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Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Tanzi, libro consigliato Introduzione al Diritto Internazionale Contemporaneo, Tanzi

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Introduzione al Diritto Internazionale Contemporaneo di Tanzi.

Gli argomenti trattati sono i seguenti: diritto internazionale, direttive, regolamenti, conflitti internazionali, organi internazionali, corte di giustizia internazionale, strage, guerra, conflitti, diritto... Vedi di più

Esame di Diritto internazionale docente Prof. A. Tanzi

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sanzionatori;

considerare che la sanzione, attuale o prospettiva, che può condurre all'osservanza

- della regola materiale sia esclusivamente quella prevista da norme giuridiche.

Avendo riguardo all'ordinamento internazionale: «nonostante manchi un "sistema di

sanzioni" efficace, come viene comunemente denominato, gli stati osservano le norme e gli

obblighi giuridici. La preoccupazione a riguardo delle "sanzioni'', quindi, sembra essere

posta in maniera erronea. La minaccia di queste sanzioni non è ciò che induce

principalmente all'osservanza degli obblighi internazionali. Perlomeno, l'assenza di

sanzioni non rende necessariamente più probabile che gli stati violino il diritto. Esistono

altre forze che inducono gli stati ad osservare il diritto».

La formazione della regola giuridica è sempre il risultato di un processo di mediazione

politica o sociale tra interessi e valori compositi e concorrenti, l'indicatore principale

dell'effettività di un sistema di regole giuridiche e costituito dal tasso di osservanza

spontanea delle stesse. Esso sarà alto se la regola prodotta rifletterà il comune

denominatore tra gli interessi concreti e/o i valori culturali ed etici diversamente avvertiti

dalle diverse componenti sociali, o dalle parti contraenti. Nell'ordinamento internazionale

l'adempimento spontaneo del diritto è fortemente alimentato dalla coincidenza tra i

soggetti destinatari del diritto e quelli che hanno partecipato alla sua formazione attraverso

la stipulazione di trattati o partecipando al processo di creazione di una consuetudine.

Inevitabilmente, il tasso di osservanza spontanea sarà basso nei momenti di maggiori

divergenze tra le componenti sociali.

La sanzione sociale

Osservanza spontanea opera:

in modo diretto per il soggetto che continua a condividere i valori e gli interessi

- tutelati dalla regola giuridica;

In modo indiretto per quel soggetto che, pur attratto dalla violazione della regola, se

- ne astenga per evitare gli svantaggi di natura metagiuridica che potrebbero derivare

dalla violazione. L'adempimento spontaneo della regola viene generalmente

alimentato dalla prospettiva della sanzione spontanea del corpo sociale insita

nell'eventuale valutazione negativa del comportamento contrario alla regola giuridica.

Tale sanzione sociale si può concretare in forme di emarginazione, o penalizzazione,

nell'ambito sociale in cui opera il soggetto in questione.

Il soggetto insensibile alle prospettive sanzioni sociali derivanti dalla violazione della regola

difficilmente attribuirà un peso determinante nella scelta dei propri comportamenti ai

meccanismi giuridici di esecuzione forzata o di repressione, a meno che questi pre sentino

caratteri di assoluta tempestività ed efficacia.

Il fatto che la violazione di regole giuridiche possa non essere giuridicamente «sanzionata» in

modo effettivo non comporta automaticamente un'erosione della efficacia delle regole violate. Si

tratterà di verificare la reazione sociale alla violazione. Qualora essa si manifestasse anche con

la sola disapprovazione, questa pur non sanando il momento di patologia giuridica, potrà

ribadire l'efficacia sociale, e quindi giuridica, della regola violata. Se, poi, la scarsa o mancata

reazione sociale in alcuni casi rivela un elemento di erosione dell'efficacia giuridica della regola

violata, in altri casi tale eventualità può fornire un vero e proprio impulso al processo di

ricambio della regola stessa. CENNI CONCLUSIVI

La c.d. certezza del diritto e la prevedibilità delle «soluzioni» giuridiche, comprese le

decisioni giudiziarie, lungi dal costituire delle caratteristiche essenziali dell'ordinamento

giuridico, rappresentano delle aspirazioni fondamentali tra quelle che le società — sia

statali che internazionale — si prefiggono nel momento in cui si danno un ordinamento

9

giuridico. I difetti del diritto internazionale e la mancanza di precisione delle sue regole

non sono che la conseguenza inevitabile delle imperfezioni e dell'instabilità prevalenti

sino ad oggi negli ordinamenti giuridici interni di ciascuno stato.

PARTE SECONDA

LA FORMAZIONE E LA TRASFORMAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

L’assenza di un «legislatore» internazionale

La Comunità Internazionale degli Stati non ha, prodotto un organo permanente di funzione

legislativa. Non esiste un organo internazionale permanente - a competenza generale e di tipo

rappresentativo della Comunità stessa - che sia dotato del potere di adottare regole giuridiche

obbligatorie per tutti i soggetti dell'ordinamento (gli Stati) secondo la regola della maggioranza

tipica del diritto assembleare degli ordinamenti interni. Il procedimento di formazione delle regole

di diritto internazionale scaturisce dalla partecipazione di tutti i soggetti destinatari delle stesse,

diretta, nel caso degli accordi internazionali o indiretta, nel caso della consuetudine.

Assemblea generale delle Nazioni Unite è solo indirettamente foro di elaborazione di regole

internazionali. L'Assemblea Generale non ha il potere di adottare atti che vincolino, in quanto tali,

la generalità dei membri in essa rappresentati, tipico della funzione legislativa.

sotto il profilo della consuetudine: gli atti tipici dell'Assemblea generale sono costituiti da

• risoluzioni che, in quanto tali, non hanno valore giuridicamente vincolante. Esse hanno la

natura di semplici raccomandazioni, simili risoluzioni possono costituire un importante

elemento per la rilevazione di una consuetudine esistente, come fattore strumentale al

consolidamento di un processo da tempo in corso verso la formazione di una consuetudine;

oppure, esse forniscono elemento di stimolo di una prassi conforme ai comportamenti

raccomandati, funzionale alla creazione - nel corso del tempo successivo all'adozione della

raccomandazione - di una nuova consuetudine. Le risoluzioni dell'Assemblea generale

possono essere indicative della cd. opinio iuris sive necessitatis. Si tratterebbe del

convincimento degli Stati che hanno contribuito all'adozione della risoluzione che una

determinata condotta o certi principi raccomandati siano giuridicamente obbligatori (opinio

iuris), o che sia necessario che lo divengano (sive necessitatis). 10

Essendo la opinio iuris ritenuta a tutt'oggi uno dei due elementi costitutivi della consuetudine -

insieme alla prassi internazionale - l'adozione di una risoluzione dell'Assemblea generale

dell'ONU che non sia accompagnata da una diffusa pratica degli Stati conforme ai contenuti della

stessa risoluzione non può essere considerata dimostrativa - tantomeno costitutiva - di una

consuetudine internazionale. Questo contraddice la tesi della cd. consuetudine istantanea,

secondo cui l'adozione di risoluzioni dell'Assemblea generale dell'ONU comporterebbe la

formazione immediata di consuetudini, in assenza di una prassi ad esse conforme e ripetuta nel

tempo.

neppure sotto il profilo del diritto dei trattati l'Assemblea generale delle Nazioni Unite può

• essere ricondotta ad un ruolo legislativo di tipo parlamentare; è determinante la natura di

raccomandazione degli atti tipici dell'Assemblea. Ciò esclude la possibilità che il processo di

adozione di una risoluzione venga assimilato alla conclusione di un trattato internazionale.

Va negata la presunzione che i rappresentanti governativi in Assemblea generale esprimano la

volontà dei propri governi ad impegnarsi a rispettare i contenuti di una risoluzione alla stregua di

un trattato internazionale:

a tale conclusione conduce proprio il semplice valore di raccomandazione delle risoluzioni

- dell'Assemblea generale. Quando i governi intendono sottoscrivere un testo internazionale in

forma di trattato internazionale, indipendentemente dalla ratifica parlamentare, essi

conferiscono espressamente ai propri rappresentanti «pieni poteri» a tal fine;

la prassi degli Stati dimostra che essi non si ritengano - e che non ritengano gli altri Stati -

- vincolati a una risoluzione dell'Assemblea generale alla stregua di un trattato internazionale

per il solo fatto di avere votato a favore della sua adozione.

LA SOCIET À INTERNAZIONALE MODERNA TRA UNIVERSALISMO E

CONSENSUALI SMO

Art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia

Art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia annesso alla Carta delle Nazioni Unite

enuncia le fonti delle regole giuridiche applicabili dalla Corte nell'esercizio della propria attività

giurisdizionale.

La Corte, la cui funzione è decidere secondo il diritto internazionale delle controversie ad essa

sottoposte, applicherà:

le convenzioni internazionali, sia generali che particolari, che stabiliscono regole

(a) espressamente riconosciute dagli Stati in lite;

la consuetudine internazionale, come prova di una prassi generale accettata come diritto;

(b) i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;

(c) le decisioni giudiziarie e gli insegnamenti degli autori più qualificati delle varie nazioni,

(d) come strumenti sussidiari per l'accertamento delle regole di diritto.

Questa disposizione non pregiudica il potere della Corte di decidere un caso secondo equità (ex

equo et bono), se le parti si accordano in tal senso.

Fonti formali possono essere definite come quei procedimenti giuridico-istituzionali attraverso cui

le regole internazionali acquistano validità e forza giuridica. Le convenzioni, la consuetudine e i

principi generali di diritto - considerati come una categoria della consuetudine - costituiscono le

fonti formali del diritto internazionale.

Mezzi sussidiari di accertamento del diritto qualora il processo di rilevazione ed interpretazione

delle fonti formali non si riveli immediatamente agevole. In tal caso, la disposizione in esame rinvia

l'interpete all'ausilio dei precedenti giurisprudenziali internazionali e della dottrina.

Il diritto consuetudinario tradizionale 11

Dall'epoca della configurazione seicentesca del diritto internazionale moderno, caratterizzato dalla

nascita degli Stati nazionali, sino agli inizi del Novecento, la fonte principale delle regole giuridiche

internazionali è stata la consuetudine. Ciò trova la sua spiegazione principale nella sostanziale

omogeneità dei valori sociali, politici e, quindi, giuridici degli Stati europei. Questo alto grado di

omogeneità prevalente per secoli ispirata a valori giuridici europei ha consentito che l'ordinamento

internazionale fosse costituito da una serie di regole giuridiche materiali di natura non scritta

generalmente condivise. Numero limitato di regole consuetudinarie dal contenuto assai poco

dettagliato e sostanzialmente basato sul principio della reciprocità, sebbene applicabili alla

generalità degli Stati (es.: regole sul trattamento degli organi stranieri, con particolare riguardo agli

agenti diplomatici, sul trattamento dei cittadini e delle società straniere).

A tali aree di diritto materiale - costituito da regole di condotta in termini di obblighi di fare o di

non fare - si aggiungono regole, o principi generali, di carattere strumentale o interpretativo, che

regolano la formazione, validità e interpretazione delle regole materiali. Si tratta di principi

generalmente di derivazione romanistica, quali i principi pacta sunt servanda, della buona fede o

della proporzionalità.

Attraverso la legittima aspettativa di comportamenti reciproci, il ripetersi di simili comportamenti e

la consapevolezza condivisa dell'utilità e necessità che tali comportamenti divengano

giuridicamente obbligatori (opinio necessitatis) si formano le regole giuridiche consuetudinarie.

Una volta completato il processo di formazione di una regola consuetudinaria di portata generale,

ma che opera in termini bilaterali, il comportamento ad essa conforme dipende dalla sua

obbligatorietà giuridica, che non annulla, ma rafforza, l'aspettativa di fatto di comportamenti

reciproci. La reciprocità a fronte della violazione di una aspettativa giuridicamente fondata sulla

consuetudine si configurerà come rappresaglia, o contromisura specifica. Allo stesso tempo, la

reciprocità continuerà a svolgere un ruolo importante come elemento di fatto e di diritto a garanzia

della effettività delle consuetudini in questione. I cd. usi e le regole di cortesia sono costituiti

esclusivamente da una aspettativa di fatto di comportamenti reciproci, in assenza di obbligatorietà

giuridica. La reciprocità nel caso in cui venga disattesa una aspettativa basata su una regola di

cortesia assume la qualificazione di ritorsione, consistente in un comportamento inamichevole

meramente lecito.

La prevalenza per secoli del diritto consuetudinario sino ai primi del '900 si è accompagnata a una

relativa fiducia negli strumenti giudiziali per la soluzione di controversie internazionali, basati sul

consenso delle parti, e quindi di natura arbitrale. Ritenere che la rilevazione della regola non scritta

e del suo contenuto da parte del giudice internazionale non sarebbe stata imprevedibilmente distante

da quella di ciascuna di esse nelle rispettive difese, fermi restando i ragionevoli margini di

imprevedibilità dell'accertamento dei fatti controversi.

Il diritto pattizio tra funzione integrativa e alternativa rispetto al diritto consuetudinario

Le regole consuetudinarie, per la loro natura non scritta, tendono ad avere contenuto generale e

scarsamente definito, in molti casi addirittura vago. Oltre a offrire, e richiedere, ampia

discrezionalità all'interprete nell'accertamento e interpretazione del loro contenuto, ciò ha

determinato una diffusa esigenza di consolidamento, chiarificazione e specificazione del diritto non

scritto di portata generale che si è concretizzata nella conclusione di trattati in tal senso,

prevalentemente a livello bilaterale. Tali convenzioni si richiamavano al diritto delle genti -

sostanzialmente sinonimo di consuetudine - specificandolo nei singoli rapporti bilaterali.

A partire dalla fine della Seconda Guerra Mondiale, insieme alla tendenza verso la cooperazione

internazionale, si è consumata una ulteriore rottura della omogeneità dei valori eurocentrici della

società internazionale. La formazione dei nuovi Stati in conseguenza del completamento, spesso

violento, del processo di decolonizzazione ha aggiunto una frattura Nord-Sud a quella Est-Ovest

associata al fenomeno della Guerra Fredda. Quest'ultima portava alle estreme conseguenze sul

piano dei valori e su scala globale la frattura che si era prodotta in Europa con la rivoluzione

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sovietica del 1917: il governo rivoluzionario bolscevico si era fatto portatore di una concezione

delle relazioni e del diritto internazionale in forte contrasto con i fondamenti tradizionali dell'epoca

immediatamente precedente. Questi aspetti dello sviluppo della società internazionale hanno portato

nel periodo che va dalla decolonizzazione alla caduta del Muro di Berlino a una prevalenza del

diritto internazionale pattizio, sia bilaterale che multilaterale.

La codificazione progressiva del diritto internazionale

Con particolare riferimento al diritto pattizio multilaterale, speciale rilevanza assumono le

convenzioni di codificazione promosse nell'ambito delle Nazioni Unite.

Assemblea generale ha istituito la Commissione di diritto internazionale (CDI), su richiesta

dell'Assemblea generale, la CDI svolge lavori di studio propositivo su singole aree tematiche,

presentando poi progetti di disposizioni che le delegazioni governative dibattono ogni anno in

Assemblea generale. Questo dibattito intergovernativo è mirato a fornire alla CDI indicazioni di

politica legislativa sul proseguimento dei lavori. L'Assemblea può decidere di negoziare e adottare

il testo in forma di convenzione, o in forme diverse dalla convenzione, quali dichiarazioni, codici di

condotta o regole modello, annessi ad una risoluzione (in quest'ultimo caso, si tratta di strumenti

giuridicamente non vincolanti, ma non necessariamente privi di rilevanza giuridica es. soft law).

Ancora oggi, la Convenzione di Vienna del 1969 costituisce il punto di riferimento fondamentale

per la rilevazione del diritto generale nella materia dei trattati.

Si codifica quando si trascrive una regola già consolidata nel diritto internazionale consuetudinario,

mentre una disposizione attinente allo sviluppo progressivo ha natura innovativa rispetto allo

scenario normativo esistente. Statuto della CDI prevede che:

la funzione di codificazione del diritto consuetudinario possa essere svolta indistintamente

- attraverso strumenti di carattere convenzionale o di natura non vincolante nei casi in cui il

testo elaborato fosse generalmente ritenuto ricognitivo di regole consuetudinarie

preesistenti, e, quindi, già giuridicamente vincolanti come tali;

che i lavori della CDI che comportino lo sviluppo progressivo del diritto, quindi,

- l'elaborazione di regole nuove, debbano sfociare in convenzioni.

Nel momento stesso in cui si trascrive una consuetudine, vaga e generale in ragione della sua natura

non scritta, questa viene interpretata e specificata mutandone inevitabilmente il contenuto.

Il rapporto tra convenzioni di codificazione e consuetudine è stato affrontato dalla Corte

internazionale di giustizia nella causa relativa alla delimitazione della piattaforma continentale

del Mare del Nord tra Danimarca e Paesi Bassi, da un lato, e Germania, dall'altro. La Corte ha

rigettato la pretesa che la disposizione convenzionale in esame vincolasse anche la Germania

negandone la coincidenza con la consuetudine.

La Corte internazionale di giustizia ha elaborato tre differenti ipotesi attraverso cui una regola

convenzionale possa essere obbligatoria per uno Stato terzo rispetto alla convenzione che la

contiene, in quanto coincidente con una regola consuetudinaria:

quando la regola convenzionale ha svolto una funzione dichiaratoria e ricognitiva di una

1) consuetudine preesistente;

quando la regola convenzionale ha svolto una funzione di cristallizzazione di una

2) consuetudine la cui formazione era in stato avanzato al momento dell'adozione del testo

convenzionale;

quando la regola convenzionale ha svolto una funzione di promozione e generatrice della

3) formazione di una regola consuetudinaria, coagulando - successivamente all'adozione della

convenzione che la contiene - opinio juris e prassi ad essa conformi anche da parte di Stati

non contraenti della Convenzione.

La tesi della consuetudine come accordo tacito

L’atteggiamento negativo nei riguardi del diritto consuetudinario faceva parte di una battaglia di

principio con la quale gli Stati di nuova formazione emersi dalla decolonizzazione e i Paesi

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socialisti cercavano di contestare regole e principi giuridici alla cui formazione essi non avevano

partecipato e che riflettevano valori sociali e giuridici legati secondo loro a una visione capitalista e

colonialista delle relazioni internazionali. Poiché tali regole e principi erano di natura

principalmente consuetudinaria, gli schieramenti socialista e dei Paesi in via di sviluppo avevano

persino sostenuto una tesi che disconosceva la consuetudine come vera e propria fonte di regole

giuridiche internazionali.

Al rigetto della consuetudine come fonte del diritto internazionale, riconducendola nell'ambito degli

accordi, come accordo tacito.

Con l'accettazione di certe consuetudini e il rifiuto di altre, in via di principio (opinio iuris) e in via

di prassi, tali Paesi contribuivano, ora al consolidamento, ora al mutamento del diritto

consuetudinario internazionale.

Recenti tendenze in tema di fonti

Fine dei regimi socialisti e la caduta del Muro di Berlino nel 1989, in tale contesto è gradualmente

riemersa nella società internazionale una rinnovata fiducia nel diritto consuetudinario e nella

soluzione giurisdizionale delle controversie tra Stati.

Agli inizi degli anni '90 il rilancio del diritto internazionale, compreso quello consuetudinario, si è

alimentato della reazione compatta della comunità internazionale all'invasione del Kuwait da parte

dell'Irak con l'autorizzazione all'uso della forza militare contro l'aggressore approvata dal Consiglio

di sicurezza dell'ONU, per la prima volta non paralizzato dai veti incrociati dei suoi membri

permanenti del Consiglio (Cina, Francia, Regno Unito, Russia, Stati Uniti) in una situazione di

conflitto armato. Formazione di regole internazionali a tutela di interessi generali più vicine sia ai

cittadini che ai governi, particolarmente in materia di diritti dell'uomo e di tutela dell'ambiente (es.:

costituzione da parte del Consiglio di sicurezza nel 1993 del Tribunale per i crimini commessi

nell'ex-Yugoslavia e la nascita della Corte penale internazionale prevista dallo Statuto di Roma

del 1998).

Il giurista americano Jonathan C annunciava dalle pagine dell'American Journal of

HARNEY

International Law una nuova stagione per lo sviluppo del diritto internazionale consuetudinario in

termini oggettivistici - addirittura universalistici - nel senso di regole preposte alla tutela di interessi

generali e indivisibili della comunità internazionale che vincolano tutti gli Stati, anche quelli che

non hanno espressamente partecipato alla loro formazione con il proprio consenso.

La prassi degli anni successivi, caratterizzata da una graduale inopinata ricostituzione delle

disarmonie sulla scena internazionale, ha presto attenuato, fino a smentirli, i contenuti di tale

affermazione, primariamente in ragione proprio dell'atteggiamento del Governo degli Stati Uniti nei

riguardi del diritto internazionale:

Gli atteggiamenti cumulativi di tipo unilateralistico americano - vertenti proprio su diverse

concezioni e diversi comportamenti in tema di diritto internazionale, cui si sono aggiunti in quegli

anni alcuni contenziosi commerciali tra USA e UE - hanno determinato un significativo stato di

tensione tra Europa e Stati Uniti. Oltre a divergenze basate su concreti interessi commerciali

strategici e commerciali, tale tensione transatlantica maturata nel corso della seconda metà degli

anni '90 trova tra le sue motivazioni una crescente separazione delle rispettive visioni circa il

concetto di legalità internazionale, sostanzialmente coincidenti durante la Guerra Fredda e nei

primissimi anni successivi alla caduta del muro di Berlino.

Il Professor Francis F , rilevava un contrasto di fondo tra Europa e Stati Uniti: «Gli

UKUYAMA

americani tendono a non contemplare alcuna fonte di legittimazione demoratica superiore a quella

dello stato-nazione costituzionale e democratico. Ciò al punto che, se una organizzazione

internazionale viene ritenuta come dotata di legittimità, è perché delle maggioranze costituite

hanno trasmesso ad essa tale legittimità attraverso una dinamica negoziale e contrattuale. Tale

legittimità può essere ritirata in ogni momento dalle parti contraenti. Il diritto e l'organizzazione

internazionale non esistono indipendentemente da questo tipo di accordo volontario tra

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stati-nazione sovrani. Gli europei, al contrario, tendono a ritenere che la legittimità democratica

derivi dalla volontà di una comunità internazionale più ampia di quella risultante da ciascuno

stato-nazione. Questa comunità internazionale non si concreta in un unico sistema costituzionale

democratico globale. Eppure, [per gli europei] essa conferisce legittimità alle istituzioni

internazionali esistenti, che ne concretizzano, almeno in parte, l'idea».

Tra il 2001 e il 2003, la percezione della propria forza da parte del Governo degli Stati Uniti è stata

estremamente alta, coniugandosi in termini diretttamente proporzionali con la percezione che il

principio della legalità internazionale - e quindi della saldezza della teoria delle fonti del diritto

internazionale - fosse sfavorevole ai propri interessi nazionali. Ciò, particolarmente in relazione

all'attacco all'Irak, ha portato quel Governo a impiegare risorse di pensiero nel tentativo di

perseguire e legittimare una politica di egemonia sulla scena internazionale in chiave

unilateralistica.

Si tratta di posizioni che minano alle fondamenta le stesse fonti del diritto internazionale:

da un lato, mentre nella posizione sovietica terzomondista le norme materiali il cui ripudio

- giungeva fino alla contestazione della fonte consuetudinaria che le aveva prodotte

riguardava le regole del diritto internazionale dell'economia, nel caso americano si tratta

della norma fondante della legalità internazionale dal dopoguerra in poi, cioè, il divieto

dell'uso della forza;

dall'altro, mentre i Paesi in via di sviluppo contestavano la consuetudine come fonte

- autonoma di diritto, salvo reintrodurla in termini selettivi come accordo tacito, nel caso

americano si arriva a contestare ambedue le fonti della legalità internazionale con

riferimento tutte quelle regole internazionali che non ottengano il consenso statunitense.

Attribuire immediata efficacia estintiva di regole contenute in un accordo internazionale alla

volontà contraria da parte di uno Stato che si percepisce egemone costituisce un attacco

ipervolontaristico contro l'ordinamento giuridico internazionale nel suo insieme.

Nel caso americano, come in tutti i casi precedenti di tendenze egemoniche o, tale rifiuto si

accompagna all'intento di introdurre una nuova legalità basata su nuovi contenuti ritenuti più

confacenti ai propri interessi nazionali. Mentre la fase di disconoscimento della legalità esistente si

basa su rivendicazioni di tipo ipervolontarista, secondo cui la semplice volontà contraria a un

determinato ordine giuridico, o a elementi di esso, ne dovrebbe determinare l'abrogazione, la fase

affermativa di una nuova legalità si fonda su argomentazioni che si possono definire di tipo

ipergiusnaturalistico. Secondo questo approccio, la pretesa nuova legalità si fonderebbe, non certo

su regole prodotte attraverso fonti giuridiche disconosciute, bensì su un fondamento di pretesa

legittimazione etica universalmente benefica per la comunità internazionale secondo un

autoaccertamento unilaterale. Ciò diventa quindi una autolegittimazione etica per sovvertire la

legalità esistente, introducendone una nuova.

Il fenomeno delle tendenze egemoniche e del rigetto della legalità da parte di una potenza in un dato

momento storico non è irreversibile. Questo fenomeno e il suo impatto sui parametri della legalità

internazionale sono soggetti all'andamento della evoluzione storica della società internazionale. Tale

evoluzione potrebbe portare nei prossimi anni a una redistribuzione del potere sulla scena

internazionale tra un numero maggiore di attori, con particolare riguardo a Cina e India. È naturale

che «il più forte» possa ritenere sul breve termine di avere meno bisogno degli altri di regole che

vincolino la sua libertà d'azione, o di non averne alcuno. Eppure, sul medio-lungo termine, potrebbe

servire proprio agli interessi del più forte di oggi mantenere una soglia minima di legalità, condivisa

nelle sedi multilaterali, nella prospettiva di una futura redistribuzione del potere internazionale e di

una gestione pacifica del mutamento.

Coincidenze tra opposti: la retorica giusnaturalistica e quella giuspositivistica

quando la società internazionale trova un assetto relativamente omogeneo tra i suoi membri

- la fonte consuetudinaria ha maggiore rilevanza (approccio di tipo giusnaturalistico: tali

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regole, in quanto «naturali», vincolerebbero tutti i membri della società internazionale,

indipendentemente dall'esplicito consenso di ogni singolo soggetto dell'ordinamento);

nei periodi di maggiori divisioni e conflittualità prevale la fonte pattizia (approccio

- giuspositivistico-volontarista: subordina l'esistenza e l'obbligatorietà di ogni regola giuridica

alla volontà dello Stato).

Tenuto conto che la giurisdizione del giudice internazionale si fonda sempre sul consenso degli Stati

in lite, nell'esprimere tale consenso, essi manifestano implicitamente fiducia in un approccio al

diritto internazionale che contiene elementi di tipo giusnaturalistico. In tal caso gli Stati si spogliano

della loro prerogativa di interpretare unilateralmente il diritto, o di negoziare in termini

volontaristici ogni possibile diversa interpretazione con le altre parti interessate, per rimettersi al

giudizio di un terzo. La natura non scritta del diritto consuetudinario - ma anche il carattere spesso

generale di numerose disposizioni convenzionali contemporanee, frutto di compromessi elaborati in

una dimensione multilaterale sempre più ampia - comporta che il giudice svolga una funzione in

qualche misura creativa del diritto nell'accertamento e interpretazione delle regole applicabili. Si

assiste alla convenzionalizzazione del diritto consuetudinario, particolarmente nel processo di

codificazione, ma anche a livello bilaterale.

FORMAZIONE DELLE CONSUETUDINI

Tradizionalmente si ritiene che le regole consuetudinarie si formano sulla base di comportamenti

degli Stati ripetuti nel tempo con una certa regolarità (diuturnitas) e del convincimento da parte

degli Stati stessi che tali comportamenti siano giuridicamente dovuti o che, in fase di formazione

della regola, sia necessario che lo divengano (opinio ìuris sive necessitatis). Possiamo rivolgerci in

larga misura alla prassi giurisprudenziale internazionale come strumento illustrativo largamente

imparziale la cui autorevolezza è generalmente tenuta in massima considerazione e utilizzata dagli

Stati anche in contesti stragiudiziali. Brani di sentenze internazionali relative a controversie tra Stati

terzi vengono frequentemente invocati a sostegno dei propri interessi dai rappresentanti governativi

come autorevoli statuizioni del diritto nella corrispondenza diplomatica o nei dibattiti e negoziati

bilaterali o multilaterali.

Simile atteggiamento è significativo, pur in assenza nel diritto internazionazionale del principio del

precedente giurisprudenziale, o dello stare decisis (esprime il principio dell'autorità formale, ossia

dell'obbligatorietà del precedente giudiziale). In base allo Statuto della Corte internazionale di

giustizia, le sentenze della Corte sono vincolanti esclusivamente per le parti della controversia con

specifico riferimento all'oggetto della stessa. Il riferimento a brani della Corte da parte di

rappresentanti di governi terzi rispetto alle parti della causa come termini di riferimento per

dimostrare lo stato della consuetudine in una determinata materia è spesso un mezzo per dare

fondamento alle proprie pretese e, allo stesso tempo, una manifestazione di opinio juris che

corrobora la formazione o il consolidamento di una consuetudine.

Un caso in tema di uso della forza: sentenza Nicaragua e Sta ti Uniti

Sentenza della Corte internazionale di giustizia del 1986 nella causa tra Nicaragua e Stati Uniti

circa le attività militari e paramilitari in e contro il Nicaragua costituisce un caso per la

individuazione degli elementi costitutivi della consuetudine.

In quel frangente la Corte era vincolata ad applicare esclusivamente il diritto consuetudinario in

base alla dichiarazione unilaterale di accettazione della sua giurisdizione da parte degli Stati Uniti.

L'oggetto della controversia in esame era costituito proprio dal divieto dell'uso della forza e dal

diritto di legittima difesa, ambedue disciplinati nella Carta delle Nazioni Unite e in quella

dell'Organizzazione degli Stati Americani.

Si trattava di valutare se il finanziamento, l'addestramento e altre forme di supporto

nei riguardi della guerriglia antigovernativa in Nicaragua da parte degli Stati Uniti

costituivano una violazione del divieto dell'uso della forza o del divieto di intervento

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e se, in caso positivo, tali comportamenti potessero essere giustificati come forma di

legittima difesa collettiva nei riguardi dei Paesi limitrofi al Nicaragua, Honduras ed

El Salvador.

La Corte è giunta alla conclusione di avere giurisdizione sulla controversia sostenendo che le norme

internazionali in tema di uso della forza, sebbene contenute nei trattati in parola, mantengono la

propria identità normativa di regole consuetudinarie.

In tema di prassi dopo avere affermato la propria competenza giurisdizionale nel caso in esame:

(183) La Corte deve prendere in considerazione le regole di diritto consuetudinario

• applicabili alla presente controversia. A questo fine, essa deve rivolgere la propria attenzione

alla prassi ed opinio juris degli Stati.

(184) La Corte rileva, che vi sono elementi di prova, nel senso di un considerevole tasso di

• consenso tra le parti circa il contenuto del diritto internazionale consuetudinario relativo al

divieto dell'uso della forza e di intervento. Il mero fatto che gli Stati dichiarino il proprio

riconoscimento di certe regole non è sufficiente affinché la Corte le consideri parte del

diritto consuetudinario, e che pertanto, le consideri applicabili a quegli stessi Stati.

La Corte deve giungere alla conclusione che l'esistenza della norma secondo la opinio juris degli

Stati sia confermata dalla prassi.

(186) Non ci si deve attendere che nella prassi degli Stati l'applicazione delle regole in que-

• stione sia stata perfetta, nel senso che gli Stati si siano astenuti, con coerenza assoluta di

comportamenti, dall'usare la forza o dall'intervenire nei reciproci affari interni. La Corte non

ritiene che, affinché una regola possa essere considerata come consuetudinaria, la prassi

corrispondente debba essersi posta in rigorosa conformità con la regola stessa. Allo scopo di

dedurre l'esistenza di regole consuetudinarie, la Corte considera sufficiente che la condotta

degli Stati sia, in generale, conforme a queste regole, e che esempi di comportamenti non

conformi ad una data regola siano stati considerati generalmente come violazioni di quella

regola, e non come riconoscimento di una nuova regola.

Oltre alla reiterazione del principio generale per cui la consuetudine va ricercata nei due elementi

costitutivi della prassi e della opinio juris:

1. prima considerazione di carattere generale cui si presta il paragrafo 183 riguarda il

rapporto tra consuetudine e trattati: la Corte ha evidenziato come la prassi convenzionale

può costituire un importante strumento per la rilevazione di consuetudini internazionali e per

la definizione del loro contenuto. La consuetudine - seppure diritto non scritto - si evince

principalmente attraverso elementi di prassi, di natura scritta;

2. seconda considerazione di carattere generale emerge dal paragrafo 184 della sentenza: la

Corte non si accontenta di constatare una concorrenza di vedute, o addirittura, l'accordo tra

le parti in lite circa il contenuto di determinate regole ritenute di carattere consuetudinario.

Ritiene necessario potere accertare l'esistenza di una prassi che sia conforme a una

determinata opinio juris, sottolineando il requisito che si tratti della prassi della generalità

degli Stati, e non solo di quelli in lite, in linea con la definizione di consuetudine;

3. terza considerazione paragrafo 186, la Corte ha ribadito in termini ampi l'orientamento di

flessibilità circa il requisito dell'uniformità della prassi, ciò che più conta è come essa si sia

soffermata sul requisito della prassi in termini integrati rispetto al requisito della opinio

juris. La Corte ha sostenuto che l'impatto negativo del comportamento di uno Stato difforme

rispetto a una consuetudine viene «neutralizzato» dalla manifestazione del convincimento

giuridico, da parte di chi adotta il comportamento in questione, nel senso di ritenere di non

violare la regola in parola, ma invocando una eccezione alla regola stessa.

Un comportamento di fatto in violazione di una regola, ma accompagnato dalla invocazione di

una eccezione costituisce una conferma della regola stessa piuttosto che un suo indebolimento:

«Nuove norme richiedono sia prassi che opinio juris prima che esse possano venire considerate

17

parte del diritto internazionale consuetudinario. Lo stesso vale per la graduale estinzione di

norme esistenti e la loro sostituzione con altre. Una nuova norma non può emergere senza prassi

ed opinio juris; ed una norma esistente non può estinguersi senza che la larga maggioranza

degli Stati agisca in modo contrario e rinneghi la opinio juris precedente».

In tema di «opinio juris» la Corte, dopo avere rilevato che ambedue le parti in lite riconoscevano il

divieto dell'uso della forza si è indirizzata all'accertamento della natura consuetudinaria di tale

divieto rivolgendosi alla rilevazione in termini generali della opinio juris in materia:

(188) Questa opinio juris può essere dedotta, seppur con dovuta cautela, dal comportamento

• delle parti e degli Stati nei confronti di certe risoluzioni dell'Assemblea generale. L'effetto

del consenso accordato al testo di queste risoluzioni non può essere inteso semplicemente

come quello di una "reiterazione o delucidazione" degli obblighi convenzionali assunti nella

Carta, al contrario, può essere inteso come un'accettazione della validità della norma o

insieme di norme dichiarate dalla risoluzione.

(189) Per quanto riguarda gli Stati Uniti in particolare accettazione da parte degli Stati Uniti

• del principio della proibizione dell'uso della forza contenuto nella dichiarazione sui principi

che regolano le relazioni reciproche tra Stati partecipanti alla Conferenza sulla Sicurezza e

la Cooperazione in Europa (Helsinki, 1 agosto 1975), secondo cui gli Stati partecipanti si

impegnano "ad astenersi nelle proprie relazioni reciproche e nelle relazioni internazionali in

genere dall'usare la forza. L'accettazione di un testo di questo tipo conferma l'esistenza di

un’opinio juris degli Stati partecipanti nel senso di una proibizione dell'uso della forza nelle

relazioni internazionali.

(190) Un'ulteriore conferma della validità nel diritto consuetudinario internazionale del

• principio della proibizione dell'uso della forza può essere trovata nel fatto che esso è

richiamato frequentemente nelle dichiarazioni di rappresentanti degli Stati non solo come un

principio di diritto consuetudinario, ma anche come un principio fondamentale e cardine di

tale diritto. La Commissione di diritto internazionale, nel corso del suo lavoro sulla

codificazione del diritto dei trattati, ha espresso l'opinione che il diritto della Carta

riguardante la proibizione dell'uso della forza in se stesso costituisce un esempio importante

di una norma di diritto internazionale avente il carattere di jus cogens.

(191) La Corte può ancora trarre spunto dalle formule contenute nella Dichiarazione sui

• principi di di ritto internazionale riguardanti le relazioni amichevoli e la cooperazione tra

Stati secondo la Carta delle Nazioni Unite. L'adozione da parte degli Stati di questo testo

implica un'indicazione della propria opinio juris sull'esistenza di diritto internazionale

consuetudinario sulla questione dell'uso della forza, ciascuno Stato:

ha l'obbligo di astenersi dalla minaccia e dall'uso della forza in violazione delle frontiere

- internazionali di un altro Stato come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali,

comprese le controversie territoriali e quelle concernenti le frontiere degli Stati;

accetta l'obbligo di astenersi da atti di rappresaglia implicanti l'uso della forza;

- ha l'obbligo di astenersi da azioni implicanti l'uso della forza che privino i popoli a cui si fa

- riferimento nell'elaborazione del principio di uguaglianza ed autodeterminazione di tale

diritto all'autodeterminazione e della propria libertà ed indipendenza;

ha l'obbligo di astenersi dall'organizzare o incoraggiare l'organizzazione di forze irregolari o

- bande armate, compresi i mercenari, per incursioni nel territorio di un altro Stato;

ha l'obbligo di astenersi dall'organizzare, istigare, assistere o partecipare in atti di lotta civile

- armata o atti di terrorismo in un altro Stato, oppure dal tollerare attività organizzate

all'interno del proprio territorio dirette verso la commissione di tali atti, quando gli atti

menzionati nel presente paragrafo implicano la minaccia o l'uso della forza.

La norma sul divieto generale dell'uso della forza permette alcune eccezioni: esistenza di un diritto

alla [legittima difesa], diritto naturale (o "droit naturel") che ogni Stato possiede nel caso di un

18

attacco armato riguarda sia la legittima difesa individuale, sia quella collettiva. Riconoscimento del

principio del divieto generale dell'uso della forza come un principio di diritto consuetudinario, tale

riconoscimento viene esteso in alcune di tali risoluzioni al diritto alla legittima difesa (sia collettiva

che individuale). “Nulla nei precedenti paragrafi sarà interpretato come una restrizione od

un'estensione del significato delle disposizioni della Carta relative ai casi in cui l'uso della forza è

conforme al diritto”.

Gli Stati rappresentati nell'Assemblea generale consideriano l’eccezione al divieto della forza

costituita dal diritto alla legittima difesa individuale o collettiva come parte del diritto

internazionale consuetudinario.

1. prima considerazione generale che suscitano i paragrafi 188 e 189 riguarda la rilevanza che

la Corte attribuisce a strumenti internazionali in sé giuridicamente non vincolanti, con

particolare riguardo alle risoluzioni dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite. «Le

risoluzioni dell'Assemblea generale, sebbene non vincolanti, possono avere talvolta valore

normativo. In certe circostanze, possono rappresentare un mezzo di prova importante per

accertare l'esistenza di una regola o l'emergere di una certa opinio juris. Altrimenti, una

serie di risoluzioni potrebbe mostrare l'evoluzione graduale dell'opinio juris richiesta per la

creazione di una nuova regola».

Così come l’opinio juris costituisce un elemento necessario, ma non sufficiente, della

consuetudine, una o più risoluzioni dell'Assemblea generale, anche se espressione del

convincimento giuridico della generalità dei membri dell'ONU e quindi della comunità

internazionale, possono essere evidenziatrici di una consuetudine internazionale - o strumentali

alla sua formazione - solo quando accompagnate da una prassi internazionale ad esse conforme;

2. seconda considerazione la Corte è giunta a determinare la natura consuetudinaria della

legittima difesa individuale e collettiva, salvo negare alla luce dei fatti controversi il diritto

di legittima difesa collettiva da parte degli USA a favore di El Salvador e Honduras;

3. terza considerazione riguarda la rilevanza di altre «statuizioni autorevoli» per la

ricostruzione di una norma consuetudinaria. La Corte si è riferita a un brano della CDI nel

quale veniva indicato che il divieto dell'uso della forza ha valore di diritto imperativo, nel

senso che tale regola consuetudinaria è inderogabile per cui ogni trattato con essa incompati-

bile sarebbe nullo. Si riconosce tale status cd. cogente o imperativo a regole di importanza

fondamentale per la Comunità Internazionale nel suo insieme, quali, il divieto dell'uso della

forza, del genocidio, della schiavitù, della tortura, o il diritto all'autodeterminazione dei

popoli.

Sentenza del 1997 relativa alla causa concernente il Progetto Gabcikovo-Nagymaros sul

Danubio tra Ungheria e Slovacchia al fine di accertare una serie di consuetudini applicabili alla

controversia. Quest'ultima era stata iniziata dall'Ungheria che aveva unilateralmente sospeso

l'esecuzione di un Trattato del 1977 con la Cecoslovacchia per la costruzione e gestione congiunta

di un sistema di chiuse sul Danubio, per poi denunciarlo, adducendo che la realizzazione del

progetto avrebbe causato un grave danno all'ambiente fluviale:

1. primo luogo, la Corte ha affrontato, rigettandolo, l'argomento avanzato dall'Ungheria

secondo cui essa sarebbe stata legittimata a sospendere nel 1989 l'esecuzione dei lavori per

la realizzazione del progetto in base al principio consuetudinario dello stato di necessità;

2. secondo luogo, la Corte ha determinato che l'illiceità della deviazione unilaterale del corso

del Danubio - effettuata dalla Cecoslovacchia in risposta all'abbandono dei lavori da parte

ungherese - non potesse essere giustificata come atto di contromisura poiché non erano stati

rispettati i requisiti di liceità delle contromisure;

3. terzo luogo, la Corte ha ulteriormente fatto ricorso alle enunciazioni della CDI per giungere

alla conclusione che il Trattato del 1977 fosse ancora in vigore, la Corte ha sostenuto che la

Repubblica di Slovacchia era da considerare come Stato successore della Cecoslovacchia

19

rispetto al Trattato. Per giungere a tale conclusione la Corte ha applicato la Convenzione

ONU sulla successione degli Stati rispetto ai trattati, secondo cui «Una successione di Stati

come tale non pregiudica gli obblighi relativi all'utilizzo di territori, o alle restrizioni

relative al loro utilizzo previste da un trattato». Poiché l'Ungheria non aveva ratificato la

Convenzione del 1978, la Corte, per potere applicare la disposizione convenzionale in parola

alla controversia, ha dovuto determinarne il carattere consuetudinario. La Corte ha evi-

denziato come la CDI avesse indicato che i trattati concernenti diritti sull'acqua e la

navigazione fluviale rientrano nella categoria dei trattati di carattere territoriale aggiungendo

che - sulla base della dottrina tradizionale e della «modern opinion» - i trattati appartenenti a

tale categoria debbano essere considerati non alterabili in caso di successione tra Stati parti.

Considerazioni riepilogative attraverso un caso in tema di diritti dell'uomo

Causa Filartiga c. Pena-Irala in materia di tutela dei diritti dell'uomo.

Gli attori in giudizio - il dr. Joel Filartiga e la figlia Dolly, di cittadinanza

paraguayana - avevano citato davanti alla giustizia americana un altro cittadino

paraguayano, Americo Norberto Pena-Irala, per rapimento e tortura a morte del

figlio, e fratello, Joelito Filartiga in relazione alle presunte attività sovversive del

padre, quando Pena-Irala nel 1976 era Ispettore generale di polizia ad Asunción.

L'azione promossa aveva, ad oggetto il risarcimento per i danni subiti dal fatto

criminoso, ancorando la giurisdizione civile del giudice americano sulla base di un

atto legislativo del 1789: «Le corti distrettuali eserciteranno la propria giurisdizione

in materia extra-contrattuale in risposta ad azioni civili da parte di cittadini

stranieri solo quando le presunte violazioni siano anche in violazione del diritto

delle genti o di un trattato cui gli Stati Uniti sono parte».

Tenendo conto che l'espressione the law of nations, il cd. diritto delle genti, corrisponde al diritto

internazionale consuetudinario e poiché gli attori avevano basato l'azione in giudizio sulla

consuetudine, per determinare la propria giurisdizione il giudice americano ha dovuto accertare la

natura consuetudinaria del divieto della tortura:

[1.] Alla luce della condanna universale della tortura in numerosi accordi internazionali, e

- della rinuncia alla tortura come strumento ufficiale da parte di pressoché tutte le nazioni del

mondo (in principio, se non in pratica), riteniamo che un atto di tortura commesso da un

rappresentante dello Stato ai danni di un individuo sotto detenzione violi norme consolidate

sui diritti umani, e, perciò, anche il diritto internazionale.

[3.] Diritto a non essere soggetti a tortura, questa proibizione è diventata parte del diritto

- internazionale consuetudinario ed è provata e definita dalla Dichiarazione universale sui

diritti dell'uomo, L'Assemblea generale ha dichiarato che i precetti della Carta incorporati

nella Dichiarazione universale "costituiscono i principi fondamentali del diritto in-

ternazionale".

[4.] Dichiarazione sulla protezione di tutte le persone dalla tortura, proibisce agli Stati di

- permettere il vile ed inumano atto della tortura.

[5.] Una Dichiarazione crea un'aspettativa di osservanza, e "poiché l'aspettativa è

- giustificata dalla prassi degli Stati, può, per consuetudine, essere riconosciuta come

espressione di regole vincolanti gli Stati".

[8.] Oggi la tortura è proibita dal diritto internazionale. La proibizione è chiara e senza

- ambiguità, e non fa distinzione tra trattamento di cittadini o stranieri.

Le risoluzioni citate hanno costituito termine di riferimento per la determinazione del contenuto

specifico della regola generale sul rispetto dei diritti dell'uomo, con riguardo al divieto della tortura.

Nel procedimento di accertamento della consuetudine e dei suoi contenuti, il giudice americano si è

rivolto a una pluralità di trattati internazionali, regionali e universali, considerati ad un tempo come

prassi convenzionale e manifestazione generalizzata del convincimento giuridico degli Stati.

20

I principi generali di diritto

Art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia, i «principi generali del diritto

riconosciuti dalle nazioni civili» costituirebbero una fonte del diritto internazionale autonoma

rispetto a consuetudine e trattati. Si ritiene che i principi generali vadano considerati come assorbiti

nella categoria del diritto consuetudinario, essi s'identificano per la maggior parte con regole di

supporto all'applicazione di regole internazionali materiali (o di condotta), anche di tipo

interpretativo.

La tesi dell'assimilazione dei principi generali del diritto alla consuetudine trova conferma nel

linguaggio della giurisprudenza italiana in tema di rilevazione e applicazione del diritto

internazionale generale «trasformato» in diritto interno per il tramite dell'art. 10 della Costituzione.

FORMAZIONE E VALIDIT À DEI TRATTATI

Pacta sunt servanda esplicativo del fondamento del carattere vincolante dei trattati internazionali,

tanto quanto dei contratti regolati dal diritto interno. In ambedue i casi l'elemento costitutivo

essenziale è la volontà delle parti ad acquisire i diritti e il consenso delle stesse ad assumere gli

obblighi oggetto dell'accordo.

Le regole generali di diritto consuetudinario che presiedono alla validità, estinzione, interpretazione

e applicazione dei trattati internazionali sono state codificate nella Convenzione di Vienna del 1969

sul diritto dei trattati.

Rientrano nell'ambito del diritto convenzionale, o pattizio, internazionale gli incontri di volontà tra

soggetti di diritto internazionale - sostanzialmente gli Stati - indipendentemente dalla definizione

formale che viene conferita all'accordo in questione; dal punto di vista giuridico non vi è differenza

tra accordi, convenzioni, trattati, protocolli o scambi di note.

Adozione, autenticazione del testo e firma

Un trattato è un trattato solo dopo che esso è entrato in vigore, l'adozione di un testo convenzionale

multilaterale non costituisce il momento di entrata in vigore dello stesso. L'adozione di un progetto

di convenzione da parte dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite, o di una conferenza

diplomatica ad hoc, può al massimo produrre un documento autorevole e significativo

dell'orientamento giuridico degli Stati che hanno partecipato alla sua elaborazione, ma in sé

giuridicamente non vincolante. Si tratta di un atto cd. di soft law, alla stregua delle risoluzioni

dell'Assemblea generale o dell’atto finale di una conferenza internazionale.

Adozione di una convenzione:

l'adozione del testo di un trattato avviene attraverso il consenso di tutti gli Stati che

1. hanno partecipato alla sua creazione con eccezione di quanto previsto al paragrafo

2.

l'adozione del testo di un trattato in una conferenza internazionale avviene

2. attraverso il voto dei due terzi degli Stati presenti e votanti, a meno che la stessa

maggioranza non decida di adottare un diverso regolamento.

Alla chiusura di un negoziato multilaterale cui partecipano Stati che non sono parti della

Convenzione di Vienna, l'adozione del testo con una procedura di voto diversa dalla unanimità potrà

essere decisa, all'unanimità o, eventualmente, per consensus, cioè senza obiezioni. Sulla base della

prassi, all'adozione non può essere attribuito alcun consenso che non sia quello sulla effettiva

chiusura del negoziato su di un testo concordato come definitivo. Successivamente, quel testo sarà

aperto alla firma (con cui l'adozione non deve essere confusa) in una sede e per un periodo stabiliti

nel testo negoziato.

L'adozione di una convenzione non costituisce il momento di espressione della volontà degli Stati

negoziatori a vincolarsi ai contenuti del testo.

Art. 7, abilita, senza il requisito del documento dei «pieni poteri», i Capi di Stato e di governo e i

Ministri degli affari esteri a compiere qualsiasi atto relativo alla stipulazione di un trattato,

21

compresa la manifestazione del consenso a esserne vincolati. I capi della missione diplomatica,

sono abilitati solo ad adottare il testo di un trattato tra Stato d'invio e Stato ricevente, e i

rappresentanti governativi accreditati presso una conferenza diplomatica, una organizzazione

internazionale o un organo internazionale sono egualmente abilitati ad adottare il testo di un trattato

solo in quella conferenza, organizzazione o organo internazionale.

Di regola - specialmente nella stipulazione dei trattati multilaterali - il consenso ad essere vincolati

dal trattato non viene espresso con la firma, ma con il deposito della ratifica. In tal caso, la firma ha

un limitato effetto giuridico legato al principio generale di buona fede, per cui si ritiene illecito il

comportamento di uno Stato firmatario che sia incompatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato,

sino a che lo stesso Stato non abbia reso manifesta la volontà di non ratificare: «Uno Stato è

obbligato ad astenersi da atti incompatibili con l'oggetto e lo scopo di un trattato quando ha

firmato il trattato o ha scambiato gli strumenti costituenti il trattato soggetto a ratifica,

accettazione o approvazione, finché non abbia dichiarato espressamente la propria intenzione di

non diventare parte del trattato».

Manifestazione del consenso

Chi lo può esprimere: mentre la capacità giuridica di stipulare trattati è corollario fondamentale

della personalità giuridica internazionale - quindi degli Stati come enti unitari - una delle cause più

frequenti delle controversie circa la validità di un trattato riguarda la legittimazione a rappresentare

lo Stato e impegnarlo internazionalmente da parte dell'organo che ha materialmente partecipato al

processo di stipulazione o a una delle sue fasi: negoziazione, adozione, firma, ratifica, scambio di

note, o altro. Art. 7 della Convenzione di Vienna richiede che la persona in questione produca i

pieni poteri: un «un documento emanato dall'autorità competente di uno Stato che designa una

persona o più persone a rappresentare lo Stato per negoziare, adottare o autenticare il testo di un

trattato, al fine di esprimere il consenso dello Stato ad essere vincolato dal trattato». Nel riferirsi

all'autorità dello Stato competente a rilasciare i «pieni poteri», la Convenzione di Vienna lascia i

singoli Stati pienamente liberi di determinare tale autorità in base alle proprie norme interne. Nella

prassi, generalmente, i «pieni poteri» sono rilasciati dal Ministro degli affari esteri, o dal Capo dello

Stato.

Il documento dei «pieni poteri» dovrà, non solo indicare la legittimazione di una determinata

persona a rappresentare lo Stato, ma altresì specificare la legittimazione relativamente a una o più

delle diverse fasi del procedimento, dalla negoziazione alla eventuale manifestazione del consenso a

essere vincolati dal trattato.

Una persona è abilitata a partecipare al processo di stipulazione di un trattato quando «la prassi

degli Stati interessati o altre circostanze evidenziano la loro intenzione di considerare quella

persona quale rappresentante dello Stato investito di pieni poteri ai fini della negoziazione e

conclusione del trattato».

Gli organi dello Stato per i quali, in ragione delle loro funzioni, non sono richiesti i «pieni poteri»:

Capi di Stato e governo, Ministri degli esteri, Capi missione con riguardo ai trattati tra lo Stato

d'invio e quello di accreditamento, e rappresentanti accreditati presso una conferenza diplomatica,

organizzazione o organo internazionale con riguardo ai trattati negoziati e adottati in quelle sedi.

Nullità di qualsiasi atto strumentale alla conclusione di un trattato - quindi anche la manifestazione

del consenso, posto in essere da un soggetto non abilitato - prevede che l'invalidità possa essere

sanata con conferma successiva da parte dello Stato in questione. Tale conferma avrà effetto

retroattivo al momento del compimento dell'atto. Conferma può considerarsi desumibile anche

implicitamente da fatti concludenti, non solo quando esso abbia manifestamente riconosciuto la

validità del trattato, ma anche quando tale Stato «in ragione del suo comportamento, si debba

ritenere che abbia accettato la validità del trattato o il suo mantenimento in vigore od operatività, a

seconda del caso». 22

Le forme di manifestazione del consenso: ai fini della manifestazione del consenso, l'art. 11 pone

sullo stesso piano firma, scambio di strumenti (lettere, note verbali, ratifica o altri documenti),

ratifica, accettazione, approvazione o adesione, o qualsiasi altro modo concordato dalle parti. Non si

evince una modalità prioritaria di manifestazione del consenso che operi in assenza di diversa

volontà delle parti, ciascuna delle modalità di manifestazione è egualmente idonea ad esprimere il

consenso, a condizione che ciò si evinca espressamente o implicitamente dalla volontà delle parti

negoziatrici.

Manca, nella Convenzione di Vienna qualsiasi indicazione circa quale debba ritenersi la modalità di

manifestazione del consenso di tipo residuale, in assenza di una specifica designazione di modalità

nel testo negoziato. Il problema è frutto di un inevitabile compromesso tra le delegazioni che

ritenevano che la modalità prevalente, o residuale, di manifestazione del consenso fosse quella cd.

solenne, cioè della ratifica (o accettazione o approvazione), da un lato, e le delegazioni che

ritenevano prevalente la cd. forma semplificata di stipulazione, dall'altro. Quest'ultima si

caratterizza per il fatto di evitare la procedura di ratifica e di autorizzazione parlamentare della

stessa, consistendo, quindi, nella semplice firma, o nello scambio di lettere o di note verbali.

L'intervento parlamentare nel procedimento di conclusione dei trattati internazionali soddisfa

l'esigenza pratica di consentire al parlamento di predisporre, di volta in volta, le eventuali modifiche

dell'ordinamento interno necessarie alla esecuzione degli obblighi e dei diritti derivanti dal trattato.

Prassi diffusa della stipulazione dei trattati in forma semplificata, che, consiste in una procedura che

prescinde dall'intervento del parlamento.

L’adesione (accession), modalità di manifestazione del consenso dello Stato ad essere vincolato da

un trattato alla cui negoziazione non ha partecipato e di cui non è firmatario. Lo Stato aderente si

distingue così, in via di fatto, dagli Stati parti originari. Questa modalità di manifestazione del

consenso a divenire parte del trattato è possibile solo quando gli Stati negoziatori lo hanno

espressamente previsto nel testo, rendendolo così un trattato cd. aperto.

Il consenso condizionato: le riserve: nel momento della espressione del proprio consenso a

vincolarsi a un trattato, o comunque in una delle fasi di tale espressione, uno Stato può in linea di

principio riservarsi di non accettare determinate disposizioni o di accettarle secondo una certa

interpretazione (cd. dichiarazione interpretativa). «Uno Stato, nel momento di sottoscrivere,

ratificare, accettare, approvare o aderire a un trattato, può formulare una riserva, a meno che:

la riserva non sia proibita dal trattato;

a. il trattato non disponda che possono essere fatte solo determinate riserve, tra le quali non

b. figura quella in questione;

la riserva non sia incompatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato».

c.

Accettazione delle riserve e obiezioni alle riserve: «una riserva espressamente autorizzata dal

trattato non richiede un ulteriore atto di accettazione da parte degli altri Stati contraenti, a meno

che ciò non sia previsto dal trattato».

Nel caso in cui una riserva venga formulata alla firma di un trattato che preveda la ratifica come

modalità di espressione del consenso, la riserva dovrà essere confermata al momento della ratifica.

Il problema riguarda esclusivamente i trattati multilaterali, poiché in sede bilaterale la formulazione

di una riserva al momento dell'espressione del consenso costituisce semplicemente una proposta nei

riguardi della controparte di riaprire il negoziato.

Riserva: «una dichiarazione unilaterale, comunque formulata o denominata, fatta da uno Stato al

momento della firma, ratifica, accettazione, approvazione o accessione a un trattato, per mezzo

della quale esso si propone di escludere o di modificare l'effetto giuridico di certe norme del

trattato nella loro applicazione a quello Stato».

«Uno Stato che ha apposto una riserva respinta da una o più parti della Convenzione, ma non da

altre, può essere considerato parte della Convenzione se la riserva è compatibile con l'oggetto e lo

scopo della Convenzione». 23

Una riserva può essere oggetto di obiezione da parte di uno Stato, perché ritenuta incompatibile con

l'oggetto e lo scopo del trattato, ed essere accettata da un altro. Per quanto riguarda gli effetti delle

riserve, poiché ogni Stato contraente è libero di accettare o respingere una riserva - valutando

individualmente se essa è compatibile con lo scopo e l'oggetto del trattato - ne consegue che:

il trattato si applica nella sua interezza tra gli Stati parti che non hanno formulato alcuna

a) riserva;

le disposizioni oggetto della riserva si applicano secondo quanto previsto nella riserva tra lo

b) Stato che l'ha formulata e quelli che l'hanno accettata;

le disposizioni oggetto della riserva non si applicano «nella misura prevista dalla riserva»

c) tra lo Stato riservante e quelli che hanno obiettato alla riserva senza opporsi all'entrata in

vigore del trattato.

Avremo tre tipi di rapporti giuridici scaturenti dallo stesso trattato, mentre quest'ultimo non avrà

alcun effetto tra lo Stato riservante e quegli Stati che, obiettando alla riserva per incompatibilità con

l'oggetto e lo scopo del trattato, abbiano manifestato espressamente l'intenzione che esso non entri

in vigore nei loro rapporti con lo Stato riservante.

Salvo che il trattato non disponga diversamente, una riserva può essere ritirata in qualsiasi

momento, senza che sia necessario per tale ritiro il consenso dello Stato che ha accettato la riserva.

Salvo che il trattato non disponga diversamente una obiezione ad una riserva può essere ritirata in

qualsiasi momento.

L'entrata in vigore

In linea di principio, si dovrebbe ritenere sufficiente - anche rispetto ai trattati multilaterali - il

consenso ad essere vincolati al trattato da parte di almeno due Stati affinché esso entri in vigore

inizialmente tra loro. L'art. 24 della Convenzione di Vienna, prevede che i trattati entrino in vigore

quando tutti i contraenti hanno manifestato il loro consenso ad obbligarsi. Tale regola ha, natura

residuale, opera in mancanza di diversa disciplina voluta dai contraenti nel testo negoziato.

La prassi dimostra che gli Stati, quando negoziano un trattato, sono sempre molto attenti nella

elaborazione delle clausole relative alla sua entrata in vigore e, di regola, essi prevedono a tal fine

un numero di ratifiche inferiore alla totalità degli Stati partecipanti al negoziato, ma certamente

superiore al numero di due (es. Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati ha previsto la propria

entrata in vigore alla trentacinquesima ratifica).

La registrazione e pubblicazione dei trattati: Convenzione di Vienna, all'art. 80, stabilisce che i

trattati internazionali debbano essere trasmessi al Segretariato delle Nazioni Unite per la

registrazione, classificazione e iscrizione nel repertorio, nonché per la pubblicazione. La

registrazione non incide in alcun modo sulla entrata in vigore e sulla validità del trattato. Art. 80

prevede l'obbligo di trasmissione dei trattati espressamente «dopo la loro entrata in vigore».

Un trattato non registrato presso il Segretariato delle Nazioni Unite non potrà essere invocato

davanti ad un organo della Organizzazione, nulla indicando circa la validità del trattato stesso.

La registrazione potrà costituire uno degli elementi per accertare in casi particolarmente controversi

l'esistenza dell'intenzione delle parti a vincolarsi internazionalmente rispetto ai contenuti di uno

strumento internazionale, ma non ne costituirà un elemento essenziale. Ciò è suffragato dalla

sentenza del 1994 della Corte internazionale di giustizia relativa alla propria giurisdizione nella

causa Qatar e. Bahrein sulla delimitazione di spazi marittimi e territoriali:

lo Stato convenuto, il Bahrein, contestava la giurisdizione della Corte sostenendo,

che il verbale di una riunione del dicembre 1990 firmato dai rappresentanti dei due

Paesi - nel quale si indicava che la controversia sarebbe stata sottoposta alla Corte

dell'Aja - non costituiva un accordo internazionalmente valido. A tal fine, il collegio

di difesa del Bahrein ha rilevato il fatto che il Qatar avesse trasmesso il documento in

questione al Segretariato delle Nazioni Unite per la registrazione solo sei mesi dopo

24

della firma dello stesso e dieci giorni prima dell'introduzione della domanda

giudiziale.

Tra gli argomenti per affermare la validità dell'accordo di conferimento di giurisdizione, la Corte ha

rigettato la tesi del Bahrein:

«la mancata o tardiva registrazione non ha alcuna conseguenza sulla validità dell'accordo, che

rimane vincolante tra le parti. Perciò, la Corte non può dedurre dal fatto che il Qatar non abbia

inoltrato una domanda di registrazione del verbale del 1990 se non sei mesi dopo la firma che quel

verbale non costituisca un accordo internazionale»

Cause di invalidità o nullità

Le cause di invalidità dei trattati, ricalcano in larga misura quelle relative ai contratti. Tra questi si

annoverano i tradizionali vizi di volontà dell'errore, della violenza e del dolo.

violenza: tra le specificità relative ai trattati internazionali rispetto ai contratti tra privati va

• considerata la violenza sullo Stato come causa di invalidità:

Art. 51 Violenza esercitata su un rappresentante di uno Stato: «l’espressione del consenso di

- uno Stato a vincolarsi a un trattato che sia stata ottenuta attraverso la violenza esercitata

sul suo rappresentante per mezzo di atti o di minacce diretti contro di lui è priva di

qualsiasi effetto giuridico».

Art. 52 Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o l’impiego della forza: «un trattato

- è nullo se la sua conclusione è stata ottenuta attraverso la minaccia o l'uso della forza in

violazione dei principi di diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni

Unite».

violazione delle norme interne sulla stipulazione dei trattati: una delle cause di invalidità

• caratteristiche del diritto dei trattati rispetto al diritto dei contratti è la violazione delle norme

interne sulla stipulazione dei trattati internazionali. La possibilità di invocare tale causa

riguarda due ipotesi:

relativa al caso in cui il soggetto che manifesta il consenso dello Stato a vincolarsi al

1. trattato non sia legittimato a farlo in base all'ordinamento cui esso appartiene. Art. 8

dispone la nullità di qualsiasi atto strumentale alla conclusione di un trattato posto in essere

da un soggetto non abilitato ai pieni poteri ai sensi dell'art. 7. Esso prevede che l'invalidità

possa essere sanata mediante conferma successiva da parte dello Stato da parte delle autorità

competenti. Si ritiene che tale conferma possa considerarsi desumibile anche implicitamente

da fatti concludenti alla luce del principio dell'affidamento dei terzi in buona fede attraverso

un'interpretazione sistematica della disposizione in esame congiuntamente all'art. 45 il quale

prevede che uno Stato non abbia titolo ad invocare una causa di invalidità del trattato

quando avesse precedentemente riconosciuto la validità del trattato in modo esplicito, o per

fatti concludenti;

violazione manifesta di una norma interna d'importanza fondamentale sulla stipulazione dei

2. trattati attienente alle modalità di manifestazione del consenso. Il problema, si restringe

sostanzialmente al caso in cui un trattato venga concluso secondo la modalità della cd.

formula semplificata, cioè saltando il procedimento di ratifica e, l'autorizzazione del

Parlamento, quando prevista. Uno Stato non può invocare una norma del proprio

ordinamento a giustificazione dell'inadempimento di un trattato internazonale. Art. 46 «il

fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione

di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere trattati

non può essere invocato dallo Stato in questione come viziante il suo consenso, a meno che

questa violazione non sia stata manifestata e non riguardi una norma del suo diritto interno

di importanza fondamentale». 25

Art. 45 Perdita del diritto di invocare una causa di nullità di un trattato o un motivo per porvi

termine, di recedere da esso o di sospendere l’applicazione: «uno Stato perde il diritto d'invocare

una causa d'invalidità se:

ha esplicitamente accettato di considerare che il trattato, secondo i casi, è valido, resta in

- vigore o continua ad essere applicato; oppure

a causa del suo comportamento fa presumere la sua acquiescenza in merito alla validità del

- trattato o al suo mantenimento in vigore o alla continuazione della sua applicazione».

Evitare che gli Stati, pur avendo consapevolezza del fatto che ricorra una causa d'invalidità - o

di estinzione o sospensione - del trattato, lascino che questo operi, eventualmente

beneficiandone, sino al momento in cui ritengano utile svincolarsi dagli obblighi in esso

contenuti. L'invalidità di un trattato per violazione di una norma interna sulla stipulazione può

essere invocata solo prima che sia stata data esecuzione al trattato stesso. Ogni comportamento

di esecuzione di un trattato viziato da una causa di invalidità costituirebbe una forma di

acquiescenza per atti concludenti rispetto alla sua presunta invalidità, sia che lo Stato interessato

abbia iniziato ad eseguire gli obblighi del trattato, sia che esso abbia beneficiato dei diritti

corrispettivi.

Trattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale (jus cogens):

art. 53: nullità di un trattato che sia in contrasto con una norma a carattere imperativo (cogente o

inderogabile) di diritto internazionale. «Un trattato è nullo se al momento della sua conclusione è

in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale generale. Ai fini della presente

Convenzione, una norma imperativa di diritto internazionale è una norma accettata e riconosciuta

dalla comunità internazionale nel suo insieme quale norma alla quale nessuna deroga è permessa e

che può essere modificata solo da una norma successiva di diritto internazionale generale avente lo

stesso carattere». Il concetto di diritto cogente, si rivolge a norme preposte alla tutela d'interessi

superiori a quelli individuabili materialmente rispetto ai singoli Stati, identificandosi con la tutela di

valori universali e indivisibili della comunità internazionale. Si tratta di valori, come la pace, la

tutela della dignità umana, individuale e collettiva, dal divieto del genocidio, della schiavitù in

forme moderne, della discriminazione razziale, al diritto dell'autodeterminazione dei popoli.

Alcune indicazioni significative per l'identificazione delle regole internazionali di natura cogente si

possono ricavare dalla prassi internazionale, particolarmente nella giurisprudenza della Corte

internazionale di giustizia che ha evidenziato gli elementi costitutivi di un lento ampliamento del

diritto internazionale contemporaneo dalla dimensione bilateralistica a quella universalistica. La

pietra miliare di tale giurisprudenza è costituita dalla sentenza Barcelona Traction del 1970, sulla

base dell'azione promossa dal Governo belga contro quello spagnolo nell'esercizio della protezione

diplomatica a tutela degli azionisti belgi di una società di diritto canadese oggetto di

nazionalizzazione in Spagna. La Corte internazionale di giustizia affermò:

«Una distinzione essenziale deve essere fatta tra gli obblighi di uno Stato verso l'intera comunità

internazionale, e gli obblighi nei confronti di un altro Stato nel campo della protezione diplomatica.

Per loro natura i primi concernono tutti gli Stati. Considerata l'importanza dei diritti coinvolti, tutti

gli Stati hanno un interesse giuridico alla loro protezione; essi sono obblighi erga omnes. Tali

obblighi derivano, per esempio, nel diritto internazionale contemporaneo, dall’interdizione degli

atti di aggressione e di genocidio, come dai principi e dalle norme relative ai diritti umani

fondamentali, tra i quali la protezione dalla schiavitù e dalla discriminazione razziale».

Nella sentenza Nicaragua c. Stati Uniti la Corte suffrago ad abundantiam il carattere

consuetudinario del divieto dell'uso della forza sulla base del suo carattere cogente. Alle regole che

contengono il divieto dell'uso della forza, il divieto del genocidio e quelle fondamentali a tutela dei

diritti dell'uomo - quali il divieto della schiavitù e della discriminazione razziale - va aggiunta la

regola sul diritto all'autodeterminazione dei popoli. 26

Nessuna delle cause escludenti l'illiceità di un determinato comportamento in violazione di regole

internazionali - il consenso dello Stato interessato dal comportamento in questione, la legittima

difesa, le contromisure in risposta ad un precedente illecito, la forza maggiore o lo stato di necessita

- può operare a giustificazione della violazione di una norma di diritto cogente.

La CDI si e riferita al concetto di diritto cogente secondo la redazione di cui all'art. 53 della

Convenzione di Vienna: «Le norme imperative chiaramente accettate e riconosciute come tali

comprendono il divieto dell'aggressione, del genocidio, della schiavitù, della discriminazione

razziale, dei crimini contro l'umanità e della tortura, e il diritto all’autodeterminazione. Le

circostanze escludenti l'illiceità non possono giustificare una violazione di un obbligo dello Stato

derivante da una norma cogente di diritto internazionale generale».

L'inosservanza di una disposizione convenzionale in contrasto con una norma di jus cogens non

costituisce un illecito internazionale.

L'ambito di applicazione dei trattati

L'ambito soggettivo: principio per cui i trattati creano rapporti giuridici esclusivamente tra gli Stati

parti è stato codificato dalla Convenzione di Vienna all'art. 34 in termini negativi, per cui «Un

trattato non crea obblighi o diritti per uno Stato terzo senza il suo consenso». La Convenzione di

Vienna richiede il consenso dei terzi:

al fine dell'acquisto dei diritti il consenso dei terzi si ritiene presunto (art. 36), purché appaia

- con chiarezza dal testo dell'accordo che gli Stati che sono parti intendano effettivamente

impegnarsi nei riguardi di terzi;

con riferimento a eventuali obblighi derivanti per i terzi è richiesta la loro espressa

- accettazione in forma scritta. Nell'ipotesi di obblighi ogni modifica o revoca richiede il

consenso, tanto degli Stati parti del trattato quanto del «terzo» (art. 37) «nel caso di un

obbligo sorto a carico di uno Stato terzo, l’obbligo in questione può essere revocato o

modificato soltanto col consenso delle parti del trattato e dello Stato terzo, a meno che non

risulti che essi avevano convenuto diversamente».

La norma di un trattato vincola comunque gli Stati terzi quando essa è coincidente con una regola di

diritto consuetudinario (art. 38). Si tratta del principio invocato da Danimarca e Olanda nella

causa con la Germania relativa alla piattaforma continentale del Mare del Nord e sostenuto in

via di principio, ma non in relazione ai fatti in causa, dalla Corte internazionale di giustizia.

L'ambito territoriale: art. 29 Applicazione territoriale dei trattati: il trattato vincola gli Stati parti

in relazione al proprio territorio. Si rilevano trattati la cui applicazione può avvenire al di fuori del

territorio, ma in aree non soggette alla sovranità statale.

L'ambito temporale e le cause di estinzione o sospensione:

termine finale e condizione risolutiva: la durata di un trattato può essere stabilita nel trattato

• stesso, in termini certi, prevedendo un termine finale, o incerti, prevedendo una condizione

risolutiva. Il principio della volontà delle parti, quando espressa all’unanimità, prevale in

qualsiasi momento su ogni eventuale clausola in materia. A questo proposito, la CDI ha

ritenuto che la volontà unanime dei contraenti di estinguere il trattato possa essere desunta

come implicita dal comportamento concludente delle parti nel senso di non ritenere più il

trattato in vigore.

Salva diversa clausola nel trattato - quest'ultimo non si estingue quando il numero degli Stati

parti scende al di sotto del numero minimo per la sua entrata in vigore.

Tra i tipi di condizione risolutiva previsti da clausole del trattato, vi sono naturalmente anche

quelli relativi alla denuncia o al recesso. Viene escluso ogni diritto di denuncia o recesso in

presenza di una clausola sull'estinzione del trattato che non faccia espresso riferimento a tale

diritto. Sarebbe questo il caso di un trattato che contenesse, ad esempio, un termine finale. Un

controlimite, nel senso di considerare un implicito diritto di denuncia o recesso, è previsto dalla

27

Convenzione di Vienna con riferimento alle ipotesi in cui tale diritto sia desumibile

dall'intenzione delle parti, oppure sia implicito nella natura del trattato. È questo il caso dei

trattati di alleanza.

la violazione del trattato: una violazione del trattato può anche costituirne causa di

• estinzione o sospensione, in parte o nella sua totalità. L'art. 60 della Convenzione distingue

l'operatività della causa di estinzione, o sospensione:

«una violazione sostanziale di un trattato bilaterale ad opera di una delle parti legittima

- l’altra ad invocare la violazione come motivo di estinzione del trattato o di sospensione

totale o parziale della sua applicazione» nel caso dei trattati bilaterali, il diritto di denuncia

è condizionato esclusivamente dal requisito che la violazione sia stata «sostanziale» (ma-

terial breach). Per violazione sostanziale di un trattato si intende: la violazione di una

disposizione essenziale per la realizzazione dell’oggetto o dello scopo del trattato. Il

concetto di violazione sostanziale viene definito con riferimento all'importanza della

disposizione violata piuttosto che alla gravità del comportamento in contrasto con la regola.

Saremmo in presenza di una «violazione sostanziale» anche quando essa costituisse una

violazione secondaria di una disposizione principale di un trattato. Ad es.: la costruzione o lo

stoccaggio di quattrocentodue testate nucleari a fronte di un trattato che prevedesse un tetto

massimo di quattrocento costituirebbe, secondo una interpretazione letterale dell'art. 60, una

violazione sostanziale del trattato.

«una violazione sostanziale di un trattato multilaterale ad opera di una delle parti legittima:

- le altre parti, operanti di comune accordo, a sospendere totalmente o parzialmente

1. l’applicazione del trattato o a considerarlo estinto: sia nei rapporti tra esse e lo Stato

autore della violazione, sia nei loro rapporti reciproci;

una parte colpita in modo particolare dalla violazione ad invocare quest’ultima come

2. motivo di sospensione totale o parziale dell’applicazione del trattato nei suoi rapporti con

lo Stato autore della violazione;

qualsiasi altra parte diversa dallo Stato autore della violazione a invocare quest’ultima

3. come motivo di sospensione totale o parziale dell’applicazione del trattato per quanto la

riguarda se tale trattato è di tale natura che una violazione sostanziale delle sue

disposizioni ad opera di una delle parti modifica radicalmente la situazione di ciascuna

delle parti per ciò che riguarda l’adempimento dei suoi obblighi ai sensi del trattato».

Diritto di dichiarare estinto il trattato per violazione sostanziale esclusivamente in relazione ai

trattati bilaterali o, rispetto ai trattati multilaterali, quando vi è la volontà unanime dei contraenti.

Negli altri casi opera solo il diritto di sospensione del trattato.

Eccezioni alla disciplina dell’estinzione o sospensione: questa «non si applica a disposizioni

relative alla protezione della persona umana contenute in trattati di carattere umanitario, in

particolare a disposizioni che proibiscono ogni forma di rappresaglia contro persone protette da

tali trattati».

il mutamento fondamentale delle circostanze: mutamento fondamentale delle circostanze

• esistenti al momento della conclusione dell'accordo costituisce causa di estinzione o recesso,

o anche di sospensione. Art. 62: «un cambiamento fondamentale delle circostanze

intervenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione di un trattato e

che non era stato previsto dalle parti non può essere invocato come motivo di estinzione o

di recesso, a meno che:

l'esistenza di tali circostanze aveva costituito una base essenziale del consenso delle parti

- ad essere vincolate dal trattato; e che

tale cambiamento non abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata degli

- obblighi ancora da adempiere secondo il trattato. 28

Un cambiamento fondamentale delle circostanze non può essere invocato come motivo di

estinzione o di recesso:

se si tratta di un trattato che fissa un confine o frontiera; o

- se il mutamento fondamentale delle circostanze deriva da una violazione del trattato o di

- qualsiasi altro obbligo internazionale da parte dello Stato che invoca l'estinzione del

trattato o ne recede». Si tratta dell'applicazione dei principi generali di buona fede e di

equità per cui un soggetto non è legittimato a trarre vantaggio dalle proprie contraddizioni;

impossibilità sopravvenuta dell'esecuzione del trattato: art. 61: «una parte può invocare

• l’impossibilità di esecuzione come motivo di estinzione o di recesso se questa impossibilità

risulta dalla scomparsa o dalla distribuzione definitiva di un oggetto indispensabile

all’esecuzione del trattato. Se l’impossibilità è temporanea, può essere invocata soltanto

come motivo per sospendere l’applicazione del trattato. L’impossibilità di esecuzione non

può essere invocata da una parte come motivo di estinzione o di recesso o di sospensione

dell’applicazione se tale impossibilità deriva dalla violazione, perpetrata dalla parte che la

invoca, sia di un obbligo del trattato, sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno

di una qualsiasi altra parte del trattato».

Es.: se dopo alcuni anni che uno Stato si è impegnato mediante trattato a garantire - attraverso

imprese pubbliche o private - la fornitura ad altro Stato di una determinata risorsa naturale

(acqua, gas, petrolio, minerale o metallo) tale risorsa si esaurisse prima del termine finale del

trattato, la causa di estinzione in parola interverrebbe, evitando che lo Stato fornitore sia

chiamato a pagare alcun risarcimento per violazione del trattato stesso.

Nella causa Gabcikovo-Nagymaros, l'Ungheria aveva invocato a fondamento del recesso dal

Trattato del 1977 anche l'argomento dell'impossibilità sopravvenuta.

La Corte ritiene opportuno aggiungere che se lo sfruttamento congiunto dell'investimento non

era diventato possibile, la causa va ricercata nel fatto che l'Ungheria non intraprese gran parte

delle opere per cui era responsabile secondo il Trattato del 1977; l'articolo 61, paragrafo 2,

della Convenzione di Vienna prevede espressamente che la sopravvenuta impossibilità di

esecuzione non può essere invocata da una parte ai fini dell'estinzione di un trattato, quando

risulta dalla violazione di un obbligo contenuto in quel trattato».

Serie difficoltà finanziarie possono costituire causa escludente l'illiceità di una violazione del

trattato, ma non causa di estinzione dello stesso.

rottura delle relazioni diplomatiche e stato di belligeranza:

• art. 63 Rottura delle relazioni diplomatiche e consolari: «la rottura delle relazioni

- diplomatiche e consolari tra le parti di un trattato non produce effetti sui rapporti giuridici

instaurati tra di esse dal trattato, salvo nella misura in cui l’esistenza di relazioni

diplomatiche o consolari è indispensabile all’applicazione del trattato»;

effetti delle ostilità militari sulla vigenza dei trattati fra gli Stati belligeranti: la

- Convenzione di Vienna considera il problema aggirandolo. L'art. 73, prevede semplicemente

che la Convenzione lasci impregiudicata «qualsiasi questione che insorga in ordine a un trat-

tato a causa dello scoppio di ostilità tra Stati». Tale considerazione vale con riguardo ai

trattati multilaterali che disciplinano proprio il comportamento dei belligeranti durante i

conflitti armati, come le Convenzioni di Ginevra del 1949 e i Protocolli aggiuntivi del

1977, che costituiscono il corpo del diritto bellico e umanitario internazionale.

Analogo approccio selettivo andrà adottato, caso per caso, con riguardo ai trattati bilaterali in

base al rispettivo oggetto e scopo. Va così ritenuto estinto un trattato di alleanza o, comunque,

un trattato che preveda un alto grado di collaborazione politica, considerato che lo scoppio

delle ostilità costituisce un mutamento radicale delle circostanze essenziali che hanno

determinato la conclusione del trattato. 29

I trattati di pace o gli accordi ad essi connessi, di regola, contengono un inventario degli

accordi esistenti al momento dello scoppio delle ostilità che le parti intendono mantenere in

vigore. LA C.D. «SOFT LA W»

Strumenti internazionali che per loro forma e natura non costituiscono fonte autonoma di diritto e

non sono giuridicamente vincolanti in quanto tali (non-legally binding per se).

Si può trattare di un atto di una organizzazione internazionale, oppure di un atto finale di una

conferenza diplomatica. Questo tipo di atti vengono generalmente definiti nel linguaggio

giuridico-diplomatico moderno come atti di soft law, atti «quasi giuridici»; atti che, pur non avendo

forza giuridica autonoma, spesso assumono rilevanza giuridica costituendo tappe fondamentali nella

formazione o nel consolidamento di regole giuridiche internazionali, sia consuetudinarie che

convenzionali. L'adozione di atti in sé non vincolanti costituisce una tecnica di diplomazia

multilaterale utilizzata prevalentemente in materia di diritti umani, diritto dell'economia e tutela

dell'ambiente.

Atti di «soft law» e consuetudine

La rilevanza giuridica di atti soft risulta dipendere in larga misura dal modo in cui il loro contenuto

si pone in relazione al diritto consuetudinario esistente, oppure a quello in corso di formazione. Uno

strumento cd. di soft law può essere giuridicamente vincolante nella misura in cui esso sia

ricognitivo di una consuetudine preesistente. Va considerata l'ipotesi che un atto di soft law si

configuri come una manifestazione diffusa di opinio juris in una determinata materia, che -

coniugandosi con una prassi preesistente altrettanto diffusa - costituirebbe elemento determinante

per la formazione di una consuetudine nella materia in questione. Sempre nell'ottica che l'atto non

vincolante rappresenti una opinio juris significativamente diffusa, esso potrà svolgere un effetto

generatore di una consuetudine promuovendo comportamenti di prassi e ulteriori statuizioni di

principio conformi al suo contenuto.

La scelta di perseguire l'adozione di un atto non giuridicamente vincolante può avere motivazioni

diverse, prima e durante il negoziato:

Stati che ambiscono a concludere in una determinata materia una convenzione multilaterale;

- Stati che non volendo assumere né obblighi né impegni in quella materia - preferirebbero

- evitare l'adozione di qualsiasi testo in qualsivoglia forma.

La soluzione di adottare uno strumento giuridicamente non vincolante può apparire, per motivi

opposti, una sconfitta negoziale per ambedue gli schieramenti. Essa costituisce una soluzione di

compromesso che attenua la portata del rispettivo insuccesso e rinvia nel tempo i risultati definitivi

del confronto negoziale.

Per il fatto di essere atti scritti non aventi natura di trattato, il loro contenuto costituisce un insieme

di impegni politici piuttosto che di obblighi giuridici. È come se gli Stati che partecipano al

procedimento di elaborazione del testo volessero trovare un accordo di massima su ciò che sarebbe

desiderabile che divenisse giuridicamente obbligatorio senza peraltro volere arrivare a tanto.

Gli strumenti in questione possono costituire fonte di diritti e obblighi attraverso il principio della

buona fede che è principio generale di diritto. Un'importante conseguenza giuridica del principio

della "buona fede" e che una parte che si e impegnata in buona fede ad un certo tipo di condotta o

al riconoscimento di una situazione di diritto sarà dissuasa dal comportarsi incompatibilmente con

il proprio impegno o la propria posizione.

È ovvio, che il principio di buona fede non opererà in termini vincolanti nei riguardi degli Stati che

si sono opposti all'adozione del documento.

L'equiparazione tra impegni politici e obblighi giuridici opera esclusivamente fintanto che gli Stati

vincolati dagli impegni assunti attraverso strumenti soft non manifestino la volontà di non più

rispettare tali impegni. Impegni assunti in documenti soft e obblighi derivanti da trattati e

30

consuetudini costituiscono ambedue categorie di vincoli giuridici, con la differenza che - con

riferimento alla loro durata - i primi non sono soggetti alle regole di estinzione dei trattati o di

abrogazione delle consuetudini. Essi possono essere dichiarati estinti a piacere unilateralmente dagli

Stati che hanno sottoscritto l'atto di soft law. La liberta per uno Stato di svincolarsi dagli obblighi

giuridici derivanti da uno strumento soft non può validamente operare dopo che tali impegni siano

stati invocati da altro Stato. Ciò in ragione di una coerente applicazione dello stesso principio

generale di buona fede per cui uno Stato non può trarre vantaggio dalle proprie contraddizioni.

Una esemplificazione in tema di protezione dell'ambiente: sentenza della Corte internazionale

di giustizia del 1997 relativa alla causa tra Ungheria e Slovacchia concernente il Progetto

Gabcikovo-Nagymaros sul Danubio. La Corte, dopo avere sostenuto la validità del Trattato del

1977, che prevedeva la realizzazione di un progetto congiunto sul Danubio, ha invitato le parti a

reinterpretare congiuntamente il Trattato e a riconsiderare l'impatto che l'attuazione dello stesso

avrebbe avuto sull'ambiente, specialmente quello ungherese. A tal fine, con riferimento al diritto

internazionale per la tutela dell'ambiente, la Corte ha sostenuto: «nuove norme e standard sono stati

elaborati e specificati in un gran numero di strumenti negli ultimi due decenni. Tali norme vanno

prese in considerazione e a tali standard va dato il giusto peso, non solo quando gli Stati

intraprendono nuove attività, ma anche quando continuano attività iniziate nel passato. Questo

bisogno di riconciliare sviluppo economico e protezione ambientale è efficacemente espresso nel

concetto di sviluppo sostenibile».

È da ritenere che tra gli strumenti internazionali cui la Corte si è riferita vi siano gli atti adottati alla

Conferenza ONU di Rio del 1992 su ambiente e sviluppo (Environment and Development -

UNCED). Tra le norme giuridiche consolidate dagli strumenti di soft law in esame vi è il Principio

della Dichiarazione di Rio per cui è vietato agli Stati di usare o consentire a operatori privati un uso

del proprio territorio che causi danni significativi sul territorio di altri Stati e persino negli spazi che

vanno oltre la sovranità territoriale degli Stati: «L'esistenza di un obbligo generale degli Stati di

assicurare che le attività all'interno della propria sfera giurisdizionale rispettino l'ambiente di altri

Stati o delle aree al di fuori del controllo nazionale è oggi parte del corpus diritto internazionale

dell'ambiente».

Il principio dello sviluppo sostenibile, di cui è permeata l'intera Dichiarazione di Rio, non è stato

indicato nel brano citato della sentenza Gabcikovo-Nagymaros come principio, norma o standard,

ma come «concetto». Questo suggerisce l'intento della Corte di indicare alle parti un termine di

riferimento autorevole nell'applicazione di regole giuridiche - quelle contenute nel Trattato del 1977

- senza pronunciarsi sulla sua natura giuridica.

Secondo la definizione del concetto di sviluppo sostenibile si intende per sviluppo sostenibile «uno

sviluppo che vada incontro ai bisogni del presente senza compromettere la capacità delle

generazioni future di soddisfare i propri bisogni». Si tratta di un principio di natura giuridicamente

soft.

Il principio dello sviluppo sostenibile pone un obiettivo senza indicare i mezzi obbligatori attraverso

cui esso debba essere perseguito.

Principio dello sviluppo sostenibile nella sua caratterizzazione intergenerazionale in termini di

obblighi di non fare, con particolare riferimento al principio del divieto di causare danni

significativi. Tale divieto opera anche quando una determinata attività, pur non causando danni

apprezzabili nel breve termine, causi nocumento irreparabile in una prospettiva futura agli interessi

delle generazioni a venire.

«Soft law» e trattati internazionali

L'adozione di un documento giuridicamente non vincolante, tra i vari effetti possibili, ha quello di

consolidare l'inizio di un processo di formazione di regole giuridiche difficilmente arrestabile.

Nel rapporto tra atti giuridicamente non vincolanti e trattati, i primi svolgono un ruolo preparatorio

per la elaborazione dei secondi. 31

Una esemplificazione in tema di diritti dell'uomo: particolarmente indicativa della tendenza

secondo cui l'elaborazione di gran parte delle convenzioni multilaterali è preceduta e preparata

dall'adozione di documenti non vincolanti nella stessa materia è la prassi relativa alla formazione

delle convenzioni in materia di diritti dell'uomo. Tali processi hanno trovato origine nel negoziato,

prima, e nell'adozione, poi, di risoluzioni dell'Assemblea generale nella stessa materia.

Es.: Patti delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici, e sui diritti economici, sociali e culturali.

Una esemplificazione in tema di protezione dell'ambiente: i processi di formazione delle

convenzioni multilaterali in materia di protezione dell'ambiente dimostrano con consistente

regolarità un modello analogo a quello in tema di diritti umani, per cui le regole materiali

convenzionali in questo campo vengono generalmente «preparate» in documenti non vincolanti, per

poi venire «promosse» traducendole in strumenti convenzionali.

Spesso tali convenzioni in materia ambientale hanno contenuti assai generali - si tratta generalmente

di cd. convenzioni-quadro - che vengono successivamente specificate attraverso l'adozione di

protocolli aggiuntivi su singoli aspetti della convenzione di riferimento.

Il cd. «effetto di liceità»

Effetto di liceità delle risoluzioni dell'Assemblea generale: effetto giuridico autonomo della

tipologia degli atti in questione che è stato configurato in dottrina coniugando il principio della

buona fede con l'obbligo di collaborazione degli Stati membri dell'ONU al perseguimento dei suoi

fini statutari.

L'effetto di liceità si configurerebbe come causa escludente l'illiceità: la raccomandazione produce,

a termini della Carta, un effetto che può chiamarsi di liceità. Riteniamo cioè che non commetta

illecito lo Stato il quale, per eseguire una raccomandazione di un organo dell'ONU, tenga un

contegno contrario ad impegni precedentemente assunti mediante accordo oppure ad obblighi

derivanti da diritto internazionale consuetudinario. L'effetto di liceità è da ammettere solo nel

rapporto tra gli Stati membri, ed è da ammettere, solo in ordine alle raccomandazioni legittime.

Inversione dell'onere della prova della legittimità della propria condotta in capo allo Stato che

adottasse un comportamento in contrasto rispetto alla risoluzione in questione, nel senso che -

differentemente dalla regola generale - non ricadrebbe sul soggetto che si ritiene leso da un

comportamento altrui l'onere di dimostrarne l'illiceità, bensì su quest'ultimo di dimostrarne la

liceità. Onere peraltro facilmente soddisfatto con la dimostrazione della esistenza e legittimità della

risoluzione ONU e della conformità ad essa del proprio comportamento.

Problemi di scelta tra strumenti giuridicamente vincolanti e non vincolanti

Nei negoziati internazionali la scelta di adottare un testo in forma non giuridicamente vincolante o

in forma convenzionale è di regola un problema relativo al grado di impegno politico che gli Stati

sono disposti a mettere in gioco.

Possibili vantaggi nell'adozione di strumenti di «soft law» rispetto all'adozione di testi

convenzionali:

si ritiene che il negoziato di uno strumento non giuridicamente vincolante abbia il vantaggio

• di essere più agevole e, quindi, più veloce rispetto alla trattativa per l'elaborazione di una

convenzione, in quanto si può ritenere che la prima soluzione sia mirata a un risultato

giuridicamente meno «impegnativo». Tuttavia, la prassi internazionale dimostra che la

negoziazione di strumenti di soft law può in taluni casi essere altrettanto lunga e difficoltosa;

si ritiene generalmente che uno strumento giuridicamente non vincolante abbia il vantaggio

• della flessibilità e dell'agilità delle procedure di adozione e di funzionamento. Esso, non è

soggetto alla ratifica parlamentare, ne a requisiti internazionali per la sua entrata in vigore.

D'altro canto, simile vantaggio è attenuato dalla diffusa prassi dell'applicazione provvisoria

dei trattati.

Art. 25 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati: 32

«Un trattato od una parte di un trattato è applicato provvisoriamente pendente la sua entrata in

vigore se: il trattato stesso lo prevede; oppure

a) gli Stati che lo hanno negoziato lo hanno previsto in altra maniera».

b)

un documento non vincolante presenta maggiore flessibilità nel mutamento rispetto alle

• procedure di emendamento dei trattati. La prassi convenzionale più recente mostra esempi di

trattati multilaterali in cui gli Stati contraenti hanno previsto la possibilità di adozione di

emendamenti a maggioranza, mentre, naturalmente, tali emendamenti entreranno in vigore

solo per gli Stati che li hanno ratificati.

La stessa Convenzione di Vienna, all'art. 41, prevede l'ammissibilità dell’adozione ed entrata in

vigore di modifiche a un trattato multilaterale solo per alcuni Stati parti del trattato;

con specifico riferimento ai processi di codificazione di regole consuetudinarie di portata

• generale ed astratta, l'adozione di strumenti non vincolanti presenta il vantaggio di mitigare

i rischi di «smontare» il diritto consuetudinario oggetto di negoziato, non solo nella

trattativa, ma particolarmente attraverso le eventuali mancate ratifiche alla convenzione di

codificazione.

La scelta di seguire la strada del formato non vincolante, anziché convenzionale, segna la scarsa

volontà di conferire forza giuridica ai documenti, piuttosto che la diffusa convinzione che il

carattere consuetudinario del loro contenuto rendesse superfluo percorrere il cammino della

conclusione di convenzioni internazionali.

Possibili vantaggi nell'adozione di un testo convenzionale

il vantaggio principale della soluzione convenzionale rispetto a quella non vincolante,

• consiste nel maggior grado di impegno politico per gli Stati parti che tale soluzione

comporta;

un testo convenzionale - reso esecutivo con legge dello Stato - comporta una maggiore

• facilità, in termini di fondamento giuridico, per le amministrazioni degli Stati parti nello

stanziamento dei fondi e nella messa a disposizione delle risorse umane necessari

all'attuazione dello strumento;

la natura convenzionale di uno strumento ne facilita i possibili seguiti procedurali,

• istituzionali e finanziari dandovi più solido fondamento giuridico a livello internazionale;

vantaggi specifici relativi alle cd. convenzioni-quadro (framework conventions)

• particolarmente diffuse in materia di protezione dell'ambiente. La qualifica di

convenzione-quadro risulta derivare dalla natura cd. non self-executing delle sue

disposizioni materiali. Si tratta di disposizioni, cd. di mezzo e non di risultato, o che

contengono obblighi cd. di diligenza, o semplicemente programmatiche e, quindi, nor-

mativamente incomplete. In questo caso, si può parlare di strumenti di soft-law in formato

convenzionale. Questo tipo di convenzioni offre il vantaggio della flessibilità insita nel

basso tasso di normatività analogamente alle disposizioni contenute in strumenti di soft law;

ciò che di regola incentiva il consenso degli Stati sulla formazione di regole giuridiche con

gradualità. È caratteristica ricorrente che simili convenzioni costituiscano un quadro di

riferimento normativo generale che verrà specificato e reso più stringente gradualmente in

fase di applicazione, attraverso il supporto di organi specifici e mediante l'elaborazione di

Protocolli successivi.

Un ulteriore vantaggio del carattere soft delle disposizioni materiali contenute in questo tipo di

convenzioni è quello di consentirne un'attuazione differenziata da parte dei singoli Stati parti

sulla base delle loro diverse caratteristiche e capacità economico-finanziarie, tecnico-scientifiche

e regolamentari. 33

Con riferimento alle convenzioni-quadro, la distinzione tra soft law e hard law è sfumata, o

inesistente. Va considerato che lo strumento convenzionale offre un valore aggiunto rispetto allo

stesso tipo di disposizioni materiali che fossero contenute in uno strumento non vincolante.

La forma convenzionale conferisce a tali disposizioni carattere pienamente giuridico, mentre ciò

non sarebbe possibile per le disposizioni aventi il medesimo tenore letterale che fossero

contenute in atti non vincolanti.

RAPPORTI TRA REGOLE: STABILITA E MUTAMENTO

Dalla fine della Seconda Guerra Mondiale, specialmente sotto l'impulso delle Nazioni Unite,

l'evoluzione della trama della regolamentazione giuridica internazionale ha subito una forte

accelerazione e si e estesa sino a coprire una gamma sempre più vasta di materie. I processo di

formazione di nuove regole internazionali consiste oggi sempre più nella sostituzione,

trasformazione o specificazione di regole preesistenti.

Due parametri antinomici di riferimento dell'evoluzione di ogni sistema giuridico:

rigore: deve garantire la stabilita del diritto nel senso che casi sistematicamente identici

- devono essere decisi in modo identico. Tale stabilita è un'esigenza della giustizia

sistematica;

flessibilità: cioè l'adattabilità del diritto alle esigenze del caso in questione, è anche un

- postulato di giustizia del caso particolare.

Se il rigore significa immobilità nel sistema delle regole, ciò può produrre una prevedibilità del

diritto totalmente insoddisfacente e persino contro giustizia. D'altro canto, la flessibilità senza

parametri di legittimità può condurre alla imprevedibilità dell'applicazione del diritto e del suo

mutamento in termini altrettanto insoddisfacenti e potenzialmente anch'essi contro giustizia.

Il mutamento delle regole riguarda primariamente la funzione di produzione del diritto che, è un

processo politico nel quale si utilizzano procedure a loro volta determinate da regole giuridiche di

portata generale, le c.d. regole sulla produzione giuridica. Ciò attiene a quello che possiamo

definire il ricambio formale delle regole giuridiche.

Il principio della flessibilità nell'applicazione e/o accertamento e interpretazione del diritto in

relazione al caso concreto opera una trasformazione della regola di natura evolutiva e contingente:

da un lato, tale trasformazione, in ragione dell'ampiezza della sua portata, può risolversi in

- un mutamento sostanziale di tipo evolutivo della regola;

dall'altro, essa può consolidarsi nella prassi come precedente, applicandosi in casi analoghi

- successivi con costanza e, quindi, con ampi margini di prevedibilità. Quando si producono

ambedue queste condizioni, esse possono promuovere un cambiamento evolutivo della

regola in questione che ha portata generale. Quando poi il mutamento sostanziale di tipo

evolutivo della regola è tanto radicale da configurarsi come fenomeno contra legem, esso

sfocia nel ricambio formale della regola giuridica internazionale attraverso la formazione di

una nuova consuetudine o nella conclusione di un trattato internazionale.

Si tratta del regime giuridico volto a stabilire quali regole vadano oggi applicate ad una controversia

rispetto alla quale il diritto applicabile al momento del verificarsi dei fatti controversi era diverso da

quello presente.

Tipologie di successione delle regole giuridiche nella stessa materia in relazione alla fonte giuridica

Il rapporto nel tempo tra regole convenzionali nella stessa materia: il ricambio di regole

convenzionali mediante regole convenzionali è quello che prevede in linea di principio le modalità

più semplici di attuazione e rilevazione in quanto si tratta di regole tutte della stessa natura scritta e

basate sul consenso. La situazione più semplice è quella considerata dall'art. 59 della Convenzione

di Vienna in cui gli Stati parti di due accordi internazionali nella stessa materia coincidono. In

questo caso, il trattato precedente viene abrogato da quello successivo, se questo è decisamente

incompatibile con il precedente, oltre all'ovvia ipotesi in cui tale effetto emergesse dalla volontà

34

delle parti nel secondo trattato. È possibile poi che dei due trattati nella stessa materia solo alcune

disposizioni siano incompatibili. In tal caso, ambedue i trattati si applicheranno con riferimento alle

disposizioni tra loro compatibili. Art. 30, par. 3, della Convenzione di Vienna: «Quando le parti di

un trattato precedente sono anche parti di un trattato successivo, ma il trattato precedente non è

estinto o sospeso secondo l'articolo 59, il trattato precedente si applica solo in riferimento alle

disposizioni compatibili con quello successivo».

Più complessa è l'ipotesi in cui non vi sia coincidenza tra gli Stati parti di due o più accordi nella

stessa materia. Questo può verificarsi rispetto a due trattati bilaterali, a un trattato bilaterale e uno

multilaterale, o a due trattati multilaterali. Si pensi al caso in cui gli Stati B e C concludano un

accordo incompatibile con quello precedentemente concluso tra A e B. In questo caso, l'accordo

precedente tra A e B non verrà abrogato da quello successivo e spetterà allo Stato B - parte di

ambedue i trattati - di scegliere a quale di essi conformarsi violando l'altro. La medesima situazione

si produrrebbe se uno dei due trattati, o ambedue, o più di due, fossero multilaterali. Ciò è infatti

confermato all'art. 30, par. 4, della Convenzione di Vienna («Quando le Parti di un trattato

successivo non includono tutte le parti di un trattato precedente: a) tra le Parti di entrambi i

trattati si applica la stessa regola del paragrafo 3; b) tra le Parti di entrambi i trattati ed uno Stato

parte di uno solo dei trattati, il trattato del quale entrambi gli Stati sono parti regola i loro obblighi

e rapporti reciproci»).

La diffusione del fenomeno ha portato gli Stati a seguire un approccio preventivo al problema

elaborando all'interno delle convenzioni le cd. clausole di conflitto: clausole di subordinazione,

compatibilità o prevalenza tra la convenzione che le contiene e trattati precedenti o futuri.

L'ammissibilità di clausole di prevalenza o subordinazione rispetto a trattati precedenti o successivi

è espressamente prevista dalla Convenzione di Vienna all'art. 30, par. 2: «Qualora un trattato

specifichi che esso è soggetto a, oppure non va considerato incompatibile con, un trattato

precedente o successivo, le disposizioni di quest'ultimo trattato prevarranno»

Esempio di clausola di prevalenza, sia rispetto a trattati precedenti che successivi: art. 103 della

Carta delle Nazioni Unite «Nel caso di un conflitto tra gli obblighi derivanti dalla presente Carta

per i membri delle Nazioni Unite e i loro obblighi secondo altri accordi internazionali, gli obblighi

secondo la Carta prevarranno»

L'applicazione più rilevante dell'art. 103 della Carta si è verificata nella causa Lockerbie, dal nome

della cittadina scozzese dove si era abbattuto l'aereo della compagnia americana Pan Am, esploso in

volo nel 1988 a causa di un attentato terroristico i cui autori erano sospettati di appartenere

all'intelligence libica.

La Libia aveva citato in giudizio Regno Unito e Stati Uniti per avere proposto e

sostenuto l'adozione in Consiglio di sicurezza dell'ONU della risoluzione 748 del

1992, che ingiungeva al Governo libico la consegna dei sospettati terroristi alla

giustizia americana o britannica. Secondo la tesi libica, il comportamento

anglo-americano - e, quindi, la stessa risoluzione del Consiglio di sicurezza - erano in

violazione della Convenzione di Montreal del 1971 sulla sicurezza aerea, di cui sia

lo Stato attore che gli Stati convenuti erano parti. In particolare, poiché la Libia

aveva iniziato procedimenti penali contro i sospetti terroristi, l'ingiunzione di

consegna degli stessi ai giudici dello Stato delle vittime avrebbe costituito una

violazione del principio aut dedere aut judicare recepito nella Convenzione di

Montreal. La Corte, in un'ordinanza del 1992 - coniugando l'art. 103 della Carta con

l'art. 25 della stessa, che prevede il carattere obbligatorio delle decisioni del

Consiglio di sicurezza - ha sostenuto la prevalenza degli obblighi derivanti dalla

Carta su qualsiasi trattato internazionale e, quindi, della risoluzione 748 sulla

Convenzione di Montreal. 35

Il rapporto nel tempo tra regole consuetudinarie e regole convenzionali successive nella stessa

materia: l'elaborazione di regole convenzionali in materie regolate dal diritto consuetudinario

generale è spesso mirata al consolidamento delle seconde in forma scritta, piuttosto che al loro

ricambio.

La sopravvivenza di regole consuetudinarie coincidenti con regole convenzionali successive svolge

l'effetto pratico di mantenere in vigore i medesimi diritti e obblighi contenuti nella convenzione

nell'ipotesi di nullità, estinzione, denuncia o recesso e, comunque, per gli Stati che non siano parti

della convenzione in questione.

Affinché una consuetudine possa essere derogata da un trattato, quest'ultimo dovrà contenere un

linguaggio esplicito in tal senso e la deroga non potrà essere desunta dall'assenza di esplicita

conferma della consuetudine in questione nel testo convenzionale. Ciò è stato ribadito dalla Corte

internazionale di giustizia nella causa Elettronica Sicula S.p.A. (El.Si.) tra gli Stati Uniti e l'Italia

nel 1989.

In quella occasione gli USA avevano agito in giudizio in forma di protezione

diplomatica a favore di due società americane proprietarie per intero del capitale

della società El.Si. per ottenere il risarcimento da parte dell'Italia per il fatto che dei

provvedimenti amministrativi adottati nel 1968 dal Comune di Palermo avrebbero

impedito alla società di portare a termine una procedura di liquidazione ordinaria,

costringendola invece alla procedura fallimentare. Tenuto conto che il diritto

consuetudinario condiziona l'ammissibilità della protezione diplomatica da parte

dello Stato al previo esaurimento dei ricorsi interni disponibili nello Stato di cui si

lamenta un comportamento illecito, da parte del privato, la Corte ha respinto la tesi

americana secondo cui la regola consuetudinaria in questione sarebbe stata derogata

rispetto alla vicenda dedotta in giudizio dal Trattato di amicizia, commercio e

navigazione del 1956, che nulla indicava in tema di previo esaurimento dei ricorsi

interni, mentre altri trattati analoghi vi facevano espresso riferimento.

La Corte ha respinto la tesi della difesa americana: «le parti di un trattato possono concordare che

la regola dei ricorsi interni non si applichi a pretese basate su presunte violazioni del trattato;

oppure, in senso contrario, possono concordare che la regola si applichi. Tuttavia, la Corte non è

in grado di accettare che un importante principio di diritto internazionale consuetudinario possa

ritenersi messo tacitamente da parte, in mancanza di un'intenzione scritta in questo senso».

Il rapporto nel tempo tra regole convenzionali e regole consuetudinarie successive nella stessa

materia: l'elemento più dinamico nel rapporto tra regole consuetudinarie e convenzionali nella

stessa materia è quello relativo all'effetto generatore di una nuova consuetudine da parte di una

convenzione. Questo generalmente avviene attraverso una convenzione di codificazione. Si tratta

della ipotesi in cui una regola convenzionale - innovativa rispetto al diritto consuetudinario al

momento della sua adozione - costituisca termine di riferimento della prassi e opinio juris degli

Stati, anche non parti della Convenzione, in termini da promuovere la formazione di una nuova

regola consuetudinaria ad essa coincidente.

L'effetto pratico di questa ipotesi sarà quello per cui i diritti e gli obblighi previsti dalla regola

convenzionale in questione opereranno anche nei rapporti tra Stati non parti della Convenzione e tra

questi e gli Stati parti.

Vi è poi l'ipotesi in cui una consuetudine si formi successivamente all'entrata in vigore di una

convenzione e il contenuto della prima sia incompatibile rispetto a quest'ultima. Nella Convenzione

di Vienna non vi è alcuna disposizione che contempli tra le cause di estinzione o tra le modalità di

emendamento o modifica dei trattati uno jus superveniens di carattere consuetudinario, a parte

l'ipotesi delle norme di jus cogens».

In assenza di una gerarchia tra fonti, il diritto generale prevede la derogabilità di regole

convenzionali da parte di regole consuetudinarie successive, anche quando quest'ultime non

36

avessero carattere cogente. Es. di regola consuetudinaria successiva rispetto alla disciplina

contenuta in un trattato si rinviene nel diritto del mare in tema di spazi relativi alla sovranità

economica degli Stati costieri.

La formazione di una consuetudine abrogativa o sostitutiva di una regola convenzionale precedente

si produce attraverso prassi e opinio juris che, almeno nella fase iniziale del processo di

trasformazione, si caratterizzeranno come violazione della regola in via di trasformazione.

Il ricambio di regole consuetudinarie tra loro: la formazione della consuetudine è caratterizzata da

una certa durata in ragione del requisito della ripetizione nel tempo di una prassi ragionevolmente

uniforme e diffusa tra gli Stati. La formazione di una consuetudine modificatrice di una

consuetudine precedente è destinata ad essere oggetto di un processo caratterizzato dagli stessi

elementi costitutivi ma verosimilmente più lungo e difficoltoso. Nella sua fase iniziale, la prassi

indirizzata alla formazione della nuova consuetudine sarà caratterizzata da comportamenti in

violazione della consuetudine precedente. Tali comportamenti costituiranno elementi di prassi

contra legem che, di conseguenza - se accompagnati da una opinio juris nello stesso senso, o

almeno in assenza di argomenti giustificativi per escludere l'illiceità della violazione indeboliranno

l'efficacia giuridica della disciplina esistente in materia, sino ad estinguerla, prima, ed

eventualmente sostituirla, poi.

La situazione di passaggio tra una vecchia e una nuova regola comporta inevitabilmente una forte

incertezza sullo stato del diritto, sino a poter comportare un vuoto giuridico. Ciò nel senso che, per

un certo periodo di tempo, la prassi contra legem - pur accompagnata da una opinio juris

relativamente diffusa - non sarà sufficiente a dimostrare l'esistenza di una nuova consuetudine, ma

sarà sufficiente a smantellare l'efficacia giuridica di una consuetudine preesistente nella stessa

materia. Si ritiene che il problema debba essere risolto in via di accertamento del diritto, di volta in

volta, e senza presunzioni in alcuna direzione: «nulla impedisce che una regola di diritto

consuetudinario si estingua se la prassi degli Stati contrasta con essa la prova dell'assenza di un

consenso riguardo a una regola consuetudinaria causa la sua estinzione ancora prima che la

norma consuetudinaria che la sostituisce sia maturata».

I SOGGETTI CHE PARTECIPANO ALLA FORMAZIONE DELLE REGOLE

INTERNAZIO NALI E I LORO DESTINATARI

Gli Stati e il problema della loro soggettività

Concetto giuridico di Stato: aggregati umani stanziati su un territorio e organizzati secondo forme

di governo caratterizzate dall'indipendenza dell'esercizio della sovranità legislativa, giudiziale ed

esecutiva (sovranità interna). Gli Stati potranno - attraverso gli organi interni (legislativi, esecutivi

e giudiziari) - osservare o violare regole di diritto internazionale la cui applicazione richiede

necessariamente l'azione (o l'inazione) di tali organi. Requisito dell'indipendenza nell'esercizio della

sovranità esterna: capacità dell'organizzazione statale di condurre liberamente una vita di relazione

con gli altri soggetti internazionali mediante l'adozione di atti unilaterali, la partecipazione a

negoziati e alla vita di organizzazioni internazionali, alla conclusione di accordi, ecc. Tutto ciò

secondo le scelte che risultano dalla dialettica del processo politico, tra governo, parlamento e

società civile, nella libertà da illecite interferenze coercitive da parte di altri Stati.

In diritto, la prima situazione giuridica soggettiva con la quale si identifica l'acquisto della

soggettività internazionale conseguente a tale effettività è il diritto sovrano corrispettivo all'obbligo

di tutti gli altri Stati di astenersi dall'interferire nell'esercizio della sua sovranità interna e

internazionale: «Si può dire allo stesso tempo che, se l'indipendenza è il criterio della sovranità, la

sovranità è il garante dell'indipendenza. Nel momento in cui viene riconosciuta ad un'entità statale,

essa comporta immediatamente l'obbligo per gli Stati terzi di comportarsi nei confronti di quella

come essi vorrebbero che i loro eguali agissero nei loro confronti. Essi devono in particolare

37

astenersi dall'ingerirsi tanto nella gestione delle relazioni internazionali che in quella degli affari

interni del nuovo sovrano»

Il riconoscimento: principio dell'effettività legato ai tre elementi costitutivi di un nuovo Stato:

governo, popolo, territorio. La prassi internazionale offre esempi secondo cui la formazione di un

nuovo Stato, oltre ai requisiti di effettività, potrebbe sembrare subordinata a una sorta di

accettazione da parte della Comunità Internazionale degli Stati. Tale accettazione verrebbe

manifestata di volta in volta dagli Stati preesistenti, individualmente o collettivamente, nell'ambito

di organizzazioni internazionali regionali o universali. Cd. fenomeno del riconoscimento: si

riscontra, non solo con riferimento alla formazione di nuovi Stati, ma anche rispetto a nuovi governi

risultanti da mutamenti fondamentali di regime.

L'unica condizione per conferire al riconoscimento effetti sulla personalità giuridica di uno Stato

potrebbe consistere nel rifiuto di larghissima parte degli Stati della comunità internazionale, nella

misura in cui ciò comportasse di fatto una condizione di isolamento della nuova entità tale da

incidere sulle condizioni di effettività.

Il riconoscimento ha valore meramente ricognitivo e non costitutivo della personalità giuridica,

avendo esso valore esclusivamente politico o, configurando un'ipotesi di atto meramente lecito.

Dichiarazione dei Ministri degli esteri dei dodici [allora] Stati membri delle Comunit à europee

circa le linee direttrici sul riconoscimento di nuovi Stati in Europa orientale e in Unione

Sovietica del dicembre 1991, relativamente al rispetto dei principi di legalità in generale, e in

particolare del divieto dell'uso della forza, della democrazia, dei diritti dell'uomo e delle minoranze:

«La Comunità e gli Stati membri non riconosceranno mai entità che siano il risultato di

aggressioni e terranno conto degli effetti che il riconoscimento avrà sugli Stati limitrofi. Ai fini del

riconoscimento sia da parte della Comunità e degli Stati membri, sia dell'allacciamento di relazioni

diplomatiche coi nuovi Stati, occorre che questi s'impegnino, eventualmente attraverso precisi

accordi, a rispettare determinati principii».

Non si può attribuire a questo documento - per quanto eticamente e politicamente apprezzabile - il

valore di contributo determinante di opinio juris o di prassi nel senso del consolidamento di una

consuetudine internazionale che aggiunga il principio della legalità democratica alle condizioni di

effettività cui il diritto internazionale ricollega l'acquisto della soggettività internazionale di un

nuovo Stato; con questo atto «i dodici Stati che costituivano allora le Comunità Europee non

intendevano arrogarsi il diritto di dichiarare se e quando uno Stato esiste, ma soltanto concordare

tra di loro a quali condizioni avrebbero riconosciuto i nuovi Stati».

A tutt'oggi, il principio della effettività resta necessario e sufficiente alla costituzione di uno Stato

come entità capace di concludere accordi internazionali e partecipare attraverso i propri organi alla

formazione e trasformazione di norme consuetudinarie.

La prassi delle pressioni fondate sul principio della legalità democratica potranno sicuramente

incidere, caso per caso, sul processo di consolidamento della situazione di effettività nella

formazione e consolidamento di uno Stato sovrano. La mancanza di tale requisito e la conseguente

diffusa reazione politica negativa - anche in termini di mancato riconoscimento di larga parte della

comunità internazionale - potrà ostacolare il consolidamento della effettiva formazione di un nuovo

Stato, così come potrà incentivare la formazione di nuovi Stati ispirati al principio della democrazia.

Le organizzazioni intergovernative

Con riferimento alle regole consuetudinarie, dobbiamo ricordare il ruolo delle risoluzioni degli

organi assembleari delle organizzazioni, prima fra tutte l'ONU. A cavallo tra diritto consuetudinario

e diritto convenzionale, si evidenziano le importanti e numerose convenzioni di codificazione del

diritto internazionale. Tra queste, in particolare, quelle promosse dall'Assemblea generale delle

Nazioni Unite, con l'ausilio della CDI, o attraverso il lavoro preparatorio di altri organi sussidiari.

La quasi totalità dei trattati internazionali multilaterali contemporanei coincide con trattati promossi

e adottati all'interno di organizzazioni internazionali. 38

Spesso, anche il trattato istitutivo di una organizzazione internazionale è fonte di regole di condotta

che vanno oltre la disciplina dei poteri, composizione e funzionamento dei suoi organi.

Se questo è il ruolo principale che le organizzazioni intergovernative svolgono nella formazione

delle regole internazionali, va rilevato come tale ruolo non venga svolto dalle organizzazioni

internazionali come attori autonomi sullo stesso piano degli Stati, attori principali del diritto

internazionale. Al contrario, in tal caso esse svolgono il ruolo fondamentale di foro di negoziazione

ed elaborazione multilaterale di regole internazionali di condotta ad opera degli e indirizzate agli

stessi Stati membri.

L'art. 104 della Carta prevede espressamente la capacità giuridica di diritto interno dell'ONU

nell'ambito degli ordinamenti degli Stati membri. Ciò al fine pratico di consentire agli uffici ONU la

vita di relazione giuridica necessaria al loro funzionamento negli ordinamenti che ospitano le sue

sedi principali e distaccate. Tale disposizione, integrata dall'art. 1, sez. 1, della Convenzione

generale sui privilegi e le immunità delle Nazioni Unite del 1946, conferisce ai rappresentanti ONU

presso tali uffici la capacità giuridica di concludere i necessari contratti di locazione o di acquisto

degli immobili che ne costituiscono la sede, di utilizzo di servizi o di assunzione di personale. A ciò

si aggiunge la capacità processuale per stare in giudizio davanti ai giudici nazionali in quelle cause

di diritto interno rispetto alle quali non dovesse operare l'immunità giurisdizionale

dell'organizzazione per attività finalizzata al perseguimento dei suoi scopi statutari.

Corte ha affermato l'esistenza del diritto delle Nazioni Unite di esercitare la protezione diplomatica

per i propri funzionari, sulla base di due argomentazioni di fondo tra esse collegate:

esistenza della personalità giuridica come condizione necessaria per il perseguimento dei

- fini statutari;

estendere la capacità giuridica che fornisce il contenuto della personalità in relazione a quei

- poteri implicitamente previsti per l'esercizio delle funzioni ad essa attribuite dalla Carta: «la

Corte deve concludere che l'Organizzazione ha la personalità internazionale. Ciò non vuol

dire che si tratti di uno Stato, cosa che certamente non è, o che la sua personalità giuridica

e i diritti e i doveri siano gli stessi di quelli di uno Stato. Secondo il diritto internazionale, si

deve ritenere che l'Organizzazione abbia quei poteri che, anche se non espressamente

previsti nella Carta, le sono conferiti come conseguenza necessaria, in quanto essenziali per

lo svolgimento dei suoi compiti. La Corte ritiene che, in caso di violazione di tali obblighi,

l'Organizzazione abbia la capacità di pretendere un'adeguata riparazione, e che nel

determinare la riparazione sia autorizzata ad includervi il pregiudizio sofferto dalla vittima

o dai suoi eredi legittimi».

Si possono trarre con chiarezza dalla pronuncia della Corte due indicazioni di fondo:

in linea di principio, le organizzazioni intergovernative sono idonee ad esercitare la capacità

1. giuridica internazionale e, quindi, ad assumere la personalità giuridica internazionale;

tale personalità, diversamente da quella degli Stati, si estende limitatamente alle situazioni

2. giuridiche strumentali al perseguimento dei fini statutari. Ciò comporterà la capacità di

partecipare alla formazione di regole convenzionali e consuetudinarie e di esserne

destinatario, limitatamente a quelle regole che riguardano, di volta in volta, le rispettive

attività statutarie.

La società civile e le organizzazioni non governative

Negli ultimi decenni, una pluralità di fattori hanno promosso

forme di organizzazione della società civile al di fuori dei rispettivi meccanismi

a) politico-costituzionali appartenenti ai singoli Stati (si parla infatti di non-State

acton);

il carattere transnazionale di tali forme di organizzazione. A questo proposito, si

b) pensi al carattere internazionale delle principali organizzazioni non governative

(ONG), quali Amnesty International, Human Rights Watch, la Fédération

39

Internationale des Droits de l'Homme in tema di diritti umani, a Greenpeace

International e a World Wildlife Fund (WWF) in materia ambientale, o a World

Development Movement in materia economico-finanziaria. Questo processo si

collega a una nuova consapevolezza nella opinione pubblica di un numero sempre

più vasto di Paesi dei limiti funzionali della democrazia rappresentativa, coincidente

con un periodo di crisi della politica e della crescente incidenza a livello nazionale di

fenomeni di portata internazionale.

ONG e organizzazioni internazionali intergovernative: la partecipazione, o comunque

l'incidenza, nel processo di formazione del diritto internazionale da parte della società civile

organizzata avviene principalmente attraverso forme spontanee - non necessariamente

regolamentate - di pressione sui singoli governi, parlamenti e opinione pubblica. Nel perseguimento

di interessi generali - siano essi di carattere umanitario, ambientale o economico-finanziario - il

contributo delle ONG alla formazione del diritto internazionale incide primariamente sulla

elaborazione di strumenti internazionali multilaterali, siano essi di natura convenzionale o

giuridicamente non vincolante. La Carta delle Nazioni Unite ha previsto la possibilità di interazione

tra ONG e uno dei suoi sei organi principali, il Consiglio economico e sociale (ECOSOC).

Questa disposizione limiterebbe la partecipazione delle ONG alle questioni economiche e sociali,

escludendo il loro coinvolgimento nelle questioni di alto interesse politico, cd. di high politics, tra

cui quelle di competenza del Consiglio di sicurezza.

Lo status consultivo delle ONG viene diviso in tre categorie, l'ammissione a ciascuna delle quali

viene determinata dall'ECOSOC su richiesta delle ONG interessate e su raccomandazione del

Comitato sulle ONG:

lo status di categoria I: «status consultivo generale» viene accordato a organizzazioni le

1. cui attività e fini statutari coincidono con le competenze dell'ECOSOC e la cui

composizione sia largamente rappresentativa dei gruppi d'interesse di un ampio numero di

Paesi. Prevede la possibilità di proporre l'iscrizione di punti all'ordine del giorno per il

dibattito nell'ECOSOC e nei suoi organi sussidiari e di partecipare in qualità di osservatori ai

lavori degli stessi con interventi orali e scritti. Le ONG che posseggono questo status

possono usufruire della distribuzione dei documenti ONU a cura del Segretariato;

lo status di categoria II: «status consultivo speciale» viene attribuito a ONG che operino

2. solo nell'ambito di alcune specifiche aree di competenza dell'ECOSOC e che siano note

internazionalmente in tali aree. Esse beneficiano sostanzialmente degli stessi diritti delle

ONG appartenenti alla categoria I, ad eccezione della possibilità generalizzata di proporre

l'inserimento di nuovi punti all'ordine del giorno per il dibattito nell'ECOSOC e nei suoi

organi sussidiari;

lo status di categoria III: relativa alle ONG iscritte alla «Lista» (Roster) il cui status

3. consultivo viene ad esse accordato dall'ECOSOC o dal Segretario generale dell'ONU

quando viene ritenuto che esse possano fornire contributi specifici nelle rispettive aree di

competenza. La differenza principale di questo tipo di status rispetto a quello delle due

precedenti consiste sostanzialmente nel fatto che le ONG che ad essa appartengono possono

effettuare dichiarazioni orali o scritte solo su invito del Comitato sulle ONG o del Segretario

generale.

A fronte di un parere negativo di un governo in ordine alla domanda di partecipazione di una ONG,

quest'ultima ha diritto di replica. Se, nonostante il parere negativo di uno o più governi, il

segretariato della conferenza ritiene soddisfacenti gli argomenti di replica della ONG e considera

che essa possa fornire un utile contributo ai lavori della conferenza, esso potrà raccomandare

l'accreditamento della ONG. Il contributo caratteristico delle ONG nei fori intergovernativi

internazionali consiste non tanto nella formale partecipazione al dibattito, ma nell'attività di

lobbying presso le delegazioni governative. Affinché tale attività sia possibile ed efficace è

40

sufficiente che le ONG possano assistere ai lavori, avere accesso ai documenti e alle delegazioni

governative, anche con modalità che garantiscano l'esercizio della cd. diplomazia dei corridoi. In

sostanza, i soggetti negoziatori restano le delegazioni dei governi, ma la loro attività di elaborazione

di regole internazionali è sottratta alla tradizionale segretezza, fino al punto di consentire una sorta

di controllo sociale internazionale durante il negoziato e persino l'interazione con le forme

organizzate della società civile ammesse ai lavori.

ONG e «business community»: uno dei settori della società civile da tempo organizzato è quello

del mondo dell'impresa, tale settore si sta riorganizzando spostando l'accento della propria attività -

quantomeno in termini di relazioni pubbliche - dal perseguimento esclusivo degli interessi di

categoria economica all'obiettivo di far coincidere tali interessi con quelli di portata generale per la

comunità. A livello europeo, in termini assai più elaborati, il Libro Verde della Commissione

Europea «Promuovere un quadro europeo per la responsabilità sociale delle imprese» presentato

nel luglio 2001 cerca di dare coerente supporto ai Principi direttivi per le imprese multinazionali

adottati nel 1999 dall'OCSE. Un fattore sicuramente positivo di simili iniziative, seppur prive di

ogni effetto giuridico internazionale, è quello di costituire uno stimolo all'avvicinamento del mondo

dell'impresa e del profitto a quello della promozione degli interessi generali in ambito

intergovernativo dell'ONU, delle organizzazioni internazionali del lavoro e delle ONG nei settori

della protezione della dignità umana e dell'ambiente. 41

PARTE TERZA

ACCERTAMENTO E APPLICAZIONE, OSSERVANZA E INOSSERVANZA DELLE

REGOLE DI DIRITTO INTERNAZIONALE

L'uso ottimale e più frequente del diritto si realizza nel perseguimento della transazione, o

comunque nella composizione concordata delle vertenze, piuttosto che nel momento giudiziale, nel

quale la tutela degli interessi di una delle parti in lite viene accolta in pieno, oppure respinta. La

dinamica giuridica dei processi di interazione tra Stati ha prevalentemente per oggetto le rispettive

interpretazioni - o, meglio, autointerpretazioni - delle regole giuridiche in relazione alla tutela di

interessi concorrenti o confliggenti. Con riferimento alle controversie internazionali in cui il

fenomeno dell'accertamento del diritto è prevalente, si può sostenere che esse siano di regola

costituite da un contrasto tra interpretazioni, sebbene non necessariamente ogni volta che si verifica

una divergenza tra interpretazioni si pone in essere una controversia internazionale.

Tenuto conto della mancanza di giurisdizione obbligatoria nel diritto internazionale, generalmente,

l'unilateralismo e la discrezionalità sottostanti la pratica dell'autointerpretazione del diritto

internazionale vengono spontaneamente autoregolamentati e mitigati da parametri di buona fede e

ragionevolezza, in termini ad un tempo giuridici e metagiuridici. Uno Stato tende ad autolimitarsi in

termini di ragionevolezza, tenendo conto che le proprie pretese avanzate oggi nei riguardi di terzi

non potranno da esso stesso essere confutate domani, quando fatte valere da terzi nei suoi riguardi

sulla base degli stessi argomenti. Si tratta di un'applicazione dei principi della buona fede e

dell'equità, per cui un soggetto non può trarre vantaggio dalle proprie contraddizioni (allegans

contraria non audiendus est).

CHI ACCERTA E APPLICA LE REGOLE DI DIRITTO INTERNAZIONALE

Gli Stati

Le regole giuridiche internazionali vengono create primariamente dagli Stati e primariamente esse

si indirizzano a quest'ultimi. Gli Stati sono i soggetti che principalmente si troveranno ad applicare

quotidianamente tali regole, quindi, ad osservarle o a violarle. Necessariamente, questo comporta,

in via principio, che gli Stati, attraverso i propri organi competenti, accertino e interpretino le regole

internazionali rilevanti.

In base alla natura consuetudinaria, o pattizia, e del contenuto specifico della regola internazionale

di volta in volta oggetto di applicazione, la sua osservanza o violazione dipenderà dalla condotta

degli organi dello Stato appartenenti a tutte e tre le funzioni sovrane fondamentali: legislativa,

esecutiva o giudiziaria; la condotta attribuibile allo Stato può consistere in azioni od omissioni:

in base al contenuto delle singole regole internazionali, l'attuazione delle stesse consisterà in

- un comportamento attivo, come con riferimento ai cd. obblighi di fare, quali gli obblighi di

diligenza e di prevenzione in materia di protezione dell'ambiente, delle persone fisiche,

giuridiche o degli organi stranieri;

l'osservanza della regola internazionale consisterà in comportamenti omissivi quando

- l'oggetto della regola internazionale sarà costituito da cd. obblighi di astensione. Es. tali

42

obblighi vengono osservati quando gli organi dello Stato si astengono da certi

comportamenti vietati, quali l'adozione di espropriazioni discriminatorie o arbitrarie.

L'attuazione, l'osservanza, o inosservanza, di una regola internazionale sono in larga parte affidate

agli organi statali di attività interna, primo tra tutti il parlamento.

Nel caso di inosservanza delle regole del trattato da parte degli organi esecutivi - per omessa

applicazione o errata interpretazione di una legge dello Stato che ha dato corretta esecuzione agli

obblighi internazionali - lo Stato, inteso nel suo insieme, può ancora darvi attuazione attraverso i

propri organi giudiziari.

Responsabilità internazionale degli Stati:

La condotta di qualunque organo di uno Stato sarà considerata un atto di quello Stato

1. secondo il diritto internazionale, qualora l'organo eserciti funzioni legislative,

esecutive, giudiziarie o di altra natura, qualunque posizione rivesta

nell'organizzazione di quello Stato, e sia che si tratti di un organo del governo

centrale che di un'unità territoriale dello Stato.

Un organo comprende ogni persona o entità che ha tale status secondo il diritto

2. interno dello Stato.

Il diritto internazionale imputa allo Stato, non solo il comportamento degli organi del governo

centrale, ma anche degli enti sub-statali - quali gli enti locali o altre autonomie territoriali - tra cui

gli Stati membri di uno Stato federale o le Regioni: «Secondo una ben consolidata regola di diritto

internazionale, la condotta di qualsiasi organo di uno Stato deve essere considerata un atto di

quello Stato. Questa regola ha carattere consuetudinario».

Principio generale dell'attribuzione allo Stato dei comportamenti di qualsiasi soggetto

appartenente al suo apparato istituzionale.

Sono attribuiti allo Stato anche i comportamenti posti in essere dai soggetti che possono essere

definiti come organi de facto, comportamenti di chi esercita funzioni pubbliche, esplicitamente o

implicitamente autorizzate, pur in assenza di un rapporto d'impiego o di altra natura formale con lo

Stato.

Attribuzione allo Stato degli atti cd. ultra vires: regola che attribuisce allo Stato l'attività di un

organo anche quando esso agisca al di fuori delle proprie competenze, o persino in contravvenzione

rispetto alle istruzioni ricevute o alla legislazione nazionale vigente, purché gli atti in questione

siano posti in essere nel corso dell'esercizio delle funzioni (es. organo di polizia che ponga in essere

maltrattamenti o discriminazioni in contrasto con la legge dello Stato.

I loro organi legislativi: in tema di attuazione, osservanza o inosservanza delle regole del diritto

internazionale da parte degli Stati, vengono preliminarmente in rilievo gli organi nazionali che

partecipano della funzione legislativa: gli organi costituenti, i parlamenti e gli enti locali. Il ruolo

pregiudiziale svolto in materia dagli organi legislativi nazionali, dal punto di vista del diritto

internazionale è corollario del principio generale per cui uno Stato non può invocare la propria

legislazione interna per limitare la portata dei propri obblighi internazionali.

Il parlamento svolge per gli altri organi dello Stato una funzione di raccordo rispetto agli obblighi di

diritto internazionale fornendo a questi ultimi pubblicità e, fondamento giuridico nell'ordinamento

interno.

Il ruolo del parlamento può essere importante, ma non determinante. Buona parte degli obblighi

giuridici internazionali impongono agli Stati di assicurare un determinato risultato, restando essi

liberi di adottare le attività interne che ritengano più opportune o necessarie a tale scopo (es.:

l'attuazione degli obblighi internazionali sul trattamento degli stranieri e dei loro diritti economici).

Gli organi esecutivi, amministrativi e giudiziari potranno disapplicare la legge nazionale, oppure

interpretarla in modo da assicurare il risultato internazionalmente prescritto nel senso di costituire

un ragionevole limite alla adozione di comportamenti discriminatori. In genere, il legislatore si

43

trova a svolgere un ruolo indispensabile nel determinare le condizioni all'interno dell'ordinamento

statale affinché venga raggiunto il risultato oggetto dell'obbligo internazionale.

Attuazione di regole internazionali convenzionali

Nell'ordinamento italiano i trattati internazionali vengono generalmente recepiti mediante

• l'intervento del legislatore, di regola parlamentare, attraverso il cd. ordine di esecuzione -

detto anche procedimento speciale o di rinvio - costituisce una forma di adattamento

automatico dell'ordinamento interno a quello internazionale. Le regole giuridiche

internazionali vengono recepite integralmente dall'ordinamento giuridico nazionale senza

che quest'ultimo, attraverso il proprio parlamento, le riformuli interpretandole.

La concreta applicazione, e quindi interpretazione, dei trattati internazionali spetterà poi agli altri

organi dello Stato - esecutivi, amministrativi e giudiziari - che verificheranno, di volta in volta,

l'effettiva esistenza di tali fonti di diritto internazionale, tenendo conto di tutte le vicende

rilevanti (entrata in vigore, Stati contraenti, eventuali riserve, cause d'invalidità o di estinzione,

denunce ecc.). Le leggi interne di esecuzione si modificheranno o estingueranno in funzione

delle modificazioni o dell'estinzione delle norme internazionali corrispondenti.

Di regola, l'ordine di esecuzione è contenuto in una legge ordinaria, nella quale il parlamento si

limita a riprodurre il testo dell'accordo, facendolo precedere dalla formula «piena ed intera

esecuzione viene data al seguente trattato». Sempre in linea di principio, in Italia le leggi che

contengono l'ordine di esecuzione coincidono con le leggi di autorizzazione alla ratifica del

trattato da parte del Capo dello Stato, ai sensi del combinato disposto degli articoli 80 e 87 della

Costituzione: «Il Presidente della Repubblica acccredita e riceve i rappresentanti diplomatici,

ratifica i trattati internazionali, previa, quando occorra, l'autorizzazione delle Camere».

L'indicazione di «quando occorra l'autorizzazione delle Camere» viene fornita dall'art. 80 Cost.:

«Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura

politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od

oneri alle finanze o modificazioni di leggi».

L'ordine di esecuzione avrà efficacia solo dopo che il trattato che ne costituisce l'oggetto sarà

entrato in vigore internazionalmente, cioè dopo che sia stato effettuato il numero minimo di

ratifiche previsto dal testo negoziato, due nel caso di trattato multilaterale.

Legge costituzionale 2001 cd. legge sul federalismo modifica l'art. 117 Cost., introducendo in

termini espliciti il principio della prevalenza degli obblighi derivanti da fonti internazionali sulle

leggi ordinarie dello Stato. Art. 117: la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni

nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli

obblighi internazionali. Sarebbe illegittima, per violazione indiretta della Costituzione, la legge

ordinaria che fosse in contrasto con gli obblighi derivanti da trattato immessi nel nostro

ordinamento per mezzo di ordine di esecuzione, anche se contenuto in una legge ordinaria.

Gli organi dello Stato saranno costituzionalmente vincolati in termini espliciti a dare prevalenza

alla legge di esecuzione del trattato su eventuali leggi ordinarie successive con esso

incompatibili, senza dovere attingere creativamente alla propria logica giuridica, o a quella della

giurisprudenza precedente.

Legge La Loggia del 2003 di attuazione della legge di riforma costituzionale del 2001:

«costituiscono vincoli alla potestà legislativa dello Stato e delle Regioni, ai sensi dell'articolo

117, primo comma, della Costituzione, quelli derivanti dalle norme di diritto internazionale

generalmente riconosciute, di cui all'articolo 10 della Costituzione, da accordi di reciproca

limitazione della sovranità, di cui all'articolo 11 della Costituzione, dall'ordinamento

comunitario e dai trattati internazionali».

L'adattamento del diritto interno al diritto internazionale di fonte pattizia, oltre che

• attraverso il procedimento automatico, può avvenire anche mediante una legge statale

ordinaria che riformuli e specifichi il contenuto delle disposizioni internazionali pattizie,

44

secondo il cd. procedimento ordinario. Gli Stati possono negoziare e adottare accordi

internazionali che contengono regole programmatiche o d'indirizzo o, comunque,

normativamente incomplete, cd. non self-executing. Una regola di diritto internazionale è

completa o self-executing: se essa è «suscettibile di immediata applicazione e cioè quando

contiene in sé tutti gli elementi idonei a consentire, a chi deve applicare le norme interne di

adattamento, di ricavare, dal contenuto della norma internazionale, il contenuto delle

norme interne che servono a dare esecuzione alla norma internazionale».

Rispetto a simili regole convenzionali incomplete, l'intervento parlamentare mediante ordine di

esecuzione è insufficiente. Affinché venga data effettiva esecuzione a trattati del tipo in

questione sarà necessaria una ulteriore attività legislativa integrativa e interpretativa del testo

convenzionale.

Mentre il procedimento di adattamento automatico di norme complete, o self-executing, lascia la

concreta applicazione e interpretazione delle stesse agli organi esecutivi, amministrativi o

giudiziari dello Stato, nel procedimento ordinario tali operazioni vengono poste in essere

preliminarmente dal legislatore.

Il procedimento di adattamento ordinario diventa necessario nel caso in cui le regole

internazionali cui dare attuazione siano incomplete, o non self-executing. Si tratta di un

procedimento indispensabile affinché dalla regola internazionale trasformata in regola di diritto

interno scaturiscano diritti e obblighi per i soggetti dell'ordinamento interno impugnabili e quindi

accertabili e applicabili dal giudice nazionale.

Un trattato internazionale può entrare in vigore con la sola firma dei contraenti, quindi, senza la

ratifica del Capo dello Stato e, soprattutto, senza l'intervento parlamentare mediante legge di

autorizzazione alla ratifica. Si parla in questo caso di cd. accordi in forma semplificata. Questa

modalità di conclusione degli accordi internazionali è costituzionalmente ammissibile

nell'ordinamento italiano con riferimento a quegli accordi che esulino dalle materie soggette ad

autorizzazione parlamentare alla ratifica ai sensi dell'art. 80 Cost. Vale a dire, trattati che non siano

di natura politica, che prevedano arbitrati o regolamenti giudiziari, che importino variazioni

territoriali, oneri alle finanze o modificazioni di leggi.

L'attuazione di regole internazionali consuetudinarie

Art. 10 Cost., prevede che la consuetudine venga automaticamente recepita nell’ordinamento

interno: «L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale

generalmente riconosciute».

Come nel caso dell'ordine di esecuzione relativamente ai trattati, l’art. 10 Cost. costituisce una

forma di adattamento automatico dell'ordinamento italiano alle consuetudini internazionali, queste

si intendono riprodotte nella loro interezza nell'ordinamento interno: «L'art. 10, comma 1° Cost.,

contempla un procedimento di produzione di norme direttamente applicabili nell'ordinamento

italiano, le quali sono perciò in grado di abrogare, modificare o limitare, a seconda dei casi, le

disposizioni anteriori che siano con esse incompatibili».

Poiché l'adattamento alle consuetudini è previsto dalla Costituzione, i diritti e obblighi da esse

derivanti nel diritto interno godono di rango superiore e non possono essere derogate da leggi

interne ordinarie, anche se emanate successivamente. Un atto legislativo incompatibile con una

regola internazionale di diritto consuetudinario è da considerarsi viziato da illegittimità

costituzionale per contrasto con l'art. 10, par. 1, Cost.

Anche nel caso dell'attuazione di regole consuetudinarie, il procedimento di adattamento automatico

può non essere sufficiente ad assicurare all'interno dell'ordinamento nazionale il risultato richiesto

dalla regola internazionale, per l'incompletezza normativa di quest'ultima. In tal caso - analoga-

mente a quanto sostenuto con riguardo alle regole convenzionali cd. non self-executing - sarà

necessaria un'attività del legislatore di tipo integrativo rispetto al procedimento automatico di

45

adattamento, proprio al fine di mettere in condizione l'ordinamento interno di realizzare l'intento

normativo della regola internazionale.

Gli organi esecutivi e amministrativi nazionali: il contenuto e l'oggetto della gran parte degli

obblighi internazionali - siano essi consuetudinari o convenzionali - vengono attuati da organi

esecutivi (es. organi di polizia).

In relazione all'attribuzione dei fatti illeciti internazionali si è sviluppato il principio per cui viene

imputata allo Stato l'attività di un proprio organo indipendentemente dalla sua posizione

gerarchica («Qualsiasi posizione esso rivesta nell'organizzazione dello Stato»), e

indipendentemente dal fatto che esso appartenga all'Amministrazione centrale o ad enti

sub-statali, quali enti pubblici economici o alle autonomie locali.

Si estende agli organi di governo di qualunque tipo o qualifica, esercitanti qualsiasi funzione, e a

qualunque livello della gerarchia, ivi inclusi quelli a livello provinciale e perfino locale».

Le amministrazioni locali: principio della configurazione dello Stato come unità complessiva

dell'attività di tutti i suoi organi interni. In tale unità, sono inclusi gli organi appartenenti agli Stati

membri di uno Stato federale o agli enti sub-statali di uno Stato organizzato secondo decentramento

amministrativo. La prassi, presenta numerosi casi di controversie internazionali circa l'osservanza o

la violazione di obblighi internazionali per comportamento di organi sub-statali.

Controversia tra una società statunitense, Metaclad, e il Governo messicano per ingiusto

trattamento (unfair treatment) ed espropriazione in violazione dell'Accordo NAFTA , risoltasi a

favore della società americana.

Causa El.Si. (Elettronica Sicilia), dalla ragione sociale della società partecipata al 99% da due

società americane, e risoltasi con sentenza a favore dell'Italia nel 1989.

Gli Stati Uniti adducevano che un atto di requisizione adottato nel 1968 dal Sindaco

di Palermo, costringendo la società a mantenere aperti gli impianti dopo che essa

aveva deciso di iniziare la procedura di liquidazione, avesse reso inevitabile il suo

fallimento con conseguente considerevole danno finanziario.

La sezione della Corte internazionale di giustizia investita della controversia ha

respinto le richieste americane, ma non certo in ragione della non imputabilità allo

Stato italiano del comportamento del Sindaco di Palermo. Al contrario, l'atto di

requisizione di quest'ultimo è stato tenuto in dovuto conto dal giudice internazionale

per indicare che, sebbene qualificato dalla stessa Corte d'Appello di Palermo come

un atto viziato da eccesso di potere, non costituiva una violazione delle regole del

Trattato. Da tale logica deriva che, se la Corte avesse ritenuto il comportamento del

Sindaco di Palermo in contrasto con il Trattato in questione, essa ne avrebbe desunto

la responsabilità internazionale del Governo italiano.

La posizione delle Regioni italiane: il principio dell'unità dello Stato, in tutte le sue articolazioni

gerarchiche, federative o decentrate, trova piena corrispondenza nell'ordinamento italiano,

indipendentemente dal recepimento del diritto consuetudinario ex art. 10 Cost. L'art. 5 della

Costituzione coniuga il principio dell'unità e indivisibilità dello Stato con quello del decentramento

amministrativo: «La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali;

attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i

principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento».

Legge di revisione costituzionale 2001 modificativo dell'art. 117 Cost., prevede che la funzione

legislativa dello Stato, e quindi anche quella regionale, debba essere esercitata nel rispetto dei

«vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali»: «le Regioni

provvedono all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione

Europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le

modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza». 46

Lo Stato nella sua interezza - quindi, anche attraverso i propri organi decentrati - deve osservare il

diritto internazionale quando emana atti interni. La disposizione in esame codifica a livello di legge

costituzionale il principio dell'autonomia regionale in materia di attuazione di obblighi

internazionali, riservando agli organi centrali il potere sostitutivo in caso di inadempienza da parte

delle Regioni nell'attuazione di obblighi internazionali rientranti nell'ambito delle loro competenze.

«Le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, nelle materie di propria competenza

legislativa, provvedono direttamente all'attuazione e all’'esecuzione degli accordi internazionali

ratificati, dandone preventiva comunicazione al Ministero degli affari esteri ed alla presidenza del

Consiglio dei ministri».

Accordi internazionali ratificati: accordi che siano stati validamente conclusi dallo Stato ex artt. 80

e 87 Cost., previa legge parlamentare di autorizzazione alla ratifica, di regola contenente l'ordine di

esecuzione. La legge parlamentare di esecuzione del trattato - che di regola contiene, sia

autorizzazione parlamentare alla ratifica, che ordine di esecuzione - prevede l'entrata in vigore del

trattato internazionale come condizione sospensiva della propria efficacia. L'organo decentrato

darebbe esecuzione ai trattati internazionali dando esecuzione ad una legge dello Stato.

Il potere di sostituzione può essere esercitato dall'Amministrazione centrale, sia in caso di inerzia da

parte delle Regioni, che nel caso di non corretta interpretazione della regola internazionale da parte

di queste ultime. Il Governo centrale può esercitare il potere sostitutivo «nel caso di mancato

rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave

per l'incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell'unità giuridica o

dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i

diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. La legge definisce le

procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di

sussidiarietà e del principio di leale collaborazione».

Qualora gli obblighi internazionali non vengano adempiuti, né a livello regionale, né tramite

l'intervento del potere centrale nell'esercizio del potere sostitutivo-correttivo, la responsabilità

internazionale per inadempimento di tali obblighi ricadrà sullo Stato, il quale non potrà invocare

come scusante l'inerzia di una Regione: «Di fronte alla Comunità europea è lo Stato a essere

responsabile delle violazioni del diritto comunitario, anche quando derivino dall'esercizio della

potestà legislativa della Regione; e che il mantenimento, nell'ordinamento interno, di un

provvedimento incompatibile con le disposizioni del Trattato - oltre a creare situazioni di fatto

ambigue - è considerato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee

quale trasgressione degli obblighi posti dal Trattato stesso».

La non imputabilità allo Stato del comportamento dei privati: la condotta di soggetti

dell'ordinamento interno che non hanno un rapporto formale con l'apparato di governo non è di

regola imputabile allo Stato. In linea di principio, quindi, lo Stato non è responsabile dell'attività di

privati, ma può benissimo essere internazionalmente responsabile in relazione a tale attività per la

inadeguatezza della condotta degli organi interni. Si tratta di un aspetto dell'attribuzione di attività

degli organi esecutivi e amministrativi.

Es.: lo Stato potrà essere internazionalmente responsabile per un grave danno ecologico

transfrontaliere causato da un operatore industriale attraverso un impianto situato sul proprio

territorio. La responsabilità dello Stato sorgerà in relazione alla mancata o inadeguata attività di

prevenzione e controllo da parte degli organi competenti.

Non costituisce eccezione il fatto che il diritto internazionale preveda l'attribuzione allo Stato del

comportamento di privati che, pur non legati all'apparato di governo da un rapporto formale,

esercitino funzioni di tipo pubblicistico su mandato delle autorità governative o successivamente

approvate e fatte proprie da queste ultime.

Testo sulla responsabilità internazionale degli Stati: «La condotta di una persona o gruppo di

persone è considerata un atto di uno Stato per il diritto internazionale se la persona o il gruppo di

47

persone agiscono di fatto su istruzioni o sotto la direzione, o controllo, di quello Stato nel realizzare

la condotta». «La condotta che non è attribuibile a uno Stato ai sensi dei precedenti articoli è

tuttavia considerata un atto di quello Stato per il diritto internazionale se e nei limiti in cui quello

Stato riconosce e adotta la condotta in questione come propria».

La regola in parola nelle sue articolazioni appena descritte è stata applicata dalla Corte

internazionale di giustizia nella sentenza del 1980 nella causa Stati Uniti e. Iran relativa alla

occupazione dell'ambasciata americana, e di suoi consolati, e alla prolungata detenzione del

personale della stessa da parte di studenti militanti.

La Corte ha diviso i fatti in due fasi:

l'atto di occupazione dell'ambasciata: la Corte ha negato la imputabilità allo Stato

1. iraniano della condotta degli studenti militanti, ma ha rilevato la sua responsabilità

per la mancata prevenzione e protezione dei locali della missione diplomatica da

parte degli organi di polizia;

la detenzione degli ostaggi: la Corte ha imputato all'Iran il perdurare della

2. detenzione degli ostaggi in ragione dell'approvazione da parte delle massime

autorità dello Stato di tali comportamenti dei militanti.

Analoghe considerazioni, circa la rilevanza dei comportamenti di privati ai fini dell'osservanza o

inosservanza di regole del diritto internazionale da parte degli Stati, si applicano all'attività di

operatori privati nel settore industriale. Ciò con particolare riferimento alla regola generale sul

divieto di usare il proprio territorio in modo tale da causare danni significativi al territorio di altri

Stati. Con riguardo ad attività produttive di carattere civile, tale obbligo, avendo natura di

prevenzione, non sarà osservato o violato dai singoli operatori industriali, ma dalle autorità

legislative, amministrative ed esecutive, attraverso l'adozione di misure inadatte o la mancata

adozione delle necessarie misure preventive e di controllo della sicurezza delle attività suscettibili

di causare danno transfrontaliero.

Gli organi giudiziari nazionali: il ruolo dei giudici nazionali è fondamentale nell'accertamento e

applicazione delle regole del diritto internazionale:

il giudice interno è l'autonomo interprete delle regole introdotte nell'ordinamento interno

1. mediante il cd. adattamento automatico, rispetto alle quali il legislatore non ha dato alcuna

indicazione di contenuto normativo ad eccezione del semplice rinvio al contenuto della

regola internazionale

Il giudice interno applica e interpreta in modo autonomo le regole internazionali direttamente

introdotte nell'ordinamento nazionale mediante adattamento automatico.

il giudice nazionale ha la possibilità di rimediare a comportamenti in contrasto con il diritto

2. internazionale compiuti dagli altri organi dello Stato, prevalentemente di natura esecutiva o

amministrativa. Ciò significa che il giudice di ultima istanza è spesso il responsabile ultimo

dell'apparato dello Stato circa l'osservanza o inosservanza di gran parte degli obblighi

internazionali.

Con particolare riferimento alle regole in tema di trattamento degli stranieri e di diritti dell'uomo,

tale possibilità è garantita dalla cd. regola del previo esaurimento dei ricorsi interni: non può

essere validamente invocata la responsabilità internazionale di uno Stato per violazione di un

obbligo internazionale in tema di trattamento degli stranieri - o anche dei propri cittadini in

materia di diritti dell'uomo - sino a che i soggetti lesi non abbiano esperito senza successo, o

inutilmente, tutti i ricorsi amministrativi e giudiziari interni disponibili;

l'attività dei giudici nazionali può essere l'oggetto diretto di obblighi internazionali. Il primo

3. e più generale degli obblighi di questo tipo avente natura consuetudinaria attiene al diritto di

difesa dei privati e all'obbligo corrispettivo degli Stati di consentire libero accesso ai rimedi

giurisdizionali nazionali nel rispetto del principio del giusto processo. 48

La violazione di tale obbligo internazionale dà origine alla specifica categoria di illecito

internazionale denominata diniego di giustizia. Nel caso di diniego di giustizia la responsabilità

internazionale dello Stato potrà essere fatta valere senza dovere attendere che siano stati esperiti

tutti i ricorsi interni.

Lo Stato, attraverso tutti i propri organi, partecipa alla formazione del diritto internazionale e,

attraverso tutti i propri organi può accertare, osservare o violare regole di diritto internazionale.

Le organizzazioni intergovernative

Il ruolo delle organizzazioni intergovernative in tema di formazione delle regole internazionali è

svolto principalmente in quanto foro all'interno del quale si svolge il processo di elaborazione delle

regole da parte degli Stati membri.

Le organizzazioni intergovernative sono anche destinatarie di diritti e obblighi internazionali,

sebbene limitatamente allo svolgimento delle attività necessarie al perseguimento dei rispettivi fini

statutari. Gli organi competenti delle organizzazioni internazionali interpretano, applicano e

osservano, o violano, le regole internazionali di cui le organizzazioni cui essi appartengono sono

destinatarie.

Convenzione di Vienna del 1986 sul diritto dei trat tati tra Stati e organizzazioni internazionali o

tra organizzazioni internazionali codifica le regole internazionali ad esse applicabili con

riferimento alle loro specificità.

Uno dei settori di attività in cui le organizzazioni internazionali sono destinatarie di obblighi

internazionali in tutto e per tutto assimilabili a quelli diretti agli Stati riguarda le cd. missioni di

pace o peace-keeping operations. Si tratta di un settore nel quale le regole internazionali più

rilevanti incidono sulla tutela dei privati.

La soluzione pacifica delle controversie e l'ONU: gli strumenti di gestione e soluzione delle

controversie costituiscono strumenti di gestione e soluzione delle tensioni tra stabilità e mutamento

dell'ordinamento. Ogni accordo o sentenza risolutivi di una controversia possono costituire la

consacrazione del mutamento o la conferma dello status quo.

Carta delle Nazioni Unite ribadisce l'obbligo generale di soluzione pacifica delle controversie.

L'art. 33 della Carta codifica il principio generale della libera scelta dei tradizionali mezzi di

soluzione pacifica delle controversie stesse: «Le parti di qualsiasi controversia, la cui

continuazione sia suscettibile di porre in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza

internazionali, devono, anzitutto, perseguirne la soluzione mediante negoziati, inchiesta,

mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziario, ricorso ad organizzazioni o accordi

regionali, o altri mezzi pacifici di loro scelta».

La negoziazione è il principale strumento per la soluzione pacifica delle controversie internazionali.

Prima che oggetto di un obbligo giuridico per le parti in lite, la negoziazione è di regola uno

strumento di fatto vantaggioso, sul lungo termine, per tutti i soggetti coinvolti nel perseguimento di

interessi immediatamente divergenti su una determinata questione. Spesso, tanto negli ordinamenti

interni, quanto in quello internazionale, le parti si percepiscono in una posizione di forza, tale da

non ritenere vantaggioso negoziare pur potendo ottenere attraverso il negoziato un «buon» risultato

nel perseguimento dei propri interessi, senza frustrare quelli altrui, una esagerata autopercezione

della propria forza a volte spinge i soggetti ad agire unilateralmente nel perseguimento del «pieno»

- soggettivamente «ottimo» - soddisfacimento dei propri interessi, a danno di quelli altrui. Quando

tale autopercezione è errata, dall'azione unilaterale spesso nasce il conflitto, generalmente

distruttivo degli interessi di tutti gli attori in gioco. Quando tale autopercezione è adeguata, il

risultato ottimale per l'interessato unilateralmente ottenuto, di regola, viene ribaltato, sul medio o

lungo termine, dalla inevitabile redistribuzione storica del potere.

Per quanto il principio della negoziazione non risulti altrettanto formalmente codificato negli

ordinamenti interni come in quello internazionale, esso risulta diffusamente riconosciuto nel diritto

privato con la transazione esempio nei rapporti appartenenti alla dialettica politica tra organi

49

costituzionali, nel diritto del lavoro con la conciliazione obbligatoria, e, ora, anche nel diritto penale

con l'istituto del patteggiamento della pena.

E’ ovvio, alla luce della prassi, che sia impossibile attuare coercitivamente l'obbligo internazionale

di negoziare. Tale obbligo si coniuga altresì con il principio generale della buona fede, che sottende

alle indicazioni circa i modi del negoziato fornite dalla Corte internazionale di giustizia nella

sentenza del 1969 sulla delimitazione della piattaforma continentale del Mare del Nord: «Le parti

sono obbligate a intraprendere negoziati al fine di giungere ad un accordo, e non semplicemente

nella prospettiva di esperire un procedimento formale di negoziazione; esse hanno l'obbligo di

comportarsi in modo tale che i negoziati abbiano una reale portata significativa, cosa che non si

verificherebbe se una di esse insistesse sulla propria posizione senza contemplare alcuna

modificazione della stessa».

Come indicato dalla Corte l’attività di negoziazione finalizzata alla soluzione delle controversie è di

regola indirizzata alla conclusione di un accordo, formale o informale, risolutivo della vertenza. Le

clausole giurisdizionali o arbitrali contenute in trattati internazionali - in base alle quali le parti

stabiliscono che le controversie relative all'applicazione o interpretazione dei trattati in questione

potranno essere sottoposte unilateralmente al giudizio della Corte internazionale di giustizia o di un

tribunale arbitrale - prevedono il negoziato come requisito di ammissibilità della domanda

giudiziale. Ciò significa che una domanda promossa davanti all'istanza giudiziale o arbitrale

prevista dalla clausola giurisdizionale o arbitrale sarà ritenuta inammissibile se non è stato prima

esperito - ovviamente senza successo - un tentativo di soluzione negoziata della controversia. Es.

Trattato di amicizia, commercio e navigazione fra Italia e Stati Uniti del 1948 - quello sulla base

del quale la Corte internazionale di giustizia è stata investita della causa El.Si.dispone: «Qualsiasi

controversia tra le Alte Parti contraenti relativa all'interpretazione o applicazione del presente

Trattato, che le Alte Parti contraenti non siano riuscite a risolvere in maniera soddisfacente

attraverso mezzi diplomatici, deve essere sottoposta alla Corte internazionale di giustizia, a meno

che le Alte Parti contraenti non si accordino per risolverla tramite qualche altro mezzo pacifico».

È sufficiente che un primo tentativo di gestione negoziata della controversia effettuato da una delle

parti litiganti s'incontri con l'intransigenza dell'altra o delle altre parti in lite.

Si può sostenere che il requisito processuale in questione trovi la sua ratio nel principio della buona

fede e dell'economia dell'uso degli strumenti di soluzione delle controversie.

Il ricorso alla strada giudiziale non impedisce che le parti perseguano al contempo una soluzione

negoziata della controversia.

Altri strumenti diplomatici di soluzione delle controversie - buoni uffici, mediazione, inchiesta e

conciliazione - non essendovi nel diritto internazionale strumenti obbligatori di soluzione delle

controversie, all'attivazione di ciascuno di tali strumenti si perverrà solo con il consenso delle parti

e questo non potrà che essere il risultato di un negoziato. È semmai possibile che il consenso a un

determinato meccanismo di soluzione delle controversie sia stato dato in via generale

precedentemente all'insorgere di una determinata controversia.

i buoni uffici e la mediazione consistono nel tentativo di un terzo di facilitare la soluzione

• negoziata della controversia. Si può dire che i buoni uffici costituiscano il livello minimo

della mediazione e ciò spiegherebbe perché essi non risultino autonomamente indicati tra gli

strumenti elencati all'art. 33 della Carta ONU.

Un esempio tipico di buoni uffici si rinviene nel ruolo svolto dal Sovrano dell'Arabia Saudita

nella vertenza relativa alla delimitazione di spazi marini e terrestri contesi tra Qatar e Bahrein

oggetto di una sentenza della Corte internazionale di giustizia del 1994 circa la sussistenza della

propria giurisdizione nella controversia. Tale ruolo si è risolto nel non secondario compito di

stabilire e mantenere la comunicazione tra le parti in ordine alla gestione della controversia,

convocando e presiedendo le riunioni, controfirmando verbali e documenti sottoscritti. Tutto ciò

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Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Introduzione al Diritto Internazionale Contemporaneo di Tanzi.

Gli argomenti trattati sono i seguenti: diritto internazionale, direttive, regolamenti, conflitti internazionali, organi internazionali, corte di giustizia internazionale, strage, guerra, conflitti, diritto internazionale privato.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Tanzi Attila.

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Diritto internazionale - Appunti
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