto di analogia. L'art. 1 del codice penale specifica che si può essere puniti solo ex lege, e anche l'art. 25 della costituzione: è compatibile con esso solo un'interpretazione che non sfoci nell'analogia, a sfavore del reo. Ma l'attuazione di questo principio è complessa, e la tentazione all'uso dell'analogia è spesso irresistibile (ad esempio prima dei reati informatici, si applicava al furto di software, il reato di furto). Questo principio è presente in tutti i Paesi dell'Europa continentale, a volte si basa su riferimenti costituzionali oppure interni ai codici.

Caso spagnolo particolare: il giudice se si trova ad avere a che fare con una fattispecie non reato, ma che crede che dovrebbe esserlo, può segnalarlo al governo. Stesso discorso sulla determinatezza: deve valere anche per le circostanze aggravanti: si pensi ai besonders schwere Fälle in Germania, cioè i casi di reati particolarmente gravi, però spesso il legislatore non specifica bene il loro funzionamento, si lascia molta discrezionalità al giudice. In Francia l'ultimo codice penale prevede solo un massimo edittale, e non un minimo, questo è a volte lesivo del principio di determinatezza perché non è possibile prevedere in anticipo anche vagamente l'ammontare della pena.

Caso di analogia in Germania: caso di un furto da un bosco, refurtiva trasportata in macchina; prevista aggravante per chi sottragga la merce con determinati mezzi (carri ecc..) tra cui però non figurava l'auto (essendo la norma vecchia); si disse che la ratio era la stessa, aggravante applicabile. Applicazione per analogia che non sarebbe stata permessa!

In Danimarca: l'analogia art. 1 codice penale, può essere comminata la pena per un fatto la cui punibilità è determinata dalla legge o che sia pienamente paragonabile ad esso. Chiara violazione del principio di garanzia.

Nei paesi di common law

Presupposti parzialmente differenti, necessità di certezza non sulla norma ma sulle decisioni giurisprudenziali, vincolo del precedente, influenza anche la tecnica legislativa degli statutes di materia penale, dove la condotta viene descritta non in termini di concettualizzazione ma con previsione dei comportamenti concreti (quindi infinite gamme di possibilità); questo metodo lascia spazio all'interpretazione analogica (l'interpretazione letterale è un principio di facciata). Il precedente però non è vincolante in assoluto, bisogna ricordare il fondamentale gerarchico delle regole, ma una regola potrebbe rivelarsi non più giusta o al passo con i tempi, in questo caso ci sarà overruling. Ma la nuova regola è retroattiva? In Inghilterra si applica la nuova regola al caso in questione, in USA no.

L'efficacia della legge penale nel tempo

Nei paesi di civil law

In Italia, la legge penale è irretroattiva. Ma vale anche per le norme processuali o altre norme affini? La legge penale più favorevole può essere retroattiva, ad esempio l'abolitio criminis travolge il giudicato, e a partire dal 2006, il mutamento della pena da detentiva a pecuniaria si applica anche per i casi già passati in giudicato. Disposizioni processuali: dipende dalla norma, dall'argomento di cui si occupa (es: competenza di una corte diverso da inasprimento custodia cautelare). Misure di sicurezza: retroattive ex art. 200 c.p., ma la dottrina ancora ne dibatte. Norme sulla prescrizione: dibattito aperto, alcuni dicono che la retroattività nuoccia al principio di garanzia del reo che deve poter fare affidamento su termini certi. Negli altri Paesi ci sono previsioni normative su misure di sicurezza e leggi penali più favorevoli. Norme processuali e sulla prescrizione: si pensa normalmente di dover applicare la legge vigente al momento del fatto. In Francia: art. 112-2. Il legislatore francese opera una distinzione tra diverse norme processuali. In generale è riconosciuta la retroattività della norma più favorevole, ma varia da paese a paese l'indirizzo per il giudicato.

Nei paesi di common law

Rapporto tra retroattività e overruling. La tradizione inglese vuole che l'overruling sia retroattivo, poiché il giudice dichiara e non costituisce la norma.

Capitolo 2 – L'applicazione della legge penale nello spazio

Il legislatore italiano si affida al principio di territorialità, quindi vengono puniti i fatti commessi nel territorio dello stato. Art. 6/2 c.p.: criterio dell'ubiquità: azione o omissione o evento conseguente in territorio italiano. Sembra però in apparenza che il legislatore si appoggi al criterio di universalità, ma anche negli altri stati il fatto deve essere previsto come reato per poter essere punito dalla corte italiana. È sufficiente anche che l'italiano commetta all'estero un fatto previsto solo all'estero come reato. Lo schema normativo degli altri paesi è di solito simile al nostro, con criterio di territorialità e ubiquità.

Inghilterra: situazione particolare. Diritto degli statutes, criterio dell'ubiquità, ma in common law predomina il dato del criterio dell'evento, è rilevante il luogo in cui si verifica l'evento. Ma in generale tutti gli stati elencano una serie di casi in cui possono giudicare anche per fatti commessi all'estero, in primo luogo quelli riferibili allo stato, ad esempio attentati alla sovranità dello stato. Molti ordinamenti fanno riferimento al criterio della personalità attiva, in tali casi le limitazioni sono date da disposizioni di natura sostanziale. Casi limite costituiscono poi le violazioni dei principi di giustizia universali, ad es. genocidio, punibili sempre ed ovunque.

Francia: per i fatti commessi fuori dal territorio della repubblica, la legge francese può essere applicata all'estero per i cittadini francesi. Ma sono punibili in generale tutti gli atti commessi contro un cittadino francese! Ci sono comunque dei limiti temporali e circostanziali. Non sempre questi principi sono comunque applicati.

Capitolo 3 – Il reato

Italia: titolo terzo della parte generale dedicato al reato, da art. 39 a 84, regolati molti istituti, ma ci sono norme che parlano della disciplina delle pene, art. dal 71 all'80. Germania: sezione seconda della parte generale, 25 articoli che disciplinano diversi istituti e anche l'ignoranza della legge penale, molti stati hanno strutture simili, ad esempio l'Austria. L'inclinazione definitoria tipica del nostro codice invece non trova riscontro in molte altre realtà.

Reato commissivo mediante omissione

Italia: art. 40/2, si verifica non impedendo un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Dubbi sulla certezza della norma, si evita facendo menzione dell'obbligo giuridico che ha il soggetto di impedire l'insorgere di determinati eventi. Requisiti: necessità di una fonte formale dell'obbligo, determinazione delle figure su cui l'obbligo grava, individuazione delle fattispecie in cui è possibili l'omissione. Un ragionamento si impernia sull'esistenza di una posizione di garanzia, ma sarebbe meglio che le fattispecie fossero esplicate più chiaramente dal codice, spesso nella prassi si circoscrive questa possibilità ai reati a forma libera. Altri ordinamenti sulla scia italiana hanno con il tempo previsto reati omissivi.

Germania: caratteri: deve esistere un dovere di impedire l'evento in capo al soggetto, e il reato deve essere previsto in forma omissiva – clausola di corrispondenza, stessi effetti in caso di condotta attiva ed omissiva, ma non vengono offerti criteri interpretativi. È prevista in questi casi comunque una riduzione della pena, si ritiene che l'omissione sia meno grave, anche se la diminuzione resta comunque facoltativa.

Spagna: anche qui obbligo giuridico violato e equivalenza tra omissione e causazione materiale. Pericolo in ogni caso di analogia!

Francia e Belgio (sistema simile): non c'è una norma ad hoc e la giurisprudenza si rifiuta di equiparare omissione ed azione. Leading case: lesioni volontarie in caso di famiglia che abbandona il parente malato a se stesso? L'inerzia non può essere equiparata all'azione, altrimenti si ragiona per analogia, quindi l'equiparazione può esserci solo per espressa previsione normativa. Questa è la regola francese.

Inghilterra/Scozia: per caratteristiche garantistiche e solidaristiche dei paesi di common law, azione ed omissione sono equiparate, grazie all'elaborazione giurisprudenziale (all'inizio tramite estensione del vocabolo “kill”).

Il sistema delle cause di giustificazione

Italia: il codice è ricco di riferimenti, scriminanti previste: consenso dell'avente diritto, esercizio di un diritto/adempimento di un dovere, legittima difesa, uso legittimo delle armi, stato di necessità. Norme di disciplina: art. 55, 59. Queste norme di applicano alle giustificazioni sia generali che speciali. Art. 54: elementi di causa di giustificazione e discusante, requisito di proporzionalità tra fatto e reazione. Da tradizione vanno applicate oggettivamente: non serve essere consapevoli di agire in una determinata condizione. Altre cause di giustificazione invece prevedono la sussistenza di elementi soggettivi. Corretto affermare che quanto espresso dall'art. 59 valga per tutti gli elementi con scriminanti soggettive. Dal punto di vista comparatistico, compare ovunque la legittima difesa, ma non tutte le altre scriminanti.

Portogallo: consenso dell'avente diritto e ipotesi affini: disciplina complessa, vi è il limite di interessi giuridici disponibili e del buon costume, limiti rigidi all'efficacia. Il caso di questo paese è interessante perché parla specificatamente del consenso presunto (equiparato a quello effettivo) e del trattamento medico-chirurgico (art. 150, non sono considerati lesivi se rispettano determinate caratteristiche, ma il ragionamento non si fonda sul consenso del paziente o sull'esercizio di un diritto, ma in via diretta su una clausola di esclusione della responsabilità). Anche nei paesi in cui non è disciplinato espressamente viene ritenuto cause di esclusione della responsabilità.

Italia esercizio di un diritto: prevista in Italia ma non generalmente all'estero, non se ne sente il bisogno perché è quasi una norma in bianco.

Adempimento di un dovere: in diversi ordinamenti, disciplina dettagliata in generale equiparazione tra dovere imposto da una norma e dall'ordine dell'autorità (però questione della legittimità dell'ordine e dell'errore sulla legittimità. Il dovere cessa quando diviene reato; risponde chi ha dato l'ordine.

Peculiarità italiana, uso legittimo delle armi: c'è un vago richiamo in Croazia, ma solo per i pubblici ufficiali. Legittima difesa: clausola diffusa, proporzione tra reazione ed offesa, ma non in tutti gli ordinamenti; non sussiste se il danno cagionato è minimo, anche se ci sono gli altri requisiti. I parametri variano da caso a caso anche il relazione a caratteristiche dell'aggressore. In alcuni ordinamenti è stata inserita una sorta di presunzione di legittima difesa, ad esempio in Italia nel 2006 per quanto concerne le "intrusioni domiciliari".