Riassunto esame Diritto Penale, prof. Fornasari, libro consigliato Diritto Penale: Parte Generale di Fiandaca e Musco

Diritto penale

Origini ed evoluzione del diritto penale moderno

Le matrici risalgono all’illuminismo settecentesco: fino alla metà del XVIII secolo a causa della mancanza di una codificazione vi era grande incertezza nell’ambito dei fatti punibili. Vi era confusione tra concezione sacrale e moraleggiante del diritto penale e difficoltà di differenziazione tra peccato e crimine, crudeltà ed eccesso nel quadro delle sanzioni punitive, e un rigido processo basato sul modello inquisitorio.

Giusnaturalismo laico

Il giusnaturalismo laico si distingue per il processo di secolarizzazione e laicizzazione dello Stato. Alla base vi era la preoccupazione di razionalizzare il sistema penale allo scopo di renderlo uno strumento utile per prevenire e combattere i reati, e gli studiosi operavano come politici del diritto. Due presupposti della riflessione penale illuministica sono:

• Contrattualismo: le istituzioni statali traggono legittimazione da un accordo stipulato tra privati, principio di legalità (Beccaria) a garanzia della libertà individuale.
• Utilitarismo: salvaguardia dei diritti naturali verso l’utilità sociale.

Si instaurò una stretta connessione tra predeterminazione legale dei delitti e delle pene, certezza del diritto, e salvaguardia delle aspettative individuali di ciascuno. I giudici sono semplici "bocche della legge" (Montesquieu) e la loro attività interpretativa è ristretta. Venne fatta una distinzione tra sfera morale e del diritto: identificazione dei fatti punibili con il danno sociale.

Pena come extrema ratio

La pena come extrema ratio e ciascun cittadino, rinunciando a parte di libertà, delega allo Stato la funzione di punire negli stretti limiti del necessario. Essa diviene:

• Irrinunciabile: nella misura in cui sia necessaria/utile alla prevenzione sociale della criminalità.
• Preventiva
• Proporzionata: alla gravità del delitto e al danno sociale.

L’importanza del celebre libro di Beccaria, "Dei delitti e delle pene", influenzò sovrani illuminati:

• In Italia, granducato di Toscana: riforma leopoldina del 1786 con principi di mitigazione e proporzione.
• Dichiarazione dei diritti dell’uomo, 1789 Francia rivoluzionaria: principio della dannosità sociale, principio di legalità, presunzione di innocenza e necessità delle pene. Questi principi furono poi racchiusi nel codice penale rivoluzionario del 1791: disciplina generale e astratta dei tipi di reato, tendenza alla mitigazione delle pene e eliminazione di pene cruenti.

Tuttavia, la concezione penale illuministica fu pesantemente attaccata nei periodi storici di risorgente autoritarismo e di anti-illuminismo.

Scuola classica

La nascita del pensiero penalista italiano si fa risalire alla metà dell‘800 ad opera di questa scuola che vede come massimo esponente Francesco Carrara. Punti della teoria del reato che partono da un piano astrattamente teorico per arrivare al positivismo giuridico:

• Principi razionalistici e giusnaturalistici di matrice illuministica con più spazio allo spiritualismo cattolico: la vera scienza del diritto penale dovrebbe occuparsi dei principi universali desumibili dalle verità di ragione o dalla natura delle cose.
• Considerazione del reato come ente giuridico: valutazione penalistica del singolo fatto delittuoso, l’illecito studiato come ente concettuale che deriva dall’espressione di una libera volontà di un soggetto moralmente responsabile e imputabile, autodeterminazione responsabile.
• Scomposizione strutturale dell’illecito penale in un elemento obiettivo o materiale e un elemento psicologico.

Teoria della pena: distacco dalle teorie preventive di stampo utilitaristico e concezione retribuzionistica della pena tenendo distinta la valutazione etica e quella giuridica, mero ristabilimento dell’ordine esterno della società turbato dal delitto.

Scuola positiva

Sorta nell’ultimo trentennio del secolo XIX, la scuola positiva include Lombroso, Ferri e Garofalo. Si identifica con il positivismo criminologico ossia l’applicazione dei postulati del positivismo filosofico anche nel diritto penale e criminologia.

Teoria del reato: fenomeno naturale, bio-psicologico e sociale. Pericolosità sociale e reazione penale quale strumento di difesa sociale: cause antropologiche o sociali connaturate nell’uomo che portano questo a commettere azioni che danneggiano la collettività. Teoria della pena: ciò va affrontato con strumenti atti a neutralizzare la pericolosità soggettiva del delinquente e a proteggere la società, diritto penale: strumento di profilassi sociale.

Orientamenti differenziati

- Lombroso: iniziatore della scuola con l’opera "L’uomo delinquente" fu rigoroso sostenitore del determinismo biologico e ruolo decisivo dei fattori fisici e biologici nel comportamento criminale, parte scientifica e più caduca del positivismo.

- Garofalo: importanza dei fattori psicologici, porta l’attenzione sulla personalità dell’autore del reato e le anomalie psichiche.

- Ferri: pone l’accento sui fattori sociali della delinquenza evidenziando l’influenza che il contesto sociale può esercitare sulla genesi del diritto, passa da antropologia a sociologia criminale. Prospetta un insieme di sostitutivi penali: rimedi a carattere sociale tendenti a modificare il contesto esterno da cui trae origine il crimine e come strumenti preventivi di difesa sociale.

Capisaldi del positivismo

• L’attenzione passa dal reato come ente giuridico a reato come fenomeno naturale e sociale.
• La negoziazione del libero arbitrio portò all’idea di responsabilità sociale.
• Profondo studio sulla personalità del delinquente piuttosto che sullo studio del delitto (classificazioni).
• Centralità del concetto di responsabilità sociale; la scienza criminale come mezzo preventivo di difesa sociale o misure di sicurezza, la sanzione indeterminata nel tempo che tuttavia contrasta con l’esigenza di certezza del diritto.

Il progetto di Ferri del 1921 codificò i principi della responsabilità legale e della pericolosità del delinquente e introdusse forme le sanzioni penali indeterminate ma non riuscì ad essere discusso in sede parlamentare a causa delle vicende politiche fasciste.

Sviluppi successivi

Negli ultimi anni dell‘800, a seguito di numerosi conflitti tra le due scuole, si svilupparono la Terza scuola o scuola eclettica e la Scuola socialista. La tendenza verso l’integrazione tra diritto penale e scienze sociali va pian piano regredendo: primato dell’elaborazione giuridica del diritto penale vigente. Il manifesto programmatico del nuovo indirizzo è il corso tenuto da Arturo Rocco all’università di Sassari nel 1910: rifiuto di dibattere i fondamenti extragiuridici del diritto penale e studio delle mere norme giuridiche vigenti, recupero dell’identità della scienza penalistica e rigido positivismo giuridico. Ciò si tradusse nel nuovo codice del 1930 permeato di ideologia fascista e che ebbe l’effetto di chiudere il dibattito tra le scuole.

Movimento della nuova difesa sociale

Nell’ambito penalistico italiano si è sviluppato anche il movimento della nuova difesa sociale sviluppatosi a partire dal secondo dopoguerra in Francia: ammodernare il diritto penale recependo le indicazioni delle scienze criminologiche. Filippo Gramatica propone il superamento del tradizionale diritto punitivo e sviluppo del concetto di antisocialità soggettiva, ma questo è un concetto così generico che potrebbe portare alla caduta della certezza del diritto. A livello internazionale invece la corrente fece capo al francese Marc Ancel: ampliare la tipologia delle sanzioni per adattarle anche a caratteristiche bio-psicologiche dei singoli delinquenti.

La dottrina penalistica italiana con la Costituzione repubblicana ha allargato gli orizzonti: principi e valori diventano il metro per ricostruire e rivisitare un sistema penale invecchiato:

• Prima fase: emergono principi di legalità e irretroattività, carattere personale della responsabilità penale e orientazione rieducativa delle pene.
• Seconda fase: matura l’elaborazione di una teoria generale dell’illecito penale e dei beni giuridici penalmente rilevanti.

Tuttavia, il rinnovamento non è ancora andato in porto a causa del deterioramento del quadro politico-istituzionale.

Capitolo 1 - Caratteristiche e funzioni del diritto penale

Diritto penale: parte che disciplina i fatti costituenti reato assicurando le condizioni essenziali della convivenza e predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni. Reato: ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali. Sanzioni penali: pena e misura di sicurezza con l’obiettivo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il delinquente, attitudine preventiva:

• Prevenzione generale: la minaccia della sanzione tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati.
• Prevenzione speciale: concreta inflizione della pena mira a impedire che il singolo torni a delinquere.

Leggi penali: riconnettono sanzioni penali alla commissione di determinati fatti. Il reato ruota attorno a tre principi-cardine:

• Principio di materialità: non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno.
• Principio di necessaria lesività o offensività: è necessario che il comportamento leda o ponga in pericolo determinati beni giuridici.
• Principio di colpevolezza: un fatto materialmente lesivo può essere imputabile che all’autore si può muovere rimprovero per averlo commesso.

La determinazione dei beni giuridici da proteggere non è sempre agevole poiché spesso dinamica tuttavia oggi non può prescindere dai valori costituzionali. Questa idea di protezione ha ascendenze illuministiche che evidenziano la razionalità strumentale dell’ordinamento penale; tuttavia ciò nei limiti della "stretta necessità" – criterio che giustifica la sanzione punitiva nei casi in cui appare indispensabile e abbia ad oggetto beni essenziali anche se attualmente si evidenzia una divaricazione tra la concezione teorica del diritto penale e la realtà dell’ordinamento.

Genesi della categoria del bene giuridico

• 1834, giurista Birnbaum: a lui si fa risalire la paternità del bene giuridico inteso come bene o interesse meritevole di particolare considerazione nella comunità.
• Fine ‘800, Franz v. Liszt: valorizza l’idea di scopo nel diritto come soddisfazione di bisogni sociali che si impongono come dati preesistenti alla disciplina giuridica idonei a garantire corrispondenza tra realtà sociale e disciplina normativa.
• 1913, Codice Rocco: funzione dogmatico-ricostruttiva del bene giuridico verso un orientamento di diritto positivo; triplice distinzione tra oggetto giuridico formale (obbedienza delle norme statali da parte dei cittadini), oggetto giuridico sostanziale generico (interesse dello stato alla sicurezza) e oggetto giuridico sostanziale specifico (bene o interesse del soggetto).
• Anni ’30: concezione metodologica, ridimensionamento del ruolo autonomo del bene giuridico e accantonamento della funzione critica in prospettiva di politica del diritto e il bene che si riduce al risultato di una interpretazione di scopo.
• Concezione nazionalsocialista tedesca: al centro del reato vi è la violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico e criterio di determinazione dei comportamenti punibili è il sentimento popolare imperniato i valori etici (assorbimento della sfera del diritto in quella dell’etica).

In Italia: Antolisei (illiberale). Anni ’70 in Italia e anni ’60 in Germania: ritorna l’idea di protezione a seguito della progressiva conquista di maggiori spazi di libertà e di democrazia. Ripensamento critico dei criteri di legittimazione dell’intervento punitivo nell’ambito di un moderno stato di diritto (liberale). Oggetto di tutela: entità dotate di sostrato reale.

Teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico

La Costituzione come fondamento/criterio di riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reato. Elaborazione di un concetto di bene che preesiste alla valutazione del giudice ordinario e criteri di determinazione del bene dotati di vincolatività verso il legislatore penale. Costituzionalizzazione del principio di stretta necessità:

• Art 25,2: riduzione del campo dell’illeicità penale affidando la materia al Parlamento o Governo.
• Art 27,1: principio del carattere personale della responsabilità penale.
• Art 27,3: attribuzione della funzione rieducativa della pena.
• Art.13: carattere inviolabile della libertà personale e l’uso della coercizione penale va limitato e la restrizione della libertà può avvenire solo come effetto dell’imposizione della sanzione.

Criterio di legittimazione dello strumento penalistico: il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. Tuttavia vi sono anche beni di rilevanza costituzionale implicita in quanto può avvenire che alcuni beni siano legati da nesso funzionali di tutela e dall’altro esistono beni che rientrano nel sistema sociale dei valori anche se non sono menzionati in Costituzione. Il riferimento alla rilevanza costituzionale offre però soltanto un criterio di legittimazione negativa dell’intervento punitivo (delimita l’area di ciò che non può essere reato) ma il legislatore ha l’obbligo di creare fattispecie penali (an e quomodo).

Problema della compatibilità con la costituzione delle figure di reato

• Verificando se si tratta di fattispecie poste a tutela di un bene sufficientemente definito e in armonia con valori costituzionali, reati senza bene giuridico.
• Non si fanno rientrare nella sfera del diritto penale i valori di sfera etica.
• Difficoltà di protezione di interessi superindividuali.
• Difficoltà di selezione dei delitti omissivi propri (inosservanza di un obbligo di condotta).
• Controllando la conformità ai principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per salvaguardare il bene (tecnica di strutturazione delle fattispecie incriminatrici).

- Reati di sospetto: si fa leva sulla presunta pericolosità dell’agente. Reati ostativi: frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi e l’effettiva idoneità è limitata ai casi di elevato rango e di fattispecie non presunta.

- Reati di pericolo presunto: è presumibile in senso stretto che provochino pericolo per il bene protetto. Delitti di attentato: atti preparatori che offendono la personalità dello Stato. Reato a dolo specifico con condotta neutra: è inammissibile se si riduce a finalità meramente psicologica.

La Corte costituzionale nel processo di selezione dei beni nell’ambito della discrezionalità valutativa del giudice penale, può sindacare solo in casi di macroscopica o manifesta inconsistenza dell’interesse penale. Il modello di controllo prevalentemente adottato si incentra sul rapporto tra norma penale ed esercizio di libertà costituzionale.

Tre diverse pronunce:

• Sentenze di rigetto: spesso per dare rilevanza costituzionale a vecchie oggettività giuridiche.
• Sentenze manipolative del bene protetto: la Corte riformula l’oggetto della tutela per renderlo compatibile con la Costituzione, con dei limiti: livello di univocità del ricorso a principi costituzionali, reinterpretazione costituzionalmente orientata e ridefinizione lecita, rispetto del tenore letterale della fattispecie incriminatrice, compatibile con lo schema formale del fatto di reato.
• Sentenze di accoglimento: illegittimità data dalla compressione di diritti di libertà costituzionalmente garantiti.

Direttive programmatiche di tutela vincolanti per il legislatore come criteri di controllo della legittimità della normativa penale:

• Non possono essere elevati a reato fatti che corrispondono all’esercizio di libertà fondamentali a meno che non si tratti di incriminazioni poste a tutela di interessi-limite o comunque interessi dotati di rilevanza costituzionale.
• Esigenza di rafforzare la salvaguardia di quei valori collettivi che la stessa coscienza sociale vorrebbe, funzione propulsiva.

Criteri di criminalizzazione

Principio di sussidiarietà: esprime l’idea del diritto penale come strumento di extrema ratio, solo quando questo risulta conforme allo scopo. È lecita quando si rivela uno strumento promettente in vista di un’efficacia tutela del bene giuridico (sapere socio-criminologico del legislatore); dunque è ammesso il ricordo a misure restrittive nei casi di stretta necessità e salvaguardia. Viene recepito con una circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri nel 1983, concepito in due accezioni:

• Concezione ristretta: ricorso ingiustificato quando la salvaguardia sia già ottenibile con sanzione di natura extrapenale, il legislatore opta per ciò che comprime meno i diritti.
• Concezione più ampia: la sanzione penale è da preferire tutte le volte in cui la funzione della pena risulta inutile ai fini di una più forte riprovazione del comportamento criminoso, si riflette così il conflitto tra due orientamenti: uno che privilegia l’utilità pratica e l’altro la capacità di incidere su atteggiamenti etico-sociali dei cittadini.

Principio di meritevolezza di pena: la sanzione penale dev’essere applicata solo nei casi in cui l’aggressione raggiunga un livello di gravità tale da risultare intollerabile (margini di apprezzamento).

Principio di frammentarietà: esso rispecchia lo stesso carattere del diritto penale.