Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Tanzi Attila, libro consigliato Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, Attila Tanzi

La causa ElettronicaSicula S.p.A. tra Stati Uniti e Italia

L'ultima affermazione è stata ulteriormente confermata nella causa ElettronicaSicula S.p.A., tra Stati Uniti e Italia. In questa occasione, la Corte è arrivata ad affermare, appunto, che essa "non è in grado di accettare che un importante principio di diritto internazionale consuetudinario (nel caso di specie, il principio per cui il diritto consuetudinario condiziona l'ammissibilità della protezione diplomatica al previo esaurimento dei ricorsi interni) possa ritenersi messo tacitamente da parte, in mancanza di un'intenzione scritta in questo senso". Gli USA avevano citato in giudizio l'Italia a favore di due società americane, proprietarie dell'intero capitale della società El-Si, in quanto sostenevano che l'Italia avesse causato danno costringendo gli USA alla procedura 'fallimentare' invece che a quella 'di liquidazione'.

Condizione per esercitare la protezione diplomatica, nel diritto consuetudinario, è il previo esaurimento dei ricorsi interni. Secondo gli Stati Uniti, la regola consuetudinaria del previo esaurimento non si applicava perché derogata dal Trattato di amicizia, commercio e navigazione del 1956 tra Stati Uniti e Italia, il quale non menziona la convenzione. La CIG conferma che la deroga alla norma consuetudinaria può essere solamente esplicita.

Regole convenzionali e regole consuetudinarie successive nella stessa materia: Certamente, l'elemento più dinamico nel rapporto tra regole consuetudinarie e convenzionali nella stessa materia è quello relativo all'effetto generatore di una nuova consuetudine da parte di una convenzione: questo avviene generalmente attraverso una convenzione di codificazione e si tratta dell'ipotesi in cui una regola convenzionale, innovativa rispetto al diritto consuetudinario al momento della sua adozione, costituisca

termine diopinio iuris riferimento della prassi e degli Stati, anche non parti della Convenzione, in termini da promuovere la formazione di una nuova regola consuetudinaria ad essa coincidente. L'effetto pratico di questa ipotesi sarà quello per cui i diritti e gli obblighi previsti dalla regola consuetudinaria in questione opereranno anche nei rapporti tra Stati non parti della Convenzione e tra questi e gli Stati parti. Vi è poi l'ipotesi in cui una consuetudine si forma successivamente all'entrata in vigore di una convenzione e il contenuto della prima sia incompatibile rispetto a quest'ultima. Nella Convenzione di Vienna non vi è alcuna disposizione che contempli tra le cause di estinzione o tra le modalità di emendamento o modifica dei trattati uno di carattere consuetudinario, a parte l'ipotesi delle norme di ius cogens (art 71). In ogni caso, in assenza di una gerarchia tra fonti, il diritto generale prevede.laderogabilità di regole convenzionali da parte di regole consuetudinarie successive, anche quando quest'ultime non avessero carattere cogente (vedi relativamente alla Convenzione di Ginevra del 1958 sull'alto mare, che fissava a 12 miglia dalla costa, zona contigua, il limite dell'area di mare sulla quale gli Stati costieri avrebbero potuto esercitare in termini esclusivi la sovranità economica, con particolare riguardo alle risorse ittiche, biologiche, minerali e petrolifere). Un esempio autorevole di riconoscimento del principio di derogabilità del diritto pattizio attraverso una consuetudine successiva si rinviene nel parere consultivo del 1971 relativo alla Namibia, in cui la Corte ha dato conferma della modifica consuetudinaria dell'art. 27 della Carta ONU. Quest'ultimo prevede che le decisioni di "carattere sostanziale" del Consiglio di sicurezza vengano adottate con una maggioranza che comprende il voto favorevole di tutti e cinque.

I membri permanenti: tuttavia, dal 1946 i membri permanenti hanno trovato politicamente conveniente lasciarsi la libertà di astenersi rispetto a determinate delibere senza che la loro astensione costituisse un veto rispetto alla adozione della delibera stessa. Di fatto, i presidenti di turno del Consiglio hanno sempre ritenuto di adottare le deliberenonostante la mancanza di voto concorrente di tutti i membri permanenti, purché senza il loro voto contrario.

4) Regole consuetudinarie tra loro Almeno nella sua fase iniziale, la prassi indirizzata alla formazione della nuova consuetudine sarà caratterizzata da comportamenti in violazione della consuetudine precedente, i quali contro legem costituiranno elementi di prassi che, di conseguenza, se opinio iuris accompagnati da una nello stesso senso, o almeno in assenza di argomenti giustificativi per escludere l'illiceità della violazione, indeboliranno l'efficacia giuridica della disciplina esistente in materia.

sino ad estinguerla, prima, ed eventualmente sostituirla, poi. La situazione di passaggio tra una vecchia e una nuova regola comporta inevitabilmente una forte incertezza sull'stato del diritto, sino a poter comportare un vuoto giuridico, nel senso che, per contra legem, un certo periodo di tempo, la prassi pur accompagnata da una opinio iuris relativamente diffusa, non sarà sufficiente a dimostrare l'esistenza di una nuova consuetudine, ma sarà sufficiente a smantellare l'efficacia giuridica di una consuetudine preesistente nella stessa materia. Cap 8: chi partecipa alla creazione del diritto internazionale?

1. Gli Stati e la loro soggettività

Dall'esame della prassi sinora condotto relativamente ai processi di formazione delle regole internazionali, sia consuetudinarie sia convenzionali, appare con chiarezza come tali processi siano prerogativa fondamentale degli Stati. Il concetto giuridico di Stato cui possiamo induttivamente pervenire mediante tale

La rilevazione empirica ci indirizza verso aggregati umani stanziati su un territorio e organizzati secondo forme di governo caratterizzate dall'indipendenza dell'esercizio della sovranità legislativo, giudiziale ed esecutiva. L'essenza stessa del concetto di Stato è frutto di consuetudine, e la sua soggettività si compone di due prerogative: l'indipendenza degli Stati nell'esercizio di sovranità interna ed esterna. Quella interna è la capacità effettiva di governare un popolo e un territorio; la sovranità esterna è la capacità dell'organizzazione statale di condurre liberamente una vita di relazione con gli altri soggetti internazionali mediante l'adozione di atti unilaterali, la partecipazione a negoziati e alla vita di organizzazioni internazionali, alla conclusione di accordi, etc. secondo le scelte che risultano dalla dialettica del processo politico, tra governo, parlamento e società.

civile, nella libertà da illecite interferenze coercitive da parte di altri Stati. La prima situazione giuridica soggettiva con la quale si identifica l'acquisto della soggettività internazionale conseguente all'effettività di un governo su un popolo e a quella del suo controllo esclusivo su un territorio, è il diritto sovrano che corrisponde all'obbligo di tutti gli altri Stati di astenersi dall'interferire nell'esercizio della sua sovranità interna e internazionale. Nello stadio attuale di sviluppo della Comunità Internazionale, il problema dell'acquisto della soggettività degli Stati si pone in termini di trasformazione o riorganizzazione degli assetti statali, piuttosto che nella formazione di nuovi Stati dal nulla. Il problema ha assunto notevole rilevanza all'epoca della formazione di nuovi Stati nel periodo della decolonizzazione e si è riproposto più recentemente nel processo di

Transizione politico-istituzionale scaturito dalla fine della Guerra Fredda, in particolare con lo smantellamento dell'ex-Unione Sovietica e della ex-Iugoslavia. La prassi internazionale offre esempi secondo cui la formazione di un nuovo Stato, oltre ai requisiti di effettività (legati ai tre elementi costitutivi di un nuovo Stato, e cioè governo, popolo e territorio), potrebbe sembrare subordinata ad una sorta di accettazione da parte della Comunità Internazionale degli Stati. Tale accettazione verrebbe manifestata di volta in volta dagli Stati preesistenti, individualmente o collettivamente, nell'ambito di organizzazioni internazionali regionali o universali, si verrebbe così a creare il cd fenomeno del riconoscimento, che si riscontra non solo con riferimento alla formazione di nuovi Stati, ma anche rispetto a nuovi governi risultanti da mutamenti fondamentali di regime. Si pensi, ad esempio, che gli Stati Uniti riconobbero la Cina Popolare solo nel 1978.

ben sette anni dopo che essa fu ammessa alle Nazioni Unite in sostituzione diTaiwan. Sostenere l'inesistenza giuridica degli Stati non riconosciuti significherebbe suffragare una paradossale separazione tra realtà e diritto. L'unica condizione per conferire al riconoscimento effetti sulla personalità giuridica di uno Stato potrebbe consistere nel rifiuto di larghissima parte degli Stati della comunità internazionale, nella misura in cui ciò comportasse una condizione di isolamento della nuova entità tale da incidere sulle condizioni di effettività sopra indicate. Non si può, in pratica, non condividere la tesi per cui il riconoscimento abbia valore meramente ricognitivo e non costitutivo della personalità giuridica, avendo esso valore esclusivamente politico o, come si direbbe in termini strettamente giuridici, configurando un'ipotesi di atto meramente lecito. Particolare attenzione merita la Dichiarazione dei Ministri

degliesteri dei dodici (allora) Stati membri delle Comunità europee circa le linee direttrici sul riconoscimento di nuovi Stati in Europa orientale e in Unione Sovietica del dicembre 1991, relativamente al rispetto dei principi di legalità in generale, e in particolare del divieto dell'uso della forza, della democrazia, dei diritti dell'uomo e delle minoranze. Non si può attribuire a questo documento, per quanto eticamente e opinio iurispoliticamente apprezzabile, il valore di contributo determinante o di prassi nel senso del consolidamento di una consuetudine internazionale che aggiunga il principio della legalità democratica alle condizioni di effettività cui il diritto internazionale ricollega l'acquisto della soggettività internazionale di un nuovo Stato. Come efficacemente sottolineato dal Professor Tullio Scovazzi, con questo atto "i dodici Stati che costituivano allora le Comunità Europee non intendevano arrogarsito il diritto di riconoscimento spetta ad altri Stati. Il riconoscimento di uno Stato da parte degli altri Stati è un atto politico e diplomatico che conferma l'esistenza e la legittimità di quel determinato Stato. Il riconoscimento può avvenire in diverse forme, come ad esempio il riconoscimento diplomatico, il riconoscimento de facto o il riconoscimento de jure. Il riconoscimento diplomatico avviene quando uno Stato stabilisce relazioni diplomatiche ufficiali con un altro Stato, mentre il riconoscimento de facto avviene quando uno Stato agisce come se l'altro Stato esistesse, senza necessariamente stabilire relazioni diplomatiche ufficiali. Il riconoscimento de jure, invece, è il riconoscimento formale e legale di uno Stato da parte degli altri Stati. Il riconoscimento di uno Stato può essere influenzato da vari fattori, come ad esempio la sua effettiva indipendenza, la sua capacità di governare il proprio territorio e la sua conformità ai principi del diritto internazionale. Inoltre, il riconoscimento di uno Stato può essere soggetto a controversie e dispute, specialmente in situazioni di conflitto o di cambiamenti territoriali. In conclusione, il diritto di riconoscimento degli Stati è un aspetto fondamentale delle relazioni internazionali e conferma la legittimità e l'esistenza di uno Stato agli occhi della comunità internazionale.