Riassunto esame diritto internazionale, Bufalini, libro consigliato Diritto internazionale di Cannizzaro

INTRODUZIONE: STRUTTURA E FUNZIONE

DELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE

Nel diritto internazionale classico, l’ordinamento internazionale era

un ordinamento con un limitato numero di soggetti, di norme e di

fenomeni giuridici. Oggi, la comunità internazionale è

strutturalmente ben diversa: non solo Stati, ma anche altri enti

aspirano ad essere riconosciuti come protagonisti della vita di

relazioni internazionali; la tendenza degli stati a trasferire

competenze verso l’esterno ha arricchito il loro numero nella

comunità internazionale; si assiste allo sviluppo di una sensibilità

giuridica transnazionale. In corrispondenza alla mutata struttura

della comunità internazionale, anche la funzione del diritto

internazionale odierno sembra in rapida mutazione: al diritto

internazionale non è affidato solo il compito di assicurare la

coesistenza tra potenze, ma anche la gestione di interessi collettivi e

la protezione di valori fondamentali della comunità internazionale.

Alla base di queste trasformazioni: esigenza di sicurezza collettiva

emersa con le guerre mondiali, tutela dei diritti fondamentali,

gestione delle risorse comuni e dell’ambiente. Le profonde

trasformazioni non hanno tuttavia prodotto lo sviluppo di meccanismi

istituzionali corrispondenti a quelli che caratterizzano i moderni

ordinamenti statali. La caratteristica essenziale dell’ordinamento

internazionale è l’uguaglianza formale dei soggetti. Soggetti

dell’ordinamento sono gli Stati, che interagiscono tra loro in maniera

orizzontale. Ciò ha ovviamente implicazioni nelle 3 tipiche funzioni

statali. Nel tempo gli Stati hanno sviluppato modi di accentramento

del potere: è così che si arriva alla creazione delle organizzazioni

internazionali, tra cui le Nazioni Unite (ONU): 193 Stati, il cui

obiettivo fondamentale è la limitazione all’uso della forza tra

consociati- 1945 carta delle Nazioni unite). – funzione legislativa: a

livello nazionale, i parlamenti promulgano leggi; diversamente, a

livello internazionale non c’è una fonte riconducibile alla legge, in

quanto non c’è un organo a legittimazione popolare: c’è un organo

assembleare, l’Assemblea generale delle N.U. che non ha però

potere legislativo e dunque non può adottare atti vincolanti. E’ subito

evidente che le categorie tipiche del diritto statale sono diverse da

quelle del diritto internazionale. – funzione giudiziaria: a livello 1

internazionale non c’è una corte che vigili sulla corretta applicazione

del diritto (l’assenza di forme di istituzionalizzazione della funzione

giudiziaria è dovuta ad un’esasperata accezione della sovranità, che

esclude che uno Stato possa essere sottoposto a un procedimento

giudiziario di soluzione delle controversie senza il proprio

consenso), esistono dei tribunali internazionali, tra cui la Corte

internazionale di giustizia, che come tutti i tribunali a carattere

internazionale funziona con il consenso degli Stati: sono questi a

decidere quando e quali controversie sottoporre alla Corte. La corte

a) risolve la controversia, b) chiarisce il contenuto del diritto

internazionale. – funzione esecutiva: non c’è vera e propria forza

coercitiva: se gli Stati non rispettano il diritto internazionale e non c’è

modo di arrivare dinanzi alla Corte, si adottano le CONTROMISURE

(gli Stati possono rispondere ad un illecito con un altro illecito liceità

di un comportamento illecito in quanto risposta all’illecito di un altro

soggetto). L’unico soggetto dotato di forza coercitiva, nell’ambito

dell’uso della forza tra consociati, è il Consiglio di Sicurezza,

preposto al mantenimento della pace. Il suo ruolo fondamentale è

infatti il mantenimento della pace e della sicurezza internazionali.

Dall’art. 2 par. 4 della Carta “divieto generale all’uso della forza”: gli

Stati non possono usare la forza (prima della Carta normale mezzo

di risoluzione delle controversie), il divieto può tuttavia essere

derogato. Le regole sull’uso della forza come norme strutturali

dell’ordinamento- implicazioni del divieto all’uso della forza: a)

l’interesse a non usare la forza prevale su qualsiasi altro interesse

con l’unica eccezione dell’esigenza del mantenimento di pace e

sicurezza internazionale; b) la tutela della stabilità prevale

sull’interesse individuale di ciascuno Stato a garantire la

realizzazione dei propri diritti; c) il processo di istituzionalizzazione

dell’uso della forza è ben lungi dall’essere completo: le N.U. non

possono utilizzare a forza al fine di assicurare l’attuazione del diritto

internazionale (diff. Con gli ordinamenti interni!); ciònonostante nella

prassi si considera che la violazione di valori fondamentali della

comunità internazionale costituisce di per sé minaccia alla pace e

alla sicurezza internazionale, così da consentire l’attivazione dei

meccanismi istituzionali di amministrazione della forza da parte del

Cds (si risolve così l’apparente incongruenza tra divieto all’uso della

forza al servizio delle posizioni soggettive di singoli Stati e divieto 2

all’uso della forza come strumento di garanzia di interessi e valori

collettivi).

DEROGHE AL DIVIETO GENERALE ALL’USO DELLA FORZA: la

legittima difesa (art. 51), eccezione prevista da tutti gli ordinamenti.

Il CdS è formato da 15 membri, di cui 5 permanenti (Russia, USA,

Francia, G.B., Cina); i restanti 10 ruotano ogni 2 anni (5 Africa/Asia,

2 America Latina, 2 Europa occ., 1 Europa or.). i 5 membri

permanenti hanno diritto di veto (su quando sia lecito usare la forza,

scelta accentrata nel CdS) a tal proposito è da anni in corso un

dibattito sulla riforma del CdS, ma nessuna delle proposte ha avuto

successo.

La concreta applicazione della Carta si è spesso discostata dal dato

letterale: art. 24: mantenimento della pace. Art 27 par. 3: sistema del

veto: 9 voti favorevoli su 15, 9 compresi i 5 dei membri permanenti

modifica: astensione di un membro permanente permette l’adozione

della risoluzione; stessa cosa vale in caso di assenza di un membro

permanente esempio di modifica attraverso la prassi applicativa. Il

diritto internazionale è realista, fattuale, basato sulla effettività dei

comportamenti…prassi degli Stati possono modificare le regole.

EFFETTIVITA’.

FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Esprimono l’orizzontalità delle relazioni: non c’è legge. funzione

normativa: i procedimenti di formazione delle regole internazionali

hanno soprattutto carattere decentralizzato (vengono prodotte dagli

stessi soggetti che ne sono i destinatari). Le tipiche fonti del diritto

internazionale sono quindi gli accordi, espressione del consenso

degli stati parte, e la consuetudine, espressione della prassi posta in

essere da tali enti. L’esigenza di assicurare la tutela giuridica di

interessi collettivi ha quindi un ruolo centrale nelle moderne

tendenze dell’ordinamento a fare ricorso, accanto ai tradizionali

procedimenti decentralizzati, anche a meccanismi capaci di imporre

agli stati regole giuridiche prodotte senza il loro consenso  da un

lato i meccanismi normativi classici (accordi,consuetudini) sono a

volte utilizzati al di là dei loro limiti di applicazione; dall’altro c’è la

tendenza ad istituire meccanismi di produzione del diritto di tipo

istituzionale soprattutto attraverso l’azione degli organi delle N.U. 3

Accordi – trattati

A) Consuetudine (comportamento reiterato che diviene prassi)

B)

sia trattati che consuetudine si basano sulla volontà.

Valori supremi, fondanti, interessi collettivi: ius cogens

C)

(norme che tutelano valori fondamentali – es. divieto di genocidio-

individuazione del ius cogens è particolarmente delicata).

Soggettività degli individui: questa non è mai stata sviluppata a

-

livello internazionale, è lo Stato a rappresentare la collettività.

Diritto internazionale penale: si sviluppa l’idea di soggettività

-

individuale. Da Norimberga in poi alla responsabilità statale si

affiancherà anche quella personale dei soggetti che hanno

concretamente posto in essere crimini internazionali (genocidio,

crimini di guerra, crimini contro i diritti umani).

Ambito dei diritti umani: diritti fondamentali che l’individuo può far

-

valere nei confronti di uno Stato attraverso l’attività della Corte di

Strasburgo: diritto del singolo di adire il giudice internazionale per

rivendicare tutela di un proprio diritto.

All’art. 27 della Carta si legge “questioni di procedura e non

procedurali”: per l’approvazione delle questioni di procedura è

necessario il voto favorevole di 9 membri, non c’è diritto di veto; per

quelle non procedurali vige la regola del diritto di veto. Il problema è

individuare il discrimen tra questioni procedurali e non per farlo si

applica la regola ex art. 27 par. 3, ossia affinché una data decisione

di configuri come di procedura o non procedurale si vota con la

regola che prevede il diritto di veto dei membri permanenti. Così si

instaura la regola del doppio veto, attribuendo enorme potere ai

membri che ne sono dotati: un veto sulla decisione tra procedurale e

sostanziale; il veto sulla questione sostanziale (è naturale che i

membri permanenti si serviranno del diritto di veto affinché la

decisione in esame si configuri come sostanziale; così sulla

decisione sostanziale applicheranno poi il diritto di veto).

Art. 18: come decide l’Assemblea: ogni Stato può esprimere un

voto; sulle questioni importanti è richiesta la maggioranza qualificata

dei 2/3 (questioni che comprendono mantenimento della pace e 4

della sicurezza, valori fondanti dell’ordinamento internazionale).

Sulle altre questioni è richiesta la maggioranza semplice.

MODIFICA DELLA CARTA: avviene attraverso:

Interpretazione estensiva/prassi modificative della disciplina

a) Idea dei poteri impliciti: se uno strumento impone/attribuisce

b)

compiti, quell’organo preposto si assegna da sé poteri per

raggiungere quegli scopi, tali attribuzioni sono valide in quanto

necessarie per il raggiungimento degli obiettivi.

Ad esempio: art. 101 Carta N.U.: l’Assemblea generale ha creato il

tribunale amm.vo delle N.U; sulla base di un articolo che in realtà

nulla afferma in materia risultato della teoria dei poteri impliciti.

La carta è superiore rispetto ad altri obblighi internazionali rigidità

della Carta.

CASO KADI: inserito nella black list del Consiglio di sicurezza che

dovrebbe in realtà rivolgersi agli Stati; ma con il fenomeno del

terrorismo ha cominciato ad adottare sanzioni individuali (le smart

sanctions) l’azione si concretizza nei confronti degli individui. Le

black list ledono tuttavia i principi fondamentali dell’equo processo.

CASO NADA: in un primo momento art. 103: prevalenza degli

obblighi della Carta perciò prevalenza della black list (2005 kadi I):

tale giurisprudenza fu criticata in quanto offriva una soluzione

prettamente formalistica; c’è poi stato uno sviluppo: i diritti

fondamentali devono comunque essere rispettati, l’UE adotta con

regolamento le risoluzioni internazionali e tali regolamenti devono

rispettare i diritti fondamentali (soluzione dualista che comunque

non risolve il problema soluzione criticabile). È stato però mostrato

un diverso atteggiamento su casi analoghi (corte di Strasburgo):

caso nada: svizzera aveva atteggiamento di rispetto per l’art 103:

prevalenza degli obblighi della carta; corte di Strasburgo crea l’idea

della PROTEZIONE EQUIVALENTE: riconosce efficacia alle

risoluzioni se garantiscono una certa equivalenza di protezione

(corte individua tutta una serie di condizioni quali accesso agli atti,

contraddittorio, difesa). Tale operazione è indubbiamente più

sofisticata rispetto alla soluzione dualista relativa al caso Kadi. 5

CAP. I L’USO DECENTRALIZZATO DELLA FORZA

Origini storiche del divieto di uso della forza: si assiste

nell’ordinamento internazionale al passaggio da un regime di

libertà/discrezionalità degli Stati nell’uso della forza (nonostante

fossero presenti strumenti rudimentali di controllo delle forme minori

dell’uso della forza, con la funzione di mitigare la discrezionalità

degli Stati, condizionandola all’esistenza di una giustificazione- caso

Caroline: nel 1837 durante l’insurrezione del Canada (dominio

inglese) contro la GB, un gruppo di cittadini americani, in aiuto dei

cittadini canadesi, aveva occupato un’isola nel fiume Niagara che

faceva parte del territorio canadese e utilizzava una nave

americana, Caroline, per trasportare viveri ed armi dalla riva

americana del Niagara all’isola; il governo inglese distrugge la nave

uccidendo numerosi cittadini statunitensi. Giustificazione: legittima

difesa. Il passaggio da un regime di libertà al divieto dell’uso

unilaterale della forza convenzione drago porter 1907 limitava la

possibilità del ricorso alla forza per il recupero di crediti contrattuali,

circoscrivendolo ai soli casi in cui vi fosse un accertamento

giudiziario in materia e il paese debitore rifiutasse di adempiere;

patto della società delle nazioni 1919 condizionava il ricorso alla

guerra a taluni adempimenti preliminari; in generale: difficoltà di

controllare efficacemente l’uso unilaterale della forza in un

ordinamento privo di meccanismi imparziali di accertamento ed

attuazione coattiva del diritto. La consapevolezza di questa difficoltà

ha accelerato l’evoluzione nella direzione di un divieto di tipo

assoluto. IL DIVIETO DI USO DELLA FORZA NELLA CARTA E

NELLA PRASSI: il divieto di uso della forza è stabilito dall’art. 2 par.

4 della carta “i membri devono astenersi nelle loro relazioni

internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza”; alla conferenza

istitutiva delle NU di San Francisco nel 1945 l’inserimento nella carta

di tale divieto rappresentò l’incontro di due orientamenti: a)

espressione compiuta della kantiana pace universale , b) più

realista, vedeva del divieto l’unica possibile forma di controllo

sociale dei conflitti. Il carattere generale del divieto è stato affermato

in famose sentenze della ICJ ad es NICARAGUA VS USA: la corte

era chiamata a decidere della liceità di azioni militari e paramilitari

operate dagli USA in Nicaragua; la corte non aveva giurisdizione 6

rispetto a comportamenti disciplinati da accordi multilaterali tra cui la

carta, era importante stabilire se il divieto di uso della forza fosse

riconosciuto anche da una norma di diritto consuetudinario: la corte

accertò l’esistenza di due distinte norme, quella scritta nella carta e

quella consuetudinaria, aventi entrambe ad oggetto il divieto all’uso

della forza,

IL DIVIETO DI USO DELLA FORZA NELLO SCENARIO

GEOPOLITICO CONTEMPORANEO

Negli ultimi decenni il divieto di uso della forza si è dovuto

confrontare con un’ulteriore insidia: nel periodo del bipolarismo

(polarizzazione della comunità internazionale attorno a USA e

Russia) il divieto di uso della forza era assistito da una formidabile

garanzia fattuale, data dall’alta probabilità che un confronto armato

tra le due superpotenze avrebbe condotto ad una mutua distruzione.

Quindi la situazione geopolitica finiva con il costituire una forma

indiretta ma efficace di garanzia del rispetto del divieto di uso della

forza. L’attuale equilibrio geopolitico è fondato sull’esistenza di uno

Stato, gli USA, che gode di una relativa indipendenza nei propri

comportamenti rispetto alle reazioni degli altri Stati, rivendica la

propria libertà di usare le forza in una serie di contesti dai quali

possa provenire una minaccia per la propria sicurezza dottrina di

sicurezza internazionale dal 2002: libertà di azione e possibilità di

operare interventi bellici al fine di prevenire minacce alla sicurezza

interna. Dottrina di sicurezza internazionale 2010: possibilità di uso

unilaterale della forza per tutelare interessi fondamentali,

condizionandolo all’esaurimento di altre opzioni disponibili ed

operando in un quadro multilaterale. Comunque, alcuni documenti

adottati dagli Usa e alcuni comportamenti tenuti in attuazione di essi

parrebbero indicare la volontà di questo stato di affermare una

propria libertà di azione incompatibile con il divieto di uso della

forza.

STRUTTURA E VALORE NORMATIVO DEL DIVIETO DI USO

DELLA FORZA

Il divieto esprime un interesse fondamentale dell’ordinamento

internazionale: indica come l’uso unilaterale della forza sia un

meccanismo incontrollabile, suscettibile di mettere in pericolo la 7

stabilità della comunità internazionale e la sicurezza collettiva.

Attraverso il divieto di uso della forza, l’ordinamento internazionale

esprime un particolare assetto di valori: indica come l’interesse

collettivo alla stabilità e alla pace prevalga sull’interesse individuale

degli Stati a realizzare coattivamente le proprie posizioni soggettive.

Struttura: la regola non stabilisce solo una relazione giuridica

bilaterale tra Stato titolare dell’obbligo e quello titolare del diritto; ma

stabilisce un rapporto giuridico di carattere pubblicista che intercorre

tra ciascuno stato soggetto al divieto e la comunità internazionale

nel suo insieme. DIVIETO DELL’USO DELLA FORZA: REGOLA

ERGA OMNES. Valore: esprime un interesse superiore ad altri

interessi, di rango ordinario, è di rango