Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Viterbo Annamaria, libro consigliato Diritto internazionale, Cannizzaro

SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE E FUNZIONE GIUDIZIARIA

1. Introduzione

In un ordinamento a struttura paritaria quale quello internazionale, l'affermazione di una

funzione giudiziaria di soluzione delle controversie è particolarmente difficile. La funzione

giudiziaria, come si è affermata nelle strutture statali, è una funzione tipicamente centralizzata.

A propria volta, l'attuazione delle decisioni giudiziarie è affidata ad organi e procedure previste

dall’ordinamento.

Questo modello integrato non si realizza certo nell'ambito dell'ordinamento internazionale

classico, ispirato piuttosto ad una assai rigorosa applicazione del principio di sovranità. In

applicazione di esso, un ente sovrano non ha alcun obbligo di sottoporre le proprie

controversie ad un accertamento autoritativo ad opera di un organo giudiziario.

In tale modello, il ricorso al regolamento giudiziario delle controversie e il suo funzionamento

sono possibili solo in presenza del consenso degli Stati parte della controversia. Il consenso

delle parti è, innanzi tutto, necessario per conferire giurisdizione al giudice, è necessaria al fine

di determinare le regole di composizione e di funzionamento dell'organo giudiziario. La volontà

delle parti finisce con il disciplinare addirittura l'esecuzione della sentenza internazionale la

quale, di per sé, fonda solo un obbligo delle parti di adempiervi. In questo modello, la soluzione

giudiziaria delle controversie risulta più simile ad una definizione contrattuale che ad una vera

e propria forma di regolamento giudiziario.

Il carattere "privatista" della funzione giudiziaria riflette quindi il principio generale secondo il quale

non vi è alcun obbligo per le parti di risolvere una controversia avvalendosi di organi o procedure

giudiziarie. Come si è visto, l'art. 33 della Carta delle Nazioni Unite contiene solo un obbligo per le

parti di una controversia di ricercare la soluzione con mezzi pacifici. I mezzi giudiziari di soluzione

delle controversie sono solo uno dei possibili modi ai quali gli Stati possono ricorrere a tal fine.

L'art. 33 sembra quindi considerare indifferente il ricorso a mezzi giudiziari o a mezzi diplomatici per

la soluzione di una controversia.

La distinzione tra mezzi diplomatici e mezzi giudiziari di soluzione delle controversie è intuitivamente

chiara. Sono mezzi giudiziari quelli che prevedono il deferimento del potere di risolvere la controversia

ad un giudice; sono mezzi diplomatici quelli incentrati sull'azione politica degli Stati parte della

controversia.

Fra i mezzi diplomatici utilizzati più frequentemente, conviene menzionare i negoziati, i buoni uffici,

l'inchiesta, la mediazione e la conciliazione. Il negoziato consiste in contatti diretti fra le parti aventi

come scopo la ricerca di una soluzione. Nei buoni uffici, i contatti non sono diretti, ma si realizzano

attraverso uno Stato terzo o un organismo internazionale, il quale presta la sua opera allo scopo di

avvicinare le posizioni delle parti. L'inchiesta ha lo scopo maggior grado di coinvolgimento di soggetti

terzi ai quali è affidato il compito di ricercare, insieme alle parti, una soluzione di merito.

Nella conciliazione, la definizione di merito della controversia è infine affidata interamente ad un

soggetto terzo, mentre le parti rimangono libere di accettare o meno la soluzione proposta. A volte il

ricorso a regolamento giudiziario è subordinato dalle parti al previo esperimento di mezzi diplomatici

di soluzione delle controversie.

La distinzione fra mezzi diplomatici e mezzi giudiziari di soluzione delle controversie tende però ad

attenuarsi in presenza di casi che rilevano dell'una o dell'altra fattispecie, quali, ad esempio,

regolamenti giudiziari nei quali l'autonomia del giudice risulti particolarmente limitata, o meccanismi

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diplomatici fondati su un potere di decisione ad opera di organi indipendenti. Qualora l'esito della

conciliazione sia obbligatorio per le parti, in virtù di un consenso preventivo, questo strumento

presenta tracce di analogia con le forme giudiziarie di regolamento.

L'ordinamento internazionale è oggi caratterizzato da una tendenza più marcata a definire

controversie attraverso il regolamento giudiziario. Vari trattati internazionali, sia bilaterali che

multilaterali, stabiliscono la competenza di organi di natura giudiziaria per la soluzione di

controversie internazionali. L'ordinamento internazionale si è quindi dotato di organi giudiziari

permanenti a carattere generale, quale la Corte internazionale di giustizia, o a carattere

settoriale, quali, ad esempio, il Tribunale internazionale per il diritto del mare, gli organi di

soluzione delle controversie nell'ambito dell'Organizzazione mondiale del commercio, vari

organi di controllo sul rispetto dei diritti dell'uomo, tribunali aventi competenza nel campo del

diritto internazionale penale.

Questi organi hanno un notevole grado di istituzionalizzazione: funzionano sulla base di regole

prestabilite, applicano il diritto internazionale e sono dotati di garanzie di terzietà e

indipendenza. Gli organi giudiziari internazionali hanno quindi sviluppato un sofisticato corpo di

principi giurisprudenziali, sia di carattere sostanziale che di carattere processuale, ed

esercitano un influsso significativo sullo sviluppo del diritto internazionale. Il loro numero è

tale, anzi, da dar vita a vari problemi di coordinamento nell'esercizio delle rispettive funzioni.

La fase storica attuale è insomma caratterizzata da una crescente istituzionalizzazione

dell'esercizio della funzione giudiziaria internazionale.

Lo sviluppo della funzione giudiziaria internazionale mostra quindi una asimmetria fra la

tendenza verso l'istituzionalizzazione e il permanere di forme tipiche di giustizia privata. Da un

lato, l'ordinamento internazionale tende a stabilire organi e procedure giudiziali

predeterminati. D'altro lato, la giurisdizione di tali organi non si fonda ancora su regole generali

ma richiede pur sempre il consenso degli Stati parte della controversia.

Nel descrivere le forme di regolamento giudiziario, si inizia dall'istituto più semplice, l'arbitrato,

nel quale l'intera procedura, ivi compresa la composizione e il funzionamento del tribunale,

dipende dalla volontà delle parti. Si passerà quindi all'analisi dei tribunali permanenti, per

trattare infine dei problemi di coordinamento che nascono dalla coesistenza di più organi

giudiziari e dalla interferenza fra la rispettiva sfera di competenza.

2. Forme tradizionali della funzione giudiziaria internazionale: l'arbitrato

La forma più semplice di soluzione giudiziaria è data dall'arbitrato. L'istituto dell'arbitrato è

sostanzialmente rimasto immutato nel tempo. Esso consiste nella competenza di un soggetto

terzo - un individuo, un collegio arbitrale composto da individui, ovvero uno Stato - a definire

una controversia attraverso l'applicazione del diritto o, più raramente, attraverso equità, con

effetti obbligatori per le parti.

Nella prassi meno recente era frequente identificare l'organo giudicante con un Capo di Stato

straniero. In questi casi, evidentemente, la soluzione giudiziaria esprimeva il punto di vista dello

Stato, piuttosto che dell'individuo che rivestiva la carica.

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Così, ad esempio, la sentenza arbitrale del 22 marzo 1888, relativa all'Interpretazione del Trattato di

frontiera tra Costa Rica e Nicaragua del 15 luglio 1858, è stata resa dal Presidente degli Stati Uniti,

Cleveland. Questa tendenza si è affievolita ma non è scomparsa del tutto neanche in tempi recenti. La

sentenza arbitrale del 18 febbraio 1977, concernente la Controversia fra Argentina e Cile relativa al

Canale di Beagle, è stata, ad esempio, resa dalla Regina del Regno Unito.

Questa soluzione conferiva autorevolezza politica alle decisioni arbitrali, a discapito, però, del

peso assegnato alle argomentazioni giuridiche. Nella prassi recente questo fenomeno è raro.

Gli organi arbitrali sono infatti oggi composti da individui che non rappresentano il punto di

vista di uno Stato. Tuttavia, è frequente la presenza, in un collegio arbitrale, di un componente

designato da ciascuna delle parti della controversia, questo ha evidentemente una funzione di

garanzia politica, pur senza avere, ovviamente, alcun vincolo di rappresentanza.

L'accordo che conferisce ad un arbitro la competenza a definire una controversia è detto

compromesso. Il conferimento di competenza può essere anche limitato ad una parte sola

della controversia, come, ad esempio, la liceità di una condotta, o l'interpretazione da dare ad

una certa norma.

La competenza dell'arbitro può essere anche precostituita attraverso una clausola inserita in un

trattato. La clausola prende il nome di clausola compromissoria e conferisce ad un arbitro la

competenza a conoscere di controversie relative alla interpretazione e all’applicazione

dell'accordo nel quale è inclusa. Clausole compromissorie sono relativamente frequenti, sia in

accordi bilaterali che nei moderni accordi multilaterali che tendono a stabilire la disciplina

organica di un certo settore.

Di per sé, una clausola compromissoria obbliga sì le parti a ricorrere ad arbitrato ma non ha

necessariamente l'effetto di precostituire la competenza di un organo arbitrale. Generalmente,

essa ha solo l'effetto di un pactum de contrahendo. Per stabilire la competenza dell'arbitro

occorrerà che le parti lo istituiscano, di comune accordo, attraverso la stipulazione di un

compromesso. Qualora invece sia la stessa clausola compromissoria a radicare la competenza

in capo ad un organo giudiziario definito, qualora cioè essa indichi altresì l'arbitro o preveda

una procedura obiettiva per istituirlo, la competenza dell'arbitro è attivabile in via unilaterale

da ciascuna delle parti di una controversia, senza cioè bisogno di una ulteriore forma di

consenso delle altre parti. In questo caso, la clausola compromissoria è anche completa, nel

senso che essa ha sia l'effetto di precostituire il consenso delle parti intorno alla soluzione

arbitrale della controversia, sia l'effetto di radicare la competenza in capo ad un organo

determinato.

Una clausola compromissoria completa è, ad esempio, quella contenuta nell'art. IX della Convenzione

sulla prevenzione e sulla repressione del crimine di genocidio, del 1948. La clausola prevede che

controversie fra le parti relative alla interpretazione o all’applicazione della Convenzione, incluse

controversie relative alla responsabilità per genocidio ovvero per altre condotte proibite dalla

Convenzione, saranno sottoposte alla Corte internazionale di giustizia su richiesta di una qualsiasi

delle parti della controversia. 146

Dato che il consenso delle parti su una clausola compromissoria si esprime in un momento

antecedente rispetto al sorgere di una certa controversia, questo meccanismo ha l'effetto di

facilitare grandemente il ricorso all'arbitrato. Si realizza quindi una sorta di predeterminazione

del giudice, che è caratteristica di un ordinamento giudiziale evoluto. Attraverso previsioni di

questo genere, quindi, si possono anche costituire tribunali arbitrali permanenti, aventi

competenza limitata all'ambito di applicazione del trattato.

D'altra parte, le clausole compromissorie hanno lo svantaggio di limitare la giurisdizione del giudice

alle controversie che ricadono nell'ambito di applicazione di un trattato. Ciò comporta il problema di

determinare l'esistenza della giurisdizione rispetto a controversie complesse, che attengono in parte

alla interpretazione e all'attuazione di obblighi derivanti da un trattato, ma che riguardano

soprattutto aspetti relativi ad altre norme internazionali. Una volta accertata l'esistenza della

giurisdizione che deriva da una clausola compromissoria, sorge l'ulteriore problema di identificare la

normativa applicabile alla controversia.

La clausola compromissoria delimita infatti solo la giurisdizione del giudice, indicando che essa si

estende solo a controversie, ovvero a parti di controversie, che riguardano l'interpretazione e

l'applicazione del trattato al quale eccede.

Le clausole compromissorie non hanno la funzione di limitare il diritto applicabile alla controversia.

Può accadere, infatti, che il convenuto, in via di eccezione rispetto alla pretesa dell'attore fondata sul

trattato che contiene la clausola compromissoria, tenda ad estendere la controversia invocando

l'applicazione di altre regole giuridiche che possano giustificare le proprie condotte incompatibili con

tale trattato.

Ne consegue che, al fine di definire una controversia limitata alla interpretazione o all’applicazione

delle norme di un trattato, il giudice ben potrà applicare altre regole del diritto internazionale che

disciplinano la controversia, fornendo, ad esempio, una causa di giustificazione per condotte

altrimenti illecite.

La competenza di un organo arbitrale può inoltre derivare da un trattato di arbitrato. Si tratta

di un trattato il cui oggetto è proprio quello di stabilire la competenza di un organo arbitrale

per tutte, o per determinate categorie di controversie, che dovessero insorgere fra le parti. In

analogia con la clausola compromissoria, il trattato generale di arbitrato ha lo scopo di stabilire

la competenza arbitrale in anticipo rispetto all'insorgere di una controversia. A differenza di

quanto avviene con la clausola compromissoria, che conferisce al giudice solo la competenza a

decidere controversie relative all'interpretazione o all'applicazione del trattato nel quale essa è

inserita, il trattato di arbitrato conferisce al giudice la competenza a definire qualsiasi

controversia che insorga fra gli Stati parte.

Analogamente a quanto accade per le clausole compromissorie, il trattato generale di arbitrato

non ha necessariamente l'effetto di precostituire la competenza arbitrale ma solo quello di

obbligare le parti a stipulare un compromesso al fine di individuare l'organo arbitrale e deferire

ad esso la competenza. Qualora invece il trattato di arbitrato sia anche completo, stabilisca

cioè, direttamente o indirettamente, la composizione dell’organo arbitrale, la procedura

arbitrale potrà essere attivata unilateralmente da ciascuna delle parti di una controversia.

Il trattato generale di arbitrato completo costituisce il grado più elevato di istituzionalizzazione

della funzione arbitrale. Un trattato di arbitrato a carattere universale sarebbe teoricamente

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capace di istituire un organo giudiziario avente competenza generale. Attraverso tale trattato si

istituirebbe una vera e propria funzione giudiziaria dell'ordinamento internazionale. Peraltro,

non sembra proprio che una tale prospettiva sia realizzabile, data la riluttanza degli Stati a

sottoporre le proprie controversie ad un giudice indipendente.

3. L'istituzionalizzazione della funzione giudiziaria: tribunali permanenti a competenza

generale

L'esigenza di un grado maggiore di istituzionalizzazione nell'esercizio della funzione giudiziaria

si è espressa nell'istituzione di tribunali permanenti a competenza generale, posti a

disposizione degli Stati che intendano deferire ad essi le loro controversie. Il trattato istitutivo,

che funge da statuto, precostituisce vari aspetti relativi alla composizione e al funzionamento

del tribunale, svincolando la scelta dei giudici dalla volontà delle parti della controversia e,

quindi, conferendo maggiore autorevolezza e indipendenza all'organo.

Ciò ha consentito lo sviluppo di alcuni caratteri tipici di una funzione giudiziaria: l'esistenza di

regole processuali uniformi, nonché la formazione di un corpo di principii giurisprudenziali atti

a prestare prevedibilità nell’applicazione del diritto e a fungere da guida per la soluzione di un

caso. Tale corpo giurisprudenziale costituisce un precedente autorevole al quale guardano

anche altri organi giudiziari internazionali per la soluzione dei casi pendenti innanzi ad essi.

L’esistenza di un corpo di principi giurisprudenziali comuni a vari organi giudiziari potrebbe

consentire di delineare una generale funzione giudiziaria internazionale, che non solo applica lo

stesso diritto, ma che è altresì ispirata dai medesimi principi interpretativi e che attinge ad un

corpo giurisprudenziale unitario.

Un vero e proprio tribunale permanente venne quindi istituito sulla base dell'art. 14 della Carta della

Società delle Nazioni. Si tratta della Corte permanente di giustizia internazionale, il cui Statuto venne

adottato nel 1920 e che cominciò i propri lavori a L'Aja nel 1922.

La Cor