Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Daniele, libro consigliato Diritto Internazionale, Leanza

Capitolo I: La comunità internazionale quale fenomeno dinamico

Premessa: la comunità internazionale quale fenomeno dinamico

La società internazionale si è venuta formando prima del diritto stesso. A partire dal secondo dopoguerra è però iniziato un processo per cui i membri della comunità internazionale hanno avvertito la reciproca convenienza non più ad una semplice coesistenza ma ad una "coesistenza ordinata", ad una "cooperazione" che permetta di perseguire in comune uguali obiettivi attraverso norme generalmente accettate: da qui discende il carattere più tipico della società internazionale e cioè l'interdipendenza universale. L'ordinamento della comunità internazionale è di tipo dinamico in quanto emana direttamente dalla società internazionale e quindi è un'entità vivente in continuo divenire, che si adatta alla dimensione storica della società stessa, ai suoi mutamenti e alle sue esigenze.

Caratteri essenziali della comunità internazionale

Il diritto internazionale è il diritto della comunità internazionale, ossia un insieme di regole di condotta con forza obbligatoria organizzate in un dato ordinamento giuridico. I protagonisti di questa realtà sociale sono gli Stati in quanto enti caratterizzati dal fatto di non essere giuridicamente l'uno superiore all'altro (CIVITATES SUPERIOREM NON RECONOSCENTES): il diritto internazionale è quindi il diritto della società degli Stati che, in un certo momento storico, esistono e sono reciprocamente indipendenti.

Società di Stati

Il primo carattere essenziale del diritto internazionale è che esso disciplina il comportamento di Stati e non di individui. Occorre però distinguere il concetto meramente sociologico di comunità internazionale da quello prettamente giuridico. Sociologicamente essa indica la società universale degli individui (criterio unitario) che compongono le diverse comunità statali. Giuridicamente la comunità internazionale è invece la società degli Stati qualificabile come "fenomeno di un numero ristretto di enti" sia sotto il profilo quantitativo (solo dagli anni '60 si è infatti assistito ad un importante aumento dei suoi membri) che sotto quello qualitativo (gli Stati membri sono indipendenti tra loro e sovrani verso gli individui da essi governati).

Quindi la differenza fra comunità internazionale e comunità statale è che la prima è un fenomeno "elitario" mentre la seconda è un fenomeno "di massa" (sia quantitativamente che qualitativamente). Da questo primo carattere ne discende un altro: la comunità internazionale è una società necessaria e naturale in quanto non è frutto di un patto o di un accordo tra gli Stati perché essi ne diventano soggetti solo per una situazione di fatto e cioè per la loro stessa esistenza come enti indipendenti e sovrani.

Società paritaria

La seconda caratteristica della comunità internazionale è quella di essere una società paritaria: gli Stati operano come SUPERIOREM NON RECOGNOSCENTES sia all'interno che all'esterno della sfera spaziale da loro controllata. Da ciò discende che i suoi membri svolgono, al suo interno, un duplice ruolo: da una parte sono i destinatari delle norme internazionali che li obbligano UTISINGULI e dall'altra sono i gestori UTI UNIVERSI della comunità stessa.

Però, il principio dell'uguaglianza sovrana degli Stati vale solo nel loro ruolo di destinatari delle norme perché, in quello di gestori del potere, si distingue fra le grandi e piccole potenze anche se esiste il fenomeno del "bilanciamento del potere". Quindi la comunità internazionale, priva di una propria organizzazione politico-istituzionale al suo vertice (presente invece nell'ordinamento statale), è ordinata orizzontalmente. Di conseguenza un'altra differenza fra la comunità internazionale e quella statale è che la prima è priva di quel sistema di delega del potere caratteristico, invece, di quella statale.

Ma proprio la mancanza nella comunità internazionale di una struttura accentrata di tipo verticale, ha creato in passato dubbi sulla stessa dignità giuridica del suo ordinamento: oggi però si ritiene che una forma di autorità esista, anche se non delegata, ma che si esplichi in forma anorganica. Infatti, per l'esistenza di un qualsiasi ordinamento giuridico, anche il più elementare, deve necessariamente esistere un'autorità dalla quale provengano le norme, essendo poi irrilevante se una tale autorità venga delegata ad un'organizzazione che imponga il rispetto del diritto, in genere attraverso il fenomeno maggioritario (autorità organica) o se venga esercitata dalla collettività stessa in modo diretto e immediato anche se costituisce una minoranza dotata però di un "peso specifico" che la rende autoritaria (autorità anorganica).

Fondamento giuridico della comunità internazionale nella dottrina

La dottrina internazionalistica ha affrontato la questione della giuridicità dell'ordinamento internazionale fin dai primi sviluppi della comunità internazionale. Essa ha però attraversato tre grandi fasi storiche in cui il fenomeno del diritto è stato interpretato in maniera diversa:

• Nella fase classica (1400-1700) la dottrina prevalente era quella del diritto naturale che considerava giuridica la norma solo se razionale o teologica (confondendo così tra religione, morale e diritto) e che fondava su tale diritto la giuridicità dell'ordinamento internazionale.
• Nella fase del positivismo, la giuridicità dell'ordinamento internazionale è stata fondata diversamente dal positivismo statalista (per cui tale ordinamento esiste solo se è espressione della volontà degli Stati, anche nella teoria dell'autolimitazione dello Stato) e da quello normativo (per il quale l'ordinamento internazionale è giuridico solo se si fonda su una norma base e cioè la "grundnorm" di Kelsen, in grado di assicurare l'unità formale dell'ordinamento stesso).
• Nella fase del realismo giuridico-strutturale, la norma è giuridica se è una norma sociale per cui l'ordine giuridico internazionale è un dato di fatto, non un atto di volontà (questo è il motivo per cui non esiste delega e per cui la funzione più importante è quella coattiva).

Evoluzione storica della comunità internazionale: dall'Impero Romano alla pace di Westfalia

L'origine dell'attuale comunità internazionale viene fatta risalire convenzionalmente alla pace di Westfalia del 1648 (anche se ogni evento è sempre frutto di un'evoluzione che non nasce mai in un momento preciso). Come ogni altro potere, anche quello della comunità internazionale si è orientato secondo una logica ciclica: si sono cioè alternati periodi di accentramento del potere e periodi di decentramento (teoria dei corsi e ricorsi storici).

All'epoca dell'impero romano non esisteva il diritto internazionale perché l'ordinamento romano era un diritto universale che si imponeva a tutti (autarchia e isolamento dei popoli) e che gestiva le relazioni internazionali attraverso lo IUS GENTIUM. Caduto questo impero nel 476 d.C., sorsero i regni romano-barbarici, autonomi e reciprocamente indipendenti ma uniti da una comune fede religiosa e dall'ideale del "diritto comune": da questi regni, a partire dall'VIII secolo, si svilupparono le monarchie feudali che però impedirono il consolidamento di un'autorità centrale effettiva, per cui nella ed. Repubblica cristiana il potere era conteso tra l'Imperatore e il Papa. Fu Carlo Magno il primo monarca che accettò la superiorità del Papa, ricostruendo nell'800 l'Impero Romano d'occidente. Seguì però la riforma gregoriana che affidò al papato il potere giurisdizionale su tutti i Principi cristiani.

Quest'accentramento di potere però durò poco perché, dalla seconda metà del 400, durante il Rinascimento, in Europa ci furono delle importanti trasformazioni che abbatterono il sistema feudale e portarono al consolidamento di una comunità di soggetti sovrani, indipendenti e giuridicamente uguali (quindi la lotta tra Imperatore e Papa si concluse con la sconfitta di entrambi) che divennero poi le grandi monarchie nazionali. I fattori e quindi le trasformazioni che disgregarono il sistema feudale e concorsero alla nascita delle monarchie nazionali furono:

• La scoperta del mondo, che alterò il sistema di equilibri di interessi esistente.
• Il dilagare della riforma protestante, che infranse l'unità religiosa dei Paesi cristiani e indebolì notevolmente la potenza del Papa.
• Il mutamento del Sacro romano impero nel Sacro romano impero della nazione germanica, con conseguente perdita di ogni carattere di potestà universale.

Così questi nuovi centri di potere politico si proclamarono autorità supreme e sovrane entro i confini del loro territorio e cioè SUPERIOREM NON RECOGNOSCENTES. Alla fine della guerra dei trent'anni, con la pace di Westfalia, emersero allora finalmente i caratteri fondamentali della moderna comunità internazionale grazie al trattato di Munster con la Francia e a quello di Osnabruck con la Svezia, i quali sancirono il definitivo assetto pluralistico della società internazionale, legittimarono l'esistenza di Stati fondati sul credo calvinista e soprattutto posero i primi elementi di un ed. "diritto pubblico europeo", riscontrabili nella:

• Sovranità interna ed esterna e uguaglianza degli Stati intese come principi fondamentali delle relazioni internazionali.
• Necessità dell'accordo degli Stati per risolvere problemi comuni.
• Necessità di un meccanismo di controllo per mantenere il nuovo ordine.

La repressione di tentativi egemonici

Dopo la pace di Westfalia la comunità internazionale è sempre riuscita a difendersi da vari tentativi egemonici volti a realizzare un dominio mondiale:

• Il primo fu esperito da Napoleone.
• Il secondo, al contrario, lo tentarono i governi della Santa Alleanza (stipulata da alcune potenze europee nel 1815) durante la Restaurazione.
• Il terzo gli imperi austro-ungarico, germanico e ottomano durante la prima guerra mondiale.
• L'ultimo fu poi esperito dalle potenze dell'asse tripartito durante la seconda guerra mondiale.

Fu con la nascita delle Nazioni Unite, alla fine della seconda guerra mondiale, che si consacrò definitivamente quel decentramento di potere che si era affermato con la pace di Westfalia.

La struttura euro-centrica della comunità internazionale nel XIX secolo

Almeno fino al XIX secolo il diritto internazionale aveva un carattere sostanzialmente europeo-occidentale, dato dal fatto che inizialmente la comunità internazionale aveva avuto una specifica caratterizzazione religiosa e culturale (Repubblica cristiana) e che essa si era affermata proprio nel periodo della grande espansione d'oltremare di molti stati europei. Ciononostante furono molto importanti anche i Paesi asiatici e africani perché spesso detenevano il monopolio di alcuni beni presenti nel loro territorio e assenti in quello europeo. Tuttavia la rivoluzione industriale aveva creato un enorme divario tra Stati europei e non europei.

Fu solo nel XIX secolo che gli Stati europei iniziarono a rendersi conto che conveniva riconoscere la piena appartenenza anche di Paesi terzi (specie quelli difficilmente colonizzabili e molto potenti) alla comunità internazionale. Ma la persistente impronta europea della comunità internazionale di questo periodo era confermata dalla qualifica delle norme internazionali quali norme di "diritto pubblico europeo" in quanto erano gli Stati preesistenti europei a riconoscere come appartenenti alla comunità internazionale Stati di nuova formazione: il riconoscimento era inteso come un negozio bilaterale con duplice effetto in quanto era sia l'atto con cui gli Stati preesistenti ammettevano un nuovo membro nella comunità internazionale, sia l'atto con cui i nuovi Stati dovevano accettare completamente il diritto vigente nella comunità stessa.

Il fatto che il diritto internazionale classico rispecchiava gli interessi delle potenze europee (e di quella americana) è infine testimoniata dall'indiscussa supremazia esercitata dagli Stati dell'Europa occidentale fino alla metà del XIX secolo.

La struttura universale della comunità internazionale contemporanea

Fu subito dopo la II guerra mondiale che la comunità internazionale assunse una struttura universale, grazie soprattutto all'importante processo di decolonizzazione avviato dall'ONU. Quindi ormai gli Stati occidentali, pur avendo ancora un ruolo importante nella vita di relazione internazionale, persero molta della loro influenza: infatti dopo il 1960 anche gli Stati del Terzo mondo iniziarono ad avere molta importanza ed anzi ad affermare la loro superiorità numerica all'interno dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite.

Tali nuovi Stati vollero una revisione delle norme di diritto consuetudinario, soprattutto quelle relative al diritto internazionale economico: ne conseguì l'instaurazione di un "nuovo ordine economico" e la crisi del principio di uguaglianza (sostituito dal principio della ed. "disuguaglianza compensatrice" per riallineare i concetti di uguaglianza sostanziale e formale). Anche se oggi quindi la comunità internazionale è più organizzata rispetto a prima, essa è tuttavia caratterizzata dalla presenza di più centri di interesse che, togliendo ad essa unitarietà ed omogeneità, tendono a far sostituire una sorta di regionalismo al posto della multilateralismo universale finora presente.

Capitolo II: Il preesistente assetto della comunità internazionale e del suo ordinamento

La struttura classica della comunità internazionale e la centralità del problema della soggettività internazionale

Nella comunità internazionale classica formata da pochi enti statali, la teoria della soggettività internazionale ha un ruolo centrale ed è costruita a partire dagli Stati: la qualità di soggetto dell'ordinamento internazionale è infatti connessa alla presenza, in essi, delle caratteristiche proprie degli enti statali. Nell'ordinamento internazionale moderno, invece, tale questione è limitata solo a determinare se un ente debba considerarsi Stato o organizzazione internazionale. Lo Stato soggetto del diritto internazionale è comunque lo Stato-persona (e non lo Stato-comunità) cioè l'organizzazione sovrana, costituita dagli organi esecutivi, legislativi e giudiziari.

I requisiti pre-giuridici della soggettività internazionale degli Stati sono 2 e rappresentano rispettivamente l'aspetto interno e quello esterno della sovranità: l'effettività dei poteri di governo e l'indipendenza rispetto agli altri soggetti. Questi due elementi però non hanno carattere assoluto ma essenzialmente relativo; inoltre l'indipendenza che rileva non è solo quella di fatto ma anche quella formale (cioè l'originarietà dell'ordinamento). Tutto questo significa che è sufficiente l'esistenza di questi due requisiti per qualificare uno Stato come soggetto di diritto internazionale: ciò a differenza del passato in cui era il riconoscimento da parte di enti preesistenti ad attribuire soggettività internazionale ad uno Stato (e quindi indipendentemente dalle sue caratteristiche).

La dottrina internazionalistica fa risalire alla rivoluzione americana del 1776 il momento da cui l'atto di riconoscimento diviene un atto meramente politico e non più costitutivo della soggettività internazionale, cioè dal momento in cui la comunità internazionale si è universalizzata. Il riconoscimento allora diventa un atto meramente lecito, privo di effetti giuridici per l'acquisto della soggettività internazionale, che dimostra solo la volontà dello Stato concedente di intrattenere relazioni e collaborazioni con il nuovo soggetto. Un esempio del fatto che la soggettività internazionale di uno Stato è data solo dalla presenza dei requisiti della sovranità interna ed esterna, è rappresentato dal caso della soggettività dei governi insurrezionali.

Tuttavia gli Stati preesistenti della comunità internazionale, per tutelarne gli interessi fondamentali, tendono a ottenere dai nuovi Stati, sia pure a livello di mere dichiarazioni politiche e proprio a causa della struttura ancora anorganica e paritaria di tale comunità, l'impegno a mantenere la pace e la sicurezza internazionali. Quindi l'ordinamento internazionale non giudica ancora della legittimità dei governi ma valuta semplicemente la loro effettività e indipendenza.

Il sistema anorganico di produzione normativa e le fonti classiche dell'ordinamento internazionale

La funzione normativa

Il sistema delle fonti della comunità internazionale varia a seconda della sua struttura e cioè a seconda che si consideri quella classica (nata con la Pace di Westfalia) o quella moderna (nata con il processo di decolonizzazione avviatosi dopo la II guerra mondiale). Il sistema classico delle fonti dell'ordinamento internazionale è costituito dalle consuetudini e dagli accordi, promananti entrambi dagli Stati. Il sistema moderno però non è molto diverso da quello classico perché la nuova fisionomia della comunità...