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uno Stato a manifestare il suo consenso a vincolarsi ad un trattato, che non avrebbe altrimenti

espresso. Il dolo presuppone la volontà di nuocere da parte dell’autore del comportamento ed un

risultato pregiudizievole per l’altra parte. La corruzione presenta elementi di dolo consistendo in un

raggiro il cui scopo è quello di falsare, a profitto del suo autore, i risultati di un negoziato

internazionale. Essa rileva quale vizio del trattato internazionale quando è posta in essere nei

confronti di un rappresentante dello Stato e se proviene dall’azione diretta o indiretta di un altro

Stato che partecipa al negoziato. La Convenzione di Vienna, negli artt. 51 e 5, tratta della violenza

esercitata sul rappresentante di uno Stato o su uno Stato con la minaccia o l’impiego della forza.

La prima ipotesi comprende non solo la violenza fisica nei confronti del rappresentante ma anche la

violenza morale e le minacce nei suoi confronti o dei suoi familiari. L’ipotesi della violenza di uno

Stato nei confronti di un altro Stato per spingerlo alla conclusione di un trattato presenta come

elementi chiave la necessità di un evidente nesso di causalità tra uso o minaccia della forza e

stipulazione del trattato nonché l’individuazione del tipo di forza invalidante. Quanto al secondo

elemento, un certo numero di Stati dell’Europa dell’est e di Stati africani sostennero la necessità di

includere nella previsione normativa anche la violenza economica, miliare e politica mentre, gli

Stati occidentali ritenevano una tale definizione troppo ardua e delicata. La formula adottata fu

compromissoria; essa definisce quale causa di invalidità di un trattato la minaccia o l’impiego della

forza in violazione dei principi di diritto internazionale incorporati nella Carte delle Nazioni Unite.

Occorre ricordare quella dottrina per cui sarebbero giuridicamente invalidi i c.d. trattati ineguali

nei quali non è rinvenibile una reale reciprocità delle prestazioni, come quegli accordi volti ad

attribuire concessioni militari o privilegi economici o giurisdizionali ai cittadini dello Stato

straniero, potenza economica. La Convenzione di Vienna inserisce tra le cause di invalidità di un

trattato la violazione di una norma imperativa del diritto internazionale generale; in caso di

sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, qualsiasi trattato

esistente che sia in conflitto con tale norma diviene nullo o si estingue. La presenza di una causa di

invalidità del trattato priva le disposizioni del trattato di forza giuridica, determina la cessazione dei

loro effetti ; tuttavia, nelle ipotesi di nullità relativa (violazione di una disposizione di diritto

interno, errore, dolo e corruzione) il vizio rilevante può essere invocato soltanto dallo Stato parte

che è direttamente leso dal vizio stesso; per cui lo Stato che ha accettato di considerare il trattato

valido o si deve considerare acquiescente alla validità del trattato perde il diritto di invocare la causa

di invalidità e rimane vincolato dalle disposizioni in esso contenute. Nel caso di nullità relativa, la

cessazione degli effetti può riguardare l’intero trattato, secondo il principio classico della c.d.

integrità dell’accordo o soltanto le clausole viziate, se le stesse sono separabili dal resto del trattato

quanto alla loro applicazione; se emerge dal trattato o risulta che le stesse non hanno costituito per

l’altra parte o per le parti contraenti una base essenziale del consenso a vincolarsi al trattato nel suo

complesso. Nel caso di nullità assoluta il vizio rilevante può essere sollevato da qualsiasi

contraente; la nullità assoluta travolge tutto il trattato anche se relativa a una o alcune sue clausole.

Il trattato è nullo a partire dal momento della sua conclusione: la nullità, sia essa relativa o assoluta,

è retroattiva. La regola della retroattività pone la necessità di stabilire gli effetti di detta nullità

sugli atti già compiuti. Ciascuna parte può chiedere a qualsiasi altra parte il ritorno allo status quo

ossia di ristabilire nei loro rapporti reciproci la situazione che sarebbe esistita se quegli atti non

fossero stati compiuti. Massima è la discrezionalità dei contraenti di riorganizzare i loro rapporti

reciproci alla luce della causa di invalidità, pur prevedendosi una forma di protezione per il

contraente che ha subito il dolo, la corruzione e la violenza, nei confronti del quale la menzionata

regola non trova applicazione. Il fatto che gli atti compiuti in buona fede, in esecuzione

dell’accordo prima che la nullità sia sollevata, non sono resi illeciti da tale nullità, attenua gli effetti

della retroattività. La disciplina flessibile viene del tutto meno là dove il vizio del trattato consiste

nella violazione di una norma internazionale cogente. In tale ipotesi tutte le parti del trattato sono

obbligate ad eliminare le conseguenze di un qualsiasi atto compiuto sulla base della disposizione in

conflitto con il diritto cogente e a rendere i loro rapporti reciproci ad esso conformi. La

Convenzione di Vienna del 1969 delinea la procedura da seguire in materia di invalidità ; essa

prende inizio dalla notifica della causa di invalidità alle altre parti contraenti, le parti contraenti

hanno un periodo di tempo non inferiore a 3 mesi, a partire dal ricevimento della notifica, per

sollevare obiezioni, decorso il quale la parte che ha effettuato la notifica può adottare le misure

indicate. Nel caso in cui un’obiezione sia sollevata, alle parti spetta di ricercare una soluzione

pacifica della controversia tra di loro insorta. Decorsi 12 mesi dalla data in cui l’obiezione è stata

sollevata senza che la controversia sia stata risolta, essa può essere sottoposta alla Corte

internazionale di giustizia con richiesta scritta, altrimenti la controversia sarà portata innanzi alla

Commissione di conciliazione che non può , tuttavia, rendere decisioni vincolanti.

(segue): L’estinzione

La completa libertà degli Stati nel disciplinare le proprie relazioni tramite accordo internazionale si

manifesta anche nella determinazione della durata del trattato, potendo i contraenti stipulare un

trattato per una durata illimitata o prevedendo un suo ambito temporale di efficacia. In quest’ultima

ipotesi viene inserito nel trattato un termine finale , una condizione risolutiva o una clausola che

ne autorizza la denuncia o il recesso. La denuncia ed il recesso consistono in atti unilaterali con i

quali uno dei contraenti manifesta la sua volontà di svincolarsi da un trattato. La denuncia produce

l’estinzione totale del trattato e attiene ai trattati bilaterali, mentre il recesso estingue il trattato solo

rispetto allo Stato che lo ha posto in essere e attiene ai trattati multilaterali. Denuncia e recesso per

essere validi devono essere previsti dal trattato stesso. La denuncia ed il recesso dall’accordo

internazionale determinano la violazione del principio pacta sunt servanda e una situazione di

responsabilità internazionale per lo Stato denunciante. L’estinzione di un trattato internazionale può

anche discendere da un accordo successivo tra le parti contraenti, si parla di abrogazione del

trattato. L’abrogazione può essere espressa quando il trattato posteriore ha come suo scopo quello

di estinguere il trattato precedente o quando essa discende da una o più disposizioni convenzionali,

avendo tale trattato contenuto diverso. L’abrogazione può anche essere implicita quando le parti

concludono successivamente un trattato avente per oggetto la stessa materia e le cui disposizioni

sono talmente incompatibili rispetto a quelle contenute nel precedente che essi non possono essere

applicati congiuntamente. L’estinzione di un trattato può anche discendere dalla formazione e

consolidamento di una consuetudine derogatoria , in tutto o in parte dell’accordo, tra le parti

contraenti (c.d. consuetudini particolari) . Tal causa di estinzione trova il suo fondamento nel diritto

internazionale generale e nel principio lex posterior derogat priori. La non applicazione continuata

nel tempo del trattato da parte dei contraenti ne determina poi l’estinzione per desuetudine.

L’estinzione di un trattato internazionale può anche discendere da circostanze fattuali, alcune

dipendenti dal comportamento delle parti, altre del tutto estranee a tale comportamento. Tra le prime

rileva la violazione del trattato. Un trattato può estinguersi nel momento in cui il suo oggetto ed il

suo scopo sono stati raggiunti. Questa causa di estinzione si verifica per quei trattati che hanno per

oggetto una prestazione ben determinata come un aiuto materiale o finanziario o la realizzazione di

un opera, di un progetto etc. Passando alle cause di estinzione indipendenti dalla volontà delle parti,

rileva l’impossibilità sopravvenuta. Nello specifico il trattato si estingue per impossibilità

sopravvenuta di esecuzione se questa impossibilità risulta dalla scomparsa o dalla distruzione

definitiva di un oggetto indispensabile all’esecuzione del trattato e purché essa non derivi dalla

violazione di un obbligo discendente dal trattato o di un qualsiasi altro obbligo internazionale a

danno di una qualsiasi altra parte del trattato. Di maggiore rilevanza nella prassi delle relazioni

internazionali ricopre la causa di estinzione dei trattati consistente nel mutamento fondamentale

delle circostanze rispetto a quelle esistenti al momento della conclusione del trattato. Il mutamento

fondamentale ha l’effetto di estinguere il trattato se l’esistenza delle circostanze, presenti al

momento della conclusione del trattato, ha costituito una base essenziale del consenso delle parti a

vincolarsi al trattato e se tale mutamento è tale da trasformare radicalmente la portata degli obblighi

che rimangono da adempiere. Viene esclusa la possibilità di invocare il mutamento delle circostanze

per i trattati che fissano confini oppure se il cambiamento fondamentale deriva da una violazione di

un obbligo del trattato o di un altro obbligo di diritto internazionale da parte del contraente che lo

invoca. Al mutamento fondamentale delle circostanze possono anche essere ricondotti gli effetti dei

conflitti armati sui trattati, non disciplinati dalla Convenzione di Vienna del 1969; distinguendo tra

trattati bilaterali e multilaterali emerge la tendenza a considerare estinti, tra i primi, solo quelli che

risultano assolutamente in contrasto con la situazione di belligeranza, mentre i secondi risultano

permanere in vigore, benché sospesi tra i belligeranti per la durata delle ostilità. Determina

l’estinzione del trattato la sopravvenienza di una nuova norma di diritto internazionale cogente

nel caso in cui lo stesso sia in conflitto con tale norma; anche in tale ipotesi l’estinzione coinvolge

tutto il trattato anche qualora solo alcune norme siano in contrasto con le sopravvenute norme

internazionali cogenti. Disposizioni analoghe a quelle sancite per l’estinzione degli accordi

internazionali valgono per la loro sospensione. La regola generale è che la sospensione di un

trattato può avvenire se prevista da esso o se determinata successivamente dal mutuo consenso dei

contraenti, sia rispetto ai trattati bilaterali sia rispetto ai trattati multilaterali. La sospensione può

discendere: dalla conclusione di un trattato successivo se in tal senso depone la volontà delle parti;

dalla violazione di una disposizione del trattato; dall’impossibilità sopravvenuta di esecuzione; dal

mutamento fondamentale delle circostanze.

- La successione degli Stati nei trattati

In merito alla distinzione tra Stato continuatore e Stato successore ; quanto al primo, proprio

perché tale, è comunque vincolato ai trattati preesistenti, nei limiti in cui questi non si estinguano

per un mutamento fondamentale delle circostanze. La disciplina della successione degli Stati nei

trattati trova la sua fonte giuridica nel diritto consuetudinario e nella Convenzione di Vienna sulla

successione degli Stati nei trattati del 1978. Le regole consuetudinarie che vengono ritenute vigenti

con riferimento alla successione degli Stati nei trattati sono 3: la regola della continuità nei trattati

localizzabili; la regola della mobilità delle frontiere nei trattati; la regola c.d. della tabula rasa, ossia

dell’intrasmissibilità di tutti gli altri accordi internazionali. Per la regola della continuità nei

trattati localizzabili allorquando un territorio passa dalla sovranità di uno Stato a quella di un altro,

i trattati vigenti che riguardano questo territorio si trasmettono allo Stato subentrante. Appartengono

alla categoria i trattati che fissano la frontiera di un territorio e i c.d. trattati localizzabili ossia quelli

aventi ad oggetto specifiche utilizzazioni di un determinato territorio a vantaggio di uno o più Stati

come i trattati che istituiscono servitù, che disciplinano utilizzazioni di vie d’acqua internazionali,

che smilitarizzano un territorio ecc. La successione negli accordi localizzabili ha luogo sia se la

parte di territorio cui tali accordi trovano specifica applicazione è sottoposta alla sovranità di un

nuovo Stato, sia se la stessa è incorporata da un altro Stato. Essa trova un’eccezione nel principio

del mutamento fondamentale delle circostanze con riferimento all’intrasmissibilità con il territorio

dei trattati istitutivi di basi militari straniere. La seconda regola consuetudinaria è quella della

mobilità delle frontiere dei trattati secondo la quale allorquando un territorio, per distacco, passa

dalla sovranità di uno Stato a quella di un altro Stato, venendo in esso incorporato, i trattati stipulati

dallo Stato che perde il territorio cessano di avervi applicazione, mentre i trattati stipulati dallo Stato

che acquista il territorio trovano in esso applicazione. La terza regola consuetudinaria in materia è

quella dell’intrasmissibilità dei trattati e trova applicazione certa per gli accordi politici o

personali, ossia per quei trattati che stabiliscono diritti ed obblighi strettamente legati al governo

territoriale ed ai sui orientamenti politici. La Convenzione di Vienna del ‘78 stabilisce la regola

dell’intrasmissibilità soltanto per i trattati conclusi dallo Stato predecessore nei confronti degli Stati

nati dal processo di decolonizzazione. La stessa Convenzione stabilisce la regola della continuità

per tutti i nuovi Stati che nascono da un processo di fusione e da fenomeni di secessione e di

smembramento, avvicinando in questo modo la disciplina dei trattati ai sensi del diritto

internazionale alla disciplina dei contratti di diritto interno. La tendenza sembra quella di non

ritenere applicabile automaticamente la regola della continuità per gli accordi bilaterali e di

considerare generalmente operante la regola della tabula rasa per gli accordi multilaterali, compresi

quelli istitutivi di organizzazioni internazionali.

CAPITOLO 7 Gli atti delle organizzazioni internazionali

- Il potere normativo delle organizzazioni internazionali: osservazioni generali

L’ultimo livello normativo dell’ordinamento internazionale – ossia quel livello normativo

subordinato ad un accordo internazionale, nel quale trova la sua base giuridica, e che produce i suoi

effetti nell’ambito dell’ordinamento particolare creato da detto accordo – è connesso allo sviluppo

del fenomeno delle organizzazioni internazionali. Esso è costituito dalle fonti previste da accordi e

si identifica essenzialmente con gli atti delle organizzazioni internazionali. Si tratta di una fonte di

diritto particolare, subordinata all’accordo, in quanto è l’accordo istitutivo dell’organizzazione (e

quindi la volontà degli Stati che lo hanno concluso) ad attribuire alla stessa determinati poteri

normativi, esercitabili solo nell’ambito soggettivo degli Stati aderenti all’organizzazione ed entro i

limiti delle attribuzioni conferite all’accordo. Quanto alle altre caratteristiche degli atti delle

organizzazioni internazionali, essi sono forniti di fonti formali, consistenti nella decisione

dell’organo che ha adottato l’atto. Essi sono norme scritte e sono particolari, cioè si indirizzano

soltanto agli Stati contraenti, gli Stati membri dell’organizzazione internazionale da cui promanano,

quando sono atti intersoggettivi, oppure si indirizzano agli organi dell’organizzazione, quando sono

interorganici. Con le norme previste da accordi internazionali si esaurisce il panorama delle fonti

del diritto internazionale. Non costituiscono fonti di diritto internazionale l’equità, i precedenti

giudiziari e la dottrina. Quanto all’equità, questa è spesso una regola integrativa nel caso concreto,

mentre i precedenti giudiziari e la dottrina sono strumenti sussidiari rilevanti per l’interpretazione e

la rilevazione delle fonti del diritto internazionale.

- Gli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali

Le organizzazioni internazionali possono essere soggetti di diritto internazionale là dove presentino

determinati requisiti; da ciò consegue la possibilità per le stesse di porre in essere numerosi atti

unilaterali tra cui assumono particolare importanza quelli aventi rilevanza esterna ossia non

destinati a produrre i loro effetti all’interno dell’organizzazione in quanto rivolti ad altri organi,

bensì destinati a Stati o, più raramente, ad individui. Gli atti interni delle organizzazioni

internazionali ne permettono il funzionamento, disciplinando anche questioni connesse allo status

dei funzionari e degli agenti. A questi atti interni deve essere riconosciuta portata obbligatoria.

L’adozione di atti unilaterali vincolanti costituisce il secondo strumento a disposizione delle

organizzazioni internazionali per il perseguimento di interessi collettivi a fronte degli interessi

individuali dei singoli Stati. Tuttavia, soltanto eccezionalmente l’accordo istitutivo di

un’organizzazione internazionale prevede la possibilità che questa possa adottare un atto vincolante

nei confronti dei suoi Stati membri. In tale contesto, costituiscono due eccezioni rilevanti le

decisioni del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite e gli atti vincolanti dell’Unione europea.

Gli atti di natura vincolante possono avere a carico degli Stati membri sia un effetto reale che un

effetto obbligatorio. Nel primo caso non è necessario alcun provvedimento dello Stato perché

possa produrre i suoi effetti; nel secondo caso l’emanazione dell’atto da parte dell’organizzazione

internazionale comporta l’obbligo per gli Stati membri di adottare i necessari procedimenti interni

di esecuzione ed attuazione. Tali atti vincolanti possono avere un contenuto dettagliato e

configurarsi come self-executing per cui non necessitano di norme interne di attuazione, oppure

possono avere un contenuto programmatico tale che l’obbligo dello Stato comporta l’esecuzione

di opportune misure di attuazione. Si parla così di atti non self-executing. Quest’ultima categoria

lascia una maggiore discrezionalità agli Stati ed è maggiormente rispettosa della loro sfera di

sovranità. Tra gli atti vincolanti che le organizzazioni internazionali possono adottare sono di

particolare rilievo le decisioni del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite e gli atti vincolanti

dell’UE: regolamenti, direttive e decisioni. Mentre le decisioni del Consiglio di sicurezza

costituiscono un caso eccezionale e si riconnettono all’esistenza di situazioni particolari in cui

vengono messe in pericolo la pace e la sicurezza internazionali, gli atti dell’UE sono lo strumento

ordinario e primario di azione dell’Unione.

a) le decisioni del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite

La portata obbligatoria delle decisioni del Consiglio di sicurezza è sancita dall’articolo 25 della

Carta ONU, essa stabilisce che gli Stati membri dell’organizzazione convengono di accettare e

realizzare le decisioni del Consiglio di sicurezza. Tali decisioni vengono adottate per determinare

misure sanzionatorie contro uno Stato che minacci o violi la pace o sia da considerare come

aggressore. Spetta agli Stati membri delle Nazioni Unite adottare in concreto tali misure che

possono consistere, ad esempio, nell’interruzione totale o parziale delle relazioni economiche,

marittime, postali, aeree o delle relazioni diplomatiche ma anche nell’adozione di misure che

abbiano scopo sanzionatorio. Il mancato adempimento di queste decisioni può essere giustificato

soltanto se lo Stato segnala all’organizzazione le proprie particolari difficoltà economiche

nell’attuare tali misure. Altre decisioni vincolanti possono essere adottate dall’Assemblea generale

delle Nazioni Unite sono l’approvazione del bilancio e la ripartizione delle spese

dell’organizzazione tra tutti gli Stati membri.

b) i regolamenti, le direttive e le decisioni dell’Unione europea

Il regolamento comunitario ha portata generale ed astratta, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed

è direttamente applicabile all’interno degli ordinamenti degli Stati membri. Si tratta di un atto che

disciplina i rapporti giuridici non solo negli obiettivi, nei risultati e nei fini, ma anche negli

strumenti, nei mezzi e nelle forme mediante i quali obiettivi e fini vengono perseguiti. La direttiva

è un atto programmatico; essa vincola lo Stato membro cui è rivolta o tutti gli Stati membri per

quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in

merito alla forma ed ai mezzi. La direttiva è vincolante soltanto relativamente allo scopo da

raggiungere e non ai mezzi per raggiungerlo. La decisione è, come il regolamento, obbligatoria in

tutti i suoi elementi, ma a differenza del primo, ha un contenuto concreto e si indirizza ad uno Stato

membro o ad una persona fisica o giuridica di uno Stato membro. Nella prima ipotesi, è vincolante

quanto allo scopo, nella seconda è direttamente produttiva di effetti all’interno degli ordinamenti

nazionali. Possiamo distinguere 3 livelli di competenza comunitaria: in base al primo livello, viene

trasferita all’Unione europea la competenza a disciplinare globalmente i rapporti giuridici. Lo Stato

membro si spoglia della competenza in questione e la trasferisce all’Unione. Si tratta dei settori di

competenza c.d. esclusiva. Un secondo livello è costituito dal c.d. livello di coordinamento in cui le

competenze dello Stato e dell’Unione sono concorrenti. Lo Stato non si spoglia dell’intera

competenza a disciplinare i rapporti, ma trasferisce all’Unione solo la competenza a determinare gli

obiettivi da conseguire mantenendo per sé la competenza a specificare gli strumenti, i mezzi e le

forme mediante i quali conseguire i fini comuni individuati dalle Istituzioni UE. Si tratta di una

competenza concorrente, per l’esercizio della quale l’Unione adotta le direttive (e le decisioni). Vi è

infine un terzo livello di competenze, in cui la disciplina dei rapporti resta allo Stato: si tratta del

livello della competenza di cooperazione e di sostegno nella quale l’Unione può esclusivamente

suggerire agli Stati la soluzione da dare ai problemi.

(segue): gli atti direttamente produttivi di effetti giuridici

Generalmente le organizzazioni internazionali non hanno il potere di adottare atti vincolanti nei

confronti degli Stati contraenti e non presentano strutture interne di controllo della legittimità degli

atti e dell’adempimento degli obblighi da essi sanciti. In assenza di disposizioni precise nel trattato

istitutivo dell’organizzazione, il problema va risolto secondo quanto stabilito negli ordinamenti

interni degli Stati parte dell’organizzazione. Fa eccezione il sistema cui hanno dato vita i Trattati

comunitari : esso riconosce alle istituzioni UE il potere di adottare atti vincolanti che sono definiti,

nello stesso Trattato FUE, ‘’direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri’’. Si tratta dei

regolamenti, le cui caratteristiche consistono nella portata generale, nella vincolatività in ogni loro

elemento e nella diretta applicabilità. Destinatari di tali norme non sono solo gli Stati bensì

direttamente anche gli individui, persone fisiche o giuridiche , all’interno di essi, e qualsiasi

intervento da parte dello Stato, volto a ‘’recepire’’ tali atti, non sarebbe soltanto superfluo bensì

vietato dal Trattato. Alla luce del potere di cui dispone l’Unione europea di adottare direttamente nei

confronti dei soggetti degli ordinamenti interni, atti di portata generale ad essi direttamente

applicabili (regolamenti) ed atti di portata individuale che possono essere da essi direttamente

impugnati di fronte alle istanze giurisdizionali comuni (decisioni) , si può affermare che i soggetti

degli ordinamenti interni degli Stati membri dell’UE vanno ritenuti soggetti dell’ordinamento UE

accanto agli Stati stessi. Ne consegue che i singoli che godono di un diritto compiutamente previsto

dalle disposizioni di una fonte comunitaria vincolante, anche se non definita dai Trattati come

direttamente applicabile, possono vedere riconosciuto tale loro diritto, nonostante l’assenza di fonti

interne in proposito, o anche in presenza di eventuali fonti interne con essa contrastanti. Hanno

efficacia diretta i diritti attribuiti da disposizioni degli stessi Trattati nonché dai regolamenti e dalle

decisioni. Quanto alle direttive, secondo la Corte di giustizia dell’Unione europea l’efficacia diretta

dei diritti in esse sanciti in modo compiuto ed incondizionato può essere invocata soltanto nei

confronti dello Stato (efficacia diretta verticale) e non anche nei rapporti interindividuali (assenza

di efficacia diretta orizzontale) poiché la direttiva stessa impone obblighi solo allo Stato cui è

rivolta. Poiché il completamento normativo (c.d. attuazione) delle direttive è un atto dovuto dagli

Stati membri, se dalla mancata attuazione delle direttive derivi un danno alle persone fisiche o

giuridiche sulla base del riconoscimento di un loro diritto da parte della direttiva, tale danno dovrà

essere risarcito dallo Stato.

(segue): gli atti giuridici non vincolanti. Il c.d. droit mou o soft law

La maggior parte degli atti adottati dalle organizzazioni internazionali non ha portata vincolante. Il

problema che la dottrina si è posta è quello di individuare se gli atti non vincolanti – e soprattutto le

raccomandazioni che sono le più frequentemente adoperate – producono un qualche effetto

obbligatorio. In taluni casi, il contenuto della raccomandazione diviene vincolante perché viene

mutuato da un diverso atto che ha natura vincolante. Altra dottrina preferisce porre l’accento sul c.d.

effetto di liceità delle raccomandazioni internazionali, ritenendo che non commetta illecito lo Stato

il quale, per eseguire una raccomandazione di un organo internazionale, tenga un contegno contrario

ad impegni in precedenza assunti mediante accordo o ad obblighi derivanti dal diritto internazionale

consuetudinario. L’effetto di liceità, tuttavia vale esclusivamente nei confronti degli Stati membri

dell’organizzazione e può verificarsi soltanto in presenza di raccomandazioni legittime, ossia che

rientrino nell’ambito delle competenze degli organi e siano rispettose del dettato del trattato

istitutivo. Occorre sottolineare che, a parte il caso dell’Unione europea, manca nelle organizzazioni

internazionali un organo deputato a valutare la legittimità degli atti dell’organizzazione stessa. Per

cui il fondamento giuridico di questo effetto di liceità discende dall’obbligo di cooperare con

l’organizzazione, che è implicito in ogni trattato istitutivo, e dal potere che sempre tale trattato

riconosce all’organizzazione di perseguire i propri fini, indipendentemente da quelli che siano gli

interessi individuali degli Stati membri. La prassi delle organizzazioni internazionali conosce anche

una serie di altri atti privi di effetti giuridici vincolanti, come ad esempio le dichiarazioni. Una

parte della dottrina raccoglie questi atti nella categoria del c.d. droit mou o soft law : per taluna

dottrina con l’espressione di soft law si intenderebbero quelle norme non ancora produttive di effetti

giuridici, in quanto, per esempio, contenute in accordi non ancora entrati in vigore; un’altra dottrina

ritiene che si sia in presenza di un problema di contenuto delle norme ed utilizza l’espressione soft

law per indicare quelle norme convenzionali aventi non valore obbligatorio ma meramente

esortativo o programmatico. Un’ulteriore dottrina tratta del soft law con riferimento al diritto

consuetudinario. Appare più logico e conforme alla struttura delle fonti del diritto internazionale,

considerare come soft law tutti quegli atti e tutte quelle procedure che si trovano al di fuori del

sistema delle fonti e che, pur essendo privi di valore vincolante e non creando diritti ed obblighi,

possono produrre determinati effetti giuridici. La Corte internazionale di giustizia ha

frequentemente applicato il soft law contenuto in documenti internazionali, principalmente

risoluzioni dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite, il cui valore è stato considerato rilevante

soprattutto quando le stesse riflettevano principi generali contenuti nella Carta delle Nazioni Unite.

La Corte ha anche fatto riferimento agli strumenti del soft law come metodo per facilitare il

processo per la loro trasformazione in diritto vincolante, attraverso l’accertamento dell’elemento

dell’opinio juris ac necessitatis. Il soft law e quelle risoluzioni che assumono la forma di

dichiarazioni di principi dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite svolgono un ruolo nella

formazione delle norme generali, in quanto manifestazioni dell’opinio juris degli Stati. Non può

negarsi il rilevante ruolo che il soft law, costituito principalmente da raccomandazioni di

organizzazioni o conferenze internazionali, ha assolto e tuttora assolve nel contesto delle

trasformazioni della comunità internazionale e nei settori in cui queste trasformazioni sono più

evidenti: quelli della crescente istituzionalizzazione di forme di cooperazione a tutela di interessi

comuni all’intera comunità internazionale, ossia il mantenimento della pace e sicurezza

internazionali, la tutela dei diritti umani e la protezione dell’ambiente umano. Il ruolo centrale del

soft law consiste nel fatto che attraverso quest’ultimo si è spesso giunti all’elaborazione di standard

uniformi che riflettono l’interesse generale della Comunità mondiale. Si è ricorso al soft law,

mediante l’adozione di raccomandazioni non vincolanti che possono essere via via spontaneamente

recepite dagli Stati all’interno dei loro ordinamenti giuridici e possono costituire la base di partenza

per la formazione di una consuetudine internazionale. Sempre più spesso, anziché parlare di soft

law si parla di forme morbide di attuazione forzata di determinati diritti basati sulla

responsabilità internazionale ed il risarcimento dei danni; si pensi ai sistemi di controllo previsti dai

trattati sul disarmo o a quelli previsti dal Protocollo di Montreal sulle sostanze che riducono la

fascia di ozono del 1987.

(segue): le dichiarazioni di principi dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite

Nell’ambito del soft law, un particolare rilievo assumono le dichiarazioni di principi dell’Assemblea

generale delle Nazioni Unite. Tra le dichiarazioni di principi adottate dall’Assemblea generale più

note è da menzionare la Dichiarazione universale sui diritti dell’uomo e le libertà fondamentali del

1948, che ha costituito la base politico-giuridica per l’internazionalizzazione della protezione dei

diritti umani. Si tratta di atti non vincolanti. Tali dichiarazioni costituiscono la base di partenza dello

sviluppo di nuove consuetudini internazionali. La vincolatività giuridica della norma non discende

dalla dichiarazione, bensì dal consolidamento di una norma consuetudinaria avente quel contenuto.

Alle medesime conclusioni si deve giungere nel caso in cui le dichiarazioni ribadiscano obblighi già

sanciti nella Carta delle Nazioni Unite. Egualmente presenti sono i casi in cui, a partire da una

dichiarazione di principi, si è poi arrivati alla conclusione di un accordo multilaterale; anche in

questo caso l’obbligatorietà della norma giuridica discende dall’accordo. In dottrina si sostiene

anche che a talune dichiarazioni di principi debba essere riconosciuta efficacia vincolante quando

contengono la c.d. clausola sanzionatoria la quale equipara la violazione della dichiarazione ad

una violazione del diritto consuetudinario o della Carta ONU. Si ritiene che in tali ipotesi le

dichiarazioni siano vincolanti per gli Stati membri che hanno votato a loro favore.

- L’invalidità degli atti delle organizzazioni internazionali

Partiamo considerando che non trova applicazione la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati

del 1969 non potendosi assimilare agli atti unilaterali delle organizzazioni internazionali agli

accordi internazionali e che nella maggior parte delle organizzazioni internazionali manca un

organo giurisdizionale avente la competenza a valutare la validità degli atti adottati dagli organi

della rispettiva organizzazione; i vizi dell’atto possono essere individuati da un lato facendo

riferimento al trattato istitutivo e dall’altro possono trovare applicazione le norme consuetudinarie,

giacché esse si indirizzano a tutti i soggetti dell’ordinamento internazionale, incluse le

organizzazioni internazionali dotate di personalità giuridica. I vizi d’invalidità degli atti delle

organizzazioni internazionali tipici e ricorrenti sono: l’incompetenza, lo sviamento di potere e la

violazione dell’accordo istitutivo. Può considerarsi vizio che determina la nullità assoluta dell’atto

la violazione di norme cogenti di diritto internazionale generale. Con riferimento alle modalità di

rilevazione dei vizi , in assenza di strumenti e procedure indicati nella carta istitutiva ed in assenza

di un organo giurisdizionale dell’organizzazione dotato della necessaria competenza, l’unica

soluzione non può che essere quella del c.d. sindacato diffuso ossia dell’esercizio diffuso e paritario

del controllo, operato dai membri dell’organizzazione. In specie spetta allo Stato parte

dell’organizzazione internazionale sollevare la questione della legittimità dell’atto evitando di

manifestare la sua acquiescenza nei confronti dell’atto stesso. Con riguardo alla tematica

dell’invalidità degli atti delle organizzazioni internazionali, dobbiamo considerare la tendenza di

queste ultime ad ampliare le proprie competenze al di fuori del dettato strettamente inteso dei

rispettivi accordi istitutivi. Questo fenomeno trova la sua legittimazione tramite il ricorso alla c.d.

teoria dei poteri impliciti che , elaborata dalla Corte suprema degli Stati Uniti alla fine dell’800, per

risolvere le incertezze circa il riparto di competenze tra governo centrale e Stati federati, è stata

applicata anche per la questione della determinazione dell’ambito di competenza delle

organizzazioni internazionali. Il principio dei poteri impliciti è stato utilizzato per giustificare

l’adozione da parte delle organizzazioni internazionali di quegli atti che, seppur non previsti

nell’accordo istitutivo, sono indispensabili per l’adempimento delle funzioni previste dall’accordo

istitutivo stesso. Spesso, a partire dal principio dei poteri impliciti, si sono sviluppate delle vere e

proprie consuetudini modificative degli accordi istitutivi.

CAPITOLO 8

Ordinamento internazionale ed ordinamento statale: rapporto e strumenti di adattamento del

diritto interno al diritto internazionale

- Il rapporto tra ordinamento internazionale e ordinamenti statali: approccio monista ed approccio

dualista

Il problema dei rapporti fra ordinamento internazionale ed ordinamenti statali viene interpretato da

una certa scuola di pensiero come un problema di continuità tra questi ordinamenti e da un’altra

come un problema di estraneità. Per la prima scuola la c.d. scuola monista , l’ordinamento giuridico

è unico e universale : non essendovi soluzione di continuità tra l’ordinamento internazionale e

quello statale, una norma adottata nell’ambito del primo dovrebbe avere una immediata

applicazione nel secondo ed essere in grado di disciplinare i rapporti interpersonali. Questa dottrina

si è rivelata piuttosto utopistica perché gli Stati hanno sempre elevato nei confronti

dell’ordinamento internazionale un diaframma come difesa per l’ordinamento statale, il quale non

intende subire l’applicazione delle norme internazionali al proprio interno senza intervenire

selettivamente. Nell’ambito di questa scuola si possono poi distinguere due correnti: quella c.d.

statalista secondo la quale l’unico ordinamento originario sarebbe quello statale di cui il diritto

internazionale costituirebbe una dipendenza, un diritto statuale esterno (primato del diritto interno);

se si considera che gli ordinamenti statali sono tanti e quindi tanti sarebbero gli ordinamenti

originari e che vi sarebbero tanti diritti internazionali quanti sono gli ordinamenti originari, questa

corrente piuttosto che monista si presenta come pluralista. Per il monismo internazionalista

l’ordinamento giuridico originario sarebbe l’ordinamento internazionale, dal quale deriverebbero

tutti gli ordinamenti statali con la conseguenza che il diritto statale non potrebbe contraddire il

diritto internazionale e che una norma di diritto statale contraria al diritto internazionale, in quanto

norma inferiore, verrebbe annullata dal diritto internazionale, in quanto norma superiore. La teoria

monista appare una teoria ideale, che vuole conseguire il risultato della creazione di un ordinamento

universale. In considerazione della scarsa aderenza delle teorie moniste alla realtà concreta dei

rapporti tra ordinamento interno ed internazionale, si sono sviluppate le teorie c.d. dualiste o

pluraliste secondo le quali l’ordinamento giuridico dello Stato è distinto da quello internazionale ed

entrambi vengono considerati ordinamenti originari e separati. Essi possono anche essere in

contraddizione tra loro e lo strumento per l’eliminazione di questa contraddizione è dato

dall’adattamento, ossia dal meccanismo di inserimento della norma internazionale nell’ordinamento

interno, adeguandolo ai precetti in essa contenuti. L’adattamento è un’operazione resa necessaria

dal pluralismo giuridico. Prevalente è oggi l’approccio c.d. dualista moderato secondo il quale

ordinamenti statali ed ordinamento internazionale sono tra loro distinti, ciascuno di essi essendo

dotato di un proprio ambito di competenza e superiore in questo ambito. Uno Stato può agire a

livello interno in modo difforme da quanto stabilito da norme internazionale per lui vincolanti. Se

ciò non determina l’invalidità o l’illiceità della norma o del comportamento a livello di

ordinamento interno, causa una situazione di violazione e di illiceità a livello di ordinamento

internazionale. Una terza teoria è quella del monismo strutturale , secondo questa l’ordinamento

giuridico internazionale e gli ordinamenti giuridici interni funzionano in una situazione di perfetta

armonia e per la quale una contraddizione generale ed istituzionale tra le norme giuridiche interne e

quelle dell’ordinamento internazionale non è ammissibile, poiché, pur essendo l’ordinamento

internazionale superiore e condizionante quelli statali, disfunzioni e distorsioni occasionali sono

sempre possibili a livello di struttura statale, il cui intervento è necessario perché la norma

internazionale si traduca in norma di condotta per gli individui. Per ogni ordinamento giuridico

occorre distinguere tra sistema normativo e struttura. Se si intendono gli ordinamenti giuridici

internazionale ed interno esclusivamente come sistemi normativi, essi sono certamente distinti, ma

se gli stessi si intendono come strutture, se ne può cogliere il momento unitario; la struttura

dell’ordinamento internazionale può agire sulla struttura degli ordinamenti statali e comprimerla,

obbligando gli Stati ad adottare certi modi di essere e di articolarsi. Questa è l’azione che

l’ordinamento internazionale compie nei confronti dei c.d. obiettori permanenti ossia di quegli Stati

che si oppongono all’applicazione di una norma internazionale e perciò vengono isolati, fino a

quando, in virtù della pressione dell’ordinamento sono costretti a desistere. Strutturalmente

l’ordinamento internazionale comprime l’ordinamento dello Stato, fino ad obbligarlo ad adottare

quelle norme interne necessarie all’adempimento degli obblighi derivanti dal diritto internazionale

stesso. La struttura dell’ordinamento internazionale esercita una capacità di pressione sugli

ordinamenti statali che può giungere ad obbligare gli Stati ad adottare norme che spontaneamente

essi non avrebbero emanato, nell’intento di realizzare gli obiettivi dell’ordinamento internazionale,

che riflettono i valori da questo tutelati e promossi.

(segue): il ruolo dell’adattamento

La superiorità dell’ordinamento internazionale in toto rispetto a quelli statali è il prodotto della

superiorità della struttura dell’ordinamento internazionale su quella degli ordinamenti interni,

trovandosi ogni Stato uti singoli di fronte agli Stati uti universi. In tale ottica deve essere

interpretato l’articolo 27 della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, per cui uno

Stato non può invocare il proprio diritto interno per giustificare l’inadempimento di un trattato. La

superiorità strutturale dell’ordinamento internazionale su quelli interni fa sì che spesso le norme

internazionali, per produrre i loro effetti, necessitino dell’ausilio di norme interne. La norma

internazionale è un atto giuridico vincolante nell’ordinamento internazionale e per gli Stati, intesi

come Stati organizzazione, soggetti di quell’ordinamento, ma è un mero fatto giuridico negli

ordinamenti interni e nei rapporti tra Stato ed individui e tra individui. Da qui la necessità di

trasformare la norma internazionale in norma interna affinché la stessa possa disciplinare questi

ultimi rapporti ed essere conosciuta ed applicata dai giudici nazionali (c.d. teoria della relatività dei

valori giuridici). L’attività di creazione di norme interne allo scopo di permettere la conformità

dell’ordinamento statale al diritto internazionale si qualifica propriamente quale adattamento del

diritto nazionale al diritto internazionale. Questa attività meramente interna non è disciplinata

dall’ordinamento internazionale ma dagli ordinamenti statali. Negli ordinamenti common law le

consuetudini internazionali trovano applicazione diretta da parte dei giudici nazionali in quanto

parte del diritto interno sia pure con delle eccezioni e purché sia accertata la loro reale portata; negli

ordinamenti europei continentali risulta prevalente la scelta dell’adattamento del diritto

internazionale alle consuetudini internazionali, anche se lo stesso avviene automaticamente per le

norme consuetudinarie ai sensi delle rilevanti disposizioni costituzionali. Relativamente ai trattati la

prassi statale mostra il ricorso necessario a procedimenti specifici di adattamento per ciascun

accordo internazionale. Allo stesso tempo per alcuni trattati molti ordinamenti non richiedono

nessun adattamento per via legislativa. Questa varietà di soluzioni è riconducibile a 3 grandi

modelli di procedimenti di adattamento: - il procedimento ordinario che è quello più risalente nel

tempo e consiste nella riformulazione della norma internazionale; questa, sorta nell’ordinamento

internazionale per disciplinare i rapporti tra Stati, viene riformulata dall’ordinamento interno per

disciplinare i rapporti tra Stato e individui o i rapporti tra individui – il procedimento speciale è

stato elaborato in tempi più recenti e si caratterizza per non riformulare il comando e per il rinvio

alla norma internazionale. La norma statale non ha un contenuto materiale bensì formale. Essa

rinvia alla norma internazionale che fornisce il contenuto materiale. Tale procedimento presenta

notevoli vantaggi rispetto quello ordinario; il vantaggio principale risiede nella circostanza che tutti

gli aspetti di carattere imperativo ed applicativo, inerenti alla nascita della norma, alla sua modifica

ed estinzione, vengono automaticamente risolti nell’ordinamento al quale si rinvia. A questo

vantaggio di ordine procedurale si aggiunge un secondo vantaggio di ordine sostanziale, consistente

nella completa identità di volontà tra ordinamento originario e ordinamento di arrivo, grazie

all’identità tra norma internazionale e norma interna corrispondente. Essendo l’intervento del

legislatore volto ad attuare il rinvio, questo non opera sui contenuti della norma internazionale, con

il rischio della loro alterazione. Si consideri l’ulteriore vantaggio di eliminare il rischio di un

adattamento non completo per un’imprecisa determinazione ,da parte dell’organo legislativo, delle

norme necessarie ad assicurare l’adempimento degli obblighi internazionali. Dalla natura tipica di

questo procedimento discende il suo maggiore limite: il legislatore statale può farvi ricorso soltanto

per le c.d. norme self-executing cioè per le norme che contengono in sé tutti gli elementi necessari

e sufficienti per la creazione di diritti ed obblighi nell’ambito dell’ordinamento interno, e non per

quelle non self-executing. Per queste ultime occorre far ricorso al procedimento ordinario, ossia ad

una riformulazione della norma internazionale in norma interna in modo da dotare il comando

interno di tutti quegli elementi che sono indispensabili alla sua operatività e che la norma

internazionale non contiene e ciò anche se questo procedimento di adattamento presenta il rischio di

un recepimento ritardato o mancante o di un adattamento non completo. Nella pratica si verifica

spesso un’utilizzazione contemporanea di entrambi i procedimenti per la presenza di norme self-

executing e non self-executing nel medesimo dispositivo normativo internazionale. Il procedimento

di adattamento di partenza è quello speciale per cui il legislatore nazionale procede con il rinvio, sul

quale si innesta la formulazione di comandi interni che completano il contenuto della norma

internazionale. I rischi sopra elencati vengono meno con il procedimento di adattamento

automatico tipico della prassi costituzionale inglese e nordamericana, che si realizza quando

nell’ordinamento dello Stato esiste una norma per effetto della quale la vigenza di una norma

internazionale importa come conseguenza immediata il sorgere di una norma interna

corrispondente. Questo procedimento presenta due limiti: quello di escludere in modo significativo

ed in ampi settori gli organi legislativi nazionali dal recepimento del diritto internazionale e di poter

operare anch’esso soltanto per le norme self-executing.

- L’adattamento dell’ordinamento italiano al diritto internazionale generale

In merito all’inquadramento delle soluzioni vigenti nell’ordinamento giuridico italiano quanto al

recepimento del diritto internazionale generale e convenzionale bisogna considerare i dibattiti

dell’Assemblea costituente. È significativo comparare l’ipotesi di base, contenuta nella Relazione

preliminare sui rapporti internazionali dello Stato predisposta dai prof.ri Ago e Morelli con quella

accettata dai costituenti ed inserita nell’art. 10 Cost. La soluzione avanzata dagli illustri studiosi era

quella di sancire nel disposto costituzionale il ricorso al procedimento automatico di adattamento

per il diritto consuetudinario e per i trattati e di vietare l’emanazione di leggi ordinarie, atti

normativi subordinati e atti amministrativi in contrasto con gli obblighi derivanti allo Stato da

norme di diritto internazionale generale o da trattati stipulati in conformità alle norme costituzionali.

Ago e Morelli nella citata Relazione concludono per il ricorso al metodo dell’adattamento

automatico non solo per le norme internazionali consuetudinarie ma anche per quelle

convenzionali; per i trattati che non siano compresi nelle categorie per le quali è richiesta

l’autorizzazione del Parlamento, l’adattamento automatico sarebbe ugualmente giustificato in

quanto non vi è ragione di pretendere un secondo atto speciale del medesimo potere per la loro

esecuzione. Su queste premesse i due relatori rispettivamente per le norme di diritto internazionale

generale e per i trattati suggerivano la previsione di una sola disposizione. I costituenti , invece,

seguirono la soluzione contenuta nella Costituzione di Weimar secondo l’emendamento presentato

da Tomaso Perassi: da qui la formulazione dell’art 10, comma 1, Cost. ai sensi del quale:

‘’l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente

riconosciute’’. Via via, quindi, che il diritto internazionale crea nuovi precetti, questi, in virtù

dell’articolo 10, comma 1, Cost. si trasformano in norme interne italiane e via via che queste norme

si estinguono come norme internazionali, si estinguono anche come norme nazionali, perché

l’ordinamento italiano si conforma in permanenza alle norme generali di diritto internazionale, delle

quali segue tutte le vicende di nascita, modifica ed estinzione.

(segue): il rango interno del diritto internazionale generale

L’inserimento del diritto internazionale generale nell’ordinamento giuridico italiano avviene

attraverso una norma della Costituzione , l’articolo 10, comma 1, contenente il c.d. trasformatore

permanente. Ne consegue che il rango del diritto internazionale generale così trasformato è quello

proprio delle norme costituzionali. Da ciò si deduce che il diritto internazionale generale è

gerarchicamente sovraordinato alle leggi ordinarie dello Stato e che una legge ordinaria dello Stato

è costituzionalmente illegittima se contraria al diritto consuetudinario. Nella sentenza n. 48 del 1979

la Corte costituzionale per risolvere la questione di costituzionalità si basa sul principio di specialità

e sulla collocazione cronologica della consuetudine internazionale prima o dopo la Costituzione

repubblicana. Applicando il primo principio, la Corte giunge ad affermare che le deroghe alla

giurisdizione derivanti dall’immunità diplomatica non sono incompatibili con le norme

costituzionali perché necessarie a garantire l’espletamento della missione diplomatica, istituto

imprescindibile del diritto internazionale, dotato di garanzia costituzionale; alla luce del fattore

cronologico, per eventuali norme di diritto internazionale generale venute in essere dopo l’entrata in

vigore della Costituzione, la Corte sostiene che il meccanismo di adeguamento automatico previsto

dall’art.10 non consente la violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento

costituzionale e le consuetudini formatesi anteriormente all’entrata in vigore della Costituzione

sono compatibili con i principi fondamentali consuetudinari. Dalla lettura della decisione emerge

come l’applicazione del principio lex posterior derogat priori debba essere affiancato

dall’applicazione del principio di specialità. Allo stesso tempo dalla sentenza è possibile dedurre la

valenza da attribuire al concetto di specialità: esso è connesso alla distinzione fra norme

costituzionali ordinarie e norme costituzionali fondamentali, ossia quelle norme contenenti i

principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale. Tali disposizioni, proprio perché attinenti ai

valori basilari dell’ordinamento giuridico italiano, sono speciali e superiori al diritto internazionale

generale e da esso non derogabili.

- L’adattamento dell’ordinamento italiano al diritto internazionale convenzionale

Il procedimento automatico di adattamento riguarda soltanto il diritto internazionale generale e non

può estendersi al recepimento dei trattati e degli atti unilaterali vincolanti delle organizzazioni

internazionali nell’ordinamento giuridico italiano. Sempre dall’art.10 Cost. discende l’obbligo per

gli organi legislativi di adattare l’ordinamento interno al diritto internazionale convenzionale, visto

che esso immette nell’ordinamento italiano la regola consuetudinaria pacta sunt servanda. La

dottrina Quadri ha sostenuto che l’art 10 funzionerebbe a due livelli: per il diritto internazionale

generale e per il diritto internazionale convenzionale poiché i trattati trovano il proprio

fondamento in una norma generale che è la norma pacta sunt servanda. Questa teoria presenta

due inconvenienti: quello di rendere possibile l’adattamento automatico per tutti gli accordi

internazionali stipulati dallo Stato, limitando il ruolo degli organi legislativi nella formazione del

diritto internazionale, e quello di permettere l’immissione di questi accordi a livello costituzionale.

Ciò è impensabile vista la grande quantità di trattati che vengono oggi conclusi nei diversi settori

della vita di relazione degli Stati. La giurisprudenza italiana ha costantemente ribadito che l’art 10

Cost. si riferisce solo alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute ed ha escluso

le norme internazionali pattizie, anche se generali, dall’ambito di applicazione di tale articolo →

posizione confermata dalle sentenze della Corte costituzionale.

Il procedimento speciale consistente nel c.d. ordine di esecuzione è quell’atto mediante il quale lo

Stato per dare piena ed intera attuazione al trattato, rinvia in blocco alle norme in esso contenute. La

tecnica dell’ordine di esecuzione e ,quindi, del rinvio formale alla norma internazionale, è la stessa

utilizzata nel procedimento automatico con una fondamentale differenza; tale rinvio viene operato

caso per caso per garantire la vigenza interna del trattato stipulato, entrato in vigore a livello

internazionale o nelle more della sua entrata in vigore internazionale. L’ordine di esecuzione non è

dotato di una sua propria forza giuridica la cui forza è quella dell’atto normativo in cui è inserito. A

seconda della natura delle norme interne che saranno modificate dalle disposizioni convenzionali

internazionali, l’ordine di esecuzione sarà dato con legge costituzionale o con legge ordinaria, od

infine con un decreto del Presidente della Repubblica. Per ragioni di economia legislativa, là dove

la ratifica del trattato debba essere autorizzata dal Parlamento, viene emanata una legge che

contiene l’autorizzazione al Presidente della Repubblica a ratificare il trattato e l’ordine di

esecuzione del trattato. Mentre l’autorizzazione alla ratifica è una delle fasi del procedimento di

formazione del trattato, ossia del c.d. momento ascendente del trattato, l’ordine di esecuzione

permette il recepimento del trattato nell’ordinamento nazionale e attiene alla c.d. fase discendente di

immissione del trattato nel diritto interno. La legge avente come suo contenuto l’autorizzazione alla

ratifica e l’ordine di esecuzione viene poi pubblicata sulla Gazzetta ufficiale della repubblica

italiana. Essa entra in vigore dopo il periodo ordinario di vacatio legis di 15 giorni, salvo che non

sia previsto un termine diverso. Accanto al procedimento speciale di adattamento la prassi italiana

conosce anche il ricorso al procedimento ordinario di adattamento secondo il quale non si adotta

una norma di rinvio bensì una legge materiale che riformula, a livello di ordinamento interno, la

disposizione internazionale, trasformando i comandi dell’accordo internazionale in comandi interni.

A seconda delle modifiche che le norme internazionali convenzionali producono nell’ordinamento

giuridico interno, il recepimento potrà avvenire con legge costituzionale, legge ordinaria, o decreto

del Presidente della Repubblica. Il procedimento ordinario è meno preferibile di quello speciale

tramite ordine di esecuzione. Comportando una riformulazione della norma internazionale, esso

impone al legislatore una grande cautela nella trasformazione di quest’ultima in norma interna.

Infatti alla non coincidenza tra norma interna e norma internazionale si collega il rischio

dell’inadempimento del trattato e della responsabilità internazionale dello Stato. Tuttavia, a questo

procedimento è necessario fare ricorso in tutti quei casi in cui il trattato non si presenta come self-

executing ossia risulta incompleto. In tali casi è necessaria un’ulteriore attività di produzione

giuridica da parte del legislatore nazionale per completare il disposto della norma internazionale e

per dare compiutezza al suo contenuto e permetterle di produrre i suoi effetti. Poiché solitamente un

trattato internazionale contiene sia norme self-executing sia norme non self-executing, la prassi

mostra un ricorso frequente al procedimento c.d. misto : il Parlamento emana un atto normativo

che contiene un ordine di esecuzione per il recepimento di quelle disposizioni del trattato che sono

self-executing e norme materiali di riformulazione delle disposizioni convenzionali non self-

executing. Molto spesso in fase di recepimento vengono promulgate leggi dal contenuto piuttosto

articolato, in quanto prevedono l’autorizzazione alla ratifica del trattato, l’ordine alle autorità dello

Stato di osservare e di fare osservare il trattato e norme materiali di completamente del precetto

internazionale. Questo completamento concerne 3 aspetti : quello dell’individuazione degli organi

competenti all’applicazione dell’accordo (profilo istituzionale), quello relativo alla copertura

finanziaria degli oneri economici discendenti dall’accordo (profilo finanziario) e quello inerente al

sistema sanzionatorio penale o amministrativo per i casi di violazione dell’accordo (profilo

sanzionatorio).

(segue): il ruolo delle Regioni

L’art 117 ,comma 5 Cost ,come novellato dalla riforma del Titolo V Cost., attribuisce alle Regioni e

Province autonome competenze anche in materia di adattamento ai trattati. Dalle previsioni

normative non emerge, però, se la Regione possa, in tutta autonomia, recepire i trattati rientranti

nell’ambito delle sue competenze o se sia sempre necessario l’intervento del legislatore statale per

ordinare l’esecuzione del trattato nell’ordinamento giuridico interno, al fine di garantire l’unitarietà

della politica estera nazionale, cui seguirebbe l’emanazione da parte regionale della normativa di

dettaglio necessaria per completare ed integrare il disposto convenzionale e permettergli di produrre

i suoi effetti, garantendo il rispetto del riparto di competenze materiali tra Stato e Regioni. La

Regione può trovarsi coinvolta nel recepimento di un trattato o perché è stato da essa stipulato, in

quanto attinente ai suoi rapporti internazionali, o perché lo stesso, pur essendo stato stipulato dagli

organi centrali dello Stato in quanto rientrante nella politica estera o nei rapporti internazionali dello

Stato, a quest’ultimo riservati dall’art 117, comma 3, incide in parte su ambiti di competenza

regionale. Nella prima ipotesi il recepimento dell’accordo avviene direttamente ad opera della

Regione, mentre nella seconda ipotesi è necessario che alla fase ascendente del trattato, avvenuta a

livello di Stato, si raccordi anche la fase discendente, così da risultare necessario un ordine di

esecuzione statale sul quale si inserisce la normativa regionale di recepimento in via ordinaria. In

caso di inadempienza regionale, lo Stato è legittimato ad intervenire per sostituirsi alla Regione nel

recepimento del trattato, al fine specifico di evitare ogni rischio di responsabilità internazionale per

inadempimento.

(segue): il rango interno del diritto internazionale convenzionale

Con riferimento alla questione del rango dei trattati internazionali immessi nell’ordinamento dello

Stato, essi assumono il rango dello strumento normativo che è stato utilizzato per il loro

recepimento. Ciò non vale per quei trattati che trovano un qualche fondamento nella Costituzione.

Questo avviene per i trattati sulla condizione dello straniero perché l’art 10 , comma 2, Cost.

afferma che la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme

e dei trattati internazionali, nonché per i trattati attuativi dell’art 11 Cost. ‘’L’Italia ripudia la

guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzi di risoluzione delle

controversie internazionali.. ‘’ Si tratta di quei trattati che istituiscono organizzazioni internazionali

aventi come scopi la soluzione pacifica delle controversie internazionali, la pace e la giustizia fra le

Nazioni, in tali ipotesi i trattati internazionali vengono costituzionalizzati dalla circostanza di avere

la loro base giuridica direttamente nella Costituzione. Quanto alla forza giuridica degli altri accordi

internazionali nell’ordinamento giuridico italiano si deve tener conto del disposto dell’art 117,

comma 1, Cost e dell’art 1 comma 1, legge n.131 del 2003. al fine di individuare l’esatta portata

dell’art 117,comma1,Cost. E dell’art 1 della legge n.131, occorre leggerli in combinato disposto con

le altre previsioni costituzionali in materia di accordi internazionali e con l’art 80 Cost. Se

quest’ultimo, nell’individuare delle categorie particolari di trattati tali da incidere su rilevanti aspetti

della sovranità statale, le sottopone ad un procedimento di formazione solenne che vede l’intervento

parlamentare autorizzatorio, così l’art 117, comma 1, completa la disciplina relativa a tali categorie

di trattati, riconoscendo loro la prevalenza, una volta immesse nell’ordinamento giuridico italiano,

sulla legislazione ordinaria, la quale potrà essere costituzionalmente illegittima, là dove si ponga in

contrasto con gli obblighi discendenti da tali trattati proprio per il tramite dell’art 117,comma 1. I

trattati menzionati presentano nell’ordinamento interno valore della legge ordinaria , ossia della

legge che ne ha permesso l’immissione. Tuttavia si tratta di una legge ordinaria che trova la sua

base giuridica nella Carta costituzionale, in quanto strumento attuativo dello stesso disposto

costituzionale. Da ciò consegue che il contrasto della legislazione posteriore con dette categorie di

trattati determina una violazione indiretta delle pertinenti disposizioni della Costituzione e la sua

conseguente illegittimità costituzionale. Per i trattati non rientranti nell’ambito di applicazione

dell’art 80 Cost. ossia quelli che necessitano solo della ratifica presidenziale e quelle delle Regioni e

delle Province autonome, ai fini di garantire il rispetto del diritto internazionale e la loro prevalenza

sulle norme internazionali di pari rango, l’unica strada percorribile sembra quella interpretativa.

Rimane da esaminare il problema del ruolo da attribuire ai trattati che, pur se entrati in vigore a

livello internazionale e vincolanti a livello di questo ordinamento, non sono ancora stati immessi

nell’ordinamento giuridico interno. La giurisprudenza ha sostenuto che il trattato non recepito è

improduttivo di effetti nell’ordinamento giuridico italiano. Ciò non esclude che si possa attribuire al

trattato non ancora eseguito un ruolo nell’interpretazione delle norme interne in modo da

avvicinarle in via interpretativa al precetto convenzionale.

- L’adattamento dell’ordinamento italiano agli atti delle organizzazioni internazionali e loro rango

interno

Molte delle considerazioni effettuate per l’adattamento ai trattati valgono per il recepimento

nell’ordinamento giuridico italiano degli atti delle organizzazioni internazionali che abbiano

efficacia vincolante e non appartengano alla categoria del soft law. La questione dell’adattamento al

diritto derivato dell’UE ha assunto una sua autonomia interpretativa; sono rinvenibili due

orientamenti dottrinali prevalenti : da un canto ci sono coloro che distinguono gli atti self-executing

- che verrebbero automaticamente immessi nell’ordinamento dello Stato in quanto esso avrebbe già

manifestato la sua volontà di conformare ad essi il proprio ordinamento giuridico nel momento del

recepimento dell’accordo istitutivo dell’organizzazione – e atti non self-executing che essendo

incompleti sarebbe necessario il loro recepimento materiale tramite procedimento ordinario di

adattamento che integra il comando internazionale e lo rende applicabile nell’ambito

dell’ordinamento interno; dall’altro si ritiene che ogni atto vincolante di un’organizzazione

internazionale deve essere immesso nell’ordinamento giuridico italiano con un procedimento di

adattamento ad hoc, fatte salve quelle ipotesi in cui il trattato istitutivo dell’organizzazione

internazionale non sancisca espressamente la diretta applicabilità dell’atto normativo.

Per quanto riguarda il rango degli atti delle organizzazioni internazionali , diversi dal diritto

derivato dell’UE, per lo meno con riferimento alle delibere del Consiglio di sicurezza delle Nazioni

Unite in materia di mantenimento della pace e sicurezza internazionale, esse possono considerarsi

costituzionalizzate dall’art 11 Cost., secondo il quale l’ordinamento dello Stato italiano rinuncia alla

sovranità a condizioni di parità a favore di un ordinamento volto al mantenimento della pace e della

sicurezza internazionali e favorisce l’azione delle organizzazioni internazionali a questo scopo.

Articolo inserito nella Costituzione in previsione dell’adesione dell’Italia alla Carta delle Nazioni

Unite. Per tutte le altre organizzazioni internazionali è soltanto tramite il ricorso al principio di

specialità che è possibile garantire una specifica forza di resistenza all’abrogazione da parte

dell’atto vincolante di un’organizzazione internazionale rispetto all’atto normativo interno

successivo.

- L’adattamento al diritto dell’UE primario e derivato

I trattati istitutivi della CECA del 1951, della CEE e dell’EURATOM del 1957 furono recepiti in

Italia mediante legge ordinaria, contenente l’autorizzazione parlamentare alla ratifica del Presidente

della Repubblica e l’ordine di esecuzione. Lo stesso iter è stato seguito per tutti gli altri trattati

successivi, modificativi dei Trattati istitutivi. Il ricorso a queste leggi ordinarie suscitò delle

perplessità considerata l’incidenza dei Trattati istitutivi su diverse disposizioni della Costituzione,

inoltre, l’assenza di una previsione espressa nella Costituzione avente ad oggetto l’adesione

dell’Italia alle comunità europee, non permetteva neppure di considerare queste leggi come

attuative od esecutive del disposto costituzionale. In particolare l’art 11 è stato concepito

dall’Assemblea costituente come una norma la quale, oltre a sancire il ripudio della guerra di

aggressione da parte della Repubblica italiana, manifesta il pieno consenso dell’Italia

all’associazionismo internazionale e alle Nazioni Unite. Oggi, la riforma del titolo V della

Costituzione e la legge 131 del 2003 riconoscono che dall’ordinamento internazionale e dal diritto

dell’UE discendono limiti alla potestà legislativa dello Stato e delle Regioni. Secondo questa

interpretazione l’art 11 ,previsto per la partecipazione dell’Italia alle Nazioni Unite , poteva

includere la categoria delle comunità europee quali organizzazioni internazionali con la

conseguenza che le deroghe alla Costituzione apportate dai trattati istitutivi sarebbero

costituzionalmente legittime, anche se i trattati sono stati recepiti con legge ordinaria, perché

trovano fondamento nell’art 11. Tale interpretazione è stata successivamente fatta propria dalla

Corte costituzionale, da qui il riconoscimento di rango costituzionale ai trattati comunitari. Quanto

all’adattamento dell’ordinamento italiano al diritto derivato dell’UE esso appare necessario

soltanto per le direttive e le decisioni, visto che i regolamenti sono atti normativi dotati di efficacia

diretta negli ordinamenti degli Stati membri. Essi una volta pubblicati nella Gazzetta ufficiale

dell’UE producono i loro effetti immediatamente, senza bisogno di recepimento, trascorso il

periodo di vacatio legis. Il recepimento in Italia di direttive e decisioni è stato per molti anni

difficoltoso, a causa dei ritardi con cui veniva adottata la necessaria normativa interna e che spesso

determinavano la violazione degli obblighi sanciti dalla legislazione comunitaria. Gravi ritardi si

verificarono soprattutto nel periodo in cui lo strumento utilizzato per l’adattamento al diritto

comunitario derivato era quello della delega legislativa del Parlamento al governo. Una serie di

interventi legislativi cumulati con la legge 86 del 1989 (c.d. legge La Pergola) e con la legge oggi

vigente, n.11 del 2005. La legge La Pergola ha introdotto il meccanismo della legge

comunitaria ,ripreso anche dalla legge n.11 del 2005, con la quale si predispone ed attua

l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’unione europea. La legge

comunitaria adottata ogni anno dal Parlamento può recare essa stessa le norme di attuazione del

diritto comunitario, abrogando o modificando la normativa italiana incompatibile con gli obblighi

comunitari od oggetto di procedure di infrazione attuate dalla commissione europea contro l’Italia,

oppure può delegare il governo a procedere all’adattamento tramite adozione di decreti legislativi

contenenti i criteri per l’attuazione della normativa comunitaria. La legge comunitaria può anche

delegare il Governo ad attuare in via regolamentare le direttive che incidono su materie di

competenza esclusiva statale purché non coperte da riserva di legge. Viene così attuata la c.d.

delegificazione dei settori coinvolti nella citata delega. Ulteriori difficoltà si ponevano con

riferimento al ruolo delle Regioni nell’attuazione del diritto comunitario che frequentemente

incide su materie di competenza regionale. La prassi inizialmente seguita fu quella di circoscrivere

il ruolo delle regioni nel recepimento del diritto comunitario, nonostante i dubbi di legittimità

costituzionale sollevati ma non condivisi dalla Corte costituzionale. Successivamente furono

emanate leggi di trasferimento di poteri legislativi alle regioni a statuto ordinario e per l’attuazione

della normativa comunitaria, le quali contemplavano anche la sostituzione alle regioni dello Stato,

in caso di inattività dei competenti organi regionali nel recepimento. Con la legge LaPergola si

prevede, da un lato, l’attuazione immediata delle norme comunitarie attraverso leggi regionali delle

regioni a statuto speciale, per le materie di competenza esclusiva regionale, e dall’altro,

un’attuazione mediata, per tutte e regioni e province autonome nelle materie di competenza

concorrente. Secondo la legge La Pergola, lo Stato adotta la normativa attuativa anche nelle

materie di competenza regionale, normativa che troverà attuazione solo una volta scaduto il

termine per procedere all’attuazione da parte della regione e solo con riferimento alla regione

inadempiente e nelle more dell’attuazione regionale. Con la riforma del Titolo V della Costituzione,

le Regioni e Province autonome, nelle materie di loro competenza hanno facoltà di dare immediata

attuazione alle direttive comunitarie senza alcun intervento statale preventivo, nella materia di

competenza concorrente allo Stato spetta di determinare i principi fondamentali, cui devono

attenersi le regioni e province autonome anche nel recepimento del diritto comunitario derivato.

Allo Stato spetta anche sostituirsi alle regioni e province autonome inadempienti.

(segue): il primato del diritto dell’UE direttamente applicabile

Il diritto derivato dell’UE comprende anche atti, regolamenti, in grado di produrre effetti diretti

all’interno degli ordinamenti degli Stati membri. Da ciò discende che non sono necessarie norme

interne di recepimento e la loro adozione non potrebbe che tradursi in una violazione dell’art 288

del Trattato FUE, escludendo de facto l’efficacia diretta dei regolamenti. La questione è stata

affrontata dalla giurisprudenza comunitaria e dalla giurisprudenza italiana le quali sono giunte ad

affermare il primato del diritto dell’UE direttamente applicabile sul diritto interno. Con la sentenza

Simmenthal la Corte di giustizia fa discendere l’inapplicabilità delle norme interne vigenti e

contrastanti con la normativa comunitaria, nonché l’impossibilità di una valida formazione delle

norme interne posteriori e confliggenti con i regolamenti comunitari. La corte conclude circa la

possibilità per le autorità nazionali competenti di disapplicare la normativa nazionale incompatibile

con il diritto comunitario direttamente efficace, senza bisogno di ricorrere al legislatore o a

pronunce di illegittimità costituzionale. Con la sentenza Granital, la corte costituzionale giunge alle

medesime conclusioni della corte di giustizia sia pure ribadendo la separazione tra i due

ordinamenti giuridici. Da ultimo, il principio del primato del diritto comunitario ha trovato una sua

formalizzazione nella riforma del Titolo V della Costituzione, ove l’art 117, comma 1, Cost.

subordina la potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto dei vincoli derivanti dal diritto

comunitario. Tuttavia, la corte costituzionale ha costantemente segnalato che vi sono dei principi

costituzionali che devono essere sempre tutelati e che costituiscono dei limiti alla prevalenza del

diritto dell’UE rispetto al diritto interno (c.d. controlimiti) . Tali limiti sono costituiti dai diritti

inalienabili dell’uomo e dai principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale italiano.

- Leggi di adattamento e referendum abrogativo

L’art 75, comma 2, Cost. esclude che possano essere sottoposte a referendum abrogativo 4 categorie

di leggi: le leggi tributarie, di amnistia ed indulto, di bilancio e di autorizzazione a ratificare trattati

internazionali. La giurisprudenza e la dottrina hanno cercato di estendere la portata di tale norma

costituzionale alle leggi di esecuzione dei trattati internazionali, in modo da evitare situazioni di

responsabilità internazionale dello Stato. Risulta più appropriato porre il divieto di referendum

abrogativo rispetto alle leggi di esecuzione che rispetto alle leggi di autorizzazione alla ratifica dei

trattati, considerato che le prime svolgono la funzione di adattare l’ordinamento italiano al diritto

internazionale convenzionale e hanno efficacia per tutto il tempo in cui il trattato è in vigore come

atto internazionale. Si è giunti ad escludere la facoltà di proporre il referendum abrogativo per tutti

quei trattati che, producendo modificazioni di leggi, devono essere eseguiti nell’ordinamento

italiano con una legge o con altro atto avente valore di legge. Il referendum abrogativo è

inammissibile rispetto ai regolamenti UE. Anche se i regolamenti producono i loro effetti all’interno

dell’ordinamento italiano, essi rimangono fonti di un ordinamento giuridico diverso, rispetto ai

quali non può trovare applicazione un istituto proprio del diritto costituzionale italiano. Il divieto di

referendum abrogativo deve essere affermato anche per le leggi interne di recepimento delle

disposizioni di diritto UE prive di efficacia diretta. Se esiste un divieto di abrogazione tramite

referendum popolare per le leggi dotate di copertura costituzionale, tale divieto deve sussistere per

le leggi di recepimento della normativa UE, che ricevono una consacrazione costituzionale dall’art

11 Cost. nel momento in cui autorizza le limitazioni di sovranità discendenti dalla partecipazione al

processo di integrazione europea.

CAPITOLO 9

La responsabilità internazionale degli Stati tra prassi, codificazione e sviluppo progressivo

- Ordinamento internazionale e sistema di responsabilità

Il fondamento etico della responsabilità è rinvenibile nella reintegrazione dell’ordine giuridico

violato, mentre il suo fondamento giuridico risiede nell’obbligatorietà delle norme di un

determinato ordinamento e nella necessità di garantire la loro obbligatorietà. Anche l’ordinamento

internazionale connette alla violazione degli obblighi da esso imposti una situazione di

responsabilità che sanziona la commissione di un certo illecito internazionale. Se negli ordinamenti

statali le situazioni di responsabilità discendono da condotte di persone fisiche o giuridiche,

nell’ordinamento internazionale le violazioni sono commesse da Stati (oltre che da organizzazioni

internazionali) che sono enti formalmente sovrani ed eguali ma sostanzialmente (politicamente ed

economicamente) disomogenei e la loro rilevazione, così come le conseguenze che da esse

discendono, sono gestite in modo decentrato con l’obiettivo della ricomposizione dell’ordine

giuridico violato e non con l’obiettivo sanzionatorio-punitivo. La profonda differenza del diritto

internazionale contemporaneo rispetto a quello classico risiede nella circostanza che il sistema di

responsabilità internazionale non è più posto soltanto a garanzia di interessi individuali ed egoistici

dei singoli Stati bensì anche di interessi fondamentali della comunità internazionale in quanto tale,

sanciti dai principi generali di diritto internazionale che, qualora violati, comportano una reazione

uti universi dei membri della comunità internazionale. I più recenti sviluppi del diritto

internazionale si caratterizzano per la previsione di un sistema di responsabilità penale

internazionale a carico delle persone fisiche e giuridiche, che si affianca alla responsabilità

internazionale dello Stato, per la commissione di quelle violazioni dei diritti umani che si

concretizzano nei crimina juris gentium. Il diritto della responsabilità internazionale si è venuto

formando, a partire dal XX secolo, con riferimento ai danni causati ai cittadini stranieri o ai loro

beni. La commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite ha poi adottato nel 2001 il

Progetto di articoli sula responsabilità internazionale degli Stati per fatto illecito. Il progetto consta

di 59 articoli, divisi in 4 parti: la prima è sul fatto internazionalmente illecito dello Stato e tratta dei

presupposti della responsabilità internazionale; la seconda è sul contenuto della responsabilità

internazionale; la terza è sull’attuazione della responsabilità internazionale; la quarta contiene

disposizioni generali. Il progetto, anche se privo di efficacia giuridica, è nella condizione di

influenzare la prassi statale e la giurisprudenza internazionale.

- Definizione di responsabilità internazionale

La responsabilità internazionale può essere definita come l’insieme delle situazioni giuridiche

discendenti dalla violazione da parte di uno Stato, o di un altro soggetto dell’ordinamento

internazionale, di un obbligo ad esso imposto dal diritto internazionale, ossia dalla commissione di

un illecito internazionale. L’art.1 del Progetto del 2001 della commissione di diritto internazionale

sancisce che ogni fatto internazionale illecito di uno Stato determina la sua responsabilità

internazionale. Il diritto internazionale disciplina questo complesso di situazioni giuridiche

discendenti dalla commissione di un illecito internazionale con delle regole specifiche contenute

nelle c.d. norme secondarie. Queste norme secondarie devono essere tenute distinte dalle c.d.

norme primarie che definiscono il contenuto dell’obbligo violato. Se le norme primarie possono

essere consuetudinarie, convenzionali ma anche essere poste da fonti previste da accordi istitutivi di

organizzazioni internazionali, le norme secondarie che disciplinano la responsabilità internazionale

sono di natura consuetudinaria. Ciò non è in contraddizione con la sussistenza di regimi speciali di

responsabilità, ovvero regimi aventi la loro fonte in specifici accordi internazionali che, oltre a

fissare regole primarie, predispongono rimedi ad hoc rispetto alla violazione della disciplina

sostanziale. La Corte ha riconosciuto la natura di regimi speciali al diritto diplomatico ed ai diritti

umani rispetto ai quali vengono previsti, a livello convenzionale, meccanismi di monitoraggio o

meccanismi volti ad assicurarne l’attuazione. Molto dibattuta in dottrina è la questione del

contenuto della responsabilità: secondo una concezione classica, il concetto di responsabilità si

riduce all’obbligo di riparare il pregiudizio causato ad un altro Stato e al diritto di questo di ottenere

la riparazione. Si tratta di una concezione della responsabilità molto simile a quella civilistica,

conosciuta negli ordinamenti interni, che si incentra sulla compensazione del danno a garanzia

della struttura paritaria ed egualitaria della comunità internazionale. Invece, secondo una

concezione imperativistica del diritto (Kelsen), la violazione del comando normativo ha come

conseguenza immediata la sanzione; infine, secondo la teoria oggi prevalente, il contenuto della

responsabilità sarebbe più articolato e variabile, tenuto conto delle diverse fattispecie concrete, così

da comprendere dall’obbligo di riparare il pregiudizio alla soggezione ad una determinata sanzione.

Il progetto del 2001 della commissione di diritto internazionale individua il contenuto della

responsabilità nell’obbligo secondario di interrompere e non ripetere il comportamento illecito e di

riparare integralmente il pregiudizio causato; tale contenuto rimane privo di qualsiasi profilo

sanzionatorio come si conviene ad una comunità internazionale paritaria ed anorganica.

- Il fatto illecito quale presupposto della responsabilità internazionale

La responsabilità internazionale dello Stato discende da un fatto illecito internazionale. Sono

pertanto centrai la definizione di illecito internazionale e l’individuazione dei suoi elementi

costitutivi. Secondo l’art.2 del progetto del 2001, si è in presenza di un fatto illecito internazionale

quando un comportamento, consistente in un’azione o in un’omissione, è imputabile allo Stato ai

sensi del diritto internazionale e costituisce una violazione di un obbligo internazionale dello Stato.

Due sono gli elementi costitutivi dell’illecito internazionale : il primo, che richiede l’imputabilità

della violazione dello Stato, manifesta la necessità del collegamento tra la violazione ed un soggetto

dell’ordinamento internazionale; il secondo, che consiste nella violazione di una norma positiva di

diritto internazionale, costituisce l’essenza stessa della illiceità, manifestando la non conformità del

comportamento adottato rispetto a quello che avrebbe dovuto essere tenuto per rispettare un

determinato obbligo internazionale. L’individuazione di questa non conformità è determinata dalle

norme internazionali c.d. primarie, applicabili nei casi di specie. La violazione suscettibile di

determinare una responsabilità internazionale è soltanto quella di un obbligo internazionale e non

assume alcuna rilevanza che tale obbligo sia sancito dal diritto internazionale consuetudinario, dal

diritto internazionale convenzionale o da un atto vincolante di un’organizzazione internazionale.

Anche la violazione di una decisione arbitrale o di una sentenza di un tribunale o di una corte

internazionale può costituire un illecito internazionale generatore di responsabilità, considerato

che la loro obbligatorietà discende da uno strumento convenzionale o da un atto unilaterale dello

Stato di accettazione dell’arbitrato o della giurisdizione internazionale. La qualificazione di

illiceità di un determinato fatto dipende solo dal diritto internazionale, senza che tale qualificazione

sia inficiata dalla circostanza che, per contro, il diritto interno consideri il medesimo fatto come

lecito. Il progetto del 2001 non contempla altri elementi costitutivi dell’illecito, fornendo così una

soluzione alla questione se l’elemento psicologico, ossia la presenza di un atteggiamento doloso o

colposo, e la causa del danno debbano o meno considerarsi componenti essenziali del fatto illecito.

Quanto all’elemento psicologico del dolo o della colpa è dall’oggetto e dallo scopo della norma

primaria che può risultare la necessità o meno di una determinata qualificazione psicologica di una

certa condotta. Quanto al danno ogni violazione di una norma positiva ha insito in sé questo

elemento, quale lesione dell’ordinamento giuridico. La sussistenza di un danno materiale o morale a

seguito dell’illecito assume un suo rilievo con riferimento all’obbligo di riparazione. Se il danno

non è elemento costitutivo dell’illiceità, esso è, per contro, indispensabile alla concretizzazione

dell’obbligo di riparare.

(segue): i suoi elementi costitutivi: a) l’imputazione della condotta dello Stato-centrica

In diritto internazionale la questione dell’imputazione si presenta con caratteristiche proprie,

considerato che il diritto internazionale contemporaneo riconosce e attribuisce diritti alle persone

fisiche e giuridiche degli ordinamenti interni, che sono diventati i beneficiari immediati delle norme

internazionali ma non i destinatari finali in senso formale, non essendo dotati di soggettività

giuridica internazionale. Sono quindi gli Stati i destinatari dell’obbligo di far rispettare all’interno

dei propri ordinamenti i precetti internazionali mentre non rileva per il diritto internazionale la

violazione concreta di questi precetti da parte di persone fisiche e giuridiche di diritto interno, bensì

la violazione dell’obbligo internazionale, direttamente assunto dallo Stato, di predisporre gli

opportuni mezzi per garantire detti diritti. Alla questione dell’imputazione della condotta dello

Stato, il Progetto della commissione dedica diversi articoli; l’art.4, paragrafo 1, del Progetto di

articoli contiene la regola generale per cui è imputabile allo Stato qualsiasi comportamento di

qualsiasi suo organo, quale che sia la funzione che l’organo esercita, quale che sia la posizione che

l’organo occupa nell’organizzazione dello Stato e quale che sia la natura giuridica dell’organo. Il

paragrafo 2 rinvia all’ordinamento statale per la determinazione della qualità dell’organo, questa

norma riflette l’ampia concezione di Stato per il diritto internazionale, come Stato organizzazione,

con le sue articolazioni centrali e locali e le sue diversificate competenze. È però necessario che le

persone fisiche e giuridiche abbiano agito nell’esercizio delle loro funzioni e non per il compimento

di attività private. In tale ipotesi l’azione o l’omissione non è imputabile allo Stato e non determina

alcuna sua responsabilità internazionale. Allo Stato possono anche essere imputati i comportamenti

di una persona fisica o giuridica che, pur non essendo organo dello Stato, è dal diritto interno

abilitata ad esercitare pubblici poteri. Nell’ambito applicativo della disposizione rientrano anche

quegli enti economici privatizzati che mantengono talune funzioni pubbliche. Non appare decisivo

il livello al quale lo Stato è coinvolto in tale ente quanto la circostanza che il diritto interno abbia

specificatamente qualificato ed autorizzato le azione dell’ente come esercizio di funzioni pubbliche.

La ratio della disposizione sembra risiedere nella sussistenza di un collegamento sufficiente con lo

Stato, così da rendere possibile l’imputazione della condotta. Questa stessa logica si rinviene anche

nel caso del comportamento di un organo messo a disposizione di uno Stato da un altro Stato,

nei limiti in cui questo organo agisce nell’esercizio delle prerogative pubbliche del primo Stato. Le

regole sull’imputabilità appena descritte si completano con la previsione di attribuzione allo Stato di

quei comportamenti di organi o di persone od enti abilitati all’esercizio di prerogative pubbliche

che siano stati posti in essere oltrepassando le proprie competenze o le istruzioni ricevute.

L’assenza del collegamento organico tra lo Stato ed un determinato individuo od ente determina la

non imputabilità allo Stato del comportamento posto in essere dall’individuo o dall’ente e

l’insussistenza del fatto illecito internazionale. La responsabilità potrà sorgere in capo allo Stato

solo se questo non abbia adottato le misure necessarie ed opportune per prevenire o reprimere i

comportamenti dei privati, persone fisiche o giuridiche. Lo Stato non risponde dei comportamenti

dei privati, ma della violazione da lui commessa dell’obbligo su di lui gravante di reprimere o

prevenire quei comportamenti dei privati non conformi al diritto internazionale. Questo principio

generale trova due eccezioni: la prima si ha quando lo Stato fa propri i comportamenti dei privati

a lui non imputabili, approvandoli ex post (art 11.); la seconda sussiste nel caso della condotta di

una persona fisica o di un gruppo di persone fisiche che agiscono di fatto secondo le istruzioni

o le direttive o sotto il controllo di un determinato Stato (art. 8 del Progetto). L’art 8 intende

disciplinare quelle fattispecie in cui uno Stato utilizza i soggetti privati non appartenenti alla sua

organizzazione per porre in essere delle azioni contrarie al diritto internazionale. Dalla

giurisprudenza della Corte emerge una fattispecie di responsabilità dello Stato per fatto illecito dei

privati, quando questi ultimi, trovandosi in una posizione di totale dipendenza dalle autorità di tale

Stato, sono de facto assimilabili agli organi statali. In secondo luogo, per la Corte, la responsabilità

dello Stato può sorgere anche quando questo esercita un controllo effettivo sulle attività condotte

dai privati o questi agiscono secondo le sue istruzioni. È necessario che controllo od istruzioni siano

stati posti in essere rispetto a ciascuna delle attività dei privati che hanno dato luogo a violazioni di

norme internazionali, non essendo sufficiente una situazione di controllo generale o globale. La

prassi giudiziaria trova una soluzione nel c.d. doppio binario nella valutazione del controllo, per

cui, ai fini della responsabilità internazionale, questo deve sottendere il legame specifico e puntuale

tra fatto illecito, azione del privato e controllo o direzione statale, mentre ai fini dell’accertamento

della portata interna o internazionale di un conflitto, lo stesso può essere inteso in senso ampio,

come controllo generale di uno Stato sul quadro delle azioni militari o paramilitari di gruppi armati

non organi di tale Stato. L’attribuzione allo Stato di comportamenti di privati è contemplata dal

Progetto di articoli in altre due ipotesi; si tratta di quelle condotte di persone o gruppi di persone

che esercitano de facto prerogative del potere pubblico in assenza o in carenza di autorità

ufficiali e in circostanze che richiedono l’esercizio di queste prerogative (art. 9) ; in secondo

luogo, di quei comportamenti posti in essere da movimenti insurrezionali che assumono il governo

dello Stato in tutto il territorio o in parte di esso. Tali comportamenti sono attribuili al nuovo Stato.

Questa previsione descrive quelle fattispecie di violazioni del diritto internazionale commesse da

insorti, che riescono a coronare la loro insurrezione diventando il governo al potere in tutto o in

parte del territorio. In tal caso essi, nel momento di acquisizione della soggettività internazionale

statale, vengono anche a rispondere delle condotte internazionalmente illecite compiute in

precedenza. Nell’ipotesi contraria di insuccesso all’insurrezione, la commissione nel commentario

del Progetto evita di prendere alcuna posizione.

(segue): b) la violazione di un obbligo internazionale

Il secondo elemento costitutivo del fatto internazionalmente illecito è la violazione di un obbligo

internazionale, che si verifica quando la condotta dello Stato non è conforme a quanto richiestogli

dall’obbligo, indipendentemente dall’origine e dalla natura dell’obbligo stesso. Egualmente

irrilevanti, ai fini della responsabilità, sono la fonte dell’obbligo, purché esso discenda da una

norma internazionale, così come la gravità della violazione. È però rilevante ed essenziale che lo

Stato sia vincolato dall’obbligo nel momento in cui il fatto illecito viene posto in essere. È questa

un’applicazione del principio generale di legalità, per cui una condotta deve essere giudicata

secondo il diritto internazionale applicabile al momento della sua commissione. In taluni casi può

risultare difficile l’individuazione del momento del verificarsi dell’evento. Al riguardo, la

commissione di diritto internazionale fornisce una serie di indicazioni, tratte dalla prassi statale, che

si collegano alla classificazione tra fatto illecito istantaneo, fatto illecito continuo e fatto illecito

composito. Per l’illecito istantaneo ossia per l’illecito non avente un carattere continuo, il tempus

commissi delicti è da individuare nel momento in cui il fatto si verifica, anche se i suoi effetti

perdurano; per l’illecito di durata , ossia l’illecito a carattere continuativo, il tempus commissi

delicti corrisponde a tutto il periodo in cui il comportamento è stato tenuto ed è stato difforme

dall’obbligo internazionale. Questa regola si applica anche alla violazione dell’obbligo di prevenire

un determinato evento; infine, per l’illecito composito, ossia quell’illecito che è costituito da più

condotte illecite, aventi la medesima natura ed il medesimo oggetto, il tempus commissi delicti si

pone nel momento in cui si verifica l’azione o l’omissione che, collegata alle altre, concorre a

costituire l’illecito e tale violazione perdura per tutto il tempo durante il quale le azioni od omissioni

si ripetono e rimangono non conformi all’obbligo internazionale. È invece scomparsa la categoria

dell’illecito complesso in quanto, essendo collegata alla distinzione tra obblighi di condotta ed

obblighi di risultato, discende dalle norme primarie. Infine, non possono considerarsi costitutivi

dell’illecito i comportamenti preparatori. La responsabilità internazionale sorge nel caso di aiuto o

di assistenza ad un altro Stato nella commissione dell’illecito o di direzione e controllo dell’illecito

commesso materialmente da un altro Stato, là dove vi sia la conoscenza delle circostanze del fatto

internazionalmente illecito. La responsabilità sussiste anche per lo Stato che costringe un altro Stato

a commettere il fatto illecito, se il comportamento tenuto costituirebbe comunque, anche senza la

costrizione, un illecito e se lo Stato che esercita la costrizione agisce conoscendo le circostanze.

- Le cause di esclusione dell’illiceità

Il diritto internazionale generale attribuisce ad alcune circostanze la funzione di escludere l’illiceità

di comportamenti statali, che altrimenti sarebbero non conformi al diritto internazionale. Tali cause

non estinguono l’obbligo giuridico violato, né è da escludere l’eventuale permanenza dell’obbligo

alla riparazione del danno causato. Nessuna causa di esclusione dell’illiceità può, però, giustificare

la violazione di un obbligo fissato da una norma cogente di diritto internazionale. Il Progetto di

articoli sulla responsabilità del 2001 elenca 6 cause di esclusione dell’illiceità: il consenso dello

Stato circa la commissione di un fatto illecito nei suoi confronti; la legittima difesa; la legittima

contromisura; la forza maggiore; il distress e lo stato di necessità. Quanto al consenso , affinché

esso produca i suoi effetti, è necessario che sia stato manifestato liberamente che sia reale e reso da

una persona fisica o giuridica legittimata ad impegnare la volontà dello Stato. Il consenso reso dopo

il fatto illecito vale solo come rinuncia dello Stato alla riparazione. Un esempio di consenso è quello

dell’invio di truppe nel territorio di uno Stato su sua richiesta. Quanto alla legittima difesa si tratta

del ricorso all’uso della forza armata da parte dello Stato che subisce l’aggressione nei confronti

dello Stato aggressore. L’istituto della legittima difesa trova la sua fonte in un principio di diritto

internazionale cogente, che ne fissa i limiti (immediatezza, proporzionalità e necessità), e nell’art 51

della Carta ONU, che riconosce il diritto naturale dello Stato alla legittima difesa rispetto ad un

attacco armato nei suoi confronti e riconosce la possibilità della legittima difesa collettiva, quale

reazione della comunità internazionale di fronte ad un attacco armato, per la reintegrazione

dell’ordine giuridico violato. Quanto alle contromisure si tratta di quei comportamenti illeciti, in

passato definiti rappresaglie, posti in essere da uno Stato in reazione a comportamenti illeciti tenuti

nei suoi confronti da un altro Stato. La circostanza che la violazione dell’obbligo internazionale

avviene quale conseguenza dell’illecito commesso dallo Stato che tale obbligo deve rispettare

impedisce il sorgere della responsabilità internazionale dello Stato autore della contromisura.

Relativamente alla forza maggiore essa consiste nella forza irresistibile o in quell’avvenimento

esterno imprevisto (c.d. caso fortuito) che sfugge al controllo dello Stato così da rendergli

materialmente impossibile di eseguire l’obbligo e così da portarlo ad agire contravvenendo

all’obbligo stesso. Essa può consistere sia in un fenomeno naturale o fisico come, ad esempio, la

tempesta che porta la nave da guerra nelle acque interne di un altro Stato o in un’attività umana

come ad esempio la perdita di controllo da parte dello Stato su di un determinato territorio a seguito

di un’insurrezione o in una commistione tra eventi naturali ed eventi umani. La caratteristica

principale della forza maggiore appare l’assenza di ogni internazionalità o volontarietà nella

violazione dell’obbligo internazionale, proprio perché lo Stato è semplicemente in balia di uno dei

sopra elencati eventi. Tale caratteristica differenzia la forza maggiore dallo stato di necessità e dal

distress che presuppongono una possibilità di scelta in capo allo Stato. L’evento di forza maggiore

deve essere del tutto imprevisto per lo Stato e deve sussistere in un nesso di causalità tra detto

evento e commissione del fatto illecito. La circostanza dell’imprevedibilità esclude dal concetto di

forza maggiore quei casi in cui la situazione è dovuta al comportamento dello Stato che la invoca e

quei casi in cui lo Stato ha assunto il rischio del verificarsi di una tale situazione o quelle fattispecie

in cui l’esecuzione dell’obbligo è resa difficile da una crisi politica o economica. Per distress

(estremo pericolo) si intende quella situazione nella quale un organo statale o un altro individuo, i

cui comportamenti sono altrimenti imputabili allo Stato, tiene una condotta non conforme al diritto

internazionale , in quanto costituisce l’unico modo ragionevole per salvare la propria vita o quella

delle persone che ha il compito di proteggere. Il distress si caratterizza per la volontarietà della

condotta, nel senso che essa è il risultato di una scelta consapevole, sia pure guidata dall’istinto di

salvare la propria o l’altrui vita, considerandosi la violazione della norma internazionale un male

minore rispetto alla perdita di vite umane. Un esempio di situazione di estremo pericolo è quello del

comandante di una nave da guerra che decide di entrare ed entra nelle acque interne di uno Stato

durante una tempesta per raggiungere terra e così cercare di assicurare la propria sopravvivenza e

quella del suo equipaggio. Come per lo stato di necessità, anche la sussistenza di una situazione di

estremo pericolo deve essere accertata restrittivamente, risultando necessaria la presenza di

determinati elementi: si tratta del pericolo di vita per l’organo dello Stato o per le altre persone ad

esso affidate; è poi necessaria la ragionevolezza della scelta di violare l’obbligo internazionale,

quale unica via percorribile per salvaguardare la vita umana; è richiesto un legame speciale e diretto

tra l’autore dell’illecito e le altre persone per la cui sopravvivenza si agisce; il comportamento non

deve essere tale da causare un pericolo comparabile o maggiore rispetto a quello che si cerca di

evitare; la situazione di estremo pericolo non deve essere stata determinata in tutto o in parte dallo

Stato che la invoca; infine esclude l’illiceità del comportamento altrimenti illecito solo nei limiti in

cui questo è necessario per proteggere la vita degli individui coinvolti, così che, al di là di questi

limiti, l’agente è obbligato a rispettare le altre norme internazionali rilevanti. Ultima causa di

esclusione della responsabilità è lo stato di necessità : la nozione di stato di necessità, collegandosi

all’esistenza di un pericolo grave che minaccia interessi fondamentali dello Stato o della comunità

internazionale, fa emergere un conflitto insanabile tra un interesse essenziale da un lato e un obbligo

internazionale dall’altro. Lo stato di necessità ricorre esclusivamente se il comportamento

antigiuridico è per lo Stato l’unico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo

grave ed imminente e sempre che tale comportamento non pregiudichi un interesse essenziale dello

Stato nei confronti del quale l’obbligazione sussiste o della comunità internazionale nel suo

insieme. Lo stato di necessità non può essere invocato dallo Stato come causa di esclusione

dell’illiceità se l’obbligo internazionale in questione esclude la possibilità di invocare lo stato di

necessità o se lo Stato ha contribuito al suo verificarsi. L’interesse essenziale dello Stato deve essere

minacciato da un pericolo la cui gravità è oggettivamente valutabile ed imminente e l’imminenza è

da intendere non solo come prossimità cronologica ma anche come certezza del verificarsi del

pericolo. Si possono citare quali interessi essenziali la sopravvivenza economica, il mantenimento

dell’ordine e della sicurezza all’interno dello Stato, la protezione ecologica del territorio statale. Lo

strumento del comportamento antigiuridico deve essere l’unico disponibile a tutela di detti interessi,

venendo meno l’esimente in presenza di mezzi alternativi leciti, per quanto più onerosi.

- Le conseguenze giuridiche della responsabilità internazionale

Dalla commissione di un illecito internazionale discende una serie di conseguenze giuridiche in

capo allo Stato autore della violazione. Queste conseguenze sono disciplinate dal diritto

internazionale mediante norme di natura consuetudinaria che sono definite norme secondarie. Il

progetto di articoli sulla responsabilità internazionale degli Stati codifica due conseguenze

dell’illecito internazionale: l’obbligo di cessazione e non ripetizione del comportamento illecito e

l’obbligo di riparazione. Quanto all’obbligo di cessare il comportamento illecito esso scatta nei

confronti dello Stato autore del comportamento illecito, qualora quest’ultimo sia di durata e consista

in un’azione o in un’omissione o si componga di comportamenti singoli ripetuti nel tempo. Spesso

la cessazione del comportamento illecito e il ritorno al rispetto dell’obbligo primario costituisce la

richiesta principale da parte dello Stato leso, mentre la riparazione assume un ruolo talora

marginale. In taluni casi l’obbligo di cessare il comportamento illecito può coincidere con l’obbligo

riparatorio di restitutio in integrum (si pensi ai casi di liberazione di ostaggi o restituzione di beni

storici rubati). La cessazione, diversamente dalla riparazione, non è sottoposta al limite del principio

di proporzionalità. L’articolo 30, lettera b) del Progetto di articoli prevede che l’obbligo di

cessazione del comportamento illecito può anche comportare per lo Stato autore dell’illecito

l’obbligo di fornire appropriate assicurazioni o garanzie di non ripetizione se le circostanze del

caso lo richiedano. L’offerta di assicurazioni o garanzie ha una portata piuttosto preventiva che

riparatoria. Tuttavia, nella pratica spesso le assicurazioni e le garanzie vengono chieste in forma di

soddisfazione; esse costituiscono un rafforzamento per il futuro, in via preventiva, della norma

violata mentre la soddisfazione è rivolta al passato, ossia alla riparazione della violazione

commessa. La seconda conseguenza dell’illecito internazionale è l’obbligo di riparazione

integrale del pregiudizio causato dal fatto internazionalmente illecito, pregiudizio comprensivo di

ogni danno, tanto materiale quanto morale. Per la Corte il principio essenziale che discende dal

concetto stesso di atto illecito e dalla prassi internazionale, è che la riparazione deve eliminare tutte

le conseguenze dell’atto illecito e ristabilire la situazione che si sarebbe avuta senza la commissione

dell’illecito. Con riferimento all’obbligo di riparazione, il progetto della commissione opta per una

nozione di pregiudizio che comprende il danno materiale ed il danno morale. Il primo consiste in

quella lesione alle attività o ai beni della vittima, le cui conseguenze economiche sono quantificabili

e possono essere riparate in via pecuniaria. Il secondo ha carattere astratto e può consistere nel

pregiudizio causato dall’onore od alla dignità dello Stato o nel dolore o nelle sofferenze causate alle

persone fisiche. Al danno morale appare assimilabile il pregiudizio giuridico, quale lesione di un

interesse proprio e specifico dello Stato, fondato e riconosciuto dal diritto internazionale.

Pregiudizio giuridico che, diversamente dal danno morale, è insito nella violazione della norma

internazionale e spesso si accompagna anche al danno materiale. L’obbligo di riparazione sorge

automaticamente, a seguito della commissione del fatto illecito, senza che sia necessaria una

richiesta di riparazione da parte dello Stato leso. Nella determinazione della riparazione deve essere

tenuto in conto qualsiasi contributo al pregiudizio dato dalla condotta dolosa o negligente dello

Stato leso o di quelle persone fisiche o giuridiche per le quali la riparazione è stata richiesta. Lo

Stato autore dell’illecito non può ricorrere al proprio diritto interno per giustificare l’inadempimento

all’obbligo di riparazione. Il Progetto di articoli elaborato dalla Commissione di diritto

internazionale individua come modalità di riparazione dell’illecito internazionale la reintegrazione

in forma specifica, il risarcimento e la soddisfazione. La reintegrazione in forma specifica tende a

ristabilire lo status quo, ossia la situazione che sussisteva prima della commissione dell’illecito.

Nella pratica la restituzione non è sempre materialmente o fisicamente possibile, perché, ad

esempio, il bene da restituire è andato distrutto o la persona è deceduta. Essa può anche essere

insufficiente, non potendo ricomprendere tutti i danni verificatisi. Per tali motivi, il progetto di

articoli sulla responsabilità degli Stati, all’art 35, lettere a) e b), esclude la riparazione quando è

materialmente impossibile e quando determina un onere sproporzionato per il soggetto obbligato

alla riparazione, rispetto al vantaggio che ne conseguirebbe per il soggetto leso. Nella pratica la

forma di riparazione più frequente è il risarcimento del danno ossia la riparazione per equivalente,

consistente nel versamento di una somma di denaro corrispondente al danno verificatosi, che può

presentarsi come forma di riparazione esclusiva od in concorso con la reintegrazione e/o la

soddisfazione. Il risarcimento è sempre concepito come uno strumento reintegratorio e

compensatorio ed è totalmente estraneo alla concezione internazionalistica del risarcimento ogni

intento punitivo o sanzionatorio. La commissione di diritto internazionale stabilisce che lo Stato

responsabile deve risarcire il danno causato, nella misura in cui esso non è stato eliminato dalla

reintegrazione, e che il risarcimento deve coprire ogni danno suscettibile di valutazione economica

e non soltanto le perdite subite (c.d. danno emergente) ma anche il mancato guadagno (c.d. lucro

cessante). Allo stesso tempo, questa definizione esclude dall’indennizzo economico il danno

morale, per il quale l’unica forma di riparazione è data dalla soddisfazione. Il danno suscettibile di

valutazione economica può essere sia quello subito dallo Stato stesso sia quello subito dai cittadini

o dalle persone giuridiche aventi la nazionalità dello Stato. In quest’ultima ipotesi sono risarcibili

anche i danni materiali e morali delle persone fisiche. La terza forma di riparazione conosciuta è

costituita dalla soddisfazione ; ad essa si ricorre quando il pregiudizio non può essere, in tutto o in

parte, riparato tramite la reintegrazione in integro o il risarcimento del danno. Ciò vuol dire che alla

soddisfazione si ricorre in via residuale solo se le altre due precedenti modalità di riparazione non

sono attuabili. Ne discende che lo Stato leso non può insistere per la soddisfazione quando invece è

percorribile la strada della reintegrazione o del risarcimento pecuniario. La soddisfazione ha il suo

naturale ambito di applicazione rispetto a quelle violazioni che determinano un pregiudizio

immateriale come la violazione della sovranità territoriale, la violazione della sede diplomatica o

l’oltraggio alla bandiera. A fronte di tali illeciti internazionali, la soddisfazione può consistere nel

riconoscimento da parte dello Stato leso di aver violato il diritto internazionale, nella presentazione

di scuse formali, nella manifestazione di rincrescimento o in altre modalità.

- L’autotutela: Stato leso e legittimazione ad invocare la responsabilità

Una volta commesso l’illecito internazionale, vengono a determinarsi nuove situazioni giuridiche,

tra cui rientrano gli obblighi gravanti sullo Stato autore della violazione di porre fine al

comportamento illecito e di reintegrare l’ordine giuridico violato. Lo Stato leso può ricorrere ad una

serie di strumenti per ottenere l’adempimento degli obblighi da parte dello Stato responsabile. Se

negli ordinamenti statali i meccanismi volti alla reintegrazione dell’ordine giuridico violato e a

sanzionare i comportamenti illeciti sono accentrati, nell’ordinamento internazionale i meccanismi a

garanzia della cessazione dell’illecito e della riparazione delle conseguenze verificatesi sono

decentrati. Questa situazione viene definita quale autotutela. Quindi l’autotutela, che

nell’ordinamento statale è una situazione marginale e secondaria, è il cardine del sistema di reazione

agli illeciti nel diritto internazionale. L’autotutela si incentra sulla figura dello Stato leso che ha il

diritto di invocare la responsabilità e di porre in essere quei comportamenti con i quali spingere lo

Stato autore dell’illecito alla cessazione della condotta illecita ed alla reintegrazione dell’ordine

giuridico violato. La nozione di Stato leso emerge indirettamente nel Progetto di articoli del 2001,

dalla lettura di quelle disposizioni dedicate all’invocazione della responsabilità che, da un canto,

individuano gli Stati legittimati a far valere la responsabilità internazionale e, dall’altro, dettano una

serie di regole strumentali da seguire per far valere tale responsabilità. Stato leso è, in linea

generale, lo Stato nei cui confronti è direttamente dovuto l’obbligo sancito dalla norma giuridica

violata. È questa la situazione più comune, che si verifica quando è violato un trattato bilaterale, ma

che può anche discendere dalla violazione di una consuetudine internazionale contenente obblighi

bilaterali specifici o di un trattato multilaterale nell’ambito del quale determinati obblighi devono

essere eseguiti nei confronti di uno Stato determinato. Più difficile è individuare lo Stato leso

quando viene violata una norma consuetudinaria o convenzionale che impone un determinato

obbligo giuridico nei confronti di un gruppo di Stati o della comunità internazionale nel suo

complesso. La violazione di queste norme non lede uno Stato specifico a meno che la violazione

non lo riguardi in modo particolare o non sia tale da modificare radicalmente la posizione di tutti gli

altri Stati destinatari dell’obbligo rispetto ad ogni successivo adempimento, come avviene per i c.d.

obblighi integrali. A quest’ultimo riguardo, affinché uno Stato possa essere considerato leso, non è

sufficiente una semplice violazione ma una violazione tale da compromettere l’adempimento

dell’obbligo per tutte le altre parti. In ipotesi determinate il Progetto di articoli sulla responsabilità

prevede che anche Stati diversi da quello leso possono invocare una situazione di responsabilità

internazionale. Ciò può avvenire nel caso della violazione di un obbligo dovuto nei confronti di

un gruppo di Stati cui deve appartenere lo Stato non leso che invoca la responsabilità, e se

l’obbligo è stabilito per proteggere un interesse collettivo del gruppo. Al riguardo non è rilevante la

fonte dell’obbligo ma che esso sia posto a protezione di un interesse generale e che trascenda le

relazioni bilaterali tra i membri del gruppo. La disposizione, pur non utilizzando l’espressione,

contempla il caso dei c.d. obblighi erga omnes. In secondo luogo, uno Stato diverso da quello leso è

legittimato ad invocare la responsabilità se l’obbligo è imposto da una norma cogente di diritto

internazionale. Se la violazione di questi obblighi si presenta come grave e sistematica, è da

ritenersi che tutti gli Stati siano lesi, trattandosi di obblighi posti a tutela di interessi essenziali della

comunità internazionale. Pur sorgendo la situazione di responsabilità autonomamente, il Progetto di

articoli sulla responsabilità definisce alcune procedure secondo le quali può essere sollevata la

questione di responsabilità al fine di una maggiore certezza giuridica. L’articolato impone la

notifica di una richiesta, da inviarsi allo Stato responsabile oppure ad un organo giurisdizionale

internazionale, nella quale lo Stato leso può precisare i comportamenti che dovrebbe adottare lo

Stato responsabile per mettere fine al fatto illecito, se questo continua, e la forma della riparazione.

La responsabilità può essere fatta valere solo se la richiesta è stata presentata conformemente alle

regole applicabili in materia di nazionalità dei ricordi e se sono state esaurite tutte le vie di ricorso

interne. La possibilità di invocare la responsabilità viene meno se lo Stato leso ha validamente

rinunciato alla richiesta o se si può ritenere che vi è stata acquiescenza sull’abbandono della

richiesta. L’acquiescenza deve risultare in modo inequivoco.

(segue): le contromisure

Le contromisure hanno una funzione strumentale di coazione all’attuazione degli obblighi derivanti

dalla situazione di illiceità. La contromisura consiste in una condotta attiva od omissiva posta in

essere dallo Stato leso, consistente a sua volta in un fatto illecito, che perde la sua natura illecita

perché giustificata dallo scopo di reagire ad un illecito altrui. Perciò le contromisure sono cause di

esclusione dell’illecito. Qualsiasi comportamento in violazione di una norma internazionale, se

utilizzato per reagire ad un illecito altrui, è qualificabile come contromisura. La contromisura, che è

condizionata dalla sussistenza di un illecito, deve essere rivolta solo nei confronti dello Stato

offensore, deve essere tale, per quanto possibile, da permettere la ripresa dell’attuazione degli

obblighi primari e deve avere portata temporanea. Le contromisure si distinguono dalle ritorsioni

che sono sempre reazioni strumentali ad un illecito da parte dello Stato leso nei confronti dello Stato

responsabile, le quali non comportano alcuna violazione del diritto internazionale. Le ritorsioni

consistono in comportamenti non illeciti ma inamichevoli, quali l’interruzione o la limitazione delle

relazioni diplomatiche, l’interruzione di un programma volontario di assistenza, ecc. Le

contromisure devono essere anche distinte dalle rappresaglie ossia le rappresaglie tra belligeranti

in situazioni di conflitto armato internazionale, la cui liceità dipende dall’applicazione delle norme

primarie sull’uso della forza armata. Il diritto internazionale consuetudinario disciplina le

contromisure con una serie di regole codificate nel Progetto sulla responsabilità degli Stati, agli artt.

49-54. Il primo limite alle contromisure è costituito dal fatto che esse devono essere proporzionali al

pregiudizio subito, tenuto conto della gravità del fatto illecito e dei diritti in causa. La seconda

categoria di limiti comprende quegli obblighi internazionali che non possono essere oggetto di

contromisure, ossia: l’obbligo di non ricorrere alla minaccia o all’uso della forza armata, enunciato

dalla Carta delle Nazioni Unite; gli obblighi posti a protezione dei diritti umani; gli obblighi di

diritto umanitario che vietano le rappresaglie; e gli altri obblighi che discendono da norme

imperative di diritto internazionale. La logica di questi limiti è di preservare comunque, anche in

caso di violazioni del diritto internazionale, quei valori fondamentali della comunità internazionale

moderna che tutelano il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale ed i diritti umani.

La terza categoria di limiti è intesa a tutelare il mantenimento di relazioni pacifiche tra gli Stati

coinvolti nell’illecito internazionale; la norma stabilisce che le contromisure non escludono gli

obblighi che incombono sullo Stato responsabile in base alle procedure di soluzione delle

controversie applicabili a Stato leso e Stato autore dell’illecito; essa impone di rispettare

l’inviolabilità di agenti, locali ed archivi diplomatici e consolari. Il ricorso alle contromisure è

ammesso nel Progetto di articolo solo dopo l’esperimento di alcuni previi adempimenti finalizzati

all’eliminazione della situazione di responsabilità. Questi previi adempimenti consistono nella

richiesta allo Stato responsabile di adempiere gli obblighi su di lui gravanti nonché nella notifica

della decisione di adottare contromisure e nell’offerta di negoziare con detto Stato. Non è esclusa la

facoltà di adottare quelle contromisure urgenti che sono necessarie per tutelare i propri diritti (come,

ad esempio, il blocco dei conti bancari). Le contromisure devono essere sospese o non possono

essere adottate se il fatto illecito è cessato e la contromisura è stata portata innanzi ad un organo

giurisdizionale od arbitrale internazionale. Le stesse possono essere adottate o mantenute se lo Stato

responsabile non pone in essere, secondo buona fede, le misure per la soluzione della controversia.

- Violazione di norme del diritto cogente e di obblighi erga omnes ed autotutela collettiva

Uno degli aspetti più controversi della responsabilità internazionale degli Stati riguarda la

possibilità di distinguere qualitativamente le diverse violazioni del diritto internazionale per arrivare

a determinare un diverso regime delle conseguenze dell’illecito. È stata elaborata in seno alla

commissione di diritto internazionale la distinzione tra crimini internazionali e delitti

internazionali poi sancita nel famoso art. 19 del Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati.

Questo articolo definiva i crimini internazionali dello Stato come quei fatti illeciti che risultano

dalla violazione grave da parte di uno Stato di un obbligo internazionale essenziale per la

salvaguardia di interessi fondamentali della comunità internazionale. La disposizione

esemplificava 4 ipotesi di obblighi essenziali la cui violazione grave costituisce un crimine

internazionale: il divieto di aggressione, l’obbligo di rispettare l’autodeterminazione dei popoli, il

divieto di schiavitù, genocidio ed apartheid, nonché il divieto di inquinare in modo massiccio

l’atmosfera e il mare. La disposizione definiva anche il regime di responsabilità internazionale,

prevedendo che tutti gli Stati fossero legittimati a reagire contro l’offensore e che le reazioni

potessero essere particolarmente severe, di carattere punitivo od afflittivo. Le critiche alla categoria

dei crimini internazionali ed alla conseguente responsabilità aggravata degli Stati autori di crimini

internazionali, furono numerose tanto da portare la commissione di diritto internazionale ad

omettere nel progetto adottato nel 2001 qualsiasi riferimento ai crimini internazionali degli Stati,

mantenendo il riconoscimento della sussistenza di violazioni gravi di norme imperative di diritto

internazionale o di diritto cogente e contemplando alcune conseguenze particolari; in merito a

queste conseguenze, il diritto internazionale rinvia alla nozione di diritto imperativo, di cui all’art

53 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. La violazione di una norma cogente

non costituisce il requisito unico degli illeciti di cui all’art 40 essendo necessaria anche la gravità

della violazione, la quale assume detto carattere se denota da parte dello Stato responsabile

un’inesecuzione evidente o sistematica di un obbligo cogente. La formulazione proposta dalla

commissione di diritto internazionale non appare priva di incertezze; in primo luogo, le incertezze

riguardano il concetto di norma cogente di diritto internazionale poiché la convenzione contiene una

definizione tautologica di diritto imperativo quale quell’insieme di norme che vietano

comportamenti considerati come intollerabili, in ragione della minaccia che rappresentano per la

sopravvivenza di Stati e popoli. Si tratta di una definizione generica, a partire dalla quale sono

considerati comportamenti del genere l’aggressione, la tortura, la tratta degli schiavi, l’apartheid, il

genocidio, le violazioni del diritto umanitario.. tali comportamenti non esauriscono il campo delle

ipotesi di violazione di norme imperative. Un ulteriore elemento di incertezza nella formulazione

dell’articolo in esame riguarda il requisito della gravità della violazione; è ipotizzabile che

l’applicazione dell’art 40 non sarà facile. Quanto alle conseguenze discendenti dalla violazione

grave di norme imperative di diritto internazionale, a parte la possibilità per ogni Stato di invocare

la responsabilità, la commissione enuclea due categorie di obblighi c.d. di solidarietà : gli Stati

devono cooperare per far cessare, attraverso mezzi leciti, la violazione grave e questo è un obbligo

da fare; in secondo luogo, gli Stati non devono riconoscere come legittima la situazione creata dalla

violazione grave né fornire aiuto o assistenza al mantenimento della situazione e questo è un

obbligo di astensione. Quando l’illecito colpisce gli interessi essenziali dell’intera comunità

internazionale, all’autotutela individuale si sostituisce l’autotutela collettiva; cioè se l’illecito lede

gli interessi di un determinato soggetto è quest’ultimo che è autorizzato dal diritto internazionale ad

agire, mentre se l’illecito consiste nella violazione di un trattato multilaterale sono legittimati ad

agire tutti gli Stati parte di detto accordo, così come tutti gli Stati membri di una determinata

organizzazione internazionale, quando è stato violato l’accordo istitutivo. Là dove siano stati lesi

interessi propri dell’intera comunità internazionale sono legittimati ad agire tutti gli Stati membri

della comunità internazionale, indipendentemente dalla circostanza della sussistenza di una lesione

materiale di proprie posizioni giuridiche soggettive. La peculiare caratteristica del regime connesso

ai crimini internazionali, ossia alla violazione di norme di jus cogens, caratterizzate dal sancire

obblighi erga omnes a contenuto negativo, è costituita dal fatto che tutti gli Stati sono

potenzialmente legittimati a reagire uti universi contro l’offensore.

- La responsabilità delle organizzazioni internazionali

Le organizzazioni internazionali dotate di soggettività internazionale sono destinatarie dirette di

quelle norme internazionali loro applicabili in considerazione delle rispettive funzioni e

competenze. Le organizzazioni internazionali possono commettere illeciti internazionali che

determinano la loro responsabilità internazionale. Nel caso di organizzazioni internazionali prive di

soggettività internazionale, l’imputazione del comportamento illecito non può che essere agli Stati

membri. La commissione di diritto internazionale ha adottato nel 2011 un Progetto di articoli sulla

responsabilità internazionale delle organizzazioni internazionali ; il progetto ricalca quello sulla

responsabilità internazionale degli Stati. Il progetto è stato pensato come un corpus normativo volto

a disciplinare la responsabilità delle organizzazioni internazionali senza rinvii alle regole della

responsabilità internazionale degli Stati. Esso prospetta una disciplina della responsabilità

internazionale di una organizzazione internazionale per fatto illecito, non solo qualora essa lo ha

direttamente commesso ma anche se ha assistito od aiutato uno Stato o un’altra organizzazione

internazionale ad attuarlo, o se ne ha ordinato o controllato la commissione da parte di uno Stato o

di un’altra organizzazione internazionale. Un’organizzazione internazionale può essere responsabile

per l’illecito commesso da un’altra organizzazione di cui sia parte. Infine il progetto tratta anche

della responsabilità dello Stato membro in conseguenza del fatto illecito di cui l’organizzazione

internazionale è autrice. Particolarmente delicata è la questione dell’attribuzione

all’organizzazione internazionale del comportamento dell’organo od agente statale di invio. Il

progetto stabilisce che l’attribuzione allo Stato di invio o all’ente di distacco discende dal controllo

effettivo sul comportamento tenuto dall’organo. L’imputazione non è in capo all’ente che esercita il

controllo formale od ultimo sull’organo o sull’agente distaccato, ma su quello che ha il controllo

operativo, ossia effettivo, sul comportamento concretizzatosi in una violazione del diritto

internazionale. All’organizzazione possono essere attribuiti al fine della responsabilità

internazionale anche i comportamenti ultra vires dell’organo. La commissione subordina

l’imputazione all’organizzazione di tali comportamenti alla condizione che l’organo agisca nella sua

qualità ufficiale e nel quadro generale delle competenze dell’organizzazione. Infine, il Progetto di

articoli contiene la disciplina della responsabilità dello Stato in ragione del comportamento

dell’organizzazione internazionale con l’obiettivo di colmare una lacuna del Progetto del 2001.

La responsabilità dello Stato può discendere dalla circostanza che esso abbia aiutato o assistito

l’organizzazione nel tenere il comportamento illecito. La responsabilità statale non sorge se lo Stato

membro ha agito conformemente agli atti derivati e alle regole dell’organizzazione. La

responsabilità dello Stato sussiste quando ha diretto o controllato l’organizzazione internazionale

nella commissione dell’illecito o l’ha costretta a commettere l’illecito, in terzo luogo la

responsabilità non può essere evitata dallo Stato tramite il trasferimento all’organizzazione di

alcune sue competenze o funzioni. Pur essendo la prassi conforme nel senso che gli Stati non sono

responsabili degli illeciti delle organizzazioni internazionali di cui sono membri come conseguenza

automatica di questo loro status, il progetto non esclude che in taluni casi possa verificarsi il

contrario.

- La responsabilità degli Stati per fatto lecito

Il progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati del 2001, si basa sull’esistenza di un illecito

dello Stato. Tuttavia, la prassi internazionale offre anche casi in cui uno Stato può incorrere in una

situazione di responsabilità a seguito di attività assolutamente lecite. È soprattutto la prassi

convenzionale che fornisce diversi esempi di attività lecite ma pericolose, la cui conduzione impone

un obbligo risarcitorio qualora si verifichino danni. L’esempio più rilevante è dato dalla

convenzione sulla responsabilità internazionale per danni causati da oggetti spaziali del 1971, il cui

articolo 2 sancisce la responsabilità assoluta dello Stato di lancio, responsabilità che sorge con la

semplice presenza del nesso di causalità tra l’oggetto spaziale ed il danno derivato. La convenzione

del 1971 costituisce un unicum nel panorama convenzionale, avendo preferito e preferendo gli Stati

concludere accordi che prevedono una responsabilità diretta e oggettiva, di carattere civilistico. Lo

strumento è quello di trasferire responsabilità e risarcimento dal livello dell’ordinamento

internazionale al livello dell’ordinamento interno, attraverso la previsione di massimali risarcitori e

di meccanismi di assicurazione obbligatoria. Nel caso di danni particolarmente ingenti il cui

ammontare superi i massimali, è previsto l’intervento dello Stato, oppure la creazione di fondi

internazionali di garanzia, finanziati dagli operatori del settore. La commissione ha adottato nel

2006 un Progetto di 8 principi in tema di allocazione delle perdite in caso di danni transfrontalieri

causati da attività pericolose. Il progetto non si occupa della liceità o meno delle attività e dei profili

di responsabilità, ma esclusivamente della disciplina delle conseguenze di attività pericolose,

focalizzandosi sulla riparazione dei danni, con il duplice obiettivo di assicurare un rapido ed

adeguato indennizzo alle vittime dei danni transfrontalieri nonché di proteggere l’ambiente in

quanto tale. Con riferimento alle modalità risarcitorie, il progetto prevede la canalizzazione del

danno sugli operatori di diritto interno, secondo il meccanismo della responsabilità assoluta, la

copertura assicurativa obbligatoria a carico degli stessi operatori e, se del caso, la creazione di fondi

di indennizzo. Alle misure risarcitorie il progetto affianca quelle operative, volte alla riduzione o

all’eliminazione dei danni. Esso infine auspica la conclusione di accordi, su scala globale, regionale

o bilaterale, per regolamentare i profili indennizzatori.

CAPITOLO 10

La soluzione pacifica delle controversie internazionali: dai negoziati alla ‘’giustizia’’

internazionale

- Il binomio: divieto di uso della forza armata ed obbligo di soluzione pacifica delle controversie

internazionalista

Qualsiasi ordinamento giuridico persegue lo scopo di disciplinare le relazioni tra i suoi soggetti e di

comporre i conflitti che possono sorgere tra di essi. Questi meccanismi hanno avuto un

considerevole sviluppo nella prassi internazionale, a partire dalla fine del XIX secolo, grazie

all’emergere ed al consolidarsi del divieto cogente di ricorso alla forza armata. Si è avuta la

necessità di creare un quadro giuridico all’interno del quale cercare di appianare le difficoltà e

risolvere le controversie sussistenti. Con la Carta della Nazioni Unite questo processo viene

formalizzato nell’art 2, che impone agli Stati membri di risolvere le loro controversie internazionali

con mezzi pacifici. Il collegamento tra l’obbligo di soluzione pacifica delle controversie

internazionali e divieto dell’uso della forza armata come strumento per la loro soluzione, permette

di definire correttamente la portata del primo obbligo; esso non impone agli Stati di risolvere

pacificamente i loro contrasti, quanto di non risolverli tramite metodi diversi da quelli pacifici,

mentre è sempre rimessa alla volontà degli Stati la scelta dei procedimenti cui ricorrere per il

raggiungimento di questo scopo. La libertà di scelta degli strumenti di soluzione delle controversie

ad opera delle parti richiede necessariamente il loro consenso a comporre il conflitto secondo un

determinato procedimento, senza che ad uno Stato possa essere imposto l’uno o l’altro metodo.

L’accordo tra le parti deve essere sempre alla base di qualsiasi strumento di composizione delle

controversie. I metodi di soluzione delle controversie sono classificati nelle categorie dei mezzi

diplomatici e dei mezzi giurisdizionali, a seconda che la soluzione del contrasto venga rimessa ad

una scelta politica di composizione delle opposte pretese o ad una scelta strettamente giuridica. Se

con i mezzi diplomatici hanno maggiore possibilità di essere fatti valere valori ed interessi concreti,

con i mezzi giurisdizionali si persegue l’attuazione di principi generali uniformemente applicabili.

Mentre i mezzi diplomatici portano a soluzioni che le parti in causa sono libere o meno di accettare,

i mezzi giurisdizionali conducono ad una soluzione obbligatoria.

- Obbligo di soluzione pacifica delle controversie internazionali e distinzione tra controversie

giuridiche e politiche

Secondo la definizione fornita dalla Corte permanente di giustizia internazionale, una controversia

internazionale è ‘’quel disaccordo su di un punto di diritto o di fatto, quella contraddizione,

opposizione di tesi giuridiche o di interessi’’ , definizione completata dalla corte internazionale di

giustizia nel senso che è necessario dimostrare che la pretesa di una delle parti si scontra con la

posizione manifestata dell’altra. Emergono due elementi centrali della definizione di controversia

internazionale: essa deve presentare una contrapposizione di tesi o posizioni e questa

contrapposizione deve aver dato luogo ad una protesta manifestata da uno Stato all’altro, cui abbia

fatto seguito una contestazione da parte di quest’ultimo. Nella prassi internazionale si distinguono le

controversie politiche da quelle giuridiche. La distinzione attiene all’oggetto della controversia

stessa, di modo che una controversia si presenta come giuridica quando essa riguarda la sussistenza

o meno di un diritto che le parti si contestano, mentre è politica quando concerne lo status quo, ossia

la revisione o modificazione di tale diritto. Con riferimento alla norma giuridica la distinzione

riguarda l’accertamento e l’interpretazione rispetto alla contestazione concreta della norma stessa.

Spesso la distinzione è nella pratica priva di rilievo, considerato che solitamente una controversia

internazionale coinvolge sia profili giuridici che politici.

- Gli strumenti diplomatici di soluzione delle controversie

Rientrano tra i mezzi diplomatici: il negoziato, la mediazione, i buoni uffici, l’inchiesta e la

conciliazione. Il negoziato si presenta come il più semplice e pratico, esso consiste in discussioni

tra le parti in controversia che cercano di trovare un punto di conciliazione tra le loro opposte

pretese. Là dove il negoziato non porti ad alcun risultato positivo, esso fa emergere il divario tra le

posizioni coinvolte e costituisce spesso il presupposto per l’esperimento di altri strumenti di

soluzione dei contrasti sussistenti. I negoziati devono essere condotti dalle parti secondo buona fede

e buona volontà in modo che gli stessi abbiano un senso e non costituiscano un espediente dilatorio

o un mero esercizio formale. Quanto ai buoni uffici ed alla mediazione sono strumenti diplomatici

di soluzione delle controversie di origine consuetudinaria, codificati nelle Convenzioni de L’Aja del

1899 e del 1907 e contemplano entrambi l’intervento di un terzo rispetto ai contendenti. La

funzione di espletare i buoni uffici o la mediazione può essere conferita ad una o più persone

fisiche così come ad uno Stato, ad un gruppo di Stati, ad un’organizzazione internazionale o ad

un’organizzazione non governativa. Nei buoni uffici il terzo svolge un ruolo minimale, esercitando

la sua influenza, politica o morale, per mettere le parti in contatto e facilitare l’organizzazione del

negoziato. Esso esaurisce la sua funzione nel momento in cui il negoziato ha inizio. Nella

mediazione il terzo, oltre a mettere le parti in rapporto tra di loro, partecipa anche al negoziato,

agendo quale intermediario, ossia cercando di favorire l’avvicinamento delle opposte pretese e

suggerendo alle parti stesse delle soluzioni, che non sono comunque obbligatorie e che quindi

possono essere rifiutate dalle parti. Spesso, una controversia internazionale sorge per l’incapacità o

la non volontà delle parti interessate di concordare su una certa ricostruzione dei fatti. In tali ipotesi

lo strumento cui gli Stati possono fare ricorso è l’inchiesta , essa ha come finalità l’accertamento

dei fatti, lasciando agli Stati di determinare i seguiti da dare a questa contestazione. Sovente questo

compito di accertare i fatti alla base di una determinata controversia è conferito ad un organo

collegiale. Si parla allora di commissione di inchiesta ; le sue funzioni, la sua composizione e

l’indicazione dei fatti sui quali la stessa è chiamata ad indagare sono fissati in un accordo ad hoc

stipulato tra le parti. Considerati i suoi obiettivi, l’inchiesta non può considerarsi uno strumento

autosufficiente di soluzione delle controversie internazionali ma piuttosto uno strumento

complementare rispetto ad altri metodi, come, i negoziato o l’arbitrato. La categoria dei mezzi di

soluzione diplomatica delle controversie internazionali si completa con la conciliazione che

consiste nella sottoposizione si una determinata controversia ad un organo precostituito od accettato

dalle parti al momento della controversia, avente la funzione di proporre loro soluzioni volte ad

eliminare i contrasti esistenti. La conciliazione, come la mediazione, vede l’intervento di un terzo

chiamato a comporre la controversia. Tuttavia, rispetto alla mediazione, essa presenta

un’organizzazione più complessa, essendo solitamente affidata ad un gruppo di persone, le cui

competenze e modalità di funzionamento sono fissate in un accordo ad hoc. A tale accordo è

rimessa l’indicazione della composizione della commissione, le funzioni che la stessa è chiamata ad

esercitare, i tempi entro i quali il rapporto conclusivo deve essere emesso e le regole di procedura da

seguire nell’espletamento della funzione. La conciliazione presenta alcuni punti di contatto con

l’arbitrato in virtù del suo grado di istituzionalizzazione e formalizzazione, tanto da essere spesso

definita come una procedura quasi arbitrale; sussiste una differenza fondamentale: la soluzione

proposta al termine della conciliazione non è obbligatoria e vincolante per le parti in controversia,

che sono libere di accettarla o meno, diversamente da quanto avviene per la decisione arbitrale.

Mentre l’arbitro applica solo e soltanto il diritto, il conciliatore nel proporre i termini della

transazione può guardare anche oltre il dato giuridico; in ciò la conciliazione presenta maggiore

flessibilità dell’arbitrato.

(segue): Nazioni Unite e strumenti diplomatici di soluzione delle controversie

Meccanismi diplomatici di soluzione delle controversie internazionali possono anche essere attivati

nell’ambito delle Nazioni Unite, considerato che due dei suoi organi principali, Consiglio di

sicurezza e Assemblea generale, sono forniti di competenze specifiche in materia di soluzione

pacifica delle controversie per via diplomatica. A parte la facoltà per il Consiglio di sicurezza di

raccomandare agli Stati procedure o metodi di soluzione pacifica delle controversie, lo stesso è

anche competente a condurre inchieste e a svolgere funzioni conciliative. Il presupposto per

l’esercizio di queste funzioni è dato dalla sussistenza di una controversia internazionale tra Stati o di

una situazione di tensione internazionale che possa portare ad un attrito internazionale o dare luogo

ad una controversia tra Stati membri dell’Organizzazione. Il potere d’inchiesta esercitabile dal

Consiglio può essere ricostruito in modo piuttosto ampio; l’accertamento dei fatti può essere o

meno prodromico rispetto all’esercizio da parte dello stesso organo della funzione conciliativa,

purché sia finalizzato alla ricostruzione delle circostanze del fatto, necessaria alla valutazione se gli

sviluppi della controversia o della situazione sono in grado di minacciare la pace e la sicurezza

internazionali. La funzione conciliativa del Consiglio di Sicurezza può espletarsi in modo minimale

tramite la mera raccomandazione da parte del Consiglio agli Stati di regolare la controversia

scegliendo uno dei mezzi di soluzione pacifica di cui all’art 33, paragrafo 1 o altri mezzi di

soluzione pacifica. Il Consiglio può anche arrivare a suggerire agli Stati uno o più mezzi adeguati

alla soluzione della controversia o può raccomandare agli Stati una soluzione della controversia;

tuttavia esso può esercitare tale funzione solo nel caso di mancata soluzione della controversia,

essendo stati esperiti senza successo dalle parti i relativi mezzi di soluzione e se ritiene la

controversia suscettibile di mettere in pericolo la pace e sicurezza internazionali. La funzione

conciliativa può essere esercitata anche dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite; si tratta di una

funzione ampia in primo luogo perché essa non è vincolata al presupposto della sussistenza di una

controversia, bastando una qualsiasi situazione. In secondo luogo, perché è sufficiente che questa

situazione sia ritenuta dall’Assemblea generale suscettibile di pregiudicare il benessere generale o le

relazioni amichevoli tra gli Stati. E, infine, perché la genericità della disposizione in esame permette

all’Assemblea generale di intervenire utilizzando gli stessi strumenti che potrebbe utilizzare il

Consiglio di sicurezza. Infine non sono mancati casi in cui il Segretario generale

dell’organizzazione è intervenuto in crisi interne di uno Stato, senza che fossero sollevate obiezioni

da parte degli Stati membri ed anche ottenendo una sorta di ratifica dell’operato da parte del

Consiglio di sicurezza o dell’Assemblea generale delle Nazioni Unite.

- Gli strumenti giurisdizionali di soluzione delle controversie: l’arbitrato

La categoria degli strumenti giurisdizionali di soluzione delle controversie comprende l’arbitrato e

gli organi giurisdizionali internazionali, la c.d. giutsizia internazionale , che si sono sviluppati a

partire dall’arbitrato. Se infatti l’origine dell’arbitrato risale alla fine del XVIII secolo, la nascita

della giustizia internazionale si colloca nell’ambito della creazione della Corte permanente di

giustizia internazionale nel 1920. Caratteristiche comuni a questi metodi sono: l’intervento di un

terzo avente la funzione di risolvere i contrasti esistenti, l’obbligatorietà per le parti in controversia

della decisione assunta e l’essere questa una decisione di solo diritto. Tuttavia senza il consenso

delle parti in controversia tramite una clausola generale di accettazione della giurisdizione, non è

possibile sottoporre alcuna controversia né all’arbitrato né alla giustizia internazionale. È con la

controversia dell’Alabama, nel 1872, tra Gran Bretagna e Stati Uniti, relativa alla violazione dei

doveri di neutralità da parte britannica durante la guerra di secessione americana, che nasce

l’arbitrato nel senso moderno del termine. Per la prima volta, l’organo arbitrale non era misto ma

formato da 5 componenti, di cui due aventi la nazionalità delle parti in controversia e gli altri tre

una nazionalità diversa. L’arbitrato conosce un notevole sviluppo formalizzato dalla Conferenza de

L’Aja del 1899 nel corso della quale fu adottata la Convenzione per la soluzione pacifica delle

controversie internazionali, il cui Titolo IV definisce l’arbitrato come quel regolamento di una

controversia effettuato da giudici scelti dalle parti e sulla base del rispetto del diritto, e ne tenta

una istituzionalizzazione con la creazione della Corte permanente di arbitrato. Il fondamento

giuridico dell’arbitrato è nella comune volontà delle parti in controversia, che manifestano il proprio

rispettivo consenso a sottoporla ad un terzo; le parti manifestano il consenso stipulando un accordo

che può assumere la forma del compromesso, della clausola compromissoria o del trattato generale

di arbitrato. Si parla allora, per la prima ipotesi, di arbitrato facoltativo e, per le altre due, di

arbitrato obbligatorio. Il compromesso è un trattato internazionale con il quale gli Stati decidono

di conferire ad un terzo la soluzione di una controversia già sorta e fissano tutti gli aspetti

dell’arbitrato: l’oggetto della controversia, le condizioni di nomina degli arbitri, i loro poteri, le

regole di procedura e il diritto applicabile. La clausola compromissoria non riguarda un contrasto

attuale bensì quelli futuri ed eventuali che potranno sorgere tra gli Stati contraenti. Questa clausola

è solitamente inserita in un trattato avente un contenuto diverso dalla soluzione delle controversie,

sancendo il ricorso all’arbitrato per quelle controversie concernenti l’interpretazione e

l’applicazione del trattato in cui è contenuta. Il trattato generale di arbitrato è un accordo

internazionale che ha per oggetto l’obbligo di ricorrere all’arbitrato per tutte le controversie che

sorgeranno tra le parti contraenti. La clausola compromissoria ed il trattato generale di arbitrato

contengono un obbligo di principio di ricorrere all’arbitrato. Una volta sorta la controversia gli Stati

contraenti devono adempiere a questo obbligo, stipulando il compromesso arbitrale, nel quale

devono fissare la composizione del collegio arbitrale, le regole di funzionamento ed i poteri degli

arbitri. Tuttavia, anche nei casi in cui la clausola compromissoria od il trattato generale di arbitrato

contengono tutti i sopra indicati elementi, è comunque necessario per le parti concludere un nuovo

accordo nel quale fissare i quesiti da sottoporre all’arbitro, definendo l’oggetto della controversia.

Quanto alla composizione dell’organo arbitrale la prassi più antica si caratterizzava per la figura

dell’arbitro unico, solitamente un capo di Stato, che dava forza pregnante alla decisione arbitrale.

Oggi la pratica più frequente è quella della composizione di un tribunale arbitrale i cui membri sono

scelti dalle parti. Questi ultimi sono sempre in numero dispari (3 o 5) per permettere il

raggiungimento della maggioranza. La Corte permanente di arbitrato consiste in un elenco di

persone nominate dalle parti contraenti delle Convenzioni de L’Aja del 1899 e 1907, tra personalità

di nota competenza in questioni di diritto internazionale, della più alta reputazione morale e

disposte ad accettare i doveri connessi alla funzione di arbitro. Là dove due o più parti contraenti

intendono procedere ad arbitrato, esse possono scegliere da detta lista i rispettivi arbitri. La

competenza ed i poteri dell’organo arbitrale sono fissati nel compromesso arbitrale che è

competente a risolvere qualsiasi questione attinente alla determinazione della sua competenza, c.d.

competenz-competenz (competenza sulla competenza). Nel compromesso arbitrale è indicato il

diritto che l’arbitro deve applicare (diritto internazionale, equità od entrambi). Non è da escludere

che le parti decidano per l’applicazione di un diritto ad hoc, creato nel caso di specie (come avvenne

nel citato caso dell’Alabama) né che le stesse autorizzino un ruolo conciliativo dell’arbitro. Il

compromesso arbitrale può contenere le regole procedurali anche se queste spesso sono

determinate dallo stesso organo arbitrale secondo uno schema che vede la fase scritta obbligatoria e

la fase orale facoltativa. La corte permanente di arbitrato ha elaborato dei regolamenti di procedura

opzionali che possono essere scelti dalle parti per la procedura arbitrale che le vede coinvolte. La

sentenza arbitrale ,che conclude la procedura, decide la controversia tra gli Stati contendenti con

efficacia obbligatoria, salvo che non venga contestata la sua validità per eccesso di potere

dell’arbitro o per nullità del compromesso arbitrale. L’attuazione della decisione arbitrale è rimessa

esclusivamente alla spontanea osservanza degli Stati in causa; non esiste in diritto internazionale

alcuno strumento di esecuzione forzata, per cui la mancata osservanza della decisione dell’arbitro

potrà dare luogo a responsabilità internazionale e a tutti i meccanismi di garanzia connessi.

L’arbitrato transnazionale è, invece, utilizzato per dirimere controversie tra Stati e privati che

hanno ad oggetto investimenti esteri ; si pensi ai numerosi arbitrati avutisi in seguito alle

nazionalizzazioni delle società private straniere di sfruttamento delle risorse petrolifere in diversi

paesi in via di sviluppo. Sotto l’egida della Banca mondiale è stata conclusa la Convenzione di

Washington del 1965, che ha istituito il Centro internazionale per la soluzione delle controversie

sugli investimenti competente a risolvere controversie tra Stati e imprese pubbliche e private. La

competenza del centro abbraccia qualsiasi controversia giuridica tra uno Stato contraente e le

persone fisiche o giuridiche aventi la nazionalità di un altro Stato contraente in materia di

investimenti sino a comprendere le controversie in cui una sola delle parti è Stato contraente o ha la

cittadinanza o nazionalità di uno Stato contraente sia le controversie discendenti da transazioni

aventi caratteristiche che le differenziano dalle transazioni commerciali ordinarie. Un altro noto

esempio di arbitrato tra Stato e persone fisiche e giuridiche è quello offerto dal Tribunale arbitrale

tra Stati Uniti ed Iran istituito dagli Accordi di Algeri del 1981, avente sede a L’Aja e competente

a risolvere le controversie tra cittadini e imprese statunitensi ed Iran, le controversie tra cittadini ed

imprese iraniane e Stati Uniti, le controversie di natura transnazionale tra i due Stati e quelle tra

questi due Stati aventi ad oggetto l’interpretazione e applicazione degli Accordi di Algeri e le

controversie tra alcune banche iraniane e statunitensi. È infine da ricordare la Commissione delle

Nazioni Unite per le compensazioni istituita dalla Risoluzione n.692 del Consiglio di Sicurezza

delle Nazioni Unite per decidere sulle richieste di indennizzo a seguito di qualsiasi perdita e danno

o di illeciti commessi contro governi, cittadini e società straniere, a seguito dell’invasione del

Kuwait da parte dell’Iraq; essa non si limita a svolgere una funzione di mero accertamento, ma

anche di quantificazione dei danni e di soluzione delle controversie, ciò di fatto la rende un organo

arbitrale o, eventualmente, quasi-arbitrale.

- La previsione di meccanismi ‘’quasi giudiziari’’ di soluzione pacifica delle controversie

nell’ambito di organizzazioni internazionali universali: l’Organizzazione mondiale del commercio

Nell’ambito di talune organizzazioni internazionali sono contemplati meccanismi ‘’quasi

giudiziari’’ di soluzione delle controversie internazionali. Sono meccanismi flessibili in cui

all’arbitrato si affiancano o si compenetrano anche strumenti diplomatici di soluzione delle

controversie, al fine di fornire ai contendenti un panorama completo di scelte procedurali, come

quello offerto dagli ordinamenti interni, senza rinunciare al contemperamento degli opposti

interessi, strettamente connesso all’anorganicità della comunità internazionale. Si è in presenza di

una forma di istituzionalizzazione della funzione di accertamento del diritto internazionale. Un

sistema di soluzione delle controversie che presenta queste caratteristiche è quello

dell’organizzazione mondiale del commercio (OMC). Esso è previsto e disciplinato dall’accordo

sulle norme che disciplinano la risoluzione delle controversie del 1994, che costituisce uno dei

maggiori successi dell’Urugay Round; tale sistema riguarda solo la disciplina della liberalizzazione

degli scambi commerciali ed è strutturato secondo un susseguirsi di metodi risolutivi delle

controversie e si caratterizza per il fatto che l’aspetto conciliativo o negoziale è affiancato

dall’approccio giudiziale (che interviene qualora il primo fallisca). L’organo preposto ad

amministrare il procedimento di risoluzione delle controversie è il consiglio generale dell’OMC,

nella sua funzione di Organo di conciliazione (dispute settlement body – DSB). Le controversie

discendenti dagli accordi del sistema OMC possono essere sottoposte a diversi metodi diplomatici

di soluzione delle controversie: dalle consultazioni ai buoni uffici, alla conciliazione ed alla

mediazione. Alle consultazioni infruttuose può far seguito, su richiesta della parte che ha

inizialmente sporto il reclamo al Consiglio generale dell’OMC nella sua funzione di organo di

conciliazione (DSB), la costituzione di un gruppo speciale (Panel) composto da membri qualificati

e competente a redigere un rapporto da sottoporre al DSB e tale da fornirgli una base per

formulare le raccomandazioni o le decisioni necessarie. Il modo di formazione della volontà per

l’approvazione o il rigetto dei rapporti dei Panels, da parte dell’organo politico in cui sono

rappresentati tutti gli Stati membri, il DSB. L’adozione avviene in modo automatico a meno che

questo organo non decida, per consenso, di adottare una decisione od una delle parti non decida di

fare appello ad un organo permanente ad hoc. Nel caso in cui una delle parti decida di fare appello,

scatta un secondo grado di giudizio, alle cui conseguenze le parti non possono sottrarsi.

- (segue): nell’ambito di organizzazioni internazionali regionali

La tendenza alla strutturazione dei mezzi di soluzione delle controversie internazionali ha anche

riguardato diverse organizzazioni regionali, in conformità agli obblighi assegnati dall’art 52 della

Carta delle Nazioni Unite ai partecipanti degli accordi od organizzazioni regionali. Tra gli obblighi

ricordiamo quello di fare ogni sforzo per giungere ad una soluzione pacifica delle controversie di

carattere locale mediante tali accordi ed organizzazioni. Un esempio è dato dall’azione

dell’organizzazione sulla sicurezza e la cooperazione in Europa (OCSE) deputata a favorire la

concertazione tra gli Stati dell’Europa occidentale e gli Stati ex socialisti europei; nel 1991 i

Ministri degli affari esteri della OCSE sono riusciti ad adottare il c.d. meccanismo di La Valletta.

Esso contempla la possibilità del ricorso unilaterale alla conciliazione se gli Stati in controversia

hanno preventivamente accettato la competenza di un organo di conciliazione, la cui costituzione è

ed esse rimessa sulla base di una lista di conciliatori predisposta sotto il controllo del Direttore del

Centro di prevenzione dei conflitti. Nel caso in cui il rapporto dell’organo di conciliazione venga

rigettato dalle parti, il Direttore può trasmetterlo al Comitato degli alti funzionari. Maggiore

efficacia sembra caratterizzare il meccanismo di cui alla Convenzione sulla conciliazione e

l’arbitrato, adottata dal Consiglio dei ministri nel 1992, che ha istituito una corte di conciliazione

ed arbitrato che disciplina due meccanismi: la conciliazione e l’arbitrato, dando vita ad un sistema

‘’quasi giudiziario’’. La corte di conciliazione e di arbitrato consiste in una lista di esperti tra i

quali le parti contraenti possono scegliere i membri delle commissioni di conciliazione e quelle di

arbitrato, chiamate a risolvere controversie tra Stati parte o tra Stati parte e Stati terzi.

Meccanismi organizzati di soluzione delle controversie a livello regionale sono sanciti e disciplinati

dagli accordi istitutivi dell’unione africana (UA) e dell’organizzazione degli Stati americani

(OSA). Per l’unione africana, l’atto istitutivo del 2000 ed i suoi Protocolli danno vita ad un

sistema misto di soluzione delle controversie tra gli Stati membri che vede, da un canto, il ricorso

alle classiche procedure diplomatiche e, dall’altro, il ricorso alla corte di giustizia dell’unione. Per

l’organizzazione degli Stati americani rileva il c.d. Patto di Bogotà del 1948 che disciplina

dettagliatamente le procedure che comprendono dai buoni uffici all’arbitrato, fino alla competenza

giurisdizionale della corte internazionale di giustizia.

- La previsione di meccanismi ‘’giudiziari’’ di soluzione pacifica delle controversie: la Corte

internazionale di giustizia

L’arbitrato presenta due limiti: il primo consiste nel non essere di natura permanente, infatti esso è

creato ad hoc per dirimere una determinata controversia e, una volta che quest’ultima è stata risolta,

il tribunale esaurisce la sua funzione e si scioglie; il secondo limite consiste nella circostanza che la

scelta dei componenti del collegio arbitrale è rimessa agli Stati in controversia, così che le garanzie

di imparzialità possono risultare indebolite e la decisione può derivare da scelte di mediazione e di

compromesso, piuttosto che da una stretta applicazione del diritto internazionale. Per ovviare a

questa situazione si è cercato di sviluppare una funzione giudiziaria internazionale in grado di

garantire la precostituzione del giudice, sottraendolo all’intervento diretto degli Stati in causa. Allo

stesso tempo si è cercato di garantire un corpus di regole procedurali predeterminato, nonché

un’uniforme interpretazione del diritto internazionale senza incidere sull’anorganicità della funzione

di accertamento del diritto internazionale. La Società delle Nazioni promosse per la prima volta, nel

1920, l’istituzione della Corte permanente di giustizia internazionale. Nel 1945, con la nascita

delle Nazioni Unite, il testimone passa alla Corte internazionale di giustizia che, ai sensi dell’art

92 della Carta ONU, costituisce l’organo giudiziario principale dell’organizzazione, tanto che il suo

Statuto è allegato alla carta ONU e ne costituisce parte integrante. La corte internazionale di

giustizia ha la sua sede a L’Aja ed è formata da 15 membri, eletti con voto simultaneo e a

maggioranza assoluta dall’Assemblea generale e dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, ai

quali le candidature sono presentate dai gruppi nazionali della Corte permanente di arbitrato. I

giudici devono garantire un’equa rappresentanza geografica nonché la rappresentanza di tutti i

grandi sistemi giuridici; essi sono eletti per 9 anni, con possibilità di rielezione, e durante il

mandato godono di immunità comparabili a quelle degli agenti diplomatici statali. Accanto ai

giudici permanenti possono sedere nella Corte giudici ad hoc, la cui nomina,ad opera delle parti in

controversia, può avvenire solo se non tutte le parti in causa hanno un giudice permanente di loro

nazionalità o se nessuna delle parti ha un giudice permanente di propria nazionalità. La corte

rende generalmente le proprie decisioni in plenaria, tuttavia, è prevista la possibilità di adottare

una formazione più ristretta. Alla corte internazionale di giustizia sono attribuite una competenza

contenziosa ed una competenza non contenziosa; con la prima la corte risolve le controversie tra

Stati, mentre con la seconda risponde ai quesiti giuridici a lei posti dalle Nazioni Unite o dalle

agenzie specializzate. La prima competenza è al servizio degli Stati, in quanto soltanto essi vi

possono fare ricorso e non le persone fisiche o giuridiche o le organizzazioni internazionali, mentre

la seconda competenza è al servizio delle Nazioni Unite, rispetto alle quali la Corte agisce come una

sorta di consigliere giuridico. La competenza contenziosa della corte trova il suo fondamento nel

consenso delle parti contraenti. Gli Stati possono riconoscere la giurisdizione della corte per via di

un compromesso; in applicazione del principio del forum prorogatum; o accettando la giurisdizione

obbligatoria della Corte. Quanto al primo meccanismo, esso consiste nella manifestazione del

consenso attraverso la stipulazione di un compromesso isolato. Ciò avviene quando, in occasione di

una controversia che li oppone, gli Stati coinvolti concordano di sottoporla alla Corte, stipulando un

compromesso. Questo compromesso , che viene chiamato giurisdizionale, si distingue da quello

arbitrale perché, essendo la corte un giudice internazionale precostituito, il compromesso non deve

statuire sulla composizione dell’organo giudicante, né sulle regole procedurali, né sul diritto

applicabile. Esso deve definire la materia del contendere e le questioni che saranno sottoposte al

giudizio della Corte. Il consenso può essere manifestato anche tacitamente per comportamenti

concludenti che si hanno quando lo Stato convenuto innanzi alla Corte, non contestando la

competenza della Corte, ma partecipando attivamente alla procedura e difendendosi, ne accetta la

giurisdizione, c.d. forum prorogatum. Infine gli Stati hanno la facoltà di riconoscere, in qualsiasi

momento, come obbligatoria la giurisdizione della Corte nei confronti di qualsiasi altro Stato

parte che abbia egualmente riconosciuto come obbligatoria la stessa giurisdizione per tutte le

controversie di carattere giuridico che abbiano ad oggetto: l’interpretazione di un trattato; una

questione di diritto internazionale; l’accertamento di quei fatti che potrebbero costituire violazione

di un obbligo internazionale; la natura o la portata della riparazione dovuta per la violazione di un

obbligo internazionale. Con questa disposizione viene prevista la possibilità per gli Stati parte dello

Statuto della Corte di accertarne preventivamente ed una tantum la giurisdizione. Da qui la

qualificazione di giurisdizione come obbligatoria. La maggior parte degli Stati parte dello Statuto

della Corte non ne ha accettato la giurisdizione obbligatoria; ad esempio, l’Italia, Francia, gli Stati

Uniti e la Germania. Il favor verso il meccanismo è stato espresso dai piccoli Stati che, a causa del

loro minore peso nel negoziato diplomatico, necessitano di un meccanismo precostituito di tutela

giurisdizionale. La funzione espletata dalla corte è tipicamente giurisdizionale ed è connessa alla

sussistenza di una controversia effettiva tra Stati, di una contrapposizione di interessi giuridici, con

la conseguenza che la sentenza deve poter intervenire su tali interessi, eliminando ogni incertezza

nelle relazioni giuridiche tra gli Stati contendenti e non deve avere una portata meramente

declaratoria. Non rientra perciò nella funzione giurisdizionale della Corte quella di risolvere le

controversie di natura politica né quella di elaborare regimi giuridici tali da evitre il verificarsi in

futuro di controversie tra le parti. Questa funzione giurisdizionale si esplica secondo un iter

procedurale la cui disciplina sfugge alle determinazioni delle parti in lite; ciò dipende dalla natura

della corte che è un giudice precostituito quanto alla struttura ed al funzionamento. Il processo

innanzi alla Corte si apre con la fase di attivazione della procedura, che avviene o tramite la

notifica del compromesso arbitrale (nel caso di giurisdizione facoltativa) o di una richiesta

introduttiva unilaterale, contenente l’oggetto della controversia e le basi giuridiche sulle quali il

richiedente fonda la giurisdizione della Corte (nel caso di giurisdizione obbligatoria). Seguono una

fase scritta ed una orale; nella fase scritta le parti si scambiano memorie e contro memorie, nonché

delle repliche e qualsiasi altra documentazione utile. La fase orale consiste nelle audizioni degli

agenti delle parti, dei loro consiglieri ed avvocati, nonché di testimoni ed esperti, sotto la direzione

del Presidente della Corte. In entrambe le fasi il processo è diretto dalla Corte, che adotta le

misure necessarie per l’amministrazione delle prove. Al processo può intervenire uno Stato terzo

che presenta un’apposita richiesta nella quale deve provare che un suo interesse giuridico è in

causa nella controversia sorta tra altri Stati. Anche la Corte internazionale di giustizia è dotata

della c.d. competenz-competenz ossia della competenza ad accertare la sussistenza dei necessari

titoli di giurisdizione. Questa valutazione è resa necessaria dalla contestazione di questa

giurisdizione ad opera delle parti in lite attraverso lo strumento delle eccezioni preliminari. La

contestazione può riguardare l’incompetenza ratione materiae, ossia l’inesistenza di una

controversia giuridica attuale e di portata internazionale; l’incompetenza ratione temporis, in

quanto è cessata la vigenza dell’impegno unilaterale o convenzionale con cui lo Stato accetta la

giurisdizione della corte o perché i fatti in causa si sono verificati prima dell’accettazione della

giurisdizione da parte di uno degli Stati in controversia; oppure ratione personarum, ossia se non

ricorrono le condizioni di cui al Capitolo II dello Statuto. La corte può indicare misure cautelari a

titolo provvisorio, a tutela del diritto di ciascuna delle parti, se le circostanze lo richiedono, essendo

la corte convinta del rischio dell’aggravarsi della controversia. Queste misure sono obbligatorie ed

il loro mancato rispetto determina la responsabilità statale. La sentenza adottata dalla corte, a

maggioranza dei giudici presenti, è dotata di forza obbligatoria ed è definitiva per le parti in

controversia; essa ha, in altri termini, l’autorità di cosa giudicata. Tuttavia, le parti in controversia

possono presentare alla corte richiesta di interpretazione della sentenza o di revisione della stessa.

Quest’ultimo ricorso è possibile soltanto nel caso di scoperta di fatti nuovi, tali da esercitare

un’influenza decisiva, e sconosciuti, prima della decisione. La corte internazionale di giustizia è

anche dotata di una giurisdizione non contenziosa che comporta la pronuncia di pareri consultivi

a richiesta dell’Assemblea generale e del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, su qualsiasi

questione giuridica, nonché a richiesta delle istituzioni specializzate, nei limiti delle loro rispettive

competenze. In queste ipotesi la corte non risolve una controversia, ma fornisce una ricostruzione

giuridica di una determinata questione. Il parere consultivo non è e non può essere un atto

giurisdizionale: esso non ha alcuna forza obbligatoria, trattandosi di un ‘’chiarimento autorevole’’

fornito dalla corte all’istituzione internazionale che glielo ha chiesto.

(segue): il sistema ‘’giudiziario’’ dell’Unione europea

A livello europeo ricordiamo la Corte di giustizia dell’Unione europea , istituita con il Trattato

CECA e divenuta unica per le tre Comunità europee con la Convenzione di Roma del 1957. Ad essa

si è aggiunto il Tribunale dell’Unione europea, istituito con una Decisione del Consiglio ed è stata

prevista la possibilità, con il Trattato di Nizza del 2001, di istituire tribunali specializzati competenti

a conoscere alcune categorie di ricorsi in materie specifiche. L’istituzione e la composizione di

questi tribunali spettano al Parlamento europeo ed al Consiglio dei ministri dell’Unione, su proposta

della Corte o della Commissione, previa consultazione, nel primo caso della Commissione e, nel

secondo caso della Corte. Nel 2004 il Consiglio ha istituito il Tribunale della funzione pubblica

che è competente a pronunciarsi in merito alle controversie tra l’Unione e l’EURATOM ed i loro

agenti, comprese le controversie tra organi ed organismi ed il loro personale. La funzione

pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario primario e di validità degli atti vincolanti

delle Istituzioni, organi e organismi dell’Unione è esplicata soltanto dalla Corte. Le funzioni

giurisdizionali dei giudici dell’Unione sono enunciate nel Trattato sul funzionamento dell’Unione

europea. Si tratta dei ricorsi per infrazione, ossia dei ricorsi contro uno Stato membro per violazione

degli obblighi su di lui gravanti in virtù dei trattati; dei ricorsi di annullamento, ossia dei ricorsi

aventi ad oggetto l’illegittimità degli atti legislativi e delle Istituzioni dell’Unione; dei ricorsi in

carenza, ossia dei ricorsi sull’illegittima omissione da parte di un’istituzione dell’Unione; e dei

ricorsi per risarcimento che sollevano ipotesi di responsabilità extracontrattuale delle Istituzioni. La

caratteristica principale delle sopra elencate competenze è che esse possono essere attivate – a parte

il caso del ricorso per infrazione – sia pure a determinate condizioni, da parte di persone fisiche e

giuridiche, permettendo un controllo diffuso del rispetto del diritto UE primario e derivato.

Importante è il ruolo della Commissione europea, alla quale spetta, oltre che agli Stati, di attivare la

procedura di infrazione nel caso di inadempimento del diritto UE da parte di uno Stato, agendo

quale organo autonomo ed indipendente dagli Stati, a garanzia del rispetto del diritto dell’Unione.

Infine, è da ricordare la centralità che ha assunto nel sistema dell’unione la competenza non

contenziosa della Corte di giustizia, che essa esercita quando è adita dalla giudice nazionale tramite

rinvio pregiudiziale. Questo procedimento mette in contatto i giudici degli Stati membri con il

giudice UE al fine di favorire l’uniforme applicazione ed interpretazione del diritto dell’Unione.

- Moltiplicazione e settorializzazione di tribunali e corti internazionali

Si assiste oggi ad una proliferazione di tribunali e corti internazionali molto eterogenei tra loro. Essi

sono sempre organi arbitrali, anche se permanenti, trovando la loro base giuridica e la loro

disciplina (con riferimento a composizione, competenza, regole procedurali e diritto applicabile) in

un trattato internazionale multilaterale, e dunque nell’incontro di volontà dei soggetti

dell’ordinamento internazionale. Perciò essi possono essere attivati solo con il consenso delle parti

in controversia. Tra questi tribunali e corti spicca il Tribunale internazionale del mare, avente

sede ad Amburgo, la cui costituzione risale al 1996, a seguito dell’entrata in vigore della

Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto internazionale del mare del 1982 (Parte XV ed Allegato

VI). La parte XV della Convenzione del 1982 imposta un sistema delle controversie internazionali

che si sviluppa in quattro meccanismi a disposizione degli Stati parte: il Tribunale internazionale

per il diritto del mare, la Corte internazionale di giustizia, l’arbitrato, conformemente all’Allegato

VII della Convenzione, e l’arbitrato speciale di cui all’Allegato VIII della Convenzione. Gli Stati

parte possono scegliere uno o più di questi meccanismi con un’apposita dichiarazione scritta. In

assenza di accordo tra le parti la controversia può essere sottoposta soltanto ad arbitrato. La

giurisdizione del Tribunale non è obbligatoria e la procedura di base è costituita dall’arbitrato. Il

Tribunale, composto da 21 membri indipendenti, è articolato in camere tra cui particolare rilievo

assume la Camera per la soluzione delle controversie relative ai fondali marini profondi. Il ricorso

al Tribunale è aperto agli Stati parte e, a certe condizioni, ad organizzazioni internazionali, persone

fisiche e giuridiche. Occorre poi menzionare i tribunali amministrativi delle organizzazioni

internazionali, competenti a dirimere le controversie sorte tra queste organizzazioni ed i loro

funzionari ed agenti. Si tratta del Tribunale amministrativo dell’organizzazione internazionale

del lavoro e del Tribunale amministrativo della Banca mondiale e del Tribunale

amministrativo del Fondo monetario internazionale. Quanto alle Nazioni Unite, nel 2007,

l’Assemblea generale ha deciso di riformare il meccanismo interno di soluzione delle controversie

che faceva capo al Tribunale amministrativo delle Nazioni Unite. Il nuovo sistema, operativo dal

2009, comprende due organi giudicanti: il Tribunale per le controversie (UNDT) e il Tribunale di

appello (UNAT). Il primo decide i ricorsi dei funzionari ed agenti delle Nazioni Unite contro le

decisioni del Segretario generale che li riguardano. Le decisioni del Tribunale per le controversie

sono obbligatorie per tutti gli organi delle Nazioni Unite e possono essere impugnate sia

dall’organizzazione sia dai funzionari innanzi al Tribunale di appello. Un ruolo di spicco nella

società internazionale contemporanea ricoprono anche quelle corti internazionali la cui

giurisdizione attiene alla protezione dei diritti umani; un esempio è dato dalla corte europea dei

diritti umani istituita dalla Convenzione europea dei diritti umani del 1950, nell’ambito della quale

gli Stati membri dei Consiglio d’Europa possono essere convenuti non solo da altri Stati, ma anche

da individui, per violazioni dei diritti umani. Alla Corte europea dei diritti umani si ispirano la

Corte interamericana dei diritti umani e la Corte africana per i diritti umani. Lo sviluppo della

giustizia internazionale si è avuto tramite l’istituzione di organi giurisdizionali internazionali che

trovano il loro fondamento giuridico in una risoluzione del Consiglio di sicurezza della Nazioni

Unite o in un trattato multilaterale ed aventi la competenza ad accertare la commissione di crimina

juris gentium: aggressione, genocidio, crimini di guerra e crimini contro l’umanità, commessi da

persone fisiche e giuridiche, e a condannare gli autori a sanzioni pecuniarie e/o detentive. Si tratta

del Tribunale internazionale penale dell’ex Jugoslavia, del Tribunale internazionale penale per il

Ruanda e della Corte penale internazionale. Da un canto la presenza di organi giurisdizionali o para-

giurisdizionali di portata settoriale sembra garantire un migliore approfondimento ed una maggiore

specializzazione nell’affrontare le diverse controversie. Allo stesso tempo la possibilità di scelta tra

numerosi strumenti, a composizione, a competenza e a funzionamento diversi, può favorire il

ricorso ai mezzi giurisdizionali di soluzione delle controversie in luogo di quelli diplomatici. In una

comunità internazionale disomogenea la settorializzazione regionale della giustizia permette delle

sperimentazioni evolutive e delle scelte alla luce delle diverse tradizioni giuridiche che, a livello

universale, non sarebbero possibili. D’altro canto è impossibile sottacere come la moltiplicazione di

tribunali e corti internazionali può aumentare il rischio di una frammentazione del diritto

internazionale, tanto più pericolosa quanto più essa attiene a valori fondamentali della comunità

internazionale. Questo rischio di frammentazione potrebbe essere ridotto solo grazie ad un

atteggiamento di dialogo e di apertura dei diversi organi giurisdizionali o quasi giurisdizionali che

devono essere intesi come rami di uno stesso ordinamento giuridico. A tale scopo, potrebbe essere

utile l’attribuzione alla corte internazionale di giustizia di una preminenza giurisdizionale, al fine

della reductio ad unitatem dell’ordinamento internazionale tramite la garanzia dell’uniforme

interpretazione della norma giuridica.

CAPITOLO 11

Uso e divieto di uso della forza armata nel mantenimento della pace e della sicurezza

internazionale e umana

- La liceità dell’uso della forza armata nel diritto internazionale classico

Fino al 1919 il diritto internazionale non poneva alcun limite all’uso della forza. Il ricorso alla

guerra ed alle misure coercitive diverse dalla guerra era considerato uno strumento ordinario per la

soluzione delle controversie. Conseguenza diretta di ciò era l’assenza di distinzioni tra sanzioni

coercitive, ossia le azioni tese ad indurre all’osservanza del diritto, ed uso della forza per la tutela o

la realizzazione di semplici interessi nazionali. In particolare vi era confusione tra la nozione di

rappresaglia – concetto che annovera gli atti compiuti in reazioni ad un illecito di un altro Stato,

intesi a costringerlo a porre fine al comportamento illecito, a punirlo o ad ottenere la riparazione – e

la nozione di intervento a scopo di auto-preservazione. L’auto-preservazione si distingue dalla

legittima difesa: la legittima difesa autorizza l’azione positiva di uno Stato, diretta contro la sfera

giuridica di un altro Stato, in quanto tale azione ha lo scopo di reprimere una determinata violazione

della sfera giuridica del primo da parte del secondo, ed allorquando tale violazione sia imminente o

già in atto. L’auto-preservazione autorizza uno Stato a porre in essere una serie di comportamenti

atti a prevenire gravi violazioni, future ed eventuali, della sfera giuridica da parte di qualsiasi altro

Stato, anche se i comportamenti posti in essere siano suscettibili di provocare una restrizione della

sfera giuridica di tutti gli altri Stati. Ulteriore tratto caratteristico del diritto internazionale classico

consiste nell’accertamento unilaterale dell’illecito e nell’irrogazione unilaterale delle sanzioni. Tra

il 600 e gli inizi del 900 vigeva il sistema dell’autotutela, per cui ogni consociato stabiliva

unilateralmente se un altro Stato avesse violato i suoi diritti e come reagire alla pretesa violazione.

Gli illeciti internazionali rimanevano un fatto privato tra lo Stato autore dell’illecito e la parte lesa:

nessun vincolo di solidarietà poteva dirsi esistente tra la parte offesa ed uno Stato terzo, vincolo che

potesse autorizzare quest’ultimo ad intervenire per proteggere i diritti della prima. Fino alla prima

guerra mondiale, la comunità internazionale classica si limitava a disciplinare le modalità di

esecuzione ed il comportamento dei belligeranti una volta che la violazione bellica avesse avuto

inizio (jus in bello). Agli inizi del 900 cominciò ad emergere a livello di diritto positivo il problema

della liceità del ricorso alla forza armata. Significativa è la Convenzione de L’Aja del 1907 sulla

limitazione dell’uso della forza per il recupero dei debiti contrattuali (c.d. Convenzione Drago-

Porter) che pone l’obbligo del non ricorso alla forza armata a carico dello Stato creditore là dove lo

Stato debitore accetti mezzi pacifici di soluzione delle controversie. Al termine della prima guerra

mondiale, il Patto istitutivo della Società delle Nazioni del 1919 costituì il primo tentativo di

limitare il ricorso all’uso della forza nelle relazioni internazionali; esso mirava ad imporre sul piano

internazionale uno schema di sicurezza collettiva finalizzato all’eliminazione della guerra

d’aggressione dalla categoria degli atti internazionalmente leciti ed il rispetto del principio della

soluzione pacifica delle controversie non ponendo, tuttavia, un obbligo assoluto di rinuncia alla

guerra. Il Patto considerava lecite ed ammissibili, oltre le ipotesi di legittima difesa, le guerre

giustificate dalla difesa di un diritto che il diritto internazionale lasciava alla competenza esclusiva

degli Stati, le guerre dirette contro uno Stato colpevole di una violazione del diritto internazionale,

che si rifiutava di eseguire una decisione arbitrale o giurisdizionale o di conformarsi al rapporto

adottato all’unanimità dal Consiglio della Società, e le guerre intraprese qualora il Consiglio non

fosse riuscito ad adottare tale rapporto o lo avesse adottato a maggioranza e non all’unanimità.

D’altra parte, la Società delle Nazioni non istituiva alcun meccanismo di attuazione coercitiva del

diritto nei confronti di uno Stato membro che violasse le disposizioni del Patto. Gli avvenimenti

verificatisi negli anni successivi all’elaborazione del Patto, dimostrarono la scarsa capacità

operativa della Società delle Nazioni. Indebolita dalla mancata adesione degli Stati Uniti

d’America, dal recesso di alcuni Stati (esempio Germania ed Italia) ed incapace di adottare misure

efficaci per arrestare l’invasione giapponese in Manciuria e l’aggressione dell’Italia all’Etiopia, la

Società delle Nazioni non resistette allo scoppio della seconda guerra mondiale. Il Trattato di

Parigi del 1928 (c.d. Patto Briand-Kellog) conteneva la rinuncia alla guerra come strumento di

politica internazionale, condannandone il ricorso come strumento per la soluzione delle controversie

internazionali e come strumento di politica nazionale nei reciproci rapporti tra Stati parte; esso

poneva agli stessi Stati parte l’obbligo di risolvere le controversie internazionali esclusivamente

attraverso mezzi pacifici. Tuttavia, il Patto non predisponeva alcun organo o procedimento in grado

di tradurre le affermazioni di principio in esso contenute in obblighi e sanzioni precisi.

- Il divieto dell’uso della forza armata nella Carta delle Nazioni Unite e nel diritto internazionale

cogente

Dopo il 1945, il mantenimento della pace è divenuto il fine supremo della comunità internazionale.

L’art 1 dello Statuto delle Nazioni Unite annovera, tra gli scopi dell’organizzazione, quello primario

del mantenimento della pace e della sicurezza internazionali. Concorrono al raggiungimento di

questo fine due disposizioni della Carta ONU: gli Stati membri delle Nazioni Unite hanno l’obbligo

di ‘’risolvere le loro controversie internazionali con mezzi pacifici, in maniera che la pace e la

sicurezza internazionale e la giustizia non siano messe in pericolo (art 2,par 3); in secondo luogo, lo

Statuto pone un divieto assoluto ed incondizionato alla minaccia ed all’uso della forza armata nelle

relazioni internazionali (art 2,par 4). L’espressione impiegata (‘’forza armata’’) mostra che, a

differenza dei Patti del 1919 e del 1928, la Carta ONU bandisce tutte le azioni militari, ossia anche

quelle non suscettibili di essere tecnicamente definite come azioni di guerra. L’art 2, par. 4, della

Carta ONU costituisce il pilastro fondamentale dell’attuale disciplina dell’uso della forza armata nel

diritto internazionale. Ai sensi di questa disposizione, i membri delle Nazioni Unite si devono

astenere, nelle loro relazioni internazionali, dalla minaccia o dall’uso della forza sia contro

l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi Stato sia in qualunque altra maniera

incompatibile con i fini delle Nazioni Unite. La definizione e la portata del divieto di uso e minaccia

della forza armata costituiscono uno dei temi più dibattuti del diritto internazionale e molti contrasti

discendono dalla formulazione del divieto nell’art 2, par 4 della Carta ONU. La disposizione in

esame ha come destinatari gli Stati, non solo i membri dell’organizzazione delle Nazioni Unite ma

tutti i componenti della comunità internazionale in virtù della sua consuetudinarizzazione. Questo

lascia aperta la questione dell’efficacia del divieto nei confronti delle organizzazioni internazionali

e dei c.d. attori non statali, come è il caso dei gruppi terroristici. L’art 2, paragrafo 4, proibisce la

sola forza militare di tipo bellico sul piano dei rapporti internazionali; gli Stati partecipanti alla

Conferenza di San Francisco respinsero un emendamento del Brasile, inteso ad includere nell’art 2,

par 4, le misure di coercizione economica in contrasto con i fini delle Nazioni Unite. L’aggressione

costituisce un’ipotesi specifica di utilizzo della forza militare di tipo bellico, l’unica espressamente

menzionata nello Statuto delle Nazioni Unite, all’art 51, come fondamento di liceità della reazione

che costituisce legittima difesa. Lo Statuto ONU non fornisce alcuna definizione di aggressione

armata, che è però contenuta nella Risoluzione dell’Assemblea generale n. 3314 del 1974 sulla

Definizione di aggressione, adottata per consensus, definisce l’aggressione come quell’uso della

forza armata da parte di uno Stato contro la sovranità, l’integrità territoriale o l’indipendenza

politica di un altro Stato o in un altro modo contrario alla Carta delle Nazioni Unite (art1). La

Risoluzione assimila i due concetti di uso della forza armata e di aggressione; l’elenco di ipotesi di

aggressione comprende: l’invasione o l’occupazione militare, anche se temporanea, o l’annessione

attraverso l’uso della forza di un territorio, il blocco dei porti e delle coste, la messa a disposizione

del proprio territorio per attacchi contro il territorio altrui, l’invio di bande armate, di gruppi, di

forze irregolari o di mercenari che conducono attacchi armati contro un altro Stato di particolare

gravità o il coinvolgimento sostanziale dello Stato in tali azioni (art3). Quest’ultima ipotesi fa

riferimento alla c.d. aggressione indiretta che si realizza quando l’attacco è condotto da forze

irregolari, da mercenari o da gruppi armati organizzati da uno Stato. La risoluzione riconosce che il

Consiglio possa ritenere che uno degli atti espressamente elencati non costituisca un atto di

aggressione ovvero che un atto non indicato nella risoluzione giustifichi il suo intervento. Essa

definisce la guerra di aggressione come crimine contro la pace, nel senso che determina la

responsabilità penale internazionale di colui o coloro che la hanno decisa od ordinata. La Corte

internazionale di giustizia ha chiarito che l’aggressione può essere compiuta, non solo mediante le

forze armate regolari di uno Stato, ma anche mediante gruppi armati non immediatamente

inquadrabili nell’organizzazione politico-militare di uno Stato, purché agenti sotto la direzione ed il

controllo di detto Stato. Per la Corte la c.d. aggressione indiretta corrisponde al diritto

internazionale generale. Costituisce attacco armato l’invio da parte di uno Stato di bande o di gruppi

armati, di forze irregolari o di mercenari qualora essi compiano atti di tale gravità da essere ritenuti

equivalenti ad un vero e proprio attacco armato compiuto dalle forze regolari. La corte ha escluso

dalla nozione di aggressione armata la semplice fornitura di armi e l’assistenza logistica agli insorti

o alle forze ribelli: l’attività di mera assistenza a gruppi di ribelli che usano la forza armata contro lo

Stato territoriale può essere considerata soltanto come un illecito intervento negli affari interni di

uno Stato, tale da non integrare gli estremi di un attacco armato e da non giustificare l’autodifesa

individuale e collettiva. L’art 2, paragrafo 4, della Carta vieta anche la semplice minaccia della

forza armata. Fatta eccezione per i casi in cui la minaccia consista nell’esplicito annuncio

dell’impiego delle armi o manifestata attraverso comportamenti concludenti che evidenzino la

volontà di uno Stato di ricorrere all’uso della forza armata, la determinazione degli atti che

costituiscono minaccia della forza non è di immediata evidenza. Per la corte i concetti di minaccia e

di uso della forza vanno interpretati in combinato disposto, per cui se l’uso della forza è illecito in

un caso specifico, allora, anche la minaccia di utilizzo di quella stessa forza sarà illecita. Così,

rientra nel divieto di cui all’art 2, paragrafo 4, la minaccia di uso della forza per ottenere un

territorio o per spingere un altro Stato a seguire o meno certe scelte politiche o economiche. La

Corte esclude che il mero possesso di un’arma nucleare concretizzi la minaccia di uso della forza

armata. Il divieto contenuto nella Carta non ha per oggetto una qualsiasi minaccia od uso della

forza, ma soltanto quelli esercitati nelle relazioni interstatuali. Ne consegue che l’attività del

governo, volta a ristabilire l’ordine pubblico, non è soltanto pienamente legittima, ma deve anche

potersi svolgere liberamente, ossia al riparo da ingerenze esterne. Lo stesso divieto di intervento

diretto ed indiretto negli affari interni di uno Stato rafforza questa conclusione. Una soluzione

diversa s’impone, invece, nel caso in cui la forza sia impiegata al fine di reprimere il diritto

all’autodeterminazione di un popolo soggetto a dominazione coloniale, straniera o razzista. In tal

caso, le Nazioni Unite hanno sempre condannato le attività repressive del governo come veri e

propri atti di aggressione. L’art 2, paragrafo 4, precisa che gli Stati devono astenersi dalla minaccia

o dall’uso della forza armata non soltanto contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica

di uno Stato, ma anche in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite.

Ne deriva che, quand’anche la minaccia o l’uso della forza non violassero l’integrità territoriale o

l’indipendenza politica di un altro Stato, sarebbero nondimeno vietati se in contrasto con i fini

stabiliti dall’art 1 della Carta.

- Il diritto naturale alla legittima difesa individuale e collettivamente

L’eccezione principale al divieto di uso e minaccia della forza armata è costituita dal diritto naturale

alla legittima difesa individuale o collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un

membro delle Nazioni Unite. Il divieto di uso e minaccia della forza armata incontra poi il limite

dell’attribuzione al Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite del monopolio dell’uso della forza

per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. L’art 24 della Carta ONU affida al

Consiglio di sicurezza la responsabilità principale in ordine al mantenimento della pace e della

sicurezza internazionale; pertanto, gli Stati conservano il diritto di usare la forza armata nella sola

ipotesi residuale costituita dall’autodifesa. Trattasi di un principio previsto nell’art 51 della Carta

ONU ed appartenente al diritto internazionale consuetudinario che fa riferimento al diritto naturale

(inherent right, droit naturel) di autotutela. In dottrina molto si è discusso circa il rapporto tra

norma consuetudinaria, dotata di forza cogente, sulla legittima difesa e norma convenzionale,

soprattutto al fine di dare sostegno ad alcune ipotesi di ricorso alla forza armata, come per la

protezione dei propri connazionali all’estero o per la legittima difesa preventiva. La stessa Corte

internazionale di giustizia ha riconosciuto che il diritto alla legittima difesa è sancito sia dal diritto

consuetudinario sia dalla Carta ONU. Le due norme coesistono e non sono del tutto coincidenti. Ai

sensi della Carta, il diritto di legittima difesa è corredato da due obblighi di natura procedurale: le

azioni esperite nell’esercizio del diritto d’autotutela devono essere immediatamente portate a

conoscenza del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite e lo Stato leso deve cessare le azioni

intraprese in legittima difesa non appena il Consiglio abbia adottato le misure necessarie per

ripristinare la pace e la sicurezza internazionale. Tali obblighi procedurali hanno il duplice fine di

escludere che uno Stato possa intraprendere azioni in legittima difesa ‘’clandestine o segrete’’ e di

tenere costantemente informato il Consiglio, affinché quest’organo accerti se sussistono le

condizioni per le quali lo Stato può invocare la legittima difesa o se, invece, la sua azione maschera

un’aggressione. Il diritto alla legittima difesa è non solo individuale , ma anche collettivo;

quest’ultimo permette agli Stati della comunità internazionale di reagire a sostegno dello Stato nei

cui confronti l’attacco armato è stato diretto. Ciò significa che qualsiasi Stato può intervenire a

favore dello Stato che abbia subito un’aggressione. Affinché il diritto di legittima difesa collettiva

possa essere esercitato devono verificarsi le stesse condizioni della legittima difesa individuale;

l’intervento in legittima difesa collettiva è subordinato a due circostanze: lo Stato vittima deve

aver constatato di essere stato oggetto di un’aggressione armata e deve aver richiesto espressamente

l’intervento a suo favore di terzi Stati. La legittima difesa da parte dello Stato leso non esime lo

Stato interveniente da un appropriato giudizio di verifica, poiché, se le condizioni poste dall’art 51

non dovessero sussistere, quest’ultimo commetterebbe un illecito internazionale. La reazione in

legittima difesa deve essere esercitata nei limiti posti dai criteri della necessità e della

proporzionalità ; può ricorrersi all’uso della forza solo allorché sussista una necessità urgente, tale

da non lasciare la scelta dei mezzi ed il tempo per deliberare. Il criterio della proporzionalità non

richiede una perfetta simmetria tra violazione subita e reazione dello Stato, limitandosi ad esigere

che non vi sia tra esse un’eccessiva sproporzione. Gli elementi della necessità e della

proporzionalità sono sanciti dalla norma consuetudinaria sulla legittima difesa; l’esercizio del diritto

alla legittima difesa individuale o collettivo richiede sempre e necessariamente la sussistenza di

un’aggressione armata. Il ricorso a forme minori di forza armata può comportare soltanto

l’adozione di contromisure proporzionate. Gli Stati hanno mostrato, tuttavia, la tendenza a ricorrere

ad un concetto ampio di legittima difesa per motivare sia violazioni del diritto internazionale

diverse da quelle che vietano un attacco armato, sia reazioni ad attacchi armati potenziali. In

particolare, la forza armata è stata spesso utilizzata in pretesa legittima difesa in risposta da un

attacco armato non ancora sferrato. La questione della c.d. legittima difesa preventiva è stata

ed è oggetto di ampi dibattiti in dottrina. D’altra parte, il riferimento testuale nell’art 51 della Carta

all’esistenza di un attacco armato non sembra lasciare spazio ad interpretazioni diverse:

l’aggressione armata già sferrata costituisce, ai sensi di questa disposizione, una condizione

essenziale per l’esercizio del diritto in esame. Alcuni studiosi ritengono che la questione della liceità

o meno della legittima difesa preventiva possa essere risolta soltanto attraverso la corretta

distinzione tra obiettiva sussistenza di un’aggressione imminente, percezione autentica della stessa

ed utilizzo della minaccia di aggressione come pretesto per operazioni militari. Inoltre il ricorso

preventivo alla forza deve essere strumento necessario ed adeguato per resistere all’attacco armato.

Se, da un canto, le esigenze manifestate dagli Stati e dalla dottrina che è a favore di un allargamento

del concetto di legittima difesa sono condivisibili in considerazione degli sviluppi tecnologici in

ambito bellico, dall’altro, occorre aver bene in mente che il ricorso alla legittima difesa per

fronteggiare minacce ipotetiche o futuribili, o il ricorso alla legittima difesa molto in anticipo

rispetto a minacce concrete è un’aggressione. Un criterio che può essere seguito è quello di

distinguere il caso in cui la forza armata sia utilizzata in risposta a minacce solo potenziali ed

eventuali dal caso in cui la forza in pretesa legittima difesa sia invocata in risposta ad un attacco

imminente e non meramente ipotetico. In tale ipotesi, la legittima difesa deve essere necessaria ed

inevitabile. Si può concludere che il diritto internazionale consuetudinario e l’art 51 della Carta

autorizzano lo Stato vittima a reagire all’aggressione prima di doverne subire gli effetti. Non

conforme con il diritto internazionale è la dottrina Bush sulla pre-emptive self defence, teorizzata

nel settembre 2002, che non trova neppure conferme nella prassi internazionale ed è stata respinta

dagli Stati e dal Segretario generale dell’ONU. Nel documento ‘’la strategia per la sicurezza

nazionale degli Stati Uniti al Congresso’’ si sostiene la legittimità di un’azione armata in legittima

difesa preventiva contro i c.d. rouge States, al fine di contrastare, anticipandoli, atti di terrorismo o

attacchi con armi di distruzione di massa. Sul punto si è pronunciato anche il Comitato di 16 saggi,

incaricato dal Segretario generale di formulare raccomandazioni al fine di una riforma delle Nazioni

Unite, nel 2003 (secondo il segretario generale, la riforma avrebbe dovuto investire non solo la

composizione ed i poteri del consiglio di sicurezza ma anche alcuni principi di condotta degli Stati

membri nel mantenimento della pace e sicurezza internazionale) che contiene una presa di

posizione in favore del diritto degli Stati di intraprendere in legittima difesa un’azione militare,

purché nel rispetto dei criteri della necessità e proporzionalità, allorchè essi si trovino sotto la

minaccia attuale di un attacco armato. L’uso preventivo della forza contro minacce provenienti

dall’esterno sarebbe consentito solo dopo che lo Stato abbia ottenuto un’autorizzazione espressa da

parte del Consiglio di sicurezza. In merito alla legittima difesa preventiva, a differenza del Gruppo

dei saggi e del Segretario generale, che riconoscono la liceità della legittima difesa preventiva

nell’evenienza di un attacco armato imminente, l’Assemblea generale ha preferito non prendere

un’esplicita posizione riguardo ad un tema assai delicato, sul quale non sembrerebbe essersi formata

una consistente opinio juris degli Stati.

(segue): legittima difesa e terrorismo

Spesso gli Stati hanno invocato la legittima difesa per giustificare raids compiuti nei territori di Stati

terzi e senza il consenso del governo locale al fine di salvare la vita di connazionali, ostaggi di

gruppi terroristici, od attacchi contro postazioni di terroristi o gruppi armati privati, stazionanti nel

territorio di un altro Stato. Alcuni Stati hanno reagito ad attentati terroristici contro i loro cittadini

utilizzando la forza armata nei confronti di Stati accusati di sostenere i gruppi terroristici

responsabili di attentati, anche in assenza di prove certe circa il diretto coinvolgimento dello Stato

ospitante. Si pensi al bombardamento da parte di Israele della sede dell’OLP a Tunisi nel 1985 in

risposta all’uccisione di tre israeliani a Cipro e ai bombardamenti degli Stati Uniti sulla Libia nel

1986 in reazione all’attentato in una discoteca di Berlino, in cui morirono e furono feriti dei

militari statunitensi. Queste reazioni armate furono condannate dalle Nazioni Unite. Più

recentemente, agli attentati al World Trade Center a NY e al Pentagono a Washington l’11 settembre

2001 ha fatto seguito l’intervento militare statunitense in Afghanistan con lo scopo di impedire

l’utilizzo di questo Stato come base per altre azioni terroristiche. Per tale intervento gli Stati Uniti

hanno invocato il ricorso al diritto di autotutela e legittima difesa. Diversamente da quanto avvenuto

in passato, la NATO ha invocato l’art 5 del Trattato di Washington sulla legittima difesa,

presupponendo la sussistenza di un attacco armato nel senso pieno del termine, ma anche altre

organizzazioni regionali di difesa hanno qualificato l’intervento come azione in legittima difesa a

fronte di un’aggressione. Il Consiglio di sicurezza ha riconosciuto il ‘’diritto naturale di legittima

difesa individuale e collettiva, in conformità alla Carta ONU’’ . Questo intervento militare suscita

delle perplessità in primis poiché la reazione armata può essere ricondotta nella nozione generale di

legittima difesa collettiva solo ove si ritenga che i terroristi dell’organizzazione di Al Qaeda abbiano

agito sotto il controllo effettivo dello Stato afgano. L’attribuibilità allo Stato delle condotte

terroristiche, quindi, è una condizione imprescindibile per la fondatezza della reazione in legittima

difesa. In secondo luogo il Consiglio di sicurezza si è limitato ad adottare tali misure, di polizia e

finanziarie, contro il gruppo terroristico di Al Qaeda ed i suoi affiliati, senza qualificare apertamente

l’attacco terroristico come un attacco armato da parte dello Stato afgano, qualifica che avrebbe

legittimato una reazione di legittima difesa collettiva.

- Il sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite e i suoi limiti

Il sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite si fonda sul monopolio della forza da parte del

Consiglio che, ai sensi dell’art 24, ha la responsabilità primaria del mantenimento della pace e

sicurezza internazionali. Proprio facendo leva sul riferimento alla responsabilità primaria del

Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite nel mantenimento della pace e sicurezza internazionali,

la Risoluzione n.377 (1950) (Uniting for Peace nota anche come risoluzione Acheson, dal nome

del Segretario di Stato americano che l’aveva ideata) stabilì che, in caso di minaccia alla pace e alla

sicurezza internazionale, allorché il Consiglio non possa assolvere il ruolo primario conferitogli

dalla Carta, per mancanza di umanità tra i suoi membri permanenti, l’Assemblea generale può

esaminare la questione, al fine di raccomandare agli Stati membri appropriate misure collettive da

adottare, compreso l’impiego della forza armata. La Corte internazionale di giustizia ha ritenuto

legittima la competenza dell’Assemblea generale ad adottare o a raccomandare misure coercitive

finalizzate al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, sottolineando che la

responsabilità conferita al Consiglio di sicurezza nel mantenimento della pace è principale ma non

esclusiva e che la Carta ONU indica in modo chiaro che anche l’Assemblea generale deve occuparsi

della pace e della sicurezza internazionale. Nelle previsioni della Carta la gestione della sicurezza

collettiva si articola in diverse competenze del Consiglio di sicurezza, indicate nel Capitolo VII.

Esso ha il potere di accertare se, nel caso concreto, sussista una minaccia, una violazione della pace

o un atto di aggressione; in seguito ad un tale accertamento, il Consiglio di sicurezza può decidere

l’adozione di misure provvisorie , come il cessate-il-fuoco, di misure non implicanti l’uso della

forza armata o di misure implicanti l’uso della forza. Stando alla lettura della Carta, il Capitolo VII

sembra contemplare un’articolazione graduale delle azioni in esso previste. Tuttavia, nei fatti il

Consiglio è libero di adottare le misure che ritenga più appropriate al caso di specie non essendo il

Consiglio obbligato ad esperire nell’ordine indicato le misure contemplate in questo capitolo. Va

dato atto di due limiti: il limite procedurale al funzionamento del sistema che consiste nella

circostanza che esso presuppone l’accordo unanime dei vincitori della seconda guerra mondiale

(c.d. formula di Yalta). Cina, Francia, Gran Bretagna, Russia e Stati Uniti sono beneficiari di un

doppio privilegio: sono membri permanenti del Consiglio e dispongono del diritto di veto. L’art 27

stabilisce che le decisioni su questioni di procedura (adozione o modifica del Regolamento interno

del Consiglio, adozione dell’ordine del giorno ecc.) sono adottate a maggioranza di 9 membri e le

decisioni su ogni altra questione non meramente procedurale devono essere prese con ‘’un voto

favorevole di 9 membri, nei quali siano compresi i voti dei membri permanenti’’. La validità di una

delibera non procedurale del Consiglio si sicurezza dovrebbe essere subordinata alla circostanza che

i 5 membri permanenti votino tutti a favore. La mera astensione di un membro permanente

dovrebbe essere idonea a paralizzare l’attività del Consiglio nel caso concreto. Tuttavia, la prassi

dell’organizzazione ha finito con il consentire la validità di delibere adottate con l’astensione di uno

o più membri permanenti. Nonostante l’introduzione di un tale meccanismo correttivo il

funzionamento del sistema di sicurezza collettiva richiede, quale indispensabile pre-requisito per

l’attivazione del Consiglio, l’intesa tra i 5 membri permanenti. Il limite strutturale risiede nella

circostanza che le Nazioni Unite non dispongono di un proprio esercito; si sarebbe dovuto costituire

un meccanismo armato accentrato, basato sull’impiego di contingenti militari nazionali, posti sotto

un comando internazionale facente capo al Consiglio di sicurezza e coadiuvato dai capi di Stato

maggiore dei membri permanenti del Consiglio. La realizzazione di questo meccanismo avrebbe

dovuto rendere il ricorso alla forza armata ad opera del Consiglio essenzialmente indipendente tanto

dagli Stati fornitori dei contingenti, quanto dagli Stati nei confronti dei quali si fossero rivelate

necessarie operazioni ex Capitolo VII della Carta. I limiti del sistema di sicurezza collettiva hanno

impedito il funzionamento del sistema di sicurezza collettiva nel lasso di tempo comunemente

indicato come Guerra Fredda. Merita un accenno la c.d. questione coreana: il 25 giugno del 1950

il Consiglio di sicurezza condannò l’invasione della Corea del Sud da parte delle forze nord

coreane come violazione della pace, chiedendo il ritiro delle truppe nord coreane al di là del 38

parallelo e agli Stati membri dell’ONU di mettere i loro contingenti a disposizione di un comando

unificato sotto l’autorità degli USA. L’azione del consiglio di sicurezza venne resa possibile

dall’assenza dell’URSS che, per protesta contro l’esclusione della Cina popolare dal Cosniglio,

praticava la politica de la chaise vide all’interno del consiglio di sicurezza. Allorché i sovietici

tornarono in seno al consiglio per bloccare con il diritto di veto il funzionamento del contingente

appena costituito, gli USA decisero di ivestire della questione coreana l’Assemblea generale

dell’ONU, che adottò la Risoluzione Uniting for Peace. Nei primi anni del post Guerra Fredda si

è registrato un rilancio delle Nazioni Unite nella gestione delle crisi internazionali; l’attivismo del

Consiglio di sicurezza è ascrivibile alla capacità di iniziativa ed influenza degli Stati Uniti, ma

anche alla necessità per la comunità internazionale di fronteggiare le nuove minacce alla sicurezza

internazionale determinatesi dagli anni 90 (terrorismo, riciclaggio, mancata partecipazione

democratica ai processi di sviluppo, ecc.). Questo attivismo ha portato, a partire dagli anni 90, allo

sviluppo di un’ulteriore deroga al divieto generale previsto dall’art 2, par 4: le operazioni militari

autorizzate dal Consiglio di sicurezza ai sensi del Cap VII della Carta ONU, che si sono affiancate

alle operazioni di mantenimento della pace condotte dal Consiglio di sicurezza.

(segue): le misure di attuazione coercitiva adottabili dal Consiglio di sicurezza

Ai sensi dell’art 39 dello Statuto ONU, il Consiglio di sicurezza accerta l’esistenza di una

minaccia alla pace, di una violazione della pace o di un atto di aggressione. Nel determinare se

un caso concreto richieda un suo intervento, il Consiglio dispone di un ampio potere discrezionale,

specie in relazione al concetto di minaccia della pace: infatti, se le nozioni di violazione della pace e

di atto di aggressione appaiono meno ampie, il concetto di minaccia della pace è maggiormente

elastico e idoneo a ricomprendere una varietà di situazioni non necessariamente caratterizzate dal

ricorso alla violenza bellica. Esso possiede uno specifico carattere preventivo in quanto concepito al

fine di proibire che taluni rischi producano effetti distruttivi sulla pace e sicurezza internazionale.

Le nozioni di violazione della pace e di atto di aggressione sono limitate alle ipotesi di attacco o di

invasione di un territorio da parte di un altro Stato. Possono costituire una minaccia alla pace

situazioni di crisi o di tensione tra due Stati, situazioni puramente interne ad uno Stato che turbano

la pace e la sicurezza internazionale, o guerre civili fino ad estendersi dalla necessità di evitare il

deteriorarsi delle crisi, al contenimento delle loro ripercussioni politiche, economiche e strategiche,

alla protezione delle popolazioni civili finendo per riguardare ogni violazione di un obbligo

essenziale per la salvaguardia degli interessi fondamentali della comunità internazionale. La prassi

sembra confermare la tendenza del consiglio di sicurezza ad individuare nelle gravi violazioni dei

diritti dell’uomo il fattore in grado di trasformare il conflitto esistente nell’ambito di uno Stato in

un elemento di perturbazione della pace internazionale e il fattore in grado di internazionalizzare i

confitti interni. Facendo leva sulla nozione di minaccia alla pace, il consiglio di sicurezza si è

conferito poteri giurisdizionali o semi-giurisdizionali. Il Consiglio di sicurezza ha qualificato il

terrorismo internazionale come una minaccia alla pace nella Risoluzione n.1368 (2001). Sul

piano preventivo, tutti gli Stati hanno l’obbligo di astenersi da qualsiasi forma di incoraggiamento

e appoggio ad attività terroristiche, di adottare provvedimenti volti a vietare il reclutamento di

gruppi terroristici e la fornitura di armi, e di dotarsi di misure per impedire che il territorio sia

usato come base per atti terroristici. La Risoluzione prevede l’istituzione di meccanismi per lo

scambio di informazioni e l’assistenza degli altri Stati. Sul piano della repressione, è fatto obbligo

agli Stati di considerare gli atti di terrorismo come reati gravi per i quali siano previste pene

adeguate. Infine il consiglio ha constatato la sussistenza di una minaccia alla pace nel caso di

proliferazione nucleare sia di attori non statali sia di Stati. A fronte di una minaccia alla pace, di

una violazione della pace o di un atto di aggressione, il consiglio può formulare raccomandazioni

indicando agli Stati interessati procedure e termini di regolamento. Ai sensi dell’art 40, il consiglio

di sicurezza può ‘invitare le parti interessate ad ottemperare a quelle misure provvisorie che esso

consideri necessarie o desiderabili’. Costituiscono tipiche misure provvisorie la richiesta di

immediata cessazione delle ostilità (c.d. cessate-il-fuoco), avanzata dal consiglio in occasione di

guerre internazionali o civili, o il ritiro delle forze armate dal territorio occupato. Le misure

provvisorie non hanno efficacia vincolante, potendo formare soltanto l’oggetto di una

raccomandazione; in ogni caso la mancata esecuzione delle misure raccomandate sarà tenuta in

debito conto dal Consiglio, ai fini di un’eventuale adozione di misure coercitive. L’art 41 contempla

le misure non implicanti l’uso della forza armata, comminate dal consiglio di sicurezza contro

Stati o fazioni in lotta all’interno di uno Stato che turbino o minaccino la pace e la sicurezza

internazionale. Queste misure non hanno portata punitiva ma sono strumenti per spingere lo Stato, il

cui comportamento è tale da mettere a rischio la pace e la sicurezza internazionali, ad interrompere

tale comportamento, conformandosi alla decisione del consiglio di sicurezza che lo riguarda.

Rientrano nell’art 41 l’interruzione totale o parziale delle relazioni economiche e delle

comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali e la rottura delle relazioni diplomatiche. In

merito al blocco delle relazioni economiche se in alcuni casi l’embargo ha avuto ad oggetto il solo

obbligo per gli Stati membri di non vendere armi, materiale bellico ed equipaggiamenti militari, in

altri casi il consiglio ha imposto un embargo totale che ha riguardato, ad esempio, tutte le materie

prime ed i prodotti provenienti dallo Stato investito dalla misura. Un esempio è quello contro la

Corea del nord con riferimento al programma di riarmo nucleare del 2006. Poiché spesso

l’interruzione delle relazioni economiche produce gravi effetti nei confronti della popolazione

civile, il consiglio di sicurezza ha cercato di evitare queste conseguenze, ricorrendo alle c.d. smart o

target sanctions o sanzioni intelligenti ossia misure restrittive che sono rivolte contro singole

persone, imprese e organizzazioni o limitano il commercio di determinati prodotti chiave. Si può

trattare di sanzioni finanziarie come il divieto di transazioni o restrizioni agli investimenti o ancora

di restrizioni al commercio di determinati beni come diamanti, petrolio, armi oppure di servizi come

le restrizioni di viaggi o restrizioni sportive, culturali o diplomatiche. Un esempio sono le

risoluzioni adottate nei 2011 al fine di interrompere le violazioni dei diritti umani poste in essere

dal regime di Gheddafi che hanno previsto limitazioni ai viaggi e congelamento di beni, nei

confronti del colonnello libico, dei suoi familiari e di altri soggetti del suo entourage. Le smart

sanctions si sono rivelate problematiche sul fronte della tutela dei diritti umani con riferimento a

coloro che vengono iscritti nelle liste dei destinatari delle misure. Le misure non implicanti l’uso

della forza possono formare l’oggetto sia di una raccomandazione sia di una decisione del consiglio

che vincola i membri delle Nazioni Unite; ai sensi dell’art 25 della Carta, infatti, gli Stati parte

dell’ONU si obbligano ad accettare ed eseguire le decisioni del consiglio di sicurezza. Infine, l’art

42 della Carta concerne le ipotesi in cui il Consiglio di sicurezza decide di impiegare la forza nei

confronti di uno Stato, responsabile di aggressione o di violazione o minaccia alla pace ed anche

all’interno di uno Stato, nel caso in cui la situazione entro i confini di detto Stato assuma

proporzioni e gravità tali da costituire una minaccia alla pace. In particolare il consiglio può

intraprendere ogni azione che sia necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza

internazionale.

(segue): le organizzazioni regionali nel mantenimento della pace e della sicurezza internazionale

Del sistema di sicurezza collettiva fanno parte anche le organizzazioni regionali, create sia per

sviluppare la cooperazione tra gli Stati membri e provvedere alla soluzione delle controversie tra i

medesimi, sia per promuovere la difesa comune verso l’esterno. Il Capitolo VII afferma la

compatibilità della Carta ONU delle organizzazioni o degli accordi regionali ‘’per la trattazione di

quelle questioni concernenti il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale che si

prestino ad un’azione regionale’’, purché ‘’tali accordi od organizzazioni e le loro attività siano

conformi ai fini ed ai principi delle Nazioni Unite’’. La differenza tra i termini ‘’organizzazioni e

accordi regionali’’ va rintracciata nel diverso grado di istituzionalizzazione riferibile ad essi,

richiedendo un grado di stabilità e durata per gli accordi regionali. In merito al carattere regionale,

questo va inteso non in senso geografico, ossia come appartenenza degli Stati membri

dell’organizzazione ad una medesima regione geografica, ma in senso giuridico; ciò che porta a

privilegiare la comunanza di interessi propri degli Stati membri di una data organizzazione

regionale. L’accoglimento della tesi che privilegia la valenza giuridica dell’aggettivo regionale,

consente di ricomprendere, nell’ambito di applicazione del Capitolo VIII, organizzazioni quali la

NATO e l’OCSE, i cui Stati membri appartengono a diverse regioni geografiche. Ai sensi dell’art

52, par 2 e 4, le organizzazioni regionali devono fare ogni sforzo per giungere ad una soluzione

pacifica delle controversie o delle situazioni di carattere locale. In relazione alla soluzione delle

controversie di carattere locale, la Carta pone un principio di sussidiarietà, ossia stabilisce la

tendenziale priorità per l’esperimento dei meccanismi regionali rispetto all’intervento del Consiglio

di sicurezza. In materia di mantenimento della pace l’art 53 della Carta contempla due ipotesi

distinte: stabilisce che il Consiglio di sicurezza utilizza gli accordi e le organizzazioni regionali per

azioni coercitive sotto la sua direzione ed aggiunge che nessuna azione potrà venire intrapresa in

base ad accordi regionali senza l’autorizzazione del Consiglio stesso. L’art 53 va coordinato con

l’art 51 che disciplina oltre la legittima difesa individuale anche quella collettiva; l’autotutela

collettiva è stata inserita nella Carta proprio in relazione all’eventualità che si creassero alleanze

difensive su scala regionale. Le organizzazioni regionali possono agire coercitivamente contro uno

Stato sia con l’autorizzazione del Consiglio di sicurezza sia senza tale autorizzazione.

L’autorizzazione preventiva del Consiglio di sicurezza va riferita alle sole azioni coercitive

implicanti l’uso della forza armata; ove le organizzazioni regionali intraprendano attività preventive

o di gestione delle crisi fondate sul consenso del/i destinatari/o, sull’imparzialità dell’azione e su di

un utilizzo della forza limitato alla legittima difesa, non è necessaria una preventiva delega da parte

dell’ONU. In caso di azioni intraprese o progettate dalle organizzazioni regionali per il

mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, l’art 54 della Carta pone unicamente

l’obbligo alle organizzazioni di tenere costantemente informato il Consiglio di sicurezza.

(segue): la NATO

Tra le organizzazioni regionali di difesa ha assunto una posizione primaria la NATO, istituita dal

Trattato del nord Atlantico del 1949. La finalità principale di questa organizzazione è quella di

assicurare il mantenimento della pace e della sicurezza degli Stati membri attraverso la costituzione

di un sistema di sicurezza che operi in via sussidiaria rispetto a quello della Carta delle Nazioni

Unite. Rispetto all’esercizio del diritto di legittima difesa collettiva di cui all’art 51 della Carta

ONU, la NATO ha la funzione di predisporre i mezzi specifici e materiali per la sua attuazione. Gli

articoli centrali del Trattato del nord Atlantico relativamente ai meccanismi di legittima difesa

collettiva sono il 3 ed il 5. In essi è sancito l’impegno delle Parti contraenti di mantenere e

rafforzare la propria capacità di resistenza di fronte ad un attacco armato e l’obbligo di assistenza a

favore di quello Stato parte dell’Alleanza che abbia subìto un attacco armato. Il Trattato indica

anche, tra gli scopi dell’organizzazione, delle finalità che sembrano superare l’ambito tipico di

un’alleanza militare. Si parla dello scopo del raggiungimento di obiettivi di stabilità e benessere, di

collaborazione per evitare conflitti economici tra Stati membri e per realizzare le finalità del

Trattato, nonché il consolidamento e mantenimento negli Stati membri di principi di tipo liberale.

Nel Vertice di Washington è stato adottato il c.d. nuovo concetto strategico della NATO, ai sensi del

quale nuovi obiettivi dell’organizzazione sono il controllo degli armamenti, il disarmo e le misure

volte alla non proliferazione delle armi nonché la condanna al terrorismo, attraverso la

predisposizione di specifiche forme di tutela. La nuova strategia della NATO attribuisce preminenza

assoluta alla tutela dei diritti umani, tanto da ipotizzare interventi nel caso di violazioni massicce e

sistematiche dei diritti umani all’interno di uno Stato. Il nuovo concetto strategico della NATO ha

avuto applicazione nel caso degli attentati terroristici dell’11 settembre. Tali attentati sono stati

considerati atti di aggressione e tecnicamente attacchi armati ai sensi dell’art 5 del Trattato del

nord Atlantico. Nel vertice di Lisbona il nuovo concetto strategico è stato aggiornato.

L’organizzazione non si presenta più come puramente difensiva: essa persegue anche la funzione di

promuovere la pace attraverso la cooperazione, oltre che impegnarsi nella prevenzione delle crisi e

nella loro gestione, sia attraverso la stabilizzazione post-conflict sia assistendo gli Stati nella

ricostruzione della pace. Se l’impegno alla non proliferazione nucleare e alla riduzione degli

armamenti di distruzione di massa rimane ancora al centro dell’azione della NATO ad esso si

aggiunge anche quello della prevenzione e reazione rispetto agli attacchi c.d. cibernetici.

(segue): le operazioni di mantenimento della pace

Il Consiglio di sicurezza non dispone di mezzi propri per condurre le azioni di polizia internazionale

ed interna, esso è intervenuto in crisi internazionali o creando delle Forze di pace o autorizzando gli

Stati ad intervenire con l’uso della forza. Trattasi in entrambi i casi di soluzioni che non hanno

trovato immediato fondamento nel dettato testuale della Carta e la cui base giuridica resta dibattuta.

La nozione di operazioni di mantenimento della pace (OMP) risale alla crisi di Suez del 1956,

originata dalla politica egiziana in relazione alla questione del canale di Suez, in conseguenza della

quale le Nazioni Unite istituirono una Forza di emergenza (UNEF). Negli anni 60, con la crisi in

Congo, determinata dal tentativo di scissione della provincia del Katanga, le Nazioni Unite

istituirono un’apposita operazione (ONUC). Non esiste una definizione giuridica generalmente

accettata di operazione di mantenimento della pace. All’epoca dell’istituzione delle prime

operazioni di mantenimento della pace, il Segretario generale dell’ONU rinvenne il fondamento

giuridico di tali missioni in una c.d. zona grigia tra il Capitolo VI ed il Capitolo VII, o meglio, in

un Capitolo c.d. VI bis o VI e mezzo della Carta ONU. In dottrina non si è ancora giunti ad una

soluzione generalmente condivisa. Con l’espressione operazioni di mantenimento della pace o

operazioni di supporto della pace (termine coniato dalla recente dottrina statunitense, più adatto a

delineare i caratteri delle missioni realizzate nel post Guerra fredda) si intende far riferimento ad un

fenomeno articolato che racchiude tutte le missioni a tutela della sicurezza internazionale poste in

essere, dapprima, nell’ambito esclusivo delle Nazioni Unite e, dagli anni 90, anche nel quadro di

altre organizzazione a carattere regionale (in particolare la NATO, l’OCSE e l’Unione europea).

Non sono mancati tentativi di classificazione delle operazioni di mantenimento della pace; i criteri

maggiormente impiegati fanno leva ora nel periodo storico in cui esse sono state realizzate, ora sulla

finalità delle missioni. Sotto quest’ultimo profilo, le operazioni di mantenimento della pace

vengono raggruppate in distinti modelli, strutturali e normativi, riconducibili a tre categorie di

operazioni, c.d. di prima, di seconda e di terza generazione. Nella realtà, tali operazioni presentano

delle caratteristiche così flessibili da rifuggire, per loro natura, da catalogazioni e modelli

prestabiliti. Nel modello originario, relativo alla operazioni poste in essere nel periodo della

Guerra Fredda si fanno rientrare le missioni aventi per lo più compiti di raffreddamento di

situazioni di crisi e di interposizione tra due o più parti in conflitto, per sorvegliare e/o garantire gli

accordi sul cessate-il-fuoco ed il rispetto delle linee armistiziali,ovvero per la ripresa delle ostilità.

Dal 1948 al 1988 sono state istituite dalle Nazioni Unite 15 forze di peace-keeping. Tra queste si

possono ricordare l’UNEF, creata dall’Assemblea generale con la crisi del canale di Suez e l’ONUC

che ha operato in Congo dal 1960 al 1964. Tali operazioni non svolgono le loro funzioni in virtù di

un’autorizzazione che sia stata data loro ex ante, con la ratifica dello Statuto dell’ONU, ma

necessitano per il loro dispiegamento di un apposito consenso dello Stato territoriale. Ciò che non

risolve il problema dell’uso della forza riguardo a quelle situazioni in cui non sia possibile ottenere


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Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche
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