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Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Daniele, libro consigliato Diritto Internazionale, Leanza

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Internazionale, Leanza. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: la comunità internazionale quale fenomeno dinamico, i caratteri essenziali della comunità internazionale, società di Stati, società... Vedi di più

Esame di Diritto internazionale docente Prof. L. Daniele

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CAPITOLO III:

IL MULTILATERALISMO E LE SUE CONSEGUENZE: LE ORGANIZZAZIONI

INTERNAZIONALI

II multilateralismo e il fenomeno delle organizzazioni internazionali

II fenomeno del multilateralismo si è sviluppato a partire dalla seconda guerra mondiale

sostituendo il bilateralismo del diritto internazionale classico

Tale fenomeno ha coinciso con la creazione di organizzazioni internazionali alle quali sono

state delegate dagli Stati molte funzioni ed attività prima rientranti nella loro esclusiva

competenza Gli Stati allora non agiscono più solo in funzione di interessi individuali ma

tendono a far convergere i propri interessi creando situazioni collettive disciplinate da atti

collettivi: ciò avviene attraverso la conferenza internazionale (che sostituisce il negozio

bilaterale)

- Alla fine di un incontro multilaterale svolto nell'ambito di una apposita conferenza o di una

organizzazione internazionale, viene stipulato così un accordo multilaterale, adottato secondo il

principio di maggioranza (che sostituisce la vecchia regola dell'unanimità)

Si può anzi dire che le organizzazioni internazionali a carattere permanente sono state create

proprio attraverso il sistema delle conferenze internazionali ed hanno così caratterizzato

diversamente la comunità internazionale, la quale è diventata una società di unioni organizzate

di Stati (anziché una società di soggetti individuali)

Quindi le organizzazioni internazionali sono nate perché gli Stati non riuscivano più a gestire

individualmente i grandi interessi internazionali, essendo necessaria l'opera di un ente terzo che

si sostituisce a quella dei singoli in quanto più adeguata al raggiungimento del fine comune, che

così da soggettivo diventa oggettivo

- Però il multilateralismo e le organizzazioni internazionali non sono riusciti ancora a cambiare la

struttura " volontaristica " della comunità internazionale moderna sia per la struttura di tali enti

che per il fatto di non poter adottare atti vincolanti per gli Stati

Le organizzazioni internazionali sono quindi associazioni volontarie di soggetti di diritto

internazionale, costituite con accordi internazionali e disciplinate nei rapporti fra le parti da

norme di diritto internazionale, che si concretano in un ente a carattere stabile avente un proprio

ordinamento giuridico, propri organi e propri istituti

- Ma se l'interesse unitario finisce col prevalere sugli interessi particolari degli Stati membri, essi

perdono la loro sovranità e vengono sostituiti dall'ente da loro stessi creato; se invece a

prevalere sono gli interessi particolari, si rimane a livello di una cooperazione intentatale

organizzata ma l'organizzazione può estinguersi se non riesce più a perseguire i suoi scopi

La sua evoluzione: dalla cooperazione intentatale all'integrazione fra stati

-Le organizzazioni internazionali sono nate verso la metà del XDC secolo per 2 ordini di motivi:

uno di carattere politico ed uno di carattere tecnico

-Il motivo politico era dato dalla difesa dell'ordine internazionale e del pluralismo sovrano

minacciati da vari tentativi di REDUCTIO AD UNUM che si andavano spesso formando dopo

le guerre napoleoniche: per questo venne creato il ed. Concerto europeo, prima organizzazione

internazionale (sorta quindi a fini politici)

-Il motivo tecnico ed economico era dato invece dall'esigenza di forme di cooperazione

economica e tecnica tra gli Stati vista l'ingente industrializzazione della società europea (non

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essendo più sufficienti in materia né gli strumenti unilaterali nazionali né quelli di cooperazione

internazionale tradizionali cioè l'accordo e la conferenza): per questo vennero istituiti i ed.

bureaux internazionali, altro esempio di organizzazioni la cui struttura amministrativa è però

strettamente collegata ad una amministrazione statale.

Solo più tardi le organizzazioni internazionali divengono autonome e distinte dalle strutture

amministrative degli Stati di sede, i quali non le controllano più ma si limitano solo ad accettare

che esse operino nel loro territorio

Mentre quindi gli Stati continuavano a soddisfare i rapporti di vita interna attraverso strumenti

nazionali unilaterali, essi regolavano ora i rapporti di vita esterna attraverso le organizzazioni

internazionali, cioè strumenti di cooperazione internaz. diversi dall'accordo e dalla conferenza

-Ma, intorno alla seconda metà del XX secolo, a causa della decolonizzazione e dell'incapacità

degli Stati coloniali di colmare il dislivello esistente tra loro ed i nuovi Stati, le organizzazioni

internazionali hanno iniziato ad occuparsi non più solo dei rapporti interstatali, ma anche di

quelli interindividuali, iniziando a penetrare nei settori del dominio riservato degli Stati (anche

se formalmente i loro atti non erano ancora vincolanti ma basati sulla volontà degli Stati)

-Tale fenomeno del multilateralismo internazionale nasce quindi già all'epoca delle 2 guerre

mondiali, grazie all'istituzione delle Società Unite, ma raggiunge l'apice solo più tardi, con la

creazione prima dell'ONU (e di tutto il sistema di organizzazioni specializzate che ne deriva) e

poi di varie organizzazioni regionali

Così, mentre inizialmente le organizzazioni internazionali risolvevano i problemi interstatali

attraverso il metodo del coordinamento (per cui esse proponevano solo gli obiettivi e gli

strumenti adeguati ma erano pur sempre gli Stati a concretizzare l'azione creando strumenti

conformi ai modelli da quelle proposti), con l'intensificarsi della vita internazionale esse

utilizzano invece il metodo dell'integrazione (per cui sono esse stesse a determinare

direttamente gli strumenti per conseguire quegli obiettivi e risultati voluti, in sostituzione degli

strumenti propri e tradizionali degli Stati: ne è un esempio la Comunità europea) Tuttavia anche

il fenomeno dell'integrazione rimane convenzionale perché sono sempre gli Stati, attraverso gli

accordi istitutivi, che decidono di trasferire alle organizzazioni internazionali la competenza a

fissare gli strumenti e ad indicare gli obiettivi da realizzare: quindi ancora oggi le

organizzazioni internazionali hanno carattere strettamente pattizio

I suoi effetti: l'erosione del dominio riservato degli Stati

- Lo scopo dell'ordinamento internazionale è creare delle norme che limitino la libertà dello Stato

di esercitare la sua sovranità e quindi l'uso della forza sia internazionale che interna

I limiti alla forza interna, in genere con natura consuetudinaria, riguardavano inizialmente solo

il trattamento degli stranieri, degli organi e degli Stati stranieri e delle organizzazioni

internazionali.

-Con l'evoluzione del diritto internazionale moderno, invece, sono stati aggiunti, soprattutto

tramite strumenti convenzionali, altri limiti alla forza interna i quali riguardano la tutela di

valori comuni a tutti gli Stati e ai loro cittadini senza più distinguere fra cittadini e stranieri: il

campo di applicazione del dominio riservato è stato così molto ristretto, specie nel settore della

tutela internazionale dei diritti dell'uomo

-A questa erosione del dominio riservato ha contribuito anche l'attività svolta dalle

organizzazioni internazionali e soprattutto dalle Nazioni Unite, grazie ad una seppur lenta

interpretazione evolutiva dell'art. 2 par. 7 della Carta dell'ONU

-In realtà, però, l'opera delle Nazioni Unite sembra essere andata oltre il dettato di tale articolo

perché la stessa Carta ha permesso loro, contraddicendosi, di intervenire anche in settori

normalmente rientranti nella sfera della sovranità statale: ciò si può forse giustificare

affermando che si sono create specifiche norme non scritte che hanno sottratto a tale articolo

determinate materie come la materia coloniale, le ipotesi di autodeterminazione dei popoli da

governi stranieri e la tutela dei diritti umani (anche se quest'ultima solo in caso di violazioni

gravi e generalizzate, sulla cui individuazione esatta ancora si discute) 12

-In conclusione allora può dirsi che il concetto di dominio riservato è un concetto relativo che le

organizzazioni internazionali possono liberamente limitare vista la mancanza di controlli

giurisdizionali sulla legittimità dei loro atti.

I suoi strumenti: la personalità giuridica delle organizzazioni internazionali

Le organizzazioni internazionali hanno personalità giuridica internazionale che permette loro di

essere titolari di diritti ed obblighi a livello internazionale e di farsi portatoci di interessi

collettivi, indipendentemente dagli Stati e dal fatto di avere personalità giuridica di diritto

interno anche nei loro ordinamenti

- Ma non tutte le forme di cooperazione istituzionalizzata tra stati creano organizzazioni

internazionali con personalità giuridica internazionale: infatti per acquisire tale personalità

occorre il dato sostanziale e cioè l'attribuzione all'organizzazioni di poteri e scopi precisi ed il

suo effettivo funzionamento pratico (principio di effettività)

La personalità giuridica internazionale dell'organizzazione è quindi diversa da quella di diritto

interno ed è valida ERGA OMNES (per cui si acquista con le norme di dir. internaz. generale)

-Esiste quindi una similitudine tra soggettività degli Stati e soggettività delle organizzazioni

internazionali (data appunto dal criterio dell'effettività) però per queste non si può parlare di

sovranità in quanto non sono enti territoriali ma funzionali, che devono rispettare i principi di

specialità e attribuzione fatta salva la ed. teoria dei poteri impliciti

-Inoltre le organizzazioni possono concorrere alla formazione delle norme consuetudinarie pur

non potendo esserne destinatane di tutte

Mentre quindi l'attività prevalente degli Stati è quella interna, per le organizzazioni

internazionali prevale invece l'attività esterna in quanto esse entrano in importanti rapporti di

diritto internazionale con altri soggetti della comunità internazionale e da ciò derivano 4

conseguenze:

•Possono stipulare trattati internazionali con altri soggetti, sia Stati che organizzazioni (in

base al diritto internazionale generale)

•Possono intrattenere relazioni diplomatiche stabili e permanenti con altri soggetti (in base al

diritto convenzionale)

•Esse hanno poi una vera e propria responsabilità internazionale per il proprio operato come

quella degli Stati (in base al diritto internazionale generale)

•Infine possono anche dar vita a numerosi atti unilaterali (in base al diritto convenzionale)

I poteri normativi. Gli atti vincolanti

- È raro il caso in cui l'accordo istitutivo di una organizzazione internazionale preveda che essa

possa adottare un atto vincolante verso gli Stati membri

L'attribuzione di questo potere, di questo secondo strumento a loro disposizione per perseguire

gli interessi collettivi della comunità (il primo strumento è la soggettività internazionale) è il

risultato di un lungo processo storico in cui ci si è accorti che i poteri inizialmente conferiti a tali

organizzazioni (cioè semplici poteri operativi e preparatori) erano insufficienti e che quindi

erano necessari atti più vincolanti

-Gli atti vincolanti possono produrre allo Stato membro sia un effetto reale (e non serve alcun

procedimento d'attuazione dello Stato) che un effetto obbligatorio (ma serve un procedimento di

attuazione)

-Inoltre tali atti vincolanti possono essere o self-executing o a contenuto programmatico

I più importanti atti vincolanti sono le decisioni del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite

(caso però eccezionale che si verifica solo quando ricorrono le condizioni previste dal Capo VII

della Carta dell'ONU) e gli atti comunitari vincolanti (regolamenti, direttive e decisioni:

strumenti ordinari e primari di azione delle Comunità europee). 13

Gli atti direttamente produttivi di effetti giuridici

A parte il caso dei trattati istitutivi della comunità europea, ci si chiede se l'adattamento ai

trattati istitutivi di altre organizzazioni internazionali comporti automaticamente l'immissione,

nell'ordinamento interno degli stati contraenti, degli atti che l'organizzazione può adottare o se

serva uno specifico atto interno di recepimento: poiché tali trattati non dispongono nulla a

riguardo, il problema si risolve rifacendosi a quanto stabilito negli ord. interni degli stati parte

Invece i trattati istitutivi della comunità europea riconoscono alle sue istituzioni comuni il

potere di adottare atti vincolanti direttamente applicabili in ciascuno degli stati membri

(regolamenti e decisioni) e quindi anche nei confronti dei soggetti degli ordinamenti interni: ciò

risponde allo scopo di tali trattati che non è quello della semplice cooperazione interstatale ma

quello dell'integrazione sia economica che politica degli stati contraenti

-Inoltre nella comunità europea hanno efficacia diretta non solo i diritti attribuiti alle persone

fisiche e giuridiche dagli atti delle istituzioni ma anche quelli previsti dalle disposizioni degli

stessi trattati istitutivi, pur nel caso in cui esse non definiscano una determinata fonte

comunitaria vincolante come direttamente applicabile: il riconoscimento di tali diritti però non

va accertato dal giudice comunitario ma da quello nazionale

-Riguardo alle direttive comunitarie, vincolanti solo nello scopo da raggiungere e non nei mezzi,

la corte di giustizia comunitaria ne ha riconosciuto solo l'efficacia diretta verticale in quanto non

self-executing perché necessitano di una normativa d'attuazione

In conclusione i rapporti tra ordinamento comunitario e ordinamenti degli stati membri che ne

fanno parte sono ricostruibili in modo unitario tanto che le fonti comunitarie sembrano prevalere

su quelle interne poiché il sistema comunitario è inteso come un unico ordinamento (opinione

avvallata anche dalla Corte di giustizia comunitaria ed in contrasto con i trattati istitutivi).

Gli atti giuridici non vincolanti. Il ed. droit mou o soft law

Gli atti giuridici delle organizzazioni internaz. producono effetti anche se non sono vincolanti

-La dottrina ha infatti affrontato il problema di individuare quale sia l'effetto giuridico della

raccomandazione, che è l'atto non vincolante più adottato

-A volte il contenuto della raccomandazione diviene vincolante perché ripreso da un diverso atto

con natura vincolante: ciò però non conferisce effetti obbligatori alla raccomandazione in sé

-Ma la dottrina dominante si basa sul ed. "effetto di liceità" delle raccomandazioni internaz.: tale

effetto però ha valore relativo cioè vale solo per gli Stati membri dell'organizzazione e solo se si

tratta di raccomandazioni legittime (anche se, mancando un organo che possa valutare tale

legittimità, questo effetto può verificarsi solo tra quegli stati che le abbiano approvate)

-Esiste poi anche una serie di altri atti non vincolanti adottati dalle organizzazioni internazionali:

tali atti si fanno rientrare nella categoria del ed. droit mou o soft law e sono tutti quegli atti e

quelle procedure non previste dall'art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia

che, pur non vincolanti, producono determinati effetti giuridici

-La Corte stessa poi, pur non considerandoli come una categoria distinta di fonti giuridiche, ne

ha fatto spesso uso: infatti, anche se gli atti del soft law non sono una fonte scritta di diritto

internazionale generale e non sono vincolanti, essi svolgono ugualmente un ruolo importante

nella formazione delle norme generali (in quanto manifestazioni della OPIMO IURIS AC

NECESSITATIS degli Stati) e nelle trasformazioni che ancora sta subendo la comunità

internazionale in molti settori ai fini della protezione di interessi globali

-Tuttavia la struttura volontaristica della società internazionale non è ancora stata superata ma

proprio per questo l'unico strumento utilizzabile per soddisfare l'interesse generale della

comunità mondiale è costituito dal soft law e dalle raccomandazioni non vincolanti, perché

possono essere facilmente recepite all'interno degli ordinamenti dei singoli Stati membri ed

essere poi tradotti magari in norme internazionali vincolanti. 14

CAPITOLO IV:

LA CONTRAPPOSIZIONE TRA STATI E POPOLI:

IL PRINCIPIO DI AUTODETERMINAZIONE

Premessa

-È stato dal secondo dopo guerra che sono iniziati ad emergere, all'interno della comunità

internazionale moderna, interessi degni di tutela giuridica non riferibili agli stati e anzi spesso

conflittuali con quelli statali: il diritto alla autodeterminazione dei popoli e il diritto alla tutela

della dignità e libertà degli individui

-L'emersione di tali interessi è stata favorita anche dall'opera intrapresa dalle Nazioni Unite

-La questione oggi è se popoli e individui abbiano assunto o no soggettività internazionale così

da modificare la stessa struttura della comunità internazionale: in realtà si tratta di un falso

problema sia perché popoli e individui sono stati tutelati indipendentemente dalla loro

soggettività e sia perché ciò non ha provocato una vera modifica strutturale della comunità

internazionale ma solo una diversificazione di destinatari materiali di alcune sue norme (le quali

continuano ad essere garantite da meccanismi intentatali)

L'affermazione del principio di autodeterminazione

-Tale principio si è affermato a partire dalle rivoluzioni americana e francese, in cui intendeva

sancire la liberazione dei popoli da ogni oppressione sia esterna che interna

-Però, fino alla prima guerra mondiale, esso aveva soprattutto natura politica e si manifestava

infatti nel principio di nazionalità

È solo grazie ai trattati di pace conclusivi della prima guerra mondiale che questo principio è

divenuto giuridico, formando oggetto di norme internazionali pattizie

- Esso però non fu preso in considerazione dal Patto della Società delle Nazioni per cui, per i

popoli coloniali, venne istituito il blando sistema dei mandati (nonostante illustri uomini politici

del tempo, come Lenin e Wilson, ne davano importanti, seppur diverse, enunciazioni)

L'autodeterminazione come norma di diritto internazionale pattizio

-Così il principio di autodeterminazione venne accettato solo dopo la seconda guerra mondiale

attraverso la sua consacrazione nella Carta delle Nazioni Unite (anche se in realtà esso

compariva già prima, nel testo della Carta Atlantica stipulata da USA e Gran Bretagna)

-In questo documento tale principio è formulato dall'art. 1 par. 2 e dall'art. 55 ma queste formule

sono molto vaghe perché, al momento della redazione, si ebbero degli scontri ideologici fra la

Russia ed i paesi occidentali circa la portata da attribuirgli

-Nonostante la sua portata rivoluzionaria, il principio di autodeterminazione risulta molto

attenuato dalle disposizioni che lo prevedono perché:

•le norme che lo riguardano, anche se non possono essere considerate enunciazioni

meramente politico-morali, non possono essere attuate immediatamente nella loro pienezza

(a differenza invece di quelle sulla tutela della dignità umana)

•l'autodeterminazione non è concepita come fine perseguibile in sé stesso dalle nazioni unite

ma come uno strumento per assicurare il fine della pace internazionale (per cui non può

applicarsi se ostacola tale pace)

•lo stesso termine non è inteso come " indipendenza " ma solo come " autogoverno " (e lo

dimostra anche il fatto che dall'art. in questione è stata esclusa la pratica delle secessioni).

- Tutto ciò è dipeso dal fatto che tale principio è stato accolto all'epoca della Società delle

nazioni, in cui si temeva che la sua affermazione equivalesse ad un diritto alla secessione

15

avversato da tutti gli stati; inoltre in quel momento l'autodeterminazione era intesa

negativamente e cioè come obbligo gravante su tutti gli Stati di non interferire sulle libere scelte

degli Stati stranieri (coincidendo così con il principio di non ingerenza negli affari interni, a

tutela dell'integrità territoriale degli Stati) e quindi in questo senso tale principio consentì agli

imperi coloniali di rimanere in vita indisturbati

È stato solo grazie all'azione dei Paesi socialisti e di quelli in via di sviluppo che tale principio

ha assunto, nella Carta, portata universale ed applicazione effettiva, contribuendo a smantellare

tutti gli imperi coloniali ancora esistenti

L'autodeterminazione come norma di diritto internazionale consuetudinario

- La prassi ci porta a ritenere che il principio di autodeterminazione dei popoli sia oggi diventato

una norma di diritto internazionale consuetudinario, anzi proprio un principio generale del

diritto internazionale

Tale processo è avvenuto in modo particolare e avrebbe trovato fondamento prima nelle norme

della Carta delle Nazioni Unite e nei Patti sui diritti umani, poi nelle risoluzioni dell'Assemblea

generale delle Nazioni Unite (grazie alle quali è iniziato ad essere considerato obbligatorio dalla

volontà politica degli Stati che, col passare del tempo, vi si sono sempre più conformati)

La questione della natura cogente o meno del principio di autodeterminazione

La dottrina ritiene anche che esso sia un principio fondamentale del diritto internazionale e

quindi una norma di natura cogente, visto che spesso è posto per tutelare interessi fondamentali

della comunità internazionale in genere tutelati da norme di diritto cogente

- In realtà è certo che tale principio si qualifichi come un obbligo ERGA OMNES ma non è

altrettanto certa la sua natura cogente visto che non tutte le norme contenenti obblighi ERGA

OMNES sono cogenti: quindi la sua natura imperativa dovrebbe ricollegarsi più al fatto che

trova spesso il suo fondamento giuridico nella tutela di quegli interessi fondamentali

Portata e contenuto del principio di autodeterminazione

-Tale principio sembra però avere ancora una applicazione piuttosto ristretta in quanto vale per i

soli popoli sottoposti ad un governo straniero (ed. autodeterminazione esterna) dall'epoca

successiva alla fine della seconda guerra mondiale

-Fino agli anni 60 tale principio si applicava solo per i popoli soggetti a dominazione coloniale

ma in seguito è stato esteso anche a quelli sottoposti ad un regime razzista o occupati con la

forza (e anche al fenomeno dell'apartheid che, sebbene rappresenti la dimensione interna

dell'autodeterminazione, fa sentire il popolo come governato da un regime straniero in quanto

non voluto)

Occorre precisare però che l'autodeterminazione non può essere intesa nel senso di

autodeterminazione interna in quanto si tratta più che altro di un'accezione politica, non richiesta

dal diritto internazionale e nemmeno da quegli stessi Paesi socialisti e in via di sviluppo che

avevano spinto per una sua affermazione: infatti l'autodeterminazione interna violerebbe il

principio del rispetto dell'integrità territoriale e dell'indipendenza politica di qualsiasi Stato

proclamato dalla stessa Carta delle Nazioni Unite Quindi tale principio non può dirsi violato nel

caso di governi che, benché oppressivi ed autoritari, non pratichino alcuna discriminazione

razziale o non occupino con forza il territorio: in questo caso infatti può richiedersi solo il

diritto all'"autogoverno".

I titolari del diritto all'autodeterminazione

I destinatari dell'obbligo di rispettare l'autodeterminazione sono gli Stati ma i titolari del diritto

alla autodeterminazione non possono essere considerati i popoli e gli individui perché il diritto

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internazionale rimane pur sempre il diritto degli Stati e non ha mai conferito loro soggettività

giuridica

Quindi popoli e individui non sono titolari di questo diritto ma solo i concreti beneficiari delle

disposizioni internazionali esistenti in materia: ciononostante essi non sono privi di tutela nel

caso in cui uno Stato violi l'obbligo di rispettarne l'autodeterminazione

-Infatti, la violazione di questo obbligo, in quanto ERGA OMNES, comporta la lesione di un

interesse proprio della comunità internazionale per cui ciascuno Stato è potenzialmente

legittimato ad agire per tutelare tale interesse: è quindi la stessa comunità internazionale ad agire

per conto dei popoli, indipendentemente dal fatto che essi siano o meno organizzati in un

movimento di liberazione nazionale (distinzione che rileva solo per valutare la legittimità, a

livello internaz., dell'appoggio esterno da parte di Paesi terzi al popolo in lotta già organizzato)

-Infatti, i processi di autodeterminazione non devono essere individuati sulla base del grado di

effettività posseduto dal popolo in lotta per la liberazione (come avviene invece nel caso degli

insorti) perché quello che conta è solo il fine perseguito dal popolo e cioè la sua liberazione

Ciò lo dimostra anche il fatto che spesso le Nazioni Unite si sono occupate delle lotte di

liberazione nazionale che, seppur in sé non rilevanti, sono state considerate internazionalmente

rilevanti perché generate dal mancato rispetto all'autodeterminazione (nonostante quindi

l'incapacità di questi popoli di emergere sul piano internazionale in quanto tali vista la

mancanza non solo di un potere effettivo di controllo ma anche di una loro struttura

organizzativa simile a quella di uno "Stato in formazione").

Le modalità di esercizio dell'autodeterminazione

- Le modalità di esercizio dell'autodeterminazione si rinvengono dalla prassi della Nazione Unite:

•Innanzitutto si deve consultare il popolo colonizzato

•Inoltre l'autodeterminazione deve realizzarsi nel quadro delle frontiere coloniali stabilite,

per il principio dell'integrità territoriale degli Stati

•Infine si considera lecito l'uso della forza da parte del popolo oppresso organizzato in un

movimento di liberazione nazionale (liceità delle guerre di liberazione, giustificata dal loro

obiettivo che è pienamente approvato dalla comunità internazionale)

-Riguardo quest'ultimo punto della liceità dell'uso della forza da parte dei movimenti di

liberazione, gli Stati occidentali si sono sempre un po’ opposti a riconoscerla anche se non sono

mai arrivati a considerarla totalmente illecita

-In conclusione, anche se non si può dire che i movimenti di liberazione siano titolari di un vero

e proprio diritto all'uso della forza, essi non possono però sentirsi responsabili per illecito

internazionale se utilizzano la forza armata per reagire alla negazione del diritto

all'autodeterminazione realizzata a sua volta con l'esercizio di analoga forza da parte del

governo oppressore

-Quindi se nel caso di un conflitto interno il diritto internazionale rimane neutrale, nel caso di

movimenti di liberazione deve prendere una posizione e cioè tutelare il diritto

all'autodeterminazione: così esso non ha solo l'effetto di rendere illecito l'uso della forza da

parte del governo oppressore, ma anche di non vietare le lotte del popolo oppresso ammettendo

persino che esso venga assistito da altri Stati (c'è addirittura chi riconosce a tali movimenti un

vero e proprio IUS AD BELLUM contro il governo oppressore).

La legittimità dell'intervento di terzi Stati a favore dei popoli che rivendicano l'autodetermin.

- L'assistenza prestata al popolo oppresso da parte di Stati estranei alla guerra di liberazione si

spiega col fatto che l'obbligo di favorire l'autodeterminazione vale ERGA OMNES e che quindi

può interferire nella sfera del dominio riservato degli Stati

II problema è però chiarire con quali forme si può esplicare tale assistenza: tale problema è

talmente delicato (visto che coinvolge una varietà di interessi della comunità stessa, spesso

diametralmente opposti l'uno dall'altro) che ancora oggi esiste un grave disaccordo, al riguardo,

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tra i membri della comunità internazionale

-Dall'analisi delle risoluzioni adottate dall'Assemblea generale emerge che gli Stati membri siano

ormai tutti d'accordo a favore della legittimità dell'assistenza prestata al popolo oppresso

(situazione che infatti non fanno rientrare in quella delle guerre civili) pur in mancanza di un

vero e proprio diritto di intervento

-Anche la Corte internazionale di giustizia, pur non esprimendosi sulla liceità dell'assistenza

prestata ai popoli sottoposti ad un governo straniero, ha infatti precisato che a questa situazione

non può applicarsi la disciplina tradizionale delle guerre civili con il relativo principio di non

intervento, poiché si tratta di 2 situazioni diverse

Quindi il disaccordo esistente tra i membri della comunità internazionale riguarda non la

possibilità di aiutare i popoli oppressi, ma il tipo di aiuto da fornire: esso però a sua volta

riguarda solo l'ipotesi dell'intervento armato, sia diretto che indiretto, poiché i membri sono

invece tutti d'accordo sulla legittimità di prestare aiuti politici, economici o umanitari

- Precisamente, all'inizio, sulla legittimità dell'intervento armato come tipo di assistenza si sono

scontrati gli Stati occidentali (contrari all'assistenza militare sia diretta che indiretta) con gli

Stati afro-asiatici, socialisti e dell'America latina (favorevoli ad essa)

Col tempo però quasi tutti gli Stati hanno finito per accettare la legittimità dell'assistenza armata

ma solo quella indiretta perché al posto di quella diretta esiste un sistema di autotutela collettiva

facente capo alle Nazioni Unite a cui non si può derogare (non essendosi formata alcuna norma

consuetudinaria che permetta tale deroga e renda quindi legittimo l'uso della forza come forma

di assistenza)

- Tuttavia non c'è mai stato nemmeno un esplicito riconoscimento che l'aiuto diretto al popolo in

lotta costituisca un uso illecito della forza armata: infatti in questo caso non trova applicazione il

principio del non intervento (forma di garanzia negata al governo oppressore), come ha

sostenuto anche la Corte internazionale di giustizia

La violazione del principio di autodeterminazione: il ricorso alla forza da parte del governo al

potere e l'intervento di Stati terzi a favore del governo al potere

-H governo oppressore viola la norma internazionale sull'autodeterminazione indipendentemente

dal fatto di usare o meno la forza armata

-Mentre un normale governo in carica ha il potere di far rispettare liberamente e senza ingerenze

esterne l'ordine pubblico al suo interno (essendo solo limitato al rispetto delle norme di diritto

internazionale umanitario), un governo responsabile di un illecito internazionale non può

utilizzare la forza nei confronti del popolo a lui soggetto perché andrebbe a ledere un interesse

fondamentale di tutta la comunità internazionale (come è stabilito da alcune risoluzioni

dell'Assemblea generale dell'ONU che però, non essendo vincolanti, acquistano forza

obbligatoria solo alla luce del diritto internazionale consuetudinario o convenzionale)

-Quindi, un governo oppressore, perde alcune delle garanzie che gli sarebbero normalmente

attribuite dall'ordinamento internazionale

-In conclusione si ritiene legittimo solo l'intervento armato di uno Stato a sostegno di un governo

in lotta con un movimento insurrezionale privo di un'organizzazione indipendente e non

l'intervento a favore di un governo oppressore. 18

CAPITOLO V:

LA PROTEZIONE INTERNAZIONALE DEI DIRITTI UMANI E LA CENTRALITÀ'

DELL'INDIVIDUO COME BENIFICIARIO DI NORME INTERNAZIONALI

Lo status e la centralità dell'individuo nell'ordinamento internazionale contemporaneo

Con per la creazione dell'ONU e l'adozione della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo e

delle libertà fondamentali, si ritiene che il fine della pace e della sicurezza internazionali

auspicato dalla comunità internazionale possa essere realizzato solo con la promozione, la tutela

e la realizzazione di diritti dell'uomo

- L'individuo, quindi, assume oggi un ruolo centrale a differenza di quanto accadeva nel diritto

internazionale classico (in cui era considerato solo una "proprietà" dello Stato)

Ormai quindi oggetto del diritto internazionale è la tutela della dignità dell'individuo, realizzata

erodendo tantissimo il dominio riservato degli Stati

L'unico problema su cui ancora si discute è se l'individuo possa essere considerato propriamente

soggetto dell'ordinamento internazionale (come gli Stati e le organizzazioni internazionali)

- A riguardo si scontrano due dottrine:

•La dottrina dualista nega la soggettività internazionale dell'individuo perché considera

distinti diritto internazionale e diritto interno e di conseguenza per essa l'individuo è

soggetto del solo diritto interno mentre lo Stato rimane soggetto di quello internazionale

•La dottrina monista invece considera l'individuo come destinatario indiretto delle norme

internazionali (attraverso la costituzione dello Stato) perché ritiene che diritto internazionale

e diritto interno costituiscano lo stesso ordinamento giuridico; parte di essa però ammette

anche l'esistenza di norme internazionali applicabili direttamente agli individui e la

possibilità che essi abbiano capacità processuale attiva e passiva a livello internazionale

(così da riconoscere ad essi una vera soggettività internazionale).

-In conclusione quindi non può dirsi che sia avvenuto un mutamento della struttura della

comunità internazionale tale da farla diventare una società universale anziché intentatale: infatti

i soggetti di tale ordinamento rimangono gli Stati e le organizzazioni internazionali perché

l'individuo non ha la capacità di agire direttamente per tutelare i suoi diritti ma necessita

dell'intervento dello Stato (protezione diplomatica); egli però è il beneficiario diretto delle

norme internazionali in materia di diritti dell'uomo, che gli Stati hanno l'obbligo di rispettare

-Purtroppo però a questo riconoscimento dei diritti dell'uomo non corrisponde un efficace

sistema di controllo internazionale sul rispetto di tali diritti da parte degli Stati, se non a livello

regionale e soprattutto europeo.

La protezione internazionale dei diritti dell'uomo: sua specificità

- I diritti dell'uomo tutelati dall'ordinamento internazionale hanno delle specificità rispetto a tre

caratteristiche:

•La prima riguarda gli elementi sostanziali, per cui tali diritti sono inerenti all'esistenza stessa

dell'essere umano (e quindi obiettivi) ed alcuni sono anche fondamentali (da tale obiettività

deriva l'esistenza di un obbligo non sinallagmatico dello Stato di rispettarli ed anche

l'impossibilità per esso di invocare al riguardo il principio della non ingerenza)

•La seconda riguarda la qualità dei loro titolari, per cui la titolarità di questi diritti spetta agli

individui anche se non sono soggetti dell'ordinamento internazionale e se quindi non

possono agire direttamente a tutela di questi loro diritti (possibilità prevista però, sotto

forma

di eccezione, da qualche convenzione internazionale) 19

•La terza riguarda i destinatari degli obblighi che li sanciscono, per cui ne sono destinatari gli

Stati, al di fuori del rispetto della reciprocità.

I diritti dell'uomo sono quei diritti che si rapportano direttamente alla persona umana e che si

sono affermati nella Dichiarazione americana e in quella francese alla fine del 1700

Vi rientrano: i diritti personali e quelli civili, i diritti sociali, le libertà pubbliche e politiche e i

diritti economici e culturali.

Oltre a questi diritti propri del singolo, il diritto internazionale tutela anche una serie di diritti

propri di raggruppamenti di individui.

L'universalità della tutela dei diritti dell'uomo

-L'affermazione dell'universalità dei diritti dell'uomo nasce con l'art. 55 della Carta delle Nazioni

Unite, è ripresa direttamente nella Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948 ed è

ormai presente in numerosissimi e diversi testi (difficilmente conciliabili fra loro).

-Ma alcuni diritti fondamentali sull'essere umano (non quelli economici però, e nemmeno quelli

culturali) sembrano sanciti anche da norme consuetudinarie.

Tale universalità è però difficilmente attuabile quando occorre concretizzare i diritti umani,

metterli direttamente in atto (visti i numerosi ostacoli di carattere ideologico, economico e

tecnico esistenti tra i vari Stati).

Le sue fonti giuridiche: dalla Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo ai Patti delle

Nazioni Unite

La Dichiarazione universale del 1948 è il primo documento giuridico universale in cui tutta la

comunità internazionale accetta un sistema di valori di matrice esclusivamente occidentale

-Tale Dichiarazione è ancora oggi attuale grazie al suo carattere universale e generale che

trascende da ogni dimensione storica e contingente.

-Gli unici problemi infatti hanno riguardato la sua natura ed efficacia giuridica e quindi la sua

vincolatività o obbligatorietà (essendo da sempre riconosciuta la sua autorità politica e morale)

Ormai questi problemi non sono più importanti perché essa ha comunque influenzato tutto il

diritto internazionale convenzionale successivo che ha accolto, specificandole e rendendole

obbligatorie, le sue disposizioni.

Dopo questa Dichiarazione, le Nazioni Unite ed altre organizzazioni internazionali simili ma a

carattere regionale, hanno istituito veri e propri meccanismi di controllo e di garanzia (sia

giurisdizionali che quasi giurisdizionali) per questi diritti, al fine di raggiungere una maggiore

collaborazione fra gli Stati.

Però tale obiettivo è stato raggiunto più facilmente e velocemente a livello regionale piuttosto

che a livello universale: ne è un esempio la faticosa elaborazione ed entrata in vigore dei due

Patti delle Nazioni Unite del 1966, il primo sui diritti civili e politici e il secondo sui diritti

economici, sociali e culturali.

La distinzione dei due Patti risiede nella diversa natura dei diritti da essi tutelati perché mentre i

primi impongono solo un obbligo di non discriminazione da parte degli Stati, i secondi

necessitano proprio di una esplicita attività da parte di questi e quindi non sono immediatamente

applicabili: da questa diversità ne discende anche una diversità di definizione, applicazione e

controllo.

I limiti del controllo sul rispetto di tali strumenti

- Il sistema convenzionale universale di tutela dei diritti dell'uomo appare limitato dalla scarsa

effettività degli strumenti di controllo previsti a riguardo.

Infatti gli organi internazionali potrebbero in teoria ricorrere o alla soluzione amichevole della

controversia o a quella obbligatoria (la quale sarebbe più efficace) e, nell'ambito delle decisioni

obbligatorie, potrebbero adottare decisioni o con efficacia solo intemazionalmente obbligatoria

20

o con efficacia diretta anche nel diritto interno (maggiormente efficace)

-Tra tutte queste possibilità, il sistema elaborato dalle Nazioni Unite ha attribuito agli organi

internazionali solo il potere della soluzione amichevole della controversia.

-In tale contesto, l'organo più importante è la Commissione delle Nazioni Unite per i diritti

dell'uomo che, fino alla fine degli anni 70, non poteva assumere iniziative senza

l'autorizzazione del Consiglio economico e sociale che l'aveva istituita.

-Nella prassi però tale Commissione interveniva in seguito a specifiche denuncie di violazione

dei diritti dell'uomo anche senza chiedere o ricevere l'autorizzazione del Consiglio: così, dalla

fine degli anni '70, è stata istituita una procedura di controllo internazionale sull'applicazione

dei diritti dell'uomo in generale che ha conferito alla Commissione l'importante potere

dell'inchiesta (ma con il consenso dello Stato interessato) pure se non anche il potere di adottare

atti vincolanti ed obbligatori contro lo Stato autore della violazione

Anche i meccanismi di controllo previsti dai patti del 1966 risultano alquanto deboli: il primo

prevede o la sottoposizione, ad un Comitato, dei rapporti periodici sull'attività svolta dagli Stati

oppure, metodo più efficace, prevede che il Comitato tenti una conciliazione in seguito alle

comunicazioni o reclami presentati contro uno Stato

- In conclusione, il sistema convenzionale di tutela dei diritti dell'uomo ha potuto raggiungere una

portata universale (e quindi la ratifica del maggio numero possibile di Stati) solo

ridimensionando l'effettività e l'obbligatorietà dei testi convenzionali e quindi limitando il

contenuto della definizione di tali diritti a mere enunciazioni di principio così da non ledere la

sfera di dominio riservato degli Stati.

La regionalizzazione della tutela dei diritti dell'uomo ed il rafforzamento dei meccanismi di

controllo: il modello europeo

-La tutela regionalistica dei diritti dell'uomo non limita il principio di universalità di tali diritti

ma, al contrario, lo rinforza perché un sistema meno vasto riesce ad adattarsi meglio alle realtà

concrete e specifiche dei vari contesti esistenti (anche se inizialmente i 2 ambiti di tutela hanno

operato in maniera del tutto autonoma)

-Il modello più avanzato ed efficace di protezione internazionale dei diritti dell'uomo a livello

regionale è dato dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo del 1950, corredata da 12

Protocolli ed elaborata nell'ambito del Consiglio d'Europa

Tale Convenzione non solo enuncia una serie di diritti essenzialmente civili e politici garantiti

agli individui, ma istituisce anche (col Protocollo n. 11) un sistema di controllo di natura

giudiziaria (cioè una Corte unica permanente) a cui i singoli hanno accesso diretto

-Riguardo a questo meccanismo di controllo, il Protocollo n. 11 è intervenuto appunto per

ristrutturarlo così da assicurare più efficienza e credibilità al sistema, garantendo anche il

carattere strettamente giurisdizionale delle decisioni adottate.

-La modifica più importante introdotta da questo Protocollo è stata però la trasformazione della

clausola facoltativa del diritto di ricorso individuale in clausola obbligatoria.

-Con questa evoluzione del diritto internazionale. ha coinciso anche l'istituzione della Corte penale

internazionale chiamata a giudicare i crimini internazionali commessi dagli individui (anche se

ciò non ha trasformato il diritto internazionale da inter-statale a inter-individuale) e la cui

procedura di controllo è molto simile a quella della Commissione europea dei diritti dell'uomo.

Un'altra importante modifica introdotta dal Protocollo è stata quella di limitare i poteri del

Comitato dei ministri nel caso in cui la Corte europea dei diritti dell'uomo non venisse adita in

tempo (nel sistema precedente, infatti, si assisteva ad un grave deficit garantistico in quanto si

affidavano poteri decisionali ad un organo politico-amministrativo anziché ad un organo

giudiziario )

- Il Protocollo 11 è poi un protocollo di emendamento perché, se fosse stato facoltativo, avrebbe

comportato la coesistenza di due sistemi paralleli di controllo e quindi l'incoerenza della

giurisprudenza in una materia importantissima come quella dei diritti dell'uomo

Molto importanti sono gli artt. 30 e 43 del Protocollo che riguardano l'eventuale rinvio del caso

21

alla Grande Chambre: essi sono infatti il risultato del compromesso politico tra gli Stati

sostenitori della Corte unica con un solo grado di giudizio e quelli fautori del doppio grado Tale

risultato complessivo, anche se molto diverso rispetto ai modelli giurisdizionali tradizionali,

costituisce però un grande passo avanti nel sistema garantistico dei diritti umani.

- L'aspetto più dibattuto della riforma ha riguardato i meccanismi predisposti per il rinvio della

causa a questo organo ristretto (la Grande Chambre) e soprattutto la procedura di riesame

prevista dall'articolo 43 la quale ha soprattutto la funzione di salvaguardare e garantire

l'uniformità e la coerenza della giurisprudenza e non di garantire l'interesse del ricorrente a un

doppio esame della controversia.

In conclusione il merito più importante di questo nuovo sistema di controllo è stato quello di

aver previsto una procedura di controllo giurisdizionale automaticamente applicabile a tutti gli

Stati parte della Convenzione (conquista importantissima non tanto per gli Stati occidentali

quanto per quelli orientali).

- L'ultimo passo di questo processo di accrescimento dell'efficacia del sistema di tutela dei diritti

dell'uomo potrà essere la "costituzionalizzazione" della Corte europea dei diritti dell'uomo come

supremo garante di un diritto comune delle libertà.

I modelli americano, arabo ed africano

La Convenzione europea ha fatto da modello, in America, alla Convenzione interamericana sui

diritti umani del 1969 dove, però, oltre ai diritti sono previsti anche dei doveri a carico

dell'individuo

- Anche il meccanismo di controllo di questa Convenzione interamericana segue il modello della

Convenzione europea ma come era prima dell'entrata in vigore del Protocollo num. 11

In Africa, invece, l'unico strumento adottato a riguardo è stata la Carta africana dei diritti

dell'uomo e dei popoli del 1981 che però non prevede alcuna forma di controllo a carattere

giurisdizionale nonostante il suo carattere vincolante e nonostante l'istituzione di una

Commissione che contribuisca alla promozione e protezione dei diritti dell'uomo La Lega degli

stati arabi, invece, non è ancora riuscita ad adottare alcun documento sui diritti dell'uomo perché

ostacolata dalla particolare influenza esercitata nel mondo arabo dall'elemento culturale e

religioso fondato sui principi dell'Islam e della legge coranica e stessa situazione è da riscontrare

nel continente asiatico

- In conclusione, se da un lato la regionalizzazione dei diritti dell'uomo sta permettendo una più

completa realizzazione e tutela di questi diritti, dall'altro questo fenomeno, se portato

all'estremo, può causare il rischio della cessazione dell'universalità propria dei diritti dell'uomo

come prevista dalle Nazioni Unite indipendentemente dai vari sistemi politici, economici e

culturali esistenti nei vari Paesi. 22

CAPITOLO VI:

IL NUOVO PROCESSO DI FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI E LA

VERTICALIZZAZIONE DEL SISTEMA NORMATIVO

La crisi della consuetudine internazionale

Nel passaggio dalla comunità internazionale classica alla comunità internazionale moderna, non

essendo mutata la struttura orizzontale della comunità stessa, non sono mutate neppure le sue

fonti

Nonostante quindi qualche sporadico tentativo di verticalizzazione di tale comunità (relativo

all'autotutela, all'accertamento del diritto internazionale e al trasferimento di alcune

competenze dagli Stati alle organizzazioni internazionali), la produzione normativa è ancora

orizzontale e quindi dipendente dalla volontà degli Stati

-Tuttavia, dal secondo dopoguerra, si sono verificati degli importanti mutamenti nella modalità

di formazione delle norme, nella loro efficacia e nel rapporto tra esse: ciò dipende dalla fase di

crisi che sta attraversando la consuetudine internazionale

-I cambiamenti indicatori di tale crisi sono:

•II sempre più frequente ricorso agli accordi internazionali bilaterali e multilaterali

•II fenomeno dell'obiezione e dell'obiezione permanente

•(Le consuetudini regionali)

Invece gli strumenti utilizzati per far reagire a tale crisi sono:

•Le consuetudini istantanee

•La codificazione del diritto internazionale generale

•L'espansione dei principi del diritto riconosciuti dalle Nazioni civili

- Nella moderna comunità internazionale la consuetudine è entrata in crisi perché è venuta meno

quella omogeneità di interessi, valori e scopi e quella uniformità del comportamento tenuto

(considerato necessario e obbligatorio) che ne sono a presupposto

Così oggi il diritto internazionale è alquanto frammentario perché è difficile creare nuove

consuetudini internazionali anche se si sono sviluppate, nell'ambito delle norme

consuetudinarie, delle norme che hanno più forza delle altre perché a tutela di interessi molto

importanti nell'ordinamento internazionale: è il caso dei principi generali del diritto

internazionale o diritto cogente

a) il sempre più frequente ricorso ad accordi internazionali

Oggi il ricorso ad accordi internazionali non solo bilaterali ma anche multilaterali è più

frequente rispetto al periodo classico e rispetto all'uso del diritto consuetudinario, in quanto tali

accordi non servono solo per regolare le relazioni internazionali e per rafforzare la cooperazione

intentatale ma anche per disciplinare relazioni interindividuali, diritti e libertà individuali

b) l'obiezione e l'obiezione permanente

-Negli anni 70 un grande gruppo di Stati di nuova indipendenza si oppose all'applicazione di

alcune norme generali formatesi prima della loro appartenenza alla comunità internazionale: tale

obiezione in teoria non sarebbe da condividere perché negherebbe l'esistenza stessa di un diritto

internazionale generale che dovrebbe rivolgersi a tutti

-Quindi nel caso di Stati che non si conformino ad una consuetudine, dovrebbe parlarsi di illecito

e non di formazione di una nuova consuetudine (come ha precisato anche la Corte

internazionale di giustizia). 23

- Tuttavia, se l'opposizione ad una consuetudine viene portata avanti da una parte significativa

della comunità internazionale e quindi da un gruppo rilevante di Stati, essa può impedire la .

formazione stessa della norma generale o modificarne il contenuto in quanto ne sono cambiati i

due elementi che la caratterizzavano e cioè la DIUTURNITAS e l'OPIMO

Invece l'opposizione anche permanente di un solo Stato o di alcuni Stati isolati, non può

impedire la nascita o modificare il contenuto della norma generale perché altrimenti anche in

questo caso si negherebbe l'esistenza stessa di un diritto internazionale generale che dovrebbe

rivolgersi a tutti

Quindi si riconosce l'esistenza di una norma generale solo se essa è sostenuta sia da un adeguato

numero di Stati che dai principali gruppi di Stati interessati alla norma stessa: insomma la

formazione di una norma consuetudinaria richiede un consenso trasversale di tutta la comunità

internazionale (per cui occorre che DIUTURNITAS ed OPIMO assumano rilevanza non solo

quantitativa ma anche qualitativa)

Se manca questa trasversalità del consenso, non è detto che non possa formarsi una

consuetudine particolare che vincoli solo un determinato gruppo di Stati: ne è un esempio la

consuetudine generale (anch'essa, quindi, costituisce una situazione di crisi della consuetudine)

La reazione alla crisi della consuetudine internazionale

- I limiti propri della consuetudine internazionale che si sono cercati di ridurre attraverso vari

strumenti (le consuetudini istantanee, la codificazione del diritto internazionale generale e il

ricorso ai principi generali del diritto riconosciuti dalle Nazioni civili) sono rispettivamente: la

lentezza del suo procedimento di formazione, la vaghezza del suo contenuto e le difficoltà di

formazione di nuove norme consuetudinarie(a causa della disomogeneità della comunità intern.)

a) Le consuetudini istantanee

Questo strumento è stato utilizzato per far fronte alla lentezza del procedimento di formazione

Le consuetudini istantanee sono infatti quelle che si formano in un arco di tempo assai più breve

rispetto alle normali consuetudini, anche se non si può dire che la loro formazione sia proprio

istantanea perché altrimenti le mancherebbe quel carattere di stabilità che la caratterizza Quindi

l'elemento temporale rimane pur sempre importante, pure se in certi settori si ha l'esigenza di

accertare l'esistenza di una consuetudine anche nel giro di pochi anni

b) La codificazione del diritto internazionale

-Con quest'altro strumento di codificazione e sviluppo progressivo del diritto consuetudinario,

invece, si è cercato di reagire alla vaghezza ed incertezza di contenuto di tale diritto

Tuttavia tali strumenti non sono stati del tutto efficaci perché ancora oggi rimangono da

codificare e sviluppare i settori più controversi del diritto

-L'esigenza di codificazione è infatti sempre più sentita perché la norma scritta riesce a

soddisfare quella certezza che la norma non scritta non può soddisfare, specie in questa nuova

realtà vissuta dal diritto internazionale, in cui le relazioni tra Stati si stanno complicando ed

evolvendo sempre più

-Le difficoltà di attuare una codificazione soddisfacente derivano dal fatto che l'unico strumento

utilizzabile sia l'accordo internazionale e che esso, di conseguenza, non solo richiede il consensc

degli Stati che lo negoziano ma può vincolare solo quelli che lo hanno ratificato (infatti una

serie di motivi ci spingono ad avversare quella tesi per la quale gli accordi di codificazione

vincolerebbero anche gli Stati non contraenti in quanto il loro scopo è di codificare il diritto

generale: tali motivi dimostrano infatti che l'accordo di codificazione non può mai essere

un'esatta riproduzione del diritto consuetudinario).

Qualora però l'accordo di codificazione o alcune sue disposizioni adempiano solo ad una

funzione meramente dichiarativa del diritto consuetudinario e quindi coincidano con tale diritto,

24

allora l'accordo o le disposizioni coincidenti avrebbero portata generale (anche se in realtà, la

coincidenza tra accordo e consuetudine non potrà mai essere definitiva in quanto il primo,

essendo una fonte scritta, non può seguire il continuo evolversi del diritto internazionale

generale: quindi tale coincidenza va accertata volta in volta dall'interprete)

-In conclusione può quindi dirsi che la codificazione rischia spesso di rendere ancora più

contraddittorio il sistema delle fonti anziché di semplificarlo

-Il problema può essere risolto se gli Stati si convincono di considerare determinate norme

convenzionali come corrispondenti al diritto consuetudinario: ciò può accadere però solo se gli

interessi in gioco non sono molto diversi.

Quando invece la codificazione, vista l'enorme diversità di interessi in gioco, non assume la

veste formale di un accordo ma di un atto di soft law o di formulazioni compromissorie e vaghe,

la sua funzione appare assai ridotta e crea ancora più incertezza.

Comunque la codificazione e lo sviluppo progressivo (portato avanti soprattutto dalle Nazioni

Unite), nonostante tutti i loro limiti, rimangono gli strumenti più validi di reazione alla crisi

della consuetudine internazionale perché permettono di valutare in positivo e in negativo la

prassi degli Stati per accertare la cristallizzazione o la formazione di nuove norme

consuetudinarie.

e) I principi generali del diritto riconosciuti dalle Nazioni civili

-Anche nell'ordinamento internazionale i principi generali di diritto sono intesi in due sensi, ossia

come elementi che caratterizzano l'ordinamento internazionale e come principi comuni a più

ordinamenti

-Non è da accettare la tesi di chi tenta di creare una categoria autonoma dei principi generali del

diritto internazionale (intesi quindi nel primo senso e distinti sia dalle norme consuetudinarie

che dai principi giuridici comuni a più ordinamenti) in cui fa rientrare tutte quelle norme di

portata molto generale ed astratta che integrerebbero il diritto generale internazionale: infatti

così essi finirebbero per coincidere con le norme consuetudinarie anziché differenziarsi

-Quindi, tranne il caso di principi generali cogenti dell'ordinamento internazionale (norme di

diritto internazionale generale che sono considerate più efficaci perché tutelano interessi ritenuti

fondamentali per la comunità internazionale), qualsiasi norma consuetudinaria non si distingue

dalle altre fonti di diritto generale

-Riguardo invece ai "principi generali di diritto comuni a più ordinamenti", tale formulazione era

anteriore allo Statuto della Corte internazionale di giustizia (che vi ha fatto da sempre

riferimento nella sua giurisdizione) anche se poi è stata da questo ripresa nell'art. 38, il quale

però ne da una definizione piuttosto vaga, frutto di un compromesso raggiunto all'epoca

dell'elaborazione dello Statuto stesso

-Infatti l'art. 38 parla ora di "principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili" e con

tale espressione si intendevano inizialmente quelli accettati in da tutti gli Stati

FORO DOMESTICO

Da tutto ciò è possibile trarre tre conclusioni:

•I principi generali di diritto hanno innanzitutto un ruolo suppletivo nel caso manchino norme

consuetudinarie tipiche o disposizioni convenzionali

•Con l'art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia non si sono voluti introdurre

fra le norme internazionali tutti i principi comuni a più ordinamenti che siano compatibili

con l'ordinamento internazionale

•Infine essi debbono considerarsi come principi fatti propri dall'ordinamento internazionale a

partire da una loro comune matrice interna.

- Ed è proprio da questa loro "internazionalizzazione" che se ne deduce la natura giuridica: essi

sono infatti norme consuetudinarie caratterizzate però sia dal fatto di essere previsti ed applicate

nella maggior parte degli ordinamenti statali (anche se ciò non significa che abbiano un'origine

di diritto interno), sia dal fatto di essere ritenute obbligatorie nell'ambito delle relazioni

internazionali

Tali principi sono poi norme integrative delle altre consuetudini e delle convenzioni e, essendo

25

norme generali, si rivolgono anche agli Stati estranei alla loro formazione (a volte anche con

portata cogente) Sono quindi principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili:

1)I principi di giustizia o di logica giuridica

2)I principi derivanti dalla teoria generale del diritto

3)I principi relativi al contenzioso tra Stati e alla responsabilità

4)I principi sul rispetto dei diritti dell'individuo

5)I principi relativi al regime degli atti giuridici

-Mentre tale principi svolgono un ruolo assai limitato nelle materie classiche rientranti

storicamente nell'ambito del diritto internazionale vista l'eterogeneità della società

internazionale, il loro ruolo è invece assai importante nei nuovi ambiti di sviluppo del diritto

internazionale, specie nelle organizzazioni internazionali in quanto ordinamenti particolari (in

cui è più facile che esistano dei fattori di analogia)

-Essi quindi formalmente sono uno degli strumenti giuridici con cui si può reagire alla crisi della

consuetudine internazionale (perché testimonianza della prassi degli Stati non solo nelle

relazioni esterne ma anche nei rispettivi ordinamenti interni), ma sostanzialmente sono anche

uno strumento imprescindibile nell'espansione del diritto internazionale in settori

precedentemente rientranti nell'ambito del dominio riservato degli Stati

L'emergere di norme consuetudinarie dotate di una forza superiore: i principi generali di

diritto internazionale o diritto cogente

-Poiché l'ordinamento internazionale non è istituzionalizzato e le sue norme sono tutte

manifestazione dell'uguale volontà degli Stati, fra trattati e consuetudini non c'è un ordine

gerarchico ma solo un rapporto specialità e ciò vale anche per le stesse norme di diritto

internazionale generale

-Tuttavia esistono delle norme imperative di diritto internazionale generale che prevalgono sui

trattati e sulle altre norme consuetudinarie: l'esistenza di tali norme cogenti, anche se

inizialmente problematica, è oggi accettata dalla dottrina dominante

Incerta è invece l'individuazione dei caratteri distintivi di questo tipo di norme o principi

generali di diritto internazionale perché l'unico strumento che ne parla espressamente, la

Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, non ne da una definizione ma allude solo

al suo carattere inderogabile: gli unici criteri che è possibile trarre da essa sono la generalità

della norma e il fatto che tale norma sia accettata dalla comunità internazionale degli Stati come

norma di diritto cogente

Quindi i principi generali di diritto internazionale o norme cogenti si qualificano per la

particolare forza (sia attiva che passiva), determinazione e velocità con cui sono voluti dalla

comunità internazionale: essi quindi sono autoritativamente imposti, inderogabili e di

formazione istantanea

-Tali principi sono però estremamente pochi perché la maggior parte del diritto internazionale

non è inderogabile ma flessibile

-La differenza tra i principi cogenti e le altre norme di primo livello è poi che mentre per i primi

l'elemento centrale è quello soggettivo cioè il giudizio di valore della comunità, per le seconde è

quello oggettivo cioè la DIUTURNIAS: per questo i principi si formano in breve tempo.

Poiché i principi generali sono caratterizzati dal fatto di rappresentare il modo di sentire, i

convincimenti fondamentali, politici ed etici che in un dato momento storico sono a fondamento

della comunità internazionale, si può dire che oggi tali principi sono quelli contenuti nella Carta

delle Nazioni Unite: il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, i rapporti

economici e sociali tra gli stati e i principi umanitari (diritti dell'uomo e diritto

all’autodeterminazione dei popoli)

Invece i principi cogenti coevi alla comunità internazionale sono quelli che ne identificano le

caratteristiche essenziali e cioè il principio di sovranità degli Stati e il principio di effettività

Oltre a questi principi di tipo materiale vi sono però anche dei principi formali e strumentali che

prevedono solo dei procedimenti di produzione giuridica, condizionando il valore obbligatorio

26

dei trattati e delle consuetudini: per es. i principi CONSUETUDO EST SERVANDA e PACTA

SUNT SERVANDA.

Quindi i principi generali hanno un contenuto assai eterogeneo ma ciò che li accomuna è la loro

particolare resistenza (forza passiva rafforzata) rispetto ad altre norme internazionali,

consuetudinarie e convenzionali, dovuta al fatto che essi costituiscono una sorta di ordine

pubblico internazionale in quanto posti a tutela di interessi fondamentali della comunità

internazionale

In conclusione i principi cogenti del diritto internazionale sono un prodotto della moderna

comunità internazionale che li utilizza per far fronte all'aumento dei suoi membri, alla

conseguente perdita di omogeneità di interessi e alla crisi delle norme consuetudinarie: tale

processo però non è frutto di un'unanimità di OPINIO IURIS dei membri della comunità ma

solo di una maggioranza di loro (e alla minoranza risulta autoritativamente imposto)

Diritto cogente e reazione collettiva alla sua violazione: gli obblighi ERGA OMNES

-Ai sensi della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, è chiaro che gli Stati

concludenti accordi in violazione di norme cogenti sono responsabili intemazionalmente ma

non è chiaro a quale Stato spetti reagire a tale illecito

-L'opinione più adatta sembra quella che permette a qualsiasi Stato, anche non facente parte del

trattato, di eccepirne la validità se in contrasto con i principi generali di diritto internazionale

(tesi diversa da quanto emerge invece dalla Convenzione di Vienna)

Anche la Corte internazionale di giustizia ha ammesso la reazione all'illecito da parte di Stati

non direttamente lesi, perché ogni Stato è titolare dell'interesse alla protezione degli obblighi

internazionali in quanto efficaci ERGA OMNES ed essenziali per la tutela di interessi

fondamentali dell'intera comunità internazionale

-Inizialmente addirittura il Progetto sulla responsabilità degli Stati conteneva la definizione di

crimine internazionale dello Stato (art. 19) rimesso alla violazione di obblighi internazionali

ERGA OMNES

-Oggi tale Progetto non contiene più questa definizione ma prevede ugualmente le violazioni

gravi di norme di diritto cogente (art. 40) anche se non ne precisa le conseguenze e quindi non

risolve il problema del rapporto tra diritto cogente e obblighi ERGA OMNES

-Anche la dottrina prevalente sembra comunque far coincidere norme cogenti ed obblighi ERGA

OMNES, permettendo quindi a qualsiasi Stato di esercitare il diritto all'autotutela (titolarità

universale del diritto a reagire) anche se non è stato direttamente leso ma in quanto parte della

comunità internazionale

-Tuttavia la dottrina ritiene che le reazioni dei singoli Stati debbano essere gestite in modo

collettivo e soprattutto sottoposte al controllo di organi internazionali come il Consiglio di

sicurezza delle Nazioni Unite (per l'esigenza di istituzionalizzazione e verticalizzazione

funzionale della comunità internazionale, emersa per limitare il carattere ancora anorganico e

paritario della stessa).

In realtà sembra più corretto pensare ad una reazione da parte di una coalizione di Stati agenti UTI

UNIVERSI piuttosto che ad una reazione da ricondurre per forza alle Nazioni Unite L'art. 40 poi, ai

fini dell'individuazione dell'illecito, non richiede solo la violazione della norma cogente, ma anche

la necessaria gravita di tale violazione

Rimangono comunque le incertezze di tale articolo date sia dalla mancanza di una definizione del

diritto cogente, che dalla previsione del requisito della gravita (in quanto il suo accertamento rimane

troppo discrezionale)

Certo è che l'affermarsi di obblighi ERGA OMNES previsti da norme di diritto internazionale

generale cogente e lo sviluppo progressivo della categoria dei crimini internazionali dell'individuo

sono espressione dell'affermarsi di forme di gestione "pubblicistica" dei valori e degli interessi

essenziali della comunità internazionale, nonostante l'indeterminatezza sia della categoria degli

illeciti che della definizione di violazione grave. ------------ 27

CAPITOLO VII:

IL REGIME GIURIDICO DEGLI SPAZI COMUNI: IL C.D. PATRIMONIO

DELL'UMANITÀ

Le RES NULLIUS e le RES COMMUNES OMNIUM nella contrapposizione tra sovranità e

libertà nel diritto internazionale classico

-Nel diritto internazionale classico, a parte i tenitori soggetti alla sovranità nazionale degli Stati,

si distingueva tra le RES NULLIUS (aperte per tutti al libero uso e anche all'appropriazione) e

le RES COMMUNES OMNIUM (aperte per tutti solo al libero uso ma non all'appropriazione

nazionale)

-Il concetto di RES NULLIUS risale al diritto romano e ne deriva la libertà di tutti gli Stati non

solo di poterle utilizzare ma anche di poterle sottoporre al proprio potere di governo attraverso

l'occupazione: quindi la terra NULLIUS è solo una situazione giuridica temporanea

-Anche il concetto di RES COMMUNIS deriva dal diritto romano e nell'accezione moderna

questo tipo di terre è caratterizzato da due elementi: il principio di non appropriazione nazionale

e la libertà di uso da parte di tutti gli Stati

-Oggi sono sottoposte al regime tipico di RES COMMUNES solo le acque dell'alto mare perché

per lo spazio cosmico e l'orbita geo-stazionaria tale principio è caratterizzato da numerosi

elementi solidaristici che tendono a garantire la cooperazione interstatale ed un equo accesso

alle loro risorse per tutti gli Stati

-Quindi nel caso di RES COMMUNES e di RES NULLIUS il loro utilizzo o sfruttamento

avviene solo nell'interesse dello Stato che lo pone in essere e quindi dello Stato che ha gli

strumenti adatti per farlo: per questo da un po' di tempo i Paesi in via di sviluppo propongono di

ricorrere al regime del patrimonio comune dell'umanità, al fine di superare la formale ed irreale

presupposizione di eguaglianza tra gli Stati (che crea in realtà ancora più differenza tra loro),

cercando di abbattere tutte le barriere che effettivamente li separano da quelli più avanzati

L'emergere di interessi collettivi di individui attraverso il principio del patrimonio comune

dell'umanità

-A partire dagli anni 70, essendo emersa la consapevolezza che i beneficiari diretti delle risorse

naturali non fossero gli Stati ma l'insieme degli individui, sono state elaborate delle modalità di

gestione delle risorse (sia di quelle non ancora sottoposte a sovranità statale che a quelle già

sottoposte) tali da garantire a tutta l'umanità il loro godimento: ciò si è manifestato con

l'affermazione del principio solidaristico del patrimonio comune dell'umanità

-Tale principio è nato quando i Paesi in via di sviluppo erano rivolti alla creazione del " nuovo

ordine economico internazionale ", organizzati dal 1963 nel "Gruppo dei 77"

-Nonostante le iniziali polemiche semantiche e relative alla giuridicità di questo principio, oggi si

ritiene che esso testimoni l'importanza e l'insostituibilità delle risorse (sia quelle in comune per

natura che quelle localizzate in spazi sottoposti alla sovranità degli Stati), sottolinei il divieto di

approvazione ed esiga uno sforzo congiunto per la conservazione e gestione razionale di tali

risorse: esso è quindi formato da una serie di norme giuridiche sancite in diversi accordi

internazionali che tutelano gli interessi collettivi degli individui con un intento solidaristico

-La nascita di questo principio sembra quindi coincidere con l'evoluzione subita dai diritti umani

nel diritto internazionale contemporaneo e soprattutto con il processo di globalizzazione

economica, grazie al quale essi non sono più considerati solo a portata individuale (come quelli

civili e politici prima ed economici e sociali dopo) ma proprio a portata universale, collettiva e a

contenuto solidaristico.

-Il patrimonio comune dell'umanità visto come eredità delle generazioni passate e ricchezza di


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Internazionale, Leanza. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: la comunità internazionale quale fenomeno dinamico, i caratteri essenziali della comunità internazionale, società di Stati, società paritaria, l'evoluzione storica della comunità internazionale (dall'Impero Romano alla pace di Westfalia), la struttura classica della comunità internazionale e la centralità del problema della soggettività internazionale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof Daniele Luigi.

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