Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Gattini, libro consigliato Diritto Internazionale, Cannizzaro

Introduzione al diritto internazionale

Il diritto internazionale alle sue origini era un ordinamento acefalo, privo di autorità capace di imporsi ai consociati. L’ordinamento internazionale è composto da stati e da altri enti, questi ultimi sono inclusi come conseguenza della tendenza degli Stati a trasferire competenze ad organismi internazionali e ad enti substatali. Inoltre, lo sviluppo di valori ed interessi di carattere individuale ha portato gruppi non politicamente organizzati a partecipare alla vita giuridica internazionale.

Le principali funzioni del diritto internazionale sono: assicurare la coesistenza tra stati, gestire gli interessi collettivi, proteggere i valori fondamentali della comunità internazionale, gestire le risorse comuni e l’ambiente. Inizialmente queste funzioni erano esercitate su base decentralizzata, mentre nel diritto internazionale contemporaneo si sono sviluppate forme più centralizzate.

Formazione delle regole internazionali

Anche i procedimenti di formazione delle regole internazionali hanno carattere decentralizzato, in quanto ne assicurano il controllo agli Stati, i quali sono gli stessi destinatari. L’ordinamento internazionale contemporaneo tende a fare ricorso a meccanismi capaci di imporre agli stati regole giuridiche prodotte senza il loro consenso. Per esempio, gli accordi e le consuetudini sono utilizzati per produrre norme dirette alla tutela di interessi collettivi che si impongono ai destinatari e prescindono dal loro consenso (come gli accordi multilaterali conclusi sotto la pressione dell’opinione pubblica mondiale per la tutela ambientale e la tutela dei diritti dell’uomo), oppure attraverso gli atti vincolanti delle Nazioni Unite (come la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo).

Funzione giudiziaria nel diritto internazionale

La funzione giudiziaria si occupa dell’accertamento e dell’esecuzione delle norme in modo inizialmente decentrato, tuttavia vi è una recente tendenza a istituire tribunali internazionali permanenti, dai quali deriva un’ampia influenza della giurisprudenza internazionale nel diritto internazionale. Vi è il timore che nascano delle regole parallele: il diritto dei giudici rispetto al diritto degli Stati.

Responsabilità bilaterale e collettiva

L’ordinamento internazionale distingue il rapporto bilaterale di responsabilità dal rapporto collettivo di responsabilità: il primo tratta di una violazione di norme che tutelano gli interessi individuali dei singoli Stati, perciò il rapporto di responsabilità si svolge tra lo Stato autore e lo Stato vittima dell’illecito, mentre il secondo tratta della violazione di norme che tutelano valori fondamentali della comunità internazionale (ad esempio il divieto di genocidio), la quale lede interessi dell’intera comunità.

Regolamentazione dell'uso della forza

L’ordinamento internazionale è caratterizzato dalla regolamentazione dell’uso della forza e alla base di questa disciplina vi sono due tipi di concezione:

• Concezioni contrattualiste: è stata istituita un'autorità sociale cha ha l’utilizzo esclusivo della forza come risultato del processo di devoluzione di poteri operato dai consociati (il pactum societatis).
• Concezioni realiste: attraverso un processo di autoaffermazione, un ente si afferma come superiore rispetto agli altri e come titolare esclusivo del potere di usare la forza (questo processo è spesso di puro fatto, ossia caratterizzato dall’impiego della violenza fisica), quindi la sua fonte di legittimazione è la forza e prescinde dal consenso dei consociati.

Il divieto di uso unilaterale della forza è volto ad evitare abusi, assicurare stabilità nel sistema internazionale e a imporre un controllo sociale sui conflitti. Questo divieto è necessariamente assoluto con l’unica eccezione del diritto di legittima difesa. Le Nazioni Unite hanno una portata limitata della competenza di usare la forza ossia solo per la realizzazione dell’interesse collettivo per eccellenza: il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. L’ordinamento internazionale ha rinunciato ad utilizzare la forza come strumento di garanzia del diritto. Perciò, l’interesse a non usare la forza e non porre in pericolo l’equilibrio del sistema prevale su tutti gli altri interessi individuali o collettivi. Uno Stato quindi non potrà utilizzare la forza neanche quando questa si presenta come l’unico mezzo per ottenere l’adempimento di un obbligo nei suoi confronti.

Non potendo essere uno strumento di garanzia dei valori, la forza non potrebbe essere utilizzata quindi per tutelare i valori fondamentali della comunità internazionale e ciò non sarebbe coerente, perciò il rimedio sarebbe considerare la violazione di valori fondamentali della comunità internazionale come una minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale, così da consentire l’utilizzo della forza da parte delle Nazioni Unite.

L'uso decentralizzato della forza

Originariamente il diritto internazionale era caratterizzato da un regime di libertà, secondo il quale ogni Stato può ricorrere alla forza, successivamente si cerca di mitigare la discrezionalità degli Stati, ponendo come condizioni: l’esistenza di una giustificazione, la necessità e la proporzionalità.

Questo regime di libertà nel diritto internazionale contemporaneo si è trasformato in divieto dell’uso unilaterale della forza secondo alcuni fattori, tra cui l’affermazione dell’idea del diritto internazionale come ordinamento completo, ossia capace di governare ogni aspetto delle relazioni tra Stati e di assicurare la convivenza pacifica tra Stati.

Primi tentativi di regolamentazione

• La Convenzione Drago-Porter del 1907 limitava il ricorso alla forza per il recupero di crediti contrattuali, ammettendolo solo nei casi in cui vi fosse un accertamento giudiziario e il paese debitore rifiutasse di adempiere.
• Il Patto della Società delle Nazioni (1919) condizionava il ricorso alla guerra ad alcuni adempimenti preliminari, come il previo deferimento della controversia al Consiglio della Società o alla Corte permanente di giustizia internazionale o ad un tribunale arbitrale. Dopo la sentenza, le ostilità potevano iniziare dopo tre mesi nei confronti dello Stato che non si fosse conformato. Il Patto Briand-Kellog del 1928, il quale stabiliva un obbligo di non fare la guerra e un obbligo di soluzione pacifica delle controversie.

Solo nel 1941 con la Carta Atlantica si stabilisce un sistema efficace del controllo della forza e si afferma l’idea di un divieto assoluto.

Nel caso Regno Unito c. Albania (1949) la Corte internazionale di giustizia afferma l’esistenza del divieto dell’uso della forza e deve giudicare sulla liceità di un'operazione di sminamento del Regno Unito nel mare territoriale albanese senza il consenso dell’Albania. La Corte sostiene che il divieto si giustifica dall’assenza di efficaci meccanismi di controllo sull’uso unilaterale della forza e dal rischio di abusi da parte degli Stati più forti.

Divieto dell'uso della forza

Il divieto dell’uso della forza è stato inserito nella Carta delle Nazioni Unite nel 1945 durante la conferenza statutaria delle Nazioni Unite stesse, durante la quale si sono schierati due orientamenti:

• Idealista: il divieto rappresentava la pace universale di Kant il quale teorizzava un trattato universale volto ad eliminare la guerra nei rapporti internazionali e quindi la pace universale sarebbe stata assicurata attraverso il diritto. Egli tuttavia rigettava l’idea di creare un'autorità sociale, ossia la federazione mondiale attraverso la devoluzione di sovranità da parte degli Stati. I limiti di questa teoria erano il consenso stesso degli Stati, in quanto poteva essere revocato, inoltre non vi erano forme efficaci di garanzia dell’osservanza del trattato universale.
• Realista: il divieto dell’uso della forza è l’unica possibile forma di controllo sociale dei conflitti e l’unica possibile tutela dagli abusi degli Stati più forti.

La norma del divieto è stata riconosciuta spesso come norma di tipo consuetudinario e, perciò, vincolante per tutti i soggetti della comunità internazionale e non solo per gli stati parte delle Nazioni Unite. Nel caso Nicaragua contro USA, la corte deve decidere sulla liceità di azioni militari e paramilitari degli USA o da bande armate statunitensi sul territorio del Nicaragua. Dato che la Corte non aveva giurisdizione su comportamenti disciplinati dalla carta delle Nazioni Unite, era necessario stabilire l’esistenza dei due norme: quella convenzionale della carta e quella consuetudinaria, grazie alla quale la Corte avrebbe avuto giurisdizione in materia.

Norme consuetudinarie

La norma consiste nel proibire azioni di aggressione diretta (invasione, occupazione militare, bombardamento) e indiretta (mercenari, mettere a disposizione il proprio territorio per attacchi contro gli altri Stati). Altre ipotesi sono discusse:

• Rappresaglie armate: hanno uno scopo retributivo, ossia sono condotte come risposta ad un illecito altrui con lo scopo di infliggere un costo sociale per tale illecito. Le rappresagli armate sono incluse nel divieto di uso della forza, inoltre è necessario che l’attacco al quale si risponde sia già esaurito altrimenti ci troviamo nella legittima difesa.
• Interventi a tutela di cittadini all'estero: spesso gli interventi armati per liberare ostaggi detenuti all'estero sono stati realizzati senza il consenso dello Stato territoriale. La giustificazione dell’intervento di Israele e USA in Uganda si basava sul fatto che l’intervento non era diretto alla sovranità territoriale ma alla tutela dei propri cittadini in assenza di una adeguata protezione da parte dello Stato territoriale. Tuttavia, questa giustificazione fu rigettata da gran parte della comunità internazionale in quanto il divieto è assoluto.
• Interventi umanitari: intervento operato su territorio di uno stato al fine di arrestare massicce violazioni dei diritti fondamentali operate da tale Stato nei confronti della propria popolazione. Gli stati occidentali hanno giustificato l’intervento della NATO in Kossovo nel 1999, in quanto il consiglio di sicurezza aveva qualificato la situazione come una minaccia alla pace, tuttavia non aveva disposto nessuna misura sanzionatoria. Dopo l’intervento, il Consiglio di sicurezza dispose lo stabilimento di una amministrazione internazionale del territorio del Kossovo. Questo vicenda ha influenzato molti stati con la tendenza di giustificare interventi armati unilaterali in situazioni di gravi crisi umanitarie. Tuttavia, è difficile giustificare i casi in cui l’intervento armato abbia avuto l’intento di privare un mutante del regime responsabile delle violazioni dei diritti dell’uomo. In presenza di emergenze umanitarie in caso di mancato funzionamento del sistema di garanzia collettiva dell’ordinamento internazionale, ciascuno stato può decidere se rimanere inerte o agire, sebbene l’azione sarebbe comunque un atto illecito.

Nelle Nazioni Unite si è sviluppata recentemente la dottrina della responsabilità di proteggere, secondo la quale la sovranità sarebbe un insieme di poteri concessi dal diritto internazionale ai governi per assicurare il rispetto dei diritti fondamentali della popolazione. Nel caso in cui le autorità governative venissero meno ai propri doveri, la comunità internazionale avrebbe la competenza di agire in via sussidiaria. Questa dottrina non concede un potere di intervento ai singoli Stati, ma cerca di istituzionalizzare l’uso della forza, la quale potrà essere utilizzata dalle Nazioni Unite per finalità umanitarie.

Regola consuetudinaria e uso della forza

L’esistenza di una regola consuetudinaria che vietava l’uso della forza è stata messa in discussione dal fatto che spesso gli stati ricorrevano alla forza nelle relazioni internazionali, di conseguenza la consuetudine non avrebbe avuto la possibilità di formarsi. La consuetudine andrebbe infatti costruita sul comportamento reale degli stati più che su dichiarazioni fatte da essi di limitare l’uso della forza. Tutto ciò poi tende ad enfatizzare quei pochi casi in cui gli stati hanno usato la forza rispetto a tutta una serie di casi nei quali gli stati hanno preferito utilizzare sistemi alternativi alla forza.

Nella sentenza Nicaragua la corte ha sottolineato l’esigenza di distinguere il comportamento giuridico da quello politico. Se uno Stato infatti utilizza la forza ma al posto di presentarla come legittima tende a darne una giustificazione, in questo modo lo stato non fa altro che affermare la regola e rafforzarla. La giustificazione infatti serve ad evitare che altri stati utilizzino come precedente il comportamento per poi applicarlo anche loro. Per ricostruire la regola del divieto dell’uso della forza non risulta essere necessario quindi il solo comportamento degli stati più forti ma deve esserci anche il convincimento da parte della comunità internazionale che può essere espresso tramite note di protesta se uno stato viola questa regola.

Divieto dell'uso della forza nel periodo del bipolarismo

Il divieto dell’uso della forza inizialmente e anche durante il periodo del bipolarismo era garantito dal fatto che se fosse iniziata una guerra questa avrebbe potuto portare all’autodistruzione di entrambe le parti di conseguenza erano tollerati solo quei piccoli conflitti che non portavano ad una modificazione dell’assetto geopolitico vigente. Oggigiorno la situazione è mutata con la presenza di uno stato che gode di una relativa indipendenza nei propri comportamenti: USA. La regola del divieto dell’uso della forza sta venendo anche sempre più a mancare anche a causa degli interventi sempre più frequenti da parte degli USA i quali tendono a rivendicare sempre di più la loro libertà di impiegare la forza. Negli USA possiamo anche nominare la dottrina della sicurezza nazionale con la quale gli USA affermano la possibilità di un uso unilaterale della forza per tutelare interessi interni a patto che siano esaurite tutte le altre opzioni di soluzione, ma gli scarsi risultati degli interventi statunitensi dimostrano come in realtà la regola del divieto di uso della forza non sia stata indebolita anche da questo mutamento geopolitico del mondo.

Interesse fondamentale del divieto di uso della forza

Il divieto di uso della forza esprime un interesse fondamentale dell’ordinamento, esso quindi è sempre limitato anche qualora sia l’unico mezzo a disposizione. L’obiettivo è quello di tutelare il più possibile la comunità. La norma possiamo vederla come una norma di carattere pubblicista instaurata tra lo stato e la comunità internazionale e per proteggere l’equilibrio di quest’ultima. Il divieto di uso della forza risulta quindi essere erga omnes. Questa norma risulta proteggere un interesse superiore ad altri e di conseguenza ha un rango gerarchico superiore rispetto ad altre norme internazionali, essa è una norma di diritto cogente.

Legittima difesa

L'unica eccezione al divieto dell’uso della forza è quella indicata dall’art 51 della Carta delle Nazioni Unite ed è la legittima difesa. “Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva, nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite, fintantoché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Le misure prese da Membri nell’esercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti, secondo il presente Statuto, al Consiglio di Sicurezza, di intraprendere in qualsiasi momento quell’azione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale.”

Tale istituto è stato utilizzato nella sentenza relativa alle piattaforme petrolifere per limitare l'interpretazione della clausola di un trattato concluso tra Iran e USA la quale prevedeva la possibilità di prendere le misure necessarie per proteggere i propri interessi essenziali, la corte ha escluso che per misure necessarie si intendesse anche l’utilizzo della forza.

La Carta delle Nazioni Unite però limita il diritto di legittima difesa, lo stato infatti deve notificare la propria azione al Consiglio di sicurezza e può agire solo fino a che questo non abbia adottato le misure necessarie per il ristabilimento della pace. La legittima difesa è quindi considerata come una misura provvisoria. Potrebbero a questo punto venirsi a creare delle problematiche o perché il Consiglio di sicurezza non sia della stessa idea dello stato sull’utilizzo della forza o perché le misure attuate dal Consiglio di sicurezza vadano a limitare il diritto di legittima difesa dello Stato. Non sarebbe infine ragionevole il fatto che lo stato debba chiedere un'autorizzazione al Consiglio di sicurezza per agire in legittima difesa.

Il presupposto fondamentale della legittima difesa è l’esistenza di un attacco armato e questa deve essere attuata solo nella misura per respingerlo. Per attacco armato si intendono: casi di aggressione mediante l’uso di forza militare o anche indirettamente ad opera di bande paramilitari che agiscono sotto il controllo di un altro Stato. Non risulterebbe essere sufficiente per invocare la legittima difesa un eventuale appoggio logistico o un rifornimento di merci o armi (la corte conferma tutto ciò anche nel caso Nicaragua). Potrebbe essere preso in considerazione anche il cyber attacks i quali possono colpire strutture strategiche. In ogni caso, questo tipo di attacchi non vengono considerati alla pari delle altre forme di attacco e di conseguenza non è consentito l’uso della forza come risposta.

Ci si chiede poi se l’art 51 possa essere applicato anche per attacchi fatti da enti non statali. Nella concezione tradizionale del diritto non vi è alcun posto per la legittima difesa in questo caso poiché il diritto in questione si applica solamente ad enti statali, potrà essere applicato eventualmente solo in presenza di determinati presupposti.