Riassunto esame Diritto Internazionale prof. Milano, libro consigliato Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, A.Tanzi

INTERNAZIONALE):

Fonte del diritto è qualsiasi procedimento logico-formale a cui il sistema giuridico di riferimento

riconduce effetti giuridici, delle cui norme riconosce l’obbligatorietà.

[Vedi “Introduzione al diritto internazionale contemporaneo”, pag. 61].

L’art. 38, paragrafo 1, dello Statuto della Corte internazionale di Giustizia costituisce l’elenco

più autorevole di fonti di diritto internazionale (lo Statuto della Corte è un allegato della Carta delle

Nazioni Unite). La norma dà un’indicazione tassativa alla Corte riguardo alle fonti del diritto

internazionale che essa dovrà applicare nell’esercitare la propria giurisdizione nei contenziosi tra

Stati. La Corte, la cui funzione principale è di decidere secondo il diritto internazionale le

controversie che le vengono sottoposte, può servirsi delle seguenti fonti: a) le convenzioni

internazionali (sia quelle generali, che quelle particolari), le quali stabiliscono regole

espressamente riconosciute dagli Stati che sono parti della controversia; b) la consuetudine

internazionale (international customs), prova di una prassi generale riconosciuta come diritto; c) i

principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili; d) le decisioni giudiziarie

( giurisprudenza ) e gli insegnamenti degli autori più qualificati delle varie Nazioni ( dottrina ) , come

mezzi sussidiari per l’accertamento delle regole di diritto. La giurisprudenza e la dottrina non

costituiscono una fonte formale del diritto internazionale, ma degli strumenti utili a comprendere il

contenuto e la vincolatività delle fonti formali del diritto internazionale (lettere a, b, c). Non vi è nel

diritto internazionale la regola dello stare decisis (non è presente la regola della vincolatività

generale delle sentenze dei tribunali internazionali, come invece avviene nei sistemi di Common

Law): una sentenza della Corte internazionale di Giustizia è vincolante solo per gli Stati che sono

parti del contenzioso, non costituisce una fonte di diritto (al massimo la sentenza può costituire un

obbligo per le parti del contenzioso).

L’ordine stabilito dall’art. 38 dello Statuto non crea una gerarchia delle fonti; si tratta

esclusivamente di un ordine logico di presentazione delle fonti, oltre che di un ordine di ricorso da

parte della Corte di Giustizia (che, nell’applicare il diritto, accerta in primo luogo se esistano

Convenzioni internazionali, in secondo luogo, se esistano consuetudini internazionali in materia,

infine ricorre ai principi generali di diritto). L’assenza di una gerarchia delle fonti significa che tutte

le fonti enumerate all’art. 38 sono di pari grado (dimensione orizzontale del diritto

internazionale), hanno la stessa forza giuridica (il che significa che, ad esempio, una convenzione

potrà derogare ad una consuetudine internazionale e viceversa).

Nel caso di conflitto tra fonti di pari grado, non potendo applicarsi il principio gerarchico, si

applicherà in primo luogo il principio temporale (principio della lex posterior : la legge successiva

prevale nell’applicazione in concreto rispetto alla norma precedente). In secondo luogo si potrà

applicare il principio di specialità (criterio della lex specialis : una norma contiene una disciplina

più specifica riguardo alla materia concreta, rispetto ad un’altra, più generale, perciò prevale); sulla

base di questo principio il diritto pattizio, nella sua applicazione in concreto, spesso prevale sulle

consuetudini internazionali.

L’art. 38, paragrafo 2, dello Statuto afferma che il paragrafo precedente non pregiudica il potere

della Corte di decidere un caso ex aequo et bono, se le parti si accordano in tal senso. Il principio

di equità può dunque essere usato dalla Corte qualora vi sia l’accordo delle parti in tal senso. A

prescindere dalle fonti formali di diritto internazionale si ricorre ad un giudizio secondo equità

(extra-giuridica, al di fuori delle fonti formali di diritto), ad un criterio di giustizia distributiva (tale

disposizione è stata usata molto raramente).

-> Fonti del diritto internazionale:

1) Consuetudini internazionali (art. 38, paragrafo 1, lettera b, dello Statuto della Corte

internazionale di Giustizia).

La dottrina continentale europea tende ad indicare il diritto consuetudinario con la nozione “diritto

internazionale generale”. In realtà all’interno della categoria del diritto internazionale generale

bisogna ricomprendere anche i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili (il diritto

internazionale generale ricomprende le fonti di cui alle lettere b e c del paragrafo 1 dell’art. 38 dello

Statuto della Corte internazionale di Giustizia).

La consuetudine internazionale è una fonte del diritto internazionale caratterizzata da due

elementi, uno oggettivo e uno soggettivo. Tali elementi sono già presenti nel testo dell’art. 38 dello

Statuto (che definisce la consuetudine internazionale come “prassi generale accettata e

riconosciuta come diritto”). La “prassi generale” è l’elemento oggettivo . L’elemento soggettivo è

l’

opinio iuris ac necessitatis (convincimento soggettivo, convinzione generale che quello

specifico comportamento sia necessario od obbligatorio in quanto previsto e disciplinato da una

norma di diritto). La consuetudine è diritto non scritto (a livello internazionale ricopre un ruolo molto

importante, a differenza di quanto accade sul piano interno).

Si pone un problema: com’è possibile accertare l’esistenza e i contenuti delle norme

consuetudinarie? Quali sono i fenomeni che ci fanno comprendere che siamo di fronte a delle

prassi generali, rilevanti per la formazione o la modifica di consuetudini internazionali

(fenomenologia della consuetudine internazionale)? Il metodo induttivo (che parte dal particolare

per creare principi generali) è il metodo corretto per ricostruire le consuetudini internazionali. I

fenomeni possibili sono diversi:

- Vi sono innanzitutto i comportamenti concludenti, comportamenti materiali di adozione di

determinate condotte da parte degli Stati. Ne sono un esempio le prassi degli Stati,

costituite da comportamenti materiali, di contrastare la pirateria internazionale: una delle

deroghe al principio per cui in acque internazionali opererebbe la regola dello Stato di

bandiera è il contrasto della pirateria marittima (deroga che permette alle navi militari degli

Stati di arrestare persone su navi battenti bandiera di altri Stati). La ripetizione del singolo

atto di prassi da parte dei Paesi porta alla creazione di una prassi internazionale degli Stati.

- In secondo luogo atti interni, oltre che esterni, possono essere rilevanti dal punto di vista

delle prassi internazionali. Si tratta ad esempio di atti legislativi: negli ultimi 20 anni alcuni

Stati, tra cui Spagna e Belgio, hanno adottato leggi che attribuiscono alle proprie

magistrature la cosiddetta giurisdizione universale, cioè la possibilità di perseguire efferati

crimini internazionali indipendentemente dal fatto che tali crimini siano stati commessi sul

territorio nazionale oppure da parte di o a danno di propri cittadini (tali atti interni possono

diventare rilevanti a livello internazionale come prassi generale).

- Anche le sentenze dei tribunali interni possono essere rilevanti sul piano internazionale

come prassi generali. Ad esempio, per quanto riguarda le questioni giudiziarie riguardanti i

risarcimenti richiesti dalle vittime delle efferatezze dell’esercito tedesco durante il periodo di

occupazione nazista in Italia (1943-1945), la Corte di Cassazione italiana ha stabilito con la

sentenza Ferrini del 2004 che l’immunità dello Stato straniero in controversie civilistiche per

responsabilità extra-contrattuale (principio consuetudinario internazionalmente

riconosciuto) non si applica nel caso di crimini internazionali (condannando la Germania a

risarcire i cittadini italiani che avevano subito danni). Nel 2008 la Germania, chiamata a

risarcire i danni causati durante il periodo dell’occupazione nazista, presenta ricorso

davanti alla Corte internazionale di Giustizia, lamentando la violazione da parte dei tribunali

italiani del principio internazionalmente riconosciuto dell’immunità dello Stato straniero in

controversie civilistiche per responsabilità extra-contrattuale. La Corte internazionale di

Giustizia, nel verificare l’esistenza di una presunta deroga a tale principio in caso di

commissione di crimini internazionali, ha esaminato le giurisprudenze dei singoli Stati (ha

verificato gli esiti delle sentenze in proposito dei vari tribunali nazionali). La Corte ha

accolto le richieste della Germania, condannando l’Italia per la violazione di tale principio

consuetudinario: l’Italia deve quindi bloccare tutti i processi e far decadere tutte le sentenze

in cui la Germania è stata condannata al risarcimento. La prassi generale viene ricostruita

sulla base della giurisprudenza adottata nei diversi Stati. Nella ricostruzione del diritto

consuetudinario, al fine di accertare l’esistenza di prassi generali, la Corte internazionale di

Giustizia esamina principalmente la giurisprudenza dei tribunali nazionali.

Nello studiare la fenomenologia della consuetudine internazionale non ci si può soffermare solo

all’elemento oggettivo (la prassi generale), ma bisogna guardare anche all’elemento soggettivo

(l’opinio iuris ac necessitatis). L’opinio iuris ac necessitatis è il convincimento da parte degli Stati

che un determinato comportamento sia doveroso, sia necessario od obbligatorio. Il singolo

esempio o l’insieme di esempi di prassi (i comportamenti materiali degli Stati, le norme interne, le

sentenze dei tribunali interni) vengono qualificati (spiegati) sulla base delle norme del diritto

internazionale. Il convincimento dello Stato si manifesta in modi diversi ; la manifestazione

dell’opinio iuris da parte di uno Stato, cioè la qualificazione giuridica dell’atto, può avvenire in forme

diverse (la tipica manifestazione di opinio iuris non è altro che la qualificazione giuridica di un atto

o di una serie di atti):

- La qualificazione giuridica dell’atto (e quindi la manifestazione dell’opinio iuris) si può

trovare innanzitutto in un comunicato stampa.

- La qualificazione giuridica dell’atto può altrimenti essere individuata nel voto che lo Stato

esprime in seno ad organizzazioni internazionali.

- L’opinio iuris può emergere anche dagli atti interni (nell’atto legislativo vi possono essere

riferimenti al diritto internazionale consuetudinario).

- La manifestazione dell’opinio iuris si può rinvenire infine nella sentenza di un tribunale

interno (è il caso della sentenza Ferrini della Corte di Cassazione it