Riassunto esame diritto internazionale, Bufalini, libro consigliato Diritto internazionale di Cannizzaro

dichiarano di rinunciare anche a nome dei loro cittadini.  oggi si

tende a riconoscere un diritto individuale alla riparazione, che deve

essere sempre garantito a tutti gli individui. Da una parte prassi

statale/interstatale degli accordi con clausole di rinuncia; dall’altra

sviluppo dei diritti umani (idea che esiste diritto individuale alla

riparazione che deve sempre essere garantito che si va affermando

nel diritto consuetudinario) perciò molte clausole di rinuncia e molti

accordi di pace vengono messi in discussione. Obiettivi: stabilità

delle relazioni internazionali; rischio che individui restino esclusi

dalla riparazione. L’immunità della giurisdizione oggi presenta

ulteriore problema: le immunità delle organizzazioni internazionali.

Oggi queste operano sempre più in contesti bellici e non è

un’eccezione che anche corpi di pk e agenti delle N.U. si macchino

di crimini internazionali (contesti bellici delicati e stressanti, in questi

casi anche organi delle N.U. si sono macchiati di comportamenti

assimilabili a crimini di guerra). Nelle N.U. non sono presenti

meccanismi di tutela interni all’organizzazione. Caso:Massacro di

Srebrenica- contro Olanda e N.U.: Bosnia aree protette, dove c’era

presenza N.U., verso le quali cittadini bosniaci si erano recati per

evitare attacchi Serbi che porranno in essere vera pulizia etnica

(1995 uccise circa 8000 persone in area protetta da 3 battaglioni

olandesi); di fatto sotto il naso dei pk olandesi le truppe di Mladic

hanno diviso popolazione bosniaca (donne e bambini;

uominiuccisi). Difficile stabilire responsabilità olandese: questi

affermano che non erano abbastanza equipaggiati per respingere

con la forza; e che non erano a conoscenza di ciò che stava

avvenendo. Altra opinione: connivenza tra capi olandesi e capi serbi

(graffiti soldati olandesi). Condanna arrivata recentemente solo per

300 di quelle 8000 vittime (si è dimostrato che quelle 300 persone

avevano chiesto di entrare nel compound nelle N.U. e non era stato

concesso l’accesso). Alle N.U. è stata riconosciuta l’immunità-

ragionamento dietro ad immunità nazioni unite: prime sentenze

2011 – 2013, argomentazioni: le N.U. hanno compito fondamentale

nell’ordinamento internazionale, “special position”; N.U. devono

godere della più ampia immunità possibile, altrimenti giudici dei

tribunali degli Stati dove operano potrebbero ostacolare la loro

capacità di operare per pace e sicurezza internazionale (quale stato

metterebbe a disposizione propri militari se si riconoscesse 85

eccezione all’immunità delle n.u.? questo approccio viene criticato

ma non c’è una possibile soluzione – per contemperare interessi a)

pace e sicurezza internazionale (attività delle N.U.), b) diritti degli

individui; occorrerebbe prevedere meccanismi di tutela dell’individuo

all’interno delle N.u. stesse (ancora non previsti).

Immunità degli organi: immunità funzionale riguarda gli atti, tutti

gli organi dello Stato nell’esercizio della funzione pubblica, godono

di questa copertura. Immunità personale: più estesa, comprende

anche atti di natura privata perché copre la carica. Immunità

funzionale, caso: Marò—2012 coste di fronte ad India, col timore di

essere sotto attacco di pirati, due fucilieri marina italiana uccidono

due pescatori di 26 e 46 anni. Nave viene richiamata da autorità

indiane (marina italiana aveva detto di non andare) al porto indiano,

Girone e Latorre vengono arrestati (non è neanche detto che siano

stati loro – sono il primo e il secondo ufficiale). Due questioni: 1 sul

diritto del mare (dove si trovava imbarcazione- acque internazionali-

acque territoriali- verità: zona contigua tra mare territoriale e acque

internazionali, dove giurisdizione è ambigua); 2 argomenti avanzati

da Italia: immunità funzionale dei marò, perché erano lì per

esercitare funzione di protezione delle imbarcazioni nazionali da atti

di pirateria e pericoli- interesse statale; argomenti corti indiane:

militari stavano difendendo imbarcazioni commerciali!

Argomentazione debole: imbarcazioni poste in quel luogo sulla base

di lg italiana La Russa in attuazione di una ris. Del Cds per tutela di

imbarcazioni anche di carattere privato , per garantire sicurezza.

Punto: errore della legge dove non furono chiarite regole di ingaggio

(comando della marina in caso di pericolo, così hanno agito i marò

in base alle loro regole; momento successivo: decisione armatore

nave commerciale). Giurisprudenza italiana a) caso Calipari:

uccisione calipari, insieme ad altro agente Sismi, andò in Iraq per

salvare la Sgrena, rapita da gruppo collegato ad al Quaeda; con

operazione segreta i due agenti la portano in salvo; si avvicinano a

un check point statunitense, un soldato esplode dei colpi e Calipari

per proteggere la Sgrena, viene ucciso. C. cass 2008 caso Lozano

ha riconosciuto l’esistenza di una regola consuetudinaria: immunità

funzionale “primato giurisdizione attiva degli Stati Uniti nel principio 86

che sancisce immunità giurisdizionale dallo Stato straniero-italiano-

imputato Lozano –

Eccezione: commissione di crimini internazionali più recente

tendenza

Altro caso: abu omar: imam di milano rapito da azione congiunta di

decine di agenti Cia e servizi segreti italiani, extraordinary rendition:

rapimento individui sospettati di terrorismo, deportazione in Stato

dove è “ammessa” tortura- Egitto- c. cass in tema di immunità

funzionale di organi stranieri: caso Lozano aveva affermato che era

regola consuetudinaria e che tutto al più si stava formando

eccezione; in tal caso: immunità funzionale non viene riconosciuta.

Prassi è oscillante (tale giurisprudenza italiana potrebbe dare

argomento all’India nel caso Marò). Commissione di diritto

internazionale: immunità individui cede dinanzi a violazione diritto

cogente- crimini guerra e crimini contro umanità.

IMMUNITA’ PERSONALE

Primo problema: chi sono i soggetti tutelati da questa regola (molti

Stati tendevano a dire “qual è ratio?”) ratio è di permettere ad alcuni

organi dello Stato di muoversi liberamente per il mondo (organi che

rappresentano lo Stato all’estero e che per la carica che svolgono

devono essere liberi degli spostamenti – es agente diplomatico).

Altri organi che godono di questa immunità: capo di Stato o di

governo, ministro degli esteri (perché rappresentano lo Stato

all’estero); quando cessa carica permane solo immunità funzionale

(copertura atti pubblici, compiuti nella carica); cade immunità

personale. Esempio: Pino Che di cui è stata richiesta estradizione

quando si trovava in regno unito; da tempo non era capo di Stato del

Chile, godeva ancora di immunità funzionale per atti compiuti, non

più di immunità personale. Casi: a) caso yerodia rep. Dem. Congo

vs Belgio: Yerodia ex ministro affari esteri Congo, accusato di aver

commesso crimini contro umanità, per aver istigato genocidio Tuzi.

Belgio, prima del caso, aveva concezione della giurisdizione

universale: tutti gli Stati indipendentemente dal collegamento

territoriale, o dalla giurisdizione possono perseguire crimini

internazionali. ICJ 2002 rep. Congo vs belgio: immunità di quei 3

organi (capo stato, governo, min. estero) deve essere garantita 87

anche nel caso di crimini internazionali ; “immunità dalla

giurisdizione non equivale a immunità per crimini commessi;

immunità giurisdizionale è procedurale ed è diversa da

responsabilità penale, alla quale l’individuo non è sottratto” immunità

ministro affari esteri non rappresenta limite alla resp. Penale , non

rappresenta IMPUNITA’, ma immunità limitata al tempo della carica

rispetto ad alcune condotte a) no immunità penale nel diritto dei

propri paesi b) immunità cessa se Stato vi rinuncia c) dopo che

cessa ufficio, cessa immunità d) tali soggetti possono essere

perseguiti da tribunali penali internazionali. Oggi è assodato che nex

organo ufficiale gode di immunità davanti a tribunali penali

internazionali! Posizione della corte criticabile e criticata, non

prevede eccezione su immunità personale in caso di commissione

di crimini internazionali. Corte penale internazionale: caso Albascir:

immunità cade dinanzi a commissione crimini internazionali, questa

è norma consuetudinaria (contrasto con ICJ).

CAP. XI LA RESPONSABILITA’ INTERNAZIONALE

Progetto di articoli sulla responsabilità dello stato 2001 commissione

di diritto internazionale

Rapporti, complesso di rapporti giuridici che derivano dalla

violazione di un obbligo internazionale; a seguito della commissione

di un illecito internazionale sorge una nuova relazione giuridica tra i

soggetti, ossia lo stato responsabile e lo stato del diritto violato

(stato leso). In questa relazione giuridica lo stato responsabile avrà

l’obbligo di rimuovere le conseguenze dell’illecito, lo stato leso potrà

invocare la responsabilità dello stato autore dell’illecito e pretendere

alcuni adempimenti. Questi rapporti di responsabilità sono diventati

nel tempo più complessi., a seguito dell’emergere di valori collettivi,

di violazioni del “diritto inviolabile” (le regole non sono più a carattere

bilaterale ma possono coinvolgere tutti gli stati). 1 fase A)

accertare violazione dell’obbligo internazionale, b) imputazione

della violazione allo Stato (attribuzione della condotta illecita), c)

possibile esistenza di cause di esclusione dell’illecito (alcune

circostanze come la legittima difesa escludono l’antigiuridicità del

comportamento). 2  Secondo grande tema: contenuto della

responsabilità, cosa comporta il suo accertamento, quali 88

comportamenti dovrà tenere lo stato responsabile. 3 quali stati

sono legittimati ad invocare la responsabilità (un solo stato in un

rapporto bilaterale, più stati trattati multilaterali, interesse dell’intera

comunità internazionale a far valere la violazione). La materia della

responsabilità internazionale è trattata dalla commissione di diritto

internazionale (dal 1956)- si arriva nel 2001 al progetto di articoli.

Questo insieme di regole contenute nel progetto vengono chiamate

regole secondarie, perché quelle primarie sono quelle che

prevedono gli obblighi degli Stati, quelle secondari riguardano la

responsabilità, il suo accertamento, le sue conseguenze. Le regole

secondarie si applicano dinanzi a qualsiasi violazione di regole di

diritto internazionale (regime generale di responsabilità); ciò non

esclude possibili regimi speciali. “Progetto”: l’ass. gen. Lo ha

recepito e trasmesso all’attenzione degli Stati (contenuto in un atto

non vincolante)—sono quindi ancora aperte delle opzioni

(raggiungimento di una convenzione internazionale in materia; o

introdurre tale progetto in una dichiarazione di principi

dell’assemblea generale, pur non vincolanti ma che assumono un

valore particolarmente pregnante per il contenuto e perle modalità

con cui vengono adottate). Gli artt. Contenuti nel progetto sono

sempre richiamati da giudici internazionali nelle controversie sulla

responsabilità internazionale di uno Stato – natura consuetudinaria

di queste regole (ICJ). Elementi costitutivi dell’illecito internazionale:

a) elemento soggettivo: tema dell’attribuzione—una certa condotta

(di un individuo) omissiva o commissiva deve essere imputabile allo

Stato; b) elemento oggettivo: violazione dell’obbligo internazionale di

natura pattizia o consuetudinaria (art. 2 progetto); art. 3: la

qualificazione di un atto di uno Stato come internazionale illecito è

regolata dal diritto internazionale. A) ATTRIBUZIONE DELLA

CONDOTTA ALLO STATO: la condotta degli organi dello stato: art. 4

ORGANI DE IURE quando la condotta di un organo è imputabile

allo Stato? Primo criterio: individui che rivestono nella struttura

organizzativa dello Stato la qualità di “organi”. Nozione di organo

molto ampia: “organi che esercitano funzioni legislative, esecutive e

giudiziarie”- organi centrali o periferici. Caso Lagrande; attribuzione

non c’è se gli individui agiscono come privati. CASO MALLENNE:

commissione per dirimere controversie messico- Usa 1927.

Mallenne era console messicano negli Usa, aveva tenuto 89

comportamenti aggressivi nei confronti di un cittadino statunitense in

due occasioni; in un caso lo “schiaffeggiamento” era stato

considerato un atto privato ; nell’altro il console percuote il cittadino

americano, lo arresta e lo porta in carcere. Nonostante la finalità

privatistica della condotta, nel secondo caso abusa dei suoi poteri di

organo dello Stato, questa condotta è qualificata quindi come

pubblica. Ulteriore questione: atti ultra vires art. 7 prog.--> eccesso

di potere e comportamento contrario ad istruzioni (caso dell’ufficiale

che eccede i limiti delle proprie competenze o contravviene alle

istruzioni ricevuti- abusa del proprio potere oltre i limiti concessi). In

tal caso lo Stato non può invocare l’incompetenza/inosservanza

delle istruzioni dei propri organi, risponderà anche degli atti ultra

vires dei propri organi (ratio: mantenere certezza delle relazioni

internazionali- sorta di responsabilità oggettiva- culpa in eligendo).

Questione: comportamento di individui, cittadini privati, può in

alcune circostanze essere attribuito allo stato? Di norma, no. Ma ciò

può in alcuni casi accadere: es. regole sul trattamento degli stranieri

(ipotesi omissive): privato commette atti lesivi dei diritti dello

straniero sul territorio nazionale, sttao non è responsabile di quel

fatto ma può rispondere dei comportamenti omissivi dei propri

organi che avrebbero dovuto evitare la commissione di quella

violazione o comunque reprimere le condotte criminose. Lo stato ha

comunque obblighi nei confronti di condotte di privati, che

potrebbero far sorgere responsabilità internazionale dello Stato. C’è

inoltre la possibilità che si possa stabilire una relazione tra stato e

privato: privati che materialmente assumono delle funzioni dello

Stato dietro una istigazione, controllo, direzione dello Stato stesso.

IPOTESI DEGLI AGENTI DI FATTO- ORGANI DE FACTO- CASO

DEGLI STUDENTI ISLAMICI: la ICJ distingue due diverse fasi della

vicenda: proteste di studenti islamici che occupano l’ambasciata

americana a Teheran e ne sequestrano il personale diplomatico.

Due fasi per la corte: iran non può esser ritenuto responsabile

dell’accaduto, sussiste però responsabilità indiretta perché ogni

Stato ha l’obbligo di tutelare le ambasciate sul territorio (iran non ne

ha garantito la sicurezza). Seconda fase: Iran non solo non

interviene per far cessare l’occupazione, ma approva la condotta di

quegli individui, anche pubblicamente. Deve quindi rispondere della

violazione dell’obbligo commessa, pur se attuata da privati (organi di 90

fatto dello Stato). Criteri individuati dalla commissione per stabilire

questo legame: individuo deve aver agito dietro istruzioni, sotto la

direzione o il controllo dello Stato (art. 8)- ipotesi molto frequenti

(Stati spesso si avvalgono dell’opera di privati per non incorrere in

responsabilità internazionale). Nozione più controversa: istruzioni ci

può essere problema probatorio, ma da un pdv definitorio non è

problematico; - nozione di controllo? Qual è il grado di controllo

necessario per poter procedere all’attribuzione- giurisprudenza è

discordante- da un lato ICJ e tribunale per ex URSS dall’altro. ICJ

1986 caso Usa – Nicaragua- c’erano state violazione del diritto

umanitario da parte di Usa, Corte riconosce coinvolgimento Usa

nell’organizzazione, addestramento dei contras (gruppo ribelle)- già

era stata accertata violazione del divieto all’uso della forza- si

trattava di capire se le condotte dei contras fossero imputabili a Usa.

Parametro stringente individuato dalla corte “EFFECTIVE

CONTROL”: controllo effettivo che presuppone un controllo su ogni

specifica azione- ICJ non ravvede il controllo nel caso concreto.

Tribunale per ex URSS Caso Tadic- stabilire natura interna o

internazionale del conflitto armato in Bosnia- se le condotte degli

individui della repubblica dei srbska (dei serbi di Bosnia) potessero

essere imputate al governo centrale (rep. federale jugoslavia- Serbia

e Montenegro) in tal caso il conflitto sarebbe stato internazionale; in

caso contrario sarebbe stato interno alla Bosnia. Conseguenze sul

piano del diritto umanitario applicabili. Antonio Cassese: criterio del

controllo effettivo è troppo rigoroso, è giusto applicare il criterio dell

controllo globale “Overall control”- Tribunale per ex Jugoslavia

afferma che è sufficiente provare un coordinamento, una

pianificazione delle operazioni, non la prova del controllo effettivo di

ogni singola azione del governo centrale. Nel 2007 la ICJ caso sul

genocidio serbia vs Bosnia: applicazione della convenzione sul

genocidio (serbia e croazia altra sentenza 2015): questione

imputabilità al governo di Belgrado degli atti di genocidio commessi

dai serbi di bosnia in Bosnia. ICJ: criterio del controllo globale

rischia di espandere eccessivamente il rapporto che deve

intercorrere tra agente e Stato- criterio eccessivamente espansivo.

La corte ha però un atteggiamento meno conflittuale del tribunale

per ex URSS: logica mentre tribunale per ex urss in maniera

conflittuale afferma eccessivo rigore del criterio del controllo 91

effettivo; la ICJ afferma che deve accertare attribuibilità di atti di

genocidio- si mantiene sulla propria linea. Modo della corte di non

entrare in conflitto con il tribunale di ex urss, per evitare contrasto e

incertezza- criterio più rigoroso giustificato dalla questione – dove

accertare atto di genocidio (in realtà il tipo di relazione da accertare

è lo stesso- ossia il rapporto tra agente e stato). È però strategia per

coordinare le proprie posizioni. Art. 9: agente di necessità in certe

situazioni di emergenza e in assenza di un’autorità dello Stato dei

privati possono esercitare prerogative del potere pubblico- caso:

Iran Usa tribunale dei reclami per dirimere serie di controversie.

Cittadino Usa espulso dall’iran dalle guardie rivoluzionare,

formalmente dei privati cittadini; nella fase successiva alla

rivoluzione agivano come organi dello Stato (organi di necessità-

durante la rivoluzione- è possibile che momentaneamente gruppi di

privati svolgano delle funzioni pubbliche). Art. 11

Elemento oggettivo: la violazione dell’obbligo internazionale (non è

rilevante la gravità). Si esclude l’applicazione retroattiva di queste

regole: regole sulla responsabilità si applicano solo per violazioni

successive alla formazione delle regole. Si tratta di andare a

verificare se la condotta dello stato integra un illecito internazionale.

Vi sono anche obblighi di condotta che stanno via via emergendo:

obblighi di due diligence la violazione deriva da un comportamento

poco diligente dello Stato che non avrebbe adottato tutte le misure

necessarie per la prevenzione dell’accadimento che la diligenza

deve evitare. Questione posta legata all’idea di due diligence: altri

elementi dell’illecito il danno e la colpa. DANNO: dalla violazione

deve derivare un danno materiale o morale? Deve escludersi la

sussistenza del danno (elementi dell’illecito restano quello

soggettivo ed oggettivo), tuttavia si parla spesso di pregiudizio di

natura giuridica (danno giuridico), ad esempio il fatto di non aver

adottato alcune leggi es a tutela dei diritti umani, non integra un

danno materiale o morale, ma può configurarsi un pregiudizio di

natura giuridica: ciò vuol dire che la finalità suprema delle regole

sulla responsabilità è garantire l’osservanza del diritto

internazionale, il danno sarebbe insito nel non rispetto della regola

internazionale, non è necessario il verificarsi di un danno materiale o

morale. Bene supremo che si intende tutelare: osservanza del diritto 92

internazionale. Altro elemento controverso del danno: la colpa. In

generale il progetto non prevede questo elemento psicologico come

costitutivo dell’illecito, tuttavia ci sono degli elementi in questa

direzione: problema più generale è che è difficile stabilire una

componente psicologica dello Stato (la sua intenzionalità o colposità

del comportamento non può essere verificata). La condotta degli

organi può eventualmente essere qualificata come dolosa o colposa

ma l’accertamento è estremamente difficile: si tende ad una

ricostruzione oggettiva della responsabilità che trascende da dolo e

colpa; tuttavia la colpa rileva negli obblighi di due diligence.

Problema nel caso del genocidio (2007,2015): si è trattato di

accertare il dolus specialis, intento specifico del genocidio di

sterminare una certa popolazione. Corte ha affermato “ se ravvedo

dolo speciale, quella condotta dell’organo dello stato sarà attribuibile

allo stato” si tende a far risalire la responsabilità anche dolosa allo

stato (se il dolo è presente nell’individuo che rappresenta lo stato);

anche se non si riuscisse a individuare il dolo speciale nell’organo,

questo potrebbe desumersi da condotte di organi dello stato, dolo

potrebbe esser dimostrato in capo allo stato stesso come risultato di

un piano politico di carattere genocidiario. Si tratta di eccezioni che

rivestono una certa importanza (anche se progetto non prevede

come elemento costitutivo dolo o colpa, in diverse fattispecie

elementi di questo tipo emergono). Esempio, emerge un certo

elemento psicologico anche nella cosiddetta responsabilità indiretta

per aver assistito un altro stato nella commissione di un illecito:

quello stato deve essere consapevole (art. 16) di cooperare nella

commissione di un illecito (dolo)- difficoltà di accertamento.

CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO

Bisogna verificare l’assenza di queste scusanti o cause di

giustificazione (di esclusione dell’antigiuridicità della condotta).

Queste circostanze rendono lecito il comportamento che in loro

assenza sarebbe illecito. – consenso, legittima difesa, contromisure,

forza maggiore e caso fortuito, estremo pericolo o distress, stato di

necessità. Atteggiamento della commissione è quello di limitare

l’invocazione di queste cause; non possono mai essere invocate per

giustificare la violazione di jus cogens; non pregiudicano la

sussistenza dell’obbligo, ossia l’obbligo rimane in vigore, 93

semplicemente è esclusa la responsabilità per il periodo in cui vale

l’esimente, quando cessa l’obbligo torna ad essere vigente. Le

cause di esclusione dell’illecito non pregiudicano la possibilità per lo

stato leso di ottenere risarcimento del danno. (caso dighe Ungheria).

IL CONSENSO

Le ipotesi sono classiche ad es. ingresso di forze di polizia per la

cattura di ricercati e consenso dello stato; esercitazioni militari in

Stati stranieri (autorizzate); consenso deve essere validamente

espresso, deve cioè provenire da organo competente, senza

costrizione, in forma chiara ed inequivocabile. Il comportamento è

legittimo nei limiti di quanto consentito dallo Stato. Il consenso deve

essere preventivo o al limite contemporaneo alla condotta. Ingresso

di forze armate su territorio straniero: 1938 tribunale di Norimberga

ha escluso che il consenso prestato da un governo provvisorio

(francia Vichy) installato dalla germania stessa potesse essere

valido. Stessa ipotesi: URSS in Afghanistan; Usa a Grenada; 2014

truppe russe presenti in Crimea sulla base di accordi bilaterale con

Ucraina, che però occupano la Crimea e ne assumono il controllo

favorendo il referendum sul distacco della crimea e la sua

integrazione alla russia, russia afferma che ex presidente Crimea

aveva prestato consenso (non competente a prestare il consenso).

LEGITTIMA DIFESA

Progetto rimanda alla carta delle N.U. limite del rispetto dei diritti

fondamentali e del diritto umanitario.

CONTROMISURE

Forma di autotutela: forme di reazione a una violazione subita (art.

22 progetto). Differenza con la legittima difesa: la contromisura non

prevede mai l’utilizzo della forza armata, unica esimente in tal caso

è la legittima difesa. Contromisura è da tenere distinta da

comportamenti inimichevoli o ritorsioni perché in questi casi non c’è

una violazione: rottura dei rapporti diplomatici o loro raffreddamento,

o l’interruzione di una collaborazione economica, non sono

violazioni ma ritorsioni, non danno possibilità di agire con

contromisure. Limiti sostanziali: diritti fondamentali, uso della forza,

diritto umanitario. Es aiuto degli usa ai contras non può essere 94

contromisura perché implica uso della forza, limite alle contromisure

che non lo ammettono.

Altro limite: proporzionalità, valutata sia su parametri quantitativi (a

seconda dell’entità del pregiudizio subito dalla violazione), sia

qualitativi (importanza di quella regola violata, quale interesse

giuridico tutela). Ciò non implica una perfetta simmetria tra

violazione e contromisura. CONTROMISURE COME MEZZI

STRUMENTALI VOLTI ALL’ATTUAZIONE COERCITIVA

DELL’OBBLIGO VIOLATO art. 49 ; il progetto intraprende un

importante cambio di prospettiva perché esalta la funzione

strumentale delle contromisure, rispetto alla cessazione del’illecito e

alla riparazione, quindi agli obblighi secondari derivanti

dall’accertamento della responsabilità. Secondo la concezione di

alcuni stati le contromisure potrebbero avere contenuto afflittivo

come conseguenza della violazione dell’obbligo; il progetto invece

esalta la finalità delle contromisure che è quella di spingere lo stato

a rispettare gli obblighi internazionali (cessazione e riparazione); le

contromisure cessano quando sono raggiunti questi obiettivi (per

questo sono strumentali), non possono avere finalità punitiva

ulteriore. Condizioni procedurali: invitare lo stato ad adempiere ai

propri obblighi (obiettivo-limitare ricorso alle contromisure), poi

notificare l’intenzione di adottare queste misure ed offrire all’altra

parte la possibilità di un negoziato (intento primo è sempre quello di

raggiungere un accordo); non possono essere adottate se l’illecito è

cessato (viene meno lo scopo per cui sono previste le contromisure)

o se la controversia è di fronte ad un tribunale.

*contromisure come mezzi per costringere uno stato a rispettare il

diritto internazionale *

Altro limite alle contromisure: par. 2 art. 50 “obblighi non

pregiudicabili dalle contromisure” – obblighi derivanti da procedure

di soluzione delle controversie- ratio: mantenere aperte possibili

soluzioni della controversia (v. art. 30 par. 2). Studenti islamici Iran:

una delle giustificazioni dell’iran era che nell’ambasciata si

svolgessero attività di spionaggio contrarie agli interessi dello Stato-

quel tipo di violazioni non sono disciplinate come contromisura

perché i rapporti consolari devono esser rispettati “self containing 95

regim” – regime delle relazioni diplomatiche dove vigono principi

diversi, particolari (azioni e reazioni disciplinate da quel particolare

ambito del diritto internazionale dunque in tale ambito non è

possibile invocare una contromisura).

FORZA MAGGIORE E CASO FORTUITO

Art. 23 progetto- Forza maggiore: comportamento a cui uno stato è

stato costretto da una forza irresistibile. Caso fortuito: avvenimento

esterno ed imprevedibile. Esempio di forza maggiore: nave da

guerra in avaria da forza irresistibile (es uragano) costretta a

rifugiarsi nel mare territoriale di un altro Stato. Caso fortuito: aereo

sospinto da correnti ignote e quindi il soggetto inavvertitamente

sconfina nello spazio aereo di un altro Stato. Nella forza maggiore

c’è una consapevolezza ma non si può fare altrimenti; nel caso

fortuito c’è inconsapevolezza. Impossibilità materiale di rispettare

l’obbligo internazionale deve essere assoluta. Il soggetto che si

avvale dell’esimente deve non aver contribuito alla creazione della

situazione.

ESTREMO PERICOLO

Art. 24; l’interesse che si vuole tutelare è la vita dell’agente o di altre

persone “affidate alle sue cure”; l’agente si trova in una situazione di

pericolo o estremo pericolo (distress) e la vita delle persone affidate

alle sue cure è in estremo pericolo. L’agente può scegliere se

commettere la violazione di diritto internazionale o meno; la

minaccia deve essere reale ed effettiva, non deve derivare da

comportamento dello Stato stesso (negligenza), non deve creare un

pericolo maggiore o equiparabile. Caso raimbow warrior: attivisti di

green peace che cercavano di ostacolare attività in polinesia

francese. Nave viene distrutta da due agenti segreti francesi

comportando la morte di un attivista e diversi danni materiali, una

sentena arbitrale tra i due stati del 1990 aveva stabilito come

punizione per condotta francese il confino per 3 anni di due agenti

segreti in un’isola della polinesia. Tali agenti sono stati riportati in

francia prima del tempo per – malattia, - gravidanza. Sentenza

arbitrale stabilì che c’era estremo pericolo per l’agente malato:

violazione dell’obbligo quindi far tornare agente in francia era

legittimo; per la donna non sussiste invece estremo pericolo. 96

STATO DI NECESSITA’

Art. 25 progetto – esigenza di tutela un interesse essenziale dello

Stato. “interesse essenziale” nozione generica rimessa

all’apprezzamento soggettivo dello Stato, che si presa

eventualmente ad abusi. Esempi di interessi essenziali: stabilità

politica ed economica, integrità dell’ambiente naturale, sicurezza,

funzionamento dei servizi essenziali. Per evitare eventuali abusi

degli Stati il progetto prevede condizioni stringenti e rigorose: il

pericolo deve essere grave ed imminente, la violazione dell’obbligo

internazione deve essere unico mezzo per proteggere l’interesse

essenziale; non possono esser tenuti comportamenti, in stato di

necessità, che pongano in pericolo interessi essenziali di altri stati,

non può essere invocato se l’obbligo internazionale violato lo

esclude. Numerosi arbitrati tra argentina e investitoti stranieri: alcuni

casi – nonostante la gravità della crisi economica non è stata

ravveduta l’essenzialità dell’interesse; in altri casi è stato

riconosciuto che la crisi potesse configurare lo stato di necessità

(ma si è comunque arrivati alla negazione della scusante perché si

ritenne che l’argentina aveva contribuito alla creazione dello stato di

necessità). Posizioni oscillanti – viene riconosciuta la stabilità

economica come interesse essenziale, ma si invocano

considerazioni quali – avere altri mezzi – cooperazione del paese

alla creazione della situazione  si limita l’applicazione della

scusante. Un atteggiamento altrettanto restrittivo si vede nel caso

delle dighe sul Danubio: l’ungheria invoca lo stato di necessità –

tutela dell’ambiente naturale (interesse essenziale) come scusante

per non costruire dighe. La corte non riconobbe però lo stato di

necessità pur ammettendo l’essenzialità dell’interesse citato perché

in carenza di – pericolo certo ed imminente – no unico mezzo –

ungheria stessa ha contribuito a creare stato di necessità. Altro

caso: parere sul muro: ICJ israele, tra tutte le scusanti, invoca

anche lo stato di necessità. Corte: costruzione del muro non era

l’unico mezzo per la tutela della sicurezza. Argomentazione del

belgio su intervento N.U. in Kosovo: invoca stato di necessità –

tutela dell’interesse essenziale della comunità internazionale ad

evitare un catastrofe umanitaria. 97

CONTENUTO DELLA RESPONSABILITA’ = CONSEGUENZE

DELL’ILLECITO

Quali sono le conseguenze giuridiche della violazione dell’illecito:

obblighi per lo stato responsabile a) cessazione dell’illecito b)

riparazione integrale degli effetti della violazione. Questi obblighi

possono essere dovuti sia nei confronti di un solo Stato (trattato

bilaterale), sia nei confronti di più Stati, sia nei confronti della

comunità internazionale (elemento innovativo del progetto). Ciò

dipende dalla natura dell’obbligo violato. C

A)

essazione dell’illecito: spesso si accompagna alle “garanzie di non

ripetizione” (impegno a non commettere ulteriore violazione).

Esempio: occupazione di un territorio. Può esserci differenza tra

cessazione dell’illecito e restituzione in forma specifica (riportare

situazione com’era prima della violazione). Esempio occupazione

ambasciata: cessazione violazione è liberare ambasciata ed

ostaggi; restituzione in forma specifica: riportare ambasciata alla

situazione ante violazione (es. riparazione danni, ripristino di come

era). Altro caso: parere sul muro  ICJ distingue tra a) cessazione

dell’illecito: israele aveva obbligo di cessare costruire muro; b)

riparazione: smantellare muro costruito. Germania vs Ita IMI: obbligo

italiano di far cessare effetti delle decisioni che non riconoscevano

immunità della Germania; rimuovere effetti prodotti. Complemento

dell’obbligo di cessazione sono le “garanzie di non ripetizione”=

rafforzamento dell’obbligo pro futuro. Sono impegni formali dello

Stato (arbitro chiede allo stato di impegnarsi formalmente a non

violare più quell’obbligo, oppure misure più concrete come ad es.

smantellamento di un arsenale militare da parte di uno Stato).

Queste garanzie di non ripetizione sono complementari ma in

qualche modo rimangono opzionali, possono non esser chieste

(caso ita vs ger non sono state richieste). RI

B)

PARAZIONE: danno materiale o danno morale. Art 34 forme di

riparazione: a) restituzione (in forma specifica) b) risarcimento

(pecuniario- per equivalente del danno apportato) c) soddisfazione

(volta a tutelare il danno morale). Possono essere adottate anche in 98

combinazione tra loro, non si dà una scala, ma dove sia possibile la

restituzione si esperirà questa, eventualmente accompagnata da un

risarcimento – soluzioni sono combinate le une con le altre. A)

restituzione in forma specifica: riportare la situazione materiale a

com’era prima della violazione (es abrogazione atti legislativi

contrari al diritto internazionale; liberazione di un territorio;

annullamento di un atto giudiziario illegittimo). Caso Yerodia Belgio

vs Congo: restituzione in forma specifica. Non è un obbligo di

carattere assoluto: in alcuni casi può essere materialmente

impossibile, ma c’è anche l’ipotesi che comporti un sacrificio

sproporzionato rispetto ad un risarcimento monetario (occorre

valutare caso per caso); non vale una impossibilità giuridica per lo

stato di invocare proprio diritto interno quale ostativo della

restituzione in forma specifica. Altro caso: caso sul genocidio, ICJ ha

condannato la serbia “solo” per non aver prevenuto la commissione

del genocidio; tuttavia ha affermato che in quel caso era impossibile

una restituzione in forma specifica, ed era anche impossibile anche

la possibilità di un risarcimento monetario (non c’era nesso causale

diretto tra mancata prevenzione e danni materiali e morali). Ar

C)

t. 36 RISARCIMENTO MONETARIO: - danno emergente –lucro

cessante difficile la quantificazione monetaria. Caso raimbow

warrior: per la morte di uno degli attivisti e per gli ingenti danni

causati al porto neozelandese – 7 milioni di dollari. Caso lockerbie

morte 270 persone, libia paga 2,7mld di dollari. Parere sul muro: ICJ

invitava israele a restituire i beni presi e a risarcire le persone per i

danni materiali e morali. Le variabili sono infinite e vengono tutte

prese in considerazione dall’organo competente; caso: tribunale del

mare guinea vs san vincent : c’era stato un illecito sequestro di una

nave, tribunale del mare prese in considerazione – danno materiali

nave e costi di riparazione – lucro cessante – valore economico del

carico confiscato – periodo di detenzione dell’equipaggio – spese

mediche – violenze subite. L

D)

A SODDISFAZIONE art. 37: volta a tutelare il prestigio dello Stato,

oppure a tutelare in qualche modo il “danno giuridico”, insito nella

violazione stessa dell’obbligo. Es. violazione della sovranità 99

territoriale di uno Stato, attraverso azioni di polizia, anche se non

causano danni materiali possono certamente dare adito a una

richiesta di soddisfazione. Caso Heickmann gerarca nazista

nascosto in argentina catturato da servizi segreti israele: per quanto

lo scopo fosse“nobile” e legittimo, israele violò la sovranità

territoriale dell’argentina (che doveva prestare consenso). Esempi

classici di soddisfazione: onore alla bandiera.** Punizione degli

autori dell’atto illecito (es ergastolo agente caso Lockerbie). Caso

dello strett di corfù tra albania e regno unito c’è stata forma di

soddisfazione, che a volte è contenuta nella stessa sentenza della

ICJ “regno unito con operazioni di sminamento nello stretto aveva

violato sovranità territoriale albania”.  semplice accertamento in una

sentenza internazionale dell’illecito da sé è sufficiente a costituire

una forma di riparazione per lo stato leso (!). caso genocidio: corte

ha ritenuto che aver attribuito responsabilità fosse di per sé una

forma sufficiente di riparazione.

LE CONSEGUENZE DERIVANTI DALLA VIOLAZIONE DI NORME

INDEROGABILI

Problema: se di fronte a violazioni particolarmente gravi di norme

imperative è possibile prevedere conseguenze più severe. Primo

tentativo: intrapreso da Roberto Ago che prevedeva la nozione di

“crimine internazionale dello Stato” 1976 (prima versione del

progetto – distinzione tra illeciti ordinari e crimini internazionali es

genocidio). Approccio di Ago fu duramente rifiutato dagli Stati e

quindi scampato dal progetto la nozione di crimine internazionale;

stati non erano favorevoli a vedersi dichiarati autori di crimini

internazionali. Per questo si ripiegò sulle norme cogenti, imperative,

emerse dalla conv. Vienna: artt. 40,41 progetto – restano

cessazione, riparazione, contromisure (classiche conseguenze

dell’illecito) ma sono previste anche conseguenze particolari a)

obbligo di cooperazione per porre fine alla grave violazione b)

obbligo di non riconoscimento della situazione creata con la grave

violazione e di non prestare aiuto/assistenza al mantenimento della

situazione. Casi: ris. 662/1990 CdS relativa all’occupazione del Q8

da parte di Iraq: il consiglio invitava gli stati a non riconoscere Q8

come annesso ad Iraq perché tutto ciò commesso in violazione di

norme cogenti; cipro del nord. Altro caso: tortura tribunale ex urss: 100

se stato adotta atti interni che legittimano la tortura, gli altri stati non

devono riconosce la validità di questi atti. Altro caso: parere sul

muro: obbligo degli stati di non riconoscere situazione creata da

israele e di non prestare alcun aiuto o assistenza a mantenerla

perché contrario al principio di autodeterminazione dei popoli

(norma cogente), anzi gli stati dovrebbero impegnarsi affinché la

violazione cessi. Questi principi però non hanno spesso effettività

perché sono “rimessi alla volontà” degli Stati (è difficile che stato

agisca se non ha interesse a far valere una responsabilità

internazionale dello stato). Alla luce del progetto però dovremmo

ritenere tutti gli Stati responsabili della violazione dell’obbligo di

cooperare per contrastare la violazione in atto. Esempio: crimea

referendum 2014: ass. gen ha affermato che quel referendum è

privo di validità perché favorito da un’occupazione militare (russa) e

ha richiamato gli stati della comunità internazionale a non

riconoscere l’annessione della crimea e li ha invitati ad astenersi da

qualsiasi attività che consideri crimea come parte della russia.

PARTE III DEL PROGETTO: ATTUAZIONE DELLA

RESPONSABILITA’ INTERNAZIONALE DI UNO STATO

Come si fanno valere le conseguenze dell’illecito. Pr

a)

imo problema: quali Stati possono invocare la responsabilità dello

Stato agente e richiedere allo stato autore dell’illecito l’obbligo di

cessazione o la riparazione. “stato leso”: il cui diritto è stato

direttamente pregiudicato dalla violazione dell’obbligo; interesse che

può riguardare più stati o l’intera comunità internazionale [esigenza

di rispondere ad ipotesi particolari in cui c’è coinvolgimento di un

interesse comune a più stati] progetto cerca di allargare la cerchia

degli stati legittimati ad invocare la responsabilità; ma differenziando

le pretese di questi stati cioè prevedendo determinati diritti in capo

allo stato leso e differenziati diritti in capo agli altri stati che

subiscono il pregiudizio non diretto ma comune. Lo stato leso può

far valere tutte le conseguenze a) cessazione, b) riparazione, c)

soddisfazione d) contromisure. Come si individua lo stato leso? –

rapporto bilaterale: stato individualmente leso. – lo stato leso è parte

di un gruppo di stati colpiti dalla violazione (es. inquinamento marino 101

ha un effetto che colpisce più stati- stato specialmente leso

al’interno di un gruppo di stati), - obblighi integrali: ipotesi tipica è

quella del disarmo, la violazione altera la posizione giuridica di tutti

gli stati – sono tutti stati specialmente lesi. Nozione più complessa:

art. 48 “stato diverso dallo stato leso”: le richieste e i diritti che

vengono riconosciuti allo stato diverso dallo stato leso sono più

limitati; ipotesi obbligo dovuto nei confronti di un gruppo di stati a

cui questo stato appartiene (esempio convenzioni per la tutela dei

diritti umaeni; violazione CEDU è violazione che colpisce tutti gli

stati anche se non sono direttamente lesi dalla violazione, ma hanno

un interesse affinché negli stati parte siano rispettati i diritti

fondamentali; alcuni sostengono che non ci sia in tal caso uno stato

specialmente leso- obbligo erga omnes partes-). Si tutelano diritti

dell’individuo in quanto tale e non in quanto cittadino di un dato

stato obblighi erga omnes partes. Obblighi erga omnes tout court:

divieto assoluto, come divieto di aggressione, dovuto vs tutta la

comunità internazionale. Lo stato specialmente leso è quello dove

l’aggressione è venuta, ma sono colpiti dalla violazione tutti gli altri

stati che quindi avranno anch’essi alcune prerogative. Poteri degli

stati diversi dallo stato leso: potranno chiedere cessazione

dell’illecito, eventualmente assicurazione e garanzia di non

ripetizione. Lett. B art. 48: può chiedere adempimento dell’obbligo di

riparazione MA nell’interesse dello stato leso e comunque a

beneficio degli individui lesi dal comportamento dello Stato autore

dell’illecito “beneficiari dell’obbligo violato”.

Questione su cui progetto è “evasivo”: possibilità di adottare

contromisure da parte di questi stati (non particolarmente lesi)—

tema delle contromisure collettive. Progetto è insoddisfacente: art.

54 cosa significa “tutte le misure lecite”? prima proposta

antecedente al progetto del 2001: sanciva diritto di utilizzare

contromisure in capo agli stati non specialmente lesi ma impegnava

gli stati a collaborare per garantire il rispetto dei limiti sostanziali

delle contromisure (fondamentale sotto il profilo della

proporzionalità)- soluzione interessante per garantire la

proporzionalità della contromisura (la somma di contromisure

individuali potrebbe risultare sproporzionata rispetto alla violazione

dell’obbligo- coordinamento degli stati che agiscono con 102

contromisure). Prassi in materia è estremamente incerta ma alcuni

sviluppi recenti sembrano confermare l’idea che gli stati siano

legittimati ad adottare contromisure collettive. Esempio: sanzioni

adottate contro russia dopo intervento in crimea (UE-usa- stati-

australia)—contromisure collettive adottate da stati non direttamente

lesi dalla violazione ma che ritengono di avere un interesse a che

l’obbligo violato sia rispettato.

Art. 43: lo stato leso può precisare nella sua invocazione della

responsabilità il comportamento che ritiene lo stato debba tenere

per riparare all’illecito e può indicare anche la forma di riparazione

che ritiene più soddisfacente. Art. 45. Stati possono validamente

rinunciare a far valere la responsabilità internazionale (clausole di

rinuncia); c’è una tendenza della dottrina (bufalini) che ritiene che lo

stato non possa invocare rinuncia quando sia violato il diritto

cogente.

-regimi speciali di responsabilità: art. 55 lex specialis il progetto

prevede regole generali ipoteticamente applicabili a tutti i rapporti di

responsabilità, vi sono però sempre più regimi speciali “self-

contained regime”, regimi particolari, “sotto ordinamenti” in cui

esistono funzionamenti particolari sia in termini di accertamento

della responsabilità sia in termini di conseguenze dello stesso-

regole speciali in deroga alla costruzione generale fatta dalla

commissione di diritto internazionale (es UE), caso: iran-Usa: iran

aveva invocato la legittimità del sequestro dell’ambasciata e del

personale diplomatico come contromisura ad attività di indebita

ingerenza degli americani, la corte afferma “quello dei rapporti e

delle immunità diplomatiche è un regime speciale con rimedi

specifici che non contemplano la possibilità di occupare ambasciata,

ma prevedono altre soluzioni”. CEDU art. 41 possibilità di stabilire

un’equa soddisfazione per le vittime; in generale vi sono dunque

regimi speciali (ordinamenti con proprie regole di funzionamento) in

deroga al regime generale previsto dal progetto, ciò non esclude

che qualora il regime speciale non abbia proprie regole su alcuni

aspetti del rapporto di responsabilità, il regime generale non

disciplini gli aspetti non disciplinati in via suppletiva. Inoltre alcune

regole contenute nel progetto non possono trovare eccezioni nei

regimi speciali- sono regole generali adottate in ogni ambito. Gli 103

stessi organi giurisdizionali dei self-contained regime spesso si

riferiscono al progetto di articoli per colmare lacune; inoltre art. 59

progetto: riferimento alla carta N.U. (peculiarità dell’uso della forza-

formula generica la cui finalità è quella di salvaguardare le regole

sull’uso della forza e rimetterlo alla carta). A) responsabilità derivanti

da attività lecite: possibilità che attività caratterizzate da una certa

pericolosità (attività ultrapericolose ad es. lancio di oggetti nello

spazio, produzioni di energia nucleare, trasporto di merci pericolose

nel mare), pur consentite, possono richiedere una regolamentazione

particolare, ossia possono prevedere forme di responsabilità

oggettiva (per il solo fatto di aver intrapreso una certa attività

pericolosa, in caso di conseguenza dannose si potrebbe esser tenuti

a risponderne). Opzioni: un solo caso di responsabilità oggettiva tout

court—lancio oggetti nello spazio, in caso di caduta o danni causati

da oggetti lanciati nello spazio, la convenzione prevede un

risarcimento automatico dei danni, senza necessità di accertare se

lo Stato o i privati che svolgono l’attività dietro autorizzazione hanno

posto in essere il danno con colpa/dolo. Nella maggior parte dei

casi: es. convenzione su responsabilità civile nel campo dell’energia

nucleare o per l’inquinamento da idrocarburi si trasferisce

direttamente sui privati una forma di responsabilità per il fatto che

sono attività poste in essere da imprese/multinazionali che

gestiscono tali attività ultrapericolose, si impone loro l’obbligo di

copertura assicurativa per danni all’ambiente/alle persone, obbligo

di fondi per risarcimento. In questi casi non si tratta di responsabilità

dello Stato che potrebbe intervenire in via suppletiva se ad esempio

i fondi previsti non siano sufficienti alla riparazione (no vera e

propria responsabilità statale). La commissione di diritto

internazionale con un progetto del 2001 “prevenzione del danno

transfrontaliero derivante da attività pericolose” ha provato a

disciplinare tale materia, ponendo anche obblighi per gli stati, ad es

autorizzazione dello stato deve essere subordinata alla V.I.A.

(valutazione di impatto ambientale); obbligo di informare stati

esposti ai rischi, prevenzione dei danni.  obblighi primari che non

incidono sulle conseguenze, tendenzialmente sono di natura

privatistica. – dunque eccetto caso del lancio degli oggetti nello

spazio (responsabilità oggettiva di cui risponde a prescindere lo

Stato), negli altri casi le regole sono di carattere civilistico. 104

Responsabilità delle organizzazioni internazionali:

la commissione di diritto internazionale ha cominciato dal 2002 ad

occuparsi della materia, nel 2011 è arrivata ad un progetto il cui

relatore è Giorgio Gaja, giudice della CdG. Progetto riprende il più

possibile (per questo criticato) le regole sulla responsabilità dello

Stato, critiche perché: - è impossibile stabilire un regime generale

per le organizzazioni internazionali che hanno ciascuna una

differente finalità, un proprio grado di sviluppo ed integrazione,

ciascuna con proprie regole speciali- impossibilità di adeguarsi alle

caratteristiche delle organizzazioni (es si riprende la legittima difesa

quando è difficile comprendere nel campo delle organizzazioni

internazionale come può configurarsi una legittima difesa).

Problema più critico: riguarda l’attribuzione — ossia per quanto

riguarda gli organi de jure delle organizzazioni il problema “non si

pone”, si pone invece in maniera lampante quando

all’organizzazione vengono prestati degli organi, ad esempio dagli

stati (operazioni di p.k.) operazione di pk autorizzata dal CdS alla

quale gli Stati mettono a disposizione le proprie forze militari, chi

risponde di eventuali illeciti? Si richiama il concetto di controllo

effettivo- si prova a mantenere quel criterio- il grado del controllo

varia a seconda delle situazioni, può esserci un diverso grado di

comando delle NU su queste operazioni- motivo per cui il criterio

pone una serie di problemi! Grado del controllo può variare

(controllo-comando totale delle organizzazioni, oppure comando

condiviso con Stati-misto, delega totale dell’organizzazione agli

Stati- es quando cds autorizza stati ad intraprender operazioni

necessarie per mantenimento della pace). Casi: 1) Beramhi vs

Francia 2) Saramati vs Francia, Germania, Norvegia- CORTE EDU.

1) bambino salta su mine in un territorio che doveva essere sminato,

controllato dalla Francia. Il padre si rivolge alla corte contro la

francia; 2) detenzione illegittima di Saramati da parte di francia-ger-

nor (controllavano quel territorio) contesto di entrambe: Kosovo,

violazione diritti fondamentali (vita, divieto detenzione arbitraria). Il

primo caso riguardava la missione delle NU in Kosovo per

mantenimento della pace, incaricata di amministrare il territorio in

una fase di transizione (postbellica , assenza strutture statali)- corte:

chiara catena di comando che fa capo al segretario generale delle 105

N.U. (che godono di immunità), non c’è responsabilità degli Stati; 2)

missione NATO autorizzata da Cds all’uso della forza, non forza di

p.k. ma autorizzazione all’uso della forza; delega quasi in bianco

della NATO sulle modalità dell’intervento, ma la corte giunge allo

stesso risultato, facendo ricadere la responsabilità

sull’organizzazione. 3) Al-jedda 2011: iraq, forze britanniche

catturano tale soggetto, corte afferma che N.U. non avevano alcun

controllo sulle truppe operanti, il controllo operativo era totalmente

delegato dal cds alla coalizione degli Stati. Anche nelle

organizzazioni internazionali possono esserci regole speciali, quindi

anche progetto di articoli sulla responsabilità fa salve le eventuali

regole speciali – valore del progetto rimane ancora da valutare nei

suoi effetti pratici.

SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

Problematiche legate all’orizzontalità dei rapporti. Negli ordinamenti

interni la funzione giudiziaria è potere tipicamente pubblico,

centralizzato, con lo scopo di assicurare ai soggetti dell’ordinamento

l’accertamento delle loro posizioni soggettive ad operano di organi

terzi, imparziali, precostituiti; anche l’attuazione di sentenze degli

organi giudiziari è affidata ad organi e procedure prestabilite dalla

legge. Nell’ordinamento internazionale il principio di sovranità dello

stato limita la funzione giudiziaria , che nell’ordinamento

internazionale fa capo al consenso degli stessi soggetti che devono

eseguire gli obblighi. Normalmente gli stati determinano di comune

accordo la composizione di questi organi giurisdizionali ed il diritto

applicabile per la risoluzione delle controversie, ciò vale sia nella

creazione dell’organo sia nella fase di attuazione della decisione -è

rimessa ad un atto di volontà dello Stato (tutto ruota intorno al

consenso). Sempre in termini generali, si parla oggi di

“proliferazione dei tribunali internazionali”, ossia – i vari sottosistemi

si stanno dotando sempre più di organi di risoluzione delle

controversie- istituzionalizzazione dell’ordinamento e dei suoi

sottosistemi. Es Corte Edu- problema: coordinamento tra i vari

tribunali- la materie possono sovrapporsi (ad es questioni relative al

commercio internazionale possono essere connesse al diritto del

mare – i vari ambiti possono sovrapporsi e creare un problema di

coordinamento). 106

Distinzione tra i vari strumenti di soluzione delle controversie—a)

mezzi di carattere diplomatico b) mezzi arbitrali e giurisdizionali

(corte internazionale di giustizia). Elemento comune:

manifestazione del consenso delle parti; elemento dell’accordo però

interviene in momenti diversi: nei mezzi diplomatici l’accordo è il

risultato da raggiungere, nei mezzi giurisdizionali o arbitrali l’accordo

avviene ab origine per dare la possibilità ai soggetti terzi di risolvere

la controversia. Art. 2 par. 3 –i membri devono risolvere le loro

controversie internazionali con mezzi pacifici; art. 33: negoziati,

inchiesta, mediazione, conciliazione etc. Diversi mezzi diplomatici:

negoziato partecipano al negoziato gli stati parte della controversia

interessati a trovare una soluzione; alcuni trattati prevedono un

obbligo di negoziazione (problema: quando viene adempiuto?)-

convenzione di Vienna: 12 mesi per risoluzione controversia con

negoziato. Obbligo di negoziazione: principio di buona fede,

necessaria per adempimento obbligo. Ma come si stabilisce se uno

stato agisce in buona fede? ICJ afferma che si deve dimostrare

provando che quella parte non voglia raggiungere una soluzione (--

mala fede)- prova difficile. mediazione il negoziato riguarda le parti,

nella mediazione c’è l’intervento di un soggetto terzo che cerca di

facilitare la conclusione dell’accordo (spesso segretario generale

delle N.U.- art. 99 carta; presidente Usa, papa); buoni

ufficiintervento del terzo è più limitato, il terzo cerca di mettere in

contatto le parti (nella mediazione il terzo ha un potere di

suggerimento della soluzione alla controversia).

Inchiestaaccertamento dei fatti, istituzione di una commissione di

inchiesta (discordanza dei fatti della controversia) che prova ad

accertare fatti senza esprimere valutazione di carattere giuridico.

Conciliazionepresuppone la nomina di una commissione di

conciliazione che esamina aspetti fattuali e giuridici e sulla base di

tali elementi adotterà un rapporto con cui propone una conclusione

della controversia. A differenza dei mezzi giurisdizionali/arbitrali il

rapporto non ha carattere vincolante (commix di conciliazione:

convenzione di Vienna - cause di invalidità/estinzione del trattato).

Caso Battisti: ha subito condanne per attività terroristiche, rifugiato

politica dapprima in Francia poi in Brasile- Italia chiede al Brasile

estradizione alla luce di un accordo, ma presidente Lula non la

concede- nel trattato Ita-Bra 1954 si prevedeva una possibilità di 107

risolvere eventuali controversie attraverso l’istituzione di una

commissione di conciliazione. Italia aveva nominato proprio

componente, Brasile no, non rispetta tentativo di conciliazione

previsto dall’accordo—Italia avrebbe potuto appellarsi alla ICJ, ma

non l’ha fatto per ragioni politiche.

Mezzi giurisdizionali/arbitrali di risoluzione delle controversie

Corte permanente di giustizia internazionale 1922- sostituita nel

1945 dalla corte internazionale di giustizia. ICJ: funzione consultiva

(potere di rendere pareri) e funzione contenziosa (risoluzione

controversia tra Stati). Prima di poter decidere una controversia, la

corte deve essere competente a giudicarla- 5 meccanismi per

andare dinanzi alla ICJ: 1) CONCLUSIONE DI UN

COMPROMESSO: controversia è già radicata, il compromesso è un

accordo tra le parti in lite con cui esse attribuiscono la competenza

per la risoluzione della controversia alla corte; 2) CLAUSOLA

COMPROMISSORIA: alcuni trattati internazionali contengono al loro

interno una clausola che stabilisce la competenza rispetto alla

soluzione delle controversie relative all’interpretazione e

all’applicazione del trattato di una corte. Ogni Stato accettante sarà

legittimato ad adire la corte. Art. 9 convenzione sul genocidio –

competenza della ICJ; 3) TRATTATO GENERALE DI

REGOLAMENTO GIUDIZIARIO: trattato multilaterale che prevede

una competenza della corte rispetto a determinate categorie di

controversie, es. ger vs Ita su immunità, sulla base di una

convenzione che prevedeva giurisdizione della ICJ – convenzione

europea per la soluzione delle controversie, si accetta anche in tal

caso in via preventiva la competenza della corte, il trattato è

appositamente creato per stabilire la competenza della corte in

relazione a certe controversie; 4) FORUM PROROGATUM:

accettazione tacita della competenza della corte: Stato si rivolge alla

corte che non ha competenza su quella controversia, ma l’altro

Stato accetta- la corte è competente pur in assenza di una

prestabilita attribuzione specifica; in teoria dovrebbe respingere il

ricorso, ma attende un certo lasso di tempo per verificare che non ci

sia la volontà dell’altro stato di sottoporsi alla sua giurisdizione. Casi:

regno unito vs Albania - stretto di Corfù; Gibuti vs Francia; 5) ART.

36 PAR. 2 STATUTO DELLA ICJ- DICHIARAZIONE 108

UNILATERALE DI ACCETTAZIONE DELLA GIURISDIZIONE

DELLA CORTE: si prevedeva la possibilità di accettare con

dichiarazione unilaterale una competenza della corte a risolvere

eventuali controversie; questa dichiarazione vale a condizione di

reciprocità (necessario incontro di volontà degli Stati). Per limitare la

portata della dichiarazione unilaterale, possono essere apposte

delle riserve (escludere alcune controversie dalla giurisdizione della

corte, es stati uniti Nicaragua - Usa avevano apposto condizione a

propria dichiarazione, la riserva affermava che usa non avrebbero

accettato competenza della corte su trattati multilaterali, a meno che

tutti gli stati parte del trattato siano tutte parti della controversia).

PROCESSO DINANZI ALLA CORTE

Fase scritta e fase orale: la prima si svolge in due tornate di

memorie scritte (memoria-contromemoria; replica-controreplica) le

parti producono memorie in cui sostengono le proprie tesi o

replicano. Fase orale: di fronte alla Corte, in francese o in inglese.

Conclusione: sentenza. Fasi incidentali: misure cautelari (art. 41

statuto) per salvaguardia diritti/interessi delle parti; hanno carattere

obbligatorio, in virtù dello scopo e dell’oggetto delle misure

(contraddizione tra testo inglese “ought” e testo francese “doivent”-

caso condanna a morte fratelli Lagrande). Sulla competenza la corte

fa una valutazione prima facie, ossia suppone di avere competenza;

altre condizioni per misure cautelari individuate dalla corte: urgenza,

rischio di un pregiudizio grave ed irreparabile (alla vita, all’incolumità

fisica- caso Lagrande) esempio: caso delle cartiere sul fiume

uruguay argentina vs Uruguay; Uruguay stava costruendo cartiere

su fiume che attraversa confine tra due Stati, argentina chiede alla

corte di far sospendere la costruzione per imminente rischio delle

risorse naturali; la corte rispose negativamente perché non era

possibile provare il rischio grave ed imminente. Corrispondenza tra

diritto oggetto del processo e il diritto oggetto delle misure cautelari:

in argentina cominciano delle manifestazioni forti volte a bloccare i

lavori per l costruzione delle cartiere, di fatti gli argentini riuscirono

ad ostruire per un certo periodo di tempo la costruzione delle

cartiere, con grave danno economico dell’uruguay; che chiese alla

corte misura cautelare per bloccare manifestazioni, per evitare

eccessivo danno economico. Corte risponde negativamente perché 109

tale richiesta non corrispondeva all’oggetto del processo; in più:

nella fase delle misure cautelari corte compie giudizio di merito sulla

controversia e verifica se richiesta è plausibile. Effetti vincolanti*.

Artt. 62,63 statuto corte: L’INTERVENTO questione: se uno stato

terzo può intervenire in un procedimento e divenire parte della

controversia oppure far presente alla corte un proprio interesse. Art.

63 statuto: ipotesi: trattato multilaterale- diritto di intervento nel

procedimento dello stato terzo, parte del trattato multilaterale-

sentenza sarà obbligatoria anche nei suoi confronti. Strumento poco

utilizzato dagli Stati. Caso di intervento: caccia alle balene

2015/2016 tra giappone e australia- trattato che regolava la caccia

alle balene che secondo australia era stato violato da giappone;

nuova zelanda interviene a sostegno dell’australia assumendosi il

rischio della vincolatività della sentenza anche nei suoi confronti.

Ipotesi art. 62: parla di uno stato che ritiene di avere interesse di

natura giuridica che possa essere pregiudicato dalla decisione di

una controversia caso classico: la delimitazione della piattaforma

continentale, se due stati si rivolgono alla corte per la delimitazione,

è molto probabile che si incida anche sul diritto di un terzo stato che

rivendica anch’esso una piattaforma continentale; in tal caso la corte

rischierebbe di pregiudicare i suoi interessi; corte: se c’è un legame

giurisdizionale (possibile competenza della corte) lo stato può

intervenire come parte della controversia, a tutti gli effetti; lo

stato può intervenire anche come non-parte della controversia:

non c’è competenza nei confronti di quello stato terzo (manca il

legame giurisdizionale), ma l’interesse dello stato terzo sussiste.

Limiti dell’approccio consensualistico.

Funzione consultiva della corte

L’assemblea generale, il cds, altri organi delle N.U. (segretario

generale, cda) o agenzie/istituti specializzati previa

autorizzazione dell’ass. gen (organizzazioni internazionali con

collegamento diretto con le N.U. es FAO, OMS, OML- possono

chiede pareri alla corte solo dietro autorizzazione dell’ass. gen.)

possono chiedere un parere alla corte, NON GLI STATI art. 96

statuto della corte. Es. parere sulla liceità dell’uso delle armi

nucleari: richiesto da OMS, corte aveva negato la possibilità di 110

esprimere un parere perché uso delle armi nucleari non era

competenza di quell’agenzia, ma rientrava nell’uso della forza

(parere venne poi chiesto dall’assemblea generale- corte espresse

un parere ambiguo). La corte è sempre tenuta ad esprimere un

parere? Art. 65 statuto (che prevede la funzione consultiva), afferma

che la corte “può” rendere un parere in alcune ipotesi potrebbe

immaginarsi un rifiuto. Caso: primi del 1900 Carelia orientale, terra

controversa tra URSS e Finlandia, entrambi gli stati rivendicavano la

sovranità. Parere alla corte permanente di giustizia internazionale su

chi avesse la sovranità su quel territorio; la corte si rifiutò di

pronunciarsi affermando di non potersi esprimere su una

controversia tra Stati (devono essere risolte al limite attraverso la

funzione contenziosa), gli sviluppi più recenti della ICJ ci dicono che

la corte non si ritiene più tanto limitata da questa “opportunità

giudiziaria/politica” di non esprimersi, ad esempio vedi parere della

sulla dichiarazione di indipendenza del Kosovo (corte affermò che

sussisteva un interesse più ampio della comunità internazionale a

conoscere la legittimità delle dichiarazioni di indipendenza degli

Stati); - parere sul muro: la corte afferma che quando esprime dei

pareri non definisce le controversie (pareri non sono neppure

vincolanti), ma fornisce agli organi delle N.U. chiarimenti giuridici

necessari per l’esercizio delle loro competenze i pareri non sono

diretti agli Stati (anche se possono avere conseguenze politiche),

non risolvono controversie, ma si rivolgono agli organi delle N.U. per

fornire loro il quadro giuridico entro cui essi devono muoversi.

Rispetto al caso della Carelia orientale, la tendenza della Corte,

confermata in modo evidente nei casi citati, è quella di ritenere di

potersi sempre esprimere. Ultima ipotesi: carattere vincolante ai

pareri della corte – (le organizzazioni internazionali non possono

andare dinanzi alla corte per contenziosi)- in alcune materie le

organizzazioni chiedono il parere, dalla convenzione risulta un

impegno degli stati al rispetto di quel parere vincolante. Caso. Sig.

kurasami , funzionario N.U., verificava stato di corruzione dei diversi

paesi, rilasciò dichiarazioni su corruzione in Malesia che decise di

perseguirlo- sulla base della convenzione, le N.U. che rivendicavano

l’immunità del proprio funzionario, chiesero parere vincolante alla

Corte. 111

Considerazioni sul ruolo della corte nella società internazionale: a)

la base consensualistica condiziona l’attività della corte, perché

questa ha la necessità di attrarre un certo consenso degli Stati, ha

bisogno che abbiano volontà di rivolgersi alla corte; il suo ruolo, la

sua influenza sull’applicazione del diritto internazionale cresce al

crescere del consenso degli Stati. “Self-restrain”: in alcuni ambiti che

la corte ritiene particolarmente sensibili o la cui decisione potrebbe

essere sgradita agli stati che potrebbero vederla come un’intrusione

nelle loro prerogative sovrane, la Corte si ritrae dalle questioni che

potrebbero compromettere la sua credibilità ed autorevolezza

dinanzi agli Stati, questione delicate. La corte deve però trovare il

giusto equilibrio tra l’atteggiamento di self-restrain ed attivismo, la

sua credibilità dipende da entrambi i fattori: l’atteggiamento

“timoroso” può minare fortemente la sua autorevolezza; l’attivismo

attuato indistintamente su ogni questione crea il rischio che la corte

perda “suoi clienti”- la corte si muove sul sottile equilibrio tra

esigenze di giustizia ed aspettative della comunità internazionale e

l’attenzione riservata a questioni particolari e Stati più forti. B)

capacità di rendere esecutive le sentenze della corte: la corte cerca

du evitare pronunce che potrebbero non essere rispettate dagli Stati

(sono gli stati stessi che danno attuazione alle sentenze);

l’argomentazione giuridica della corte può giocare un ruolo rilevante

nell’attuazione delle decisioni – capacità di imporre il contenuto delle

sentenze agli Stati. C) evidente contrasto (motivo per cui spesso gli

stati ritengono che la corte abbia una visione idealista del diritto

internazionale- la corte è composta da individui e questi possono

avere rispetto agli stati delle percezioni diverse di quali sono i valori

fondamentali dell’ordinamento) – critica (anche se spesso emerge

atteggiamento conservatore) degli stati: corte tiene conto dei valori

della comunità internazionale, degli individui (ius cogens) lasciando

da parte le prerogative sovrane degli stati. È difficile fare un’analisi

del comportamento della corte dinanzi a tali problematiche: la corte

oscilla tra self restraint ed attivismo- es. caso Lockerbie la corte

evitò di esprimersi sulla legittimità delle risoluzioni del cds che

imponevano alla libia di consegnare i terroristi, in contrarietà ad un

accordo esistente tra Libia e Usa- la corte ha rimandato

costantemente la propria decisione (evitare di pronunciarsi su

questione complessa come contrasto tra contenuto di una 112

risoluzione del cds e contenuto di un trattato internazionale)- caso

Serbia-montenegro 1999 azione umanitaria in Kosovo: corte con

argomentazioni discutibili negò di avere la competenza su quel caso

– evita di pronunciarsi su questione complessa ossia legittimità

dell’intervento della NATO in Kosovo. Caso dell’immunità: corte ha

fatto prevalere l’immunità anche di fronte a gravi violazioni del diritto

cogente, non riconoscendo le tendenze degli ordinamenti nel senso

opposto (prevalenza jus cogens). D) funzione consultiva ha dato

impulso importante allo sviluppo del diritto internazionale-caso usa

Nicaragua riserva competenza corte- Usa ritirano accettazione

unilaterale competenza della corte e non rispettano la sua

decisione. Corte ha preferito accrescere la propria autorevolezza

accettando il rischio poi concretizzatosi che gli Usa ritirassero

l’accettazione unilaterale della giurisdizione della corte- e che la

sentenza non venisse attuata. Ha fatto prevalere la statuizione di

principio sul divieto dell’uso della forza esponendosi a tali

conseguenze.

TRIBUNALI SETTORIALI

OMC

Contesto: regimi che prevedono al proprio interno meccanismi

speciali di risoluzione delle controversie. OMC ha tendenza

universale e l’ambito che intende disciplinare è quello dei rapporti

economici/scambi commerciali tra Stati. Si era parlato già con la

carta delle N.U. dell’OMC, ma la sua costituzione è avvenuta molto

dopo, tra 1986 e 1994, con gli Uruguay rams: tre documenti A)

GATT (general agreement on tariff and trade); B) GATS (general

agreement on trade and service); C) TREATS. Intesa sulle

procedure di soluzione delle controversie (allegato): meccanismi

giudiziari con le caratteristiche annesse, c’è obbligo di tentativo di

conciliazione prima del meccanismo giudiziario, questo si sostanzia

in due gradi: 1) PANEL composto da 3 o 5 esperti nominati per le

singole controversie; 2) organo di appello: 7 membri, in camere di 3

(siedono a titolo personale, non sono rappresentanti degli stati,

come nella ICJ). I panels accertano i fatti e la compatibilità delle

misure adottate dagli Stati con gli accordi; l’organo di appello si

pronuncia solo su questioni di legittimità. Altro aspetto: effetto 113

vincolante non deriva dalle decisioni prese dai panels o dall’organo

di appello ma viene conferito loro da un organismo politico, il dispute

settlement body (composto da rappresentanti degli Stati dell’OMC),

deve esserci unanimità degli stati contrari alla decisione per evitare

che questa produca effetti. Attuazione: panels o organo di appello

decidono anche le misure concrete che gli stati devono adottare per

far venir meno le violazioni (es eliminare tariffe), il problema è che

l’attuazione può essere difficile: in tal caso si rimette la questione

all’organo politico (l’organo decisionale indica le misure ma non può

imporle). Ciò comporta una possibile dilatazione dei tempi, spesso

gli obblighi restano non rispettati per anni (è ovvio quando si rimette

la questione sul piano politico- problematiche date dagli interessi

politici economici degli stati).

Problemi di coordinamento tra i tribunali settoriali

Problema che si pone viene definito della “frammentazione”, che

riguarda sia la frammentazione (fragmentation of International law)

della funzione giudiziaria (dovuta all’emergere di tribunali settoriali)

con il conseguente rischio di conflitti, sia la frammentazione del

diritto internazionale sostanziale, del contenuto della materia, ossia

soluzioni e ricostruzioni diverse del diritto internazionale esistente,

dovuta alla prima frammentazione (es teoria del controllo effettivo e

teoria del controllo globale- tribunale ex Urss e ICJ, chiaro esempio

di posizioni diverse sulla ricostruzione degli istituti giuridici).

Problema di coordinamento tra gli organi per mantenere una certa

unitarietà dell’ordinamento, che sorge dal fatto che anche se sono

organi settoriali, le materie possono sovrapporsi, questioni ad es

relative al diritto del mare possono riguardare anche la tutela dei

diritti umani/scambi commerciali. Caso marò: questione di diritto del

mare che si sovrappone a questioni relative all’immunità. Questione

Chile vs CE- rifiutava che navi comunitarie transitassero per

commerciare pesce pescato nel pacifico, aveva limitato la loro

attività. Secondo la comunità europea tali misure erano contrarie a

quanto stabilito dall’OMC, si rivolge al panel ; Chile riteneva che la

questione riguardasse il diritto del mare, il caso (poi risolto con

accordo tra le parti) aveva presentato questo chiaro conflitto.

Esistono delle regole di coordinamento, che diano prevalenza ad

una soluzione piuttosto che ad un’altra? A volte sì, non ci sono 114

regole generali di coordinamento che istituiscano una “gerarchia” dei

tribunali internazionali, ma ne trattati possono essere previste

clausole: es convenzione 1982 sul diritto del mare, prevede un art.

che dà prevalenza a meccanismi di risoluzione delle controversie

previsti da altri accordi. Soluzione opposta: art. 55 CEDU: prevede

un obbligo per gli stati di rivolgersi esclusivamente alla corte di

Strasburgo per tutto le controversie relative all’interpretazione e

all’applicazione della Carta. Anche il TFUE art 344 prevede per gli

stati membri l’obbligo di risolvere le controversie con meccanismi

previsti dal trattato. Caso: regno unito vs irlanda su costruzione

impianto industriale per riciclaggio di plutonio, costruito da regno

unito sulle proprie coste, che l’irlanda riteneva pericoloso per il

proprio ambiente marino. Commissione europea intraprende

procedura di infrazione vs Irlanda perché ritiene che quella materia

era di competenza dell’UE e che l’irlanda non poteva rivolgersi ad

altri meccanismi, invocando il 344 (irlanda aveva provato invocando

convenzione per tutela dell’ambiente marino- possibilità di arbitrato).

Tribunale del mare sospende la propria procedura, per la clausola

art. 344 TFUE che sancisce la prevalenza dei meccanismi interni

all’UE. Problema UE ormai si occupa di tutte le materie, con

diverso riparto di competenze, ma con una enorme vastità in

numero, non è quindi chiaro quando possano impiegarsi altri

meccanismi. È sufficiente che la controversia incida su un’area di

competenza dell’UE—possibilità che sussista sempre

interesse/competenza UE che viene in gioco, il 344 TFUE potrebbe

prevedere una supremazia assoluta dei meccanismi interni all’UE.

Qui non ci sono criteri di litispendenza, ossia regole generali per cui

alcuni organi debbono astenersi se la controversia è pendente

dinanzi ad un altro organi: diversi organi, ritenendo di avere

giurisdizione, possono procedere all’esame della causa ed

eventualmente concludere in modo differente. Non c’è l’idea di

giudicato, le decisioni assunte non vincolano i giudici

successivamente aditi. Si ricorre a meccanismi deboli, come il self

restraint / comitas (rispetto per altro organo giurisdizionale): più che

principi giuridici sono principi di politica giudiziaria- sono gli organi

stessi in base alla loro sensibilità politica a decidere quando ritrarsi

dal giudicare una questione, quando rispettare la decisione già

intervenuta, emessa da un diverso organo giudiziario. Esempio: ICJ 115

e Trib. Ex URSS atteggiamento della corte fu più rispettoso di

quello del tribunale che si pose in palese conflitto con la

giurisprudenza della corte; nel successivo caso sul genocidio la

corte non assunse un atteggiamento di aperto conflitto, anzi riprese

la giurisprudenza del tribunale considerandola “cosa giudicata”,

rispettando gli accertamenti effettuati dal tribunale atteggiamento di

coordinamento. Altro esempio: fine 2015 caso Djakité: la

convenzione di ginevra sui rifugiati (1951) pone come presupposto

per lo status la discriminazione, l’essere perseguitato. L’UE ha

aggiunto forme di tutela: è rifugiato anche colui che rischia di essere

ucciso, colui che fugge da un conflitto armato, colui che rischia la

tortura- estensione della protezione per i rifugiati all’interno dell’UE.

Caso: nozione di conflitto armato interno: occorreva comprendere se

il sig. scappava da un conflitto armato interno, per poter

comprendere se sussisteva il presupposto per lo status di rifugiato-

nozione di conflitto armato interno. Nel diritto internazionale

umanitario tale nozione non include rivolte interne, protese, afferma

che il conflitto deve avvenire tra due gruppi armati organizzati ,

statali o non statali; esclude la situazione di rivolte

interne/sommosse popolari, non qualificabili come conflitto armato.

CdgUE: afferma che all’interno dell’UE e alla luce di quella direttiva

– 2004 -, la nozione era diversa, autonoma, scollegata da quella del

diritto internazionale, che includeva anche lo scontro interno tra

gruppi non organizzati (elementi di divergenza)- ottica di estendere

la tutela attraverso l’estensione della nozione. Nel merito valutare la

nozione alla luce della finalità è apprezzabile, ma ciò comporta che

una stessa nozione (conflitto armato interno) possa avere una

diversa definizione in tribunali penali internazionali e all’interno

dell’UE- incertezza del diritto. Sarebbe invece auspicabile la

ricostruzione unitaria del diritto internazionale (univocità); la corte

avrebbe potuto raggiungere lo stesso risultando assumendo un

atteggiamento più aperto, propositivo, di ampliamento della nozione.

Invece ha tenuto atteggiamento molto dualista, di chiusura, “nozione

autonoma di conflitto”- conseguenze negative in termini di sistema.

CAP. XII IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE

è una branca del diritto internazionale volta a proibire e sanzionare

determinati comportamenti (crimini internazionali), per i quali si 116

recide il nesso di immedesimazione organica tra l’autore e lo Stato

(o altro soggetto di diritto internazionale) di cui è parte. Nascita del

diritto penale internazionale: 1) trattato di Versailles 1919: l’art. 227

istituiva il tribunale per punire l’imperatore tedesco Guglielmo II

(primo tentativo di istituire la figura di crimine internazionale),

l’imperatore si rifugia nei Paesi bassi, non parte del trattato, perciò

rimane impunito. 2) Accordo di Londra 1945 tra Francia, USA, regno

unito: viene istituito il tribunale di Norimberga per giudicare i

criminali nazisti si solleva lo schermo protettivo dello Stato (in

questo sta il cambiamento), i crimini sono commessi dagli uomini e

non da entità astratte. I crimini giustiziati da Norimberga sono:

crimini contro la pace, contro l’umanità e crimini di guerra. Crimini

contro la pace: crimini di aggressione commessi dagli uomini politici

principali; contro l’umanità: è la principale innovazione, consistono in

atti commessi contro la popolazione civile, contro i propri cittadini e

anche quelli al di fuori dello scenario bellico; crimini di guerra: sono i

più antichi convenzioni dell’Aja 1899 e 1907 (primi tentativi di

formalizzare leggi per crimini di guerra, commessi da chi è

impegnato nei conflitti). Critiche al processo di Norimberga: -

irretroattività della legge penale: si può dire che i crimini di guerra

esistessero, i crimini contro la pace e l’umanità nascono con

Norimberga. – idea di giustizia dei vincitori: l’idea dovrebbe essere

quella della punizione dei criminali di entrambe le parti. Non ci sono

altre esperienze dal 1945 al 1990 (interruzione della materia ma

prosecuzione dei lavori). Con le risoluzioni del Cds vengono istituiti i

tribunali per la Ruanda (1994) e per la ex URSS (1993), risoluzioni

vincolanti per tutti gli Stati; questi sono tribunali ad hoc, ossia si

occupano di contesti limitati nello spazio e nel tempo. Tribunale ex

URSS: si occupa per i crimini del territorio commessi dal 1991;

tribunale per Ruanda: si occupa del conflitto tra Utu e Tuzzi.

Caratteristiche: non ci sono crimini contro la pace (ex urss conflitto

complesso), l’elenco dei crimini è più elaborato (innovazione dello

stupro), vengono introdotti elementi di tutela dell’imputato: si esclude

la pena di morte e si può richiedere il ricorso in appello. I giudici

hanno un ruolo fondamentale: si trovano di fronte a disposizioni

molto stringate che sviluppano i vari aspetti ricostruendo i principi

generali del diritto e le norme consuetudinarie (creatività del

giudice). Critiche: - selettività: si tralasciano gli altri casi. Importante 117

in ex URSS due fatti storici: 1) genocidio 1995 dove militari serbi di

Bosnia hanno sterminato 8000 uomini nel giro di 3 giorni, fatto

importante perché sussiste il dolo speciale, con l’intento di

distruggere un gruppo etnico, religioso e razziale. 2) assedio

Sarajevo capitale della Bosnia. Importante invenzione dei giudici del

tribunale per ex URSS: idea che i crimini di guerra si possano

commettere nel corso di un conflitto armato interno.

LA CORTE PENALE INTERNAZIONALE

Istituita con il Trattato di Roma del 1998: corte operativa dal 2002, al

raggiungimento della 60esima ratifica. La novità è che è un tribunale

precostituito che agisce nel rispetto del principio dell’irretroattività

della legge penale; è una corte permanente, il limite è rappresentato

dall’origine che è nel trattato internazionale solo gli Stati parte sono

sottoposti alla sua giurisdizione. Si aprono procedimenti penali solo

su alcuni crimini: di guerra, contro l’umanità, genocidio, crimini di

aggressione (erede del crimine contro la pace). Ambito di

applicazione: criterio territoriale (territorio degli Stati parte); criterio

della personalità attiva (nazionalità del reo). La corte, ad oggi, non

esercita giurisdizione sul crimine di aggressione, si rimanda all’art.

8bis. Il procuratore ha 3 modi per aprire un’indagine (ex art. 13): a)

richiesta dello Stato parte, b) potere di referral del Cds: attivazione

della giurisdizione della Corte per crimini commessi in qualsiasi

luogo; due casi di referral: sudan e Libia; c) azione proprio motu del

procuratore: autonomamente apre indagini.

Crimini contro umanità, crimini di guerra, genocidio, aggressione art.

7 elemento: contesto nel quale vengono commessi: crimine contro

umanità è tale se commesso nell’ambito di un sistematico e diffuso

attacco alla popolazione civile, non è un atto isolato. Stessa cosa

per i crimini di guerra art. 8 (“piano, disegno politico” – elemento

contestato). Crimine di aggressione: non c’era definizione del

crimine, non c’era accordo degli Stati (situazione delicata –

qualificare crimine come aggressione ha ricadute sul piano

interstatale). La corte non esercita infatti giurisdizione sul crimine di

aggressione; nel 2010 in Uganda risoluzione  art. 8bis (vigore

prossimo anno) dà definizione di aggressione. Di fatto gli Stati

saranno liberi di sottoporsi o meno a tali emendamenti, dunque di 118

non far esercitare giurisdizione alla Corte. Definizione: pianificazione

di un attacco che sia violazione manifesta della carta (pianificazione,

iniziazione, esecuzione del piano)- ris. 3314/2004 si cerca

collegamento tra crimine individuale di aggressione (commesso da

capo politico, militare) e si richiamano principi sull’aggressione tra

Stati. Problema: ruolo del CdS, che ha sulla base dell’art. 39 la

competenza ad accertare aggressione alla pace: per aprire indagine

vs individuo per aggressione è necessaria risoluzione del consiglio,

oppure la Corte può agire indipendentemente dall’accertamento del

cds? Art. 15bis Uganda: par. 6,7,8 - procuratore deve accertare se

cds ha fatto accertamento dell’atto di aggressione; - se c’è

accertamento, procuratore può procedere (indipendenza, autonomia

del procuratore); - se questo accertamento non è stato fatto (Cds

non procede ad accertamento ma aggressione c’è stata- se entro 6

mesi cds rimane inerme), il procuratore può procedere con attività

investigativa. *rapporti tra Cds e ICC: attività della corte può iniziare

sulla base di 3 presupposti ex art 13: - lett. A, b, c : REFERRAL su

richiesta di uno Stato membro, del CdS, o su iniziativa del

procuratore (dei 5 membri permanenti, 3 non fanno parte del

Trattato di Roma – corte penale internazionale Russia Cina USA);

altro potere del Cds art. 16: il cds può anche deferire DEFERRAL al

procuratore di interrompere per 12 mesi un’indagine: senso della

norma è conflitto che si crea tra pace e giustizia (corte persegue

giustizia e tale attività può ostacolare raggiungimento o

mantenimento della pace: apertura di indagini della corte volte a

reprimere crimini potrebbe inasprire rapporti politici volti al

raggiungimento della pace; lo stesso accade se Cds sta

intervenendo militarmente nel Paese il cui capo è sotto accusa della

Corte).

GIURISDIZIONE PENALE UNIVERSALE: Idea che i crimini

internazionali siano condotte talmente gravi che qualunque stato

può perseguire indipendentemente da qualsivoglia legame. Caso

Belgio-Spagna: giurisdizione universale pura, che crea problemi di

relazioni diplomatiche. La giurisdizione universale pura viene

attenuata dal requisito della disponibilità fisica, per poter processare.

PRINCIPIO DI COMPLEMENTARIETA’ 119

Riparto di giurisdizione tra Corte e Stati: stati hanno una

giurisdizione sui crimini internazionali, hanno veri e propri obblighi di

reprimerli, dunque in prima battuta sono le giurisdizioni nazionali a

dover reprimere i crimini sulla base della territorialità, della

personalità della responsabilità, etc. Statuto di roma: preambolo

“rammentando che è dovere di ciascuno stato esercitare azione

penale nei confronti dei responsabili dei crimini internazionali”.

Quando interviene la corte? Art. 1 St. Roma: la corte è

complementare alle giurisdizioni penali internazionali. Cosa significa

complementarità? Idea di fondo è che in prima battuta è competente

lo Stato, se questo non è in grado (“unable” o “unwilling”) interviene

la Corte penale internazionale. Perché la questione è così delicata?

In un’ottica penalistica l’esercizio della potestà punitiva è una delle

prerogative sovrane dello Stato può esistere diritto penale senza

Stato? Il Cds si è arrogato questo potere, creando tribunali penali

internazionali (interventi specifici del cds con competenze

territorialmente e temporalmente limitate), ma si ritiene che il cds

possa intervenire nell’amministrazione della giustizia nazionale.

Passaggio ulteriore è venuto dagli Stati stessi, con Trattato di Roma:

parziale rinuncia degli Stati alle prerogative sovrane in materia

penale; Stati accettano idea che tribunale internazionale a

determinate condizioni (dettate da principio di complementarità)

possa esercitare azione penale. Nell’esperienza dei tribunali ad hoc

si stabiliva una priorità di quelle giurisdizioni rispetto a quelle

nazionali: Cds stabiliva precedenza di questi tribunali rispetto a

quelli nazionali (es uganda, jugoslavia); in altri casi, negli ultimi anni,

quando questi Stati hanno ripreso normale amm.ne della giustizia, i

tribunali internazionali hanno ridotto la propria competenza. Altro

esempio di tribunale prevalente su quello nazionale: tribunale di

Norimberga. Intervento della corte: sussidiario. Aspetto della

complementarità non è mai stato messo in discussione dagli Stati

(che forse non avrebbero mai accettato una soluzione diversa);

primo soggetto per reprimere crimini internazionali è comunque lo

Stato nazionale. Art. 17 la complementarità: la corte dichiara

ammissibile il caso se (si parte dall’idea che il caso sia inammissibile

e che quindi giurisdizione spetti agli Stati nazionali, le condizioni

descritte sono eccezionali; prevalenza delle giurisdizioni nazionali!); 120

Incapacità dello Stato: stato che non sia in grado di amministrare

-

la giustizia (giudizio fattuale) – capacità di ottenere presenza

imputato, prove, etc. E’ configurabile l’incapacità giuridica dello Stato

(ossia assenza di norme adeguate per reprimere crimini

internazionali)? Non è prevista dallo Statuto, ma procuratore può

valutare oltre alla situazione fattuale anche la capacità giuridica di

perseguire i crimini internazionali forte impulso per gli Stati ad

adeguare propria normativa allo Statuto di Roma.

Mancanza di volontà (unwilling): è difficile il suo accertamento in

-

concreto “intento di non assicurare alla giustizia il sospetto, intento

di proteggere la persona interessata, ritardo ingiustificato, non

imparzialità del procedimento” stabilire se Stato ha intento di

proteggere certi individui (es. corte apre indagine vs capi militari e

politici; è ovvio che si potrebbero aprire finti procedimenti per far

credere alla corte che si stiano perseguendo i sospetti, procedimenti

che non arriveranno a sentenze di condanna oppure a sentenze

molto miti). Nella prassi della Corte si è verificata altra ipotesi non

prevista dallo Statuto: inerzia dello Stato vs crimine, non per

assenza di volontà, ma perché ritiene la corte il luogo più

appropriato per occuparsi del caso, per ragioni politiche (es Uganda:

procedimenti a livello nazionale avrebbero creato eccessive tensioni

– ottica di riappacificazione delle parti). – casi di SELF REFERRAL

(autore ferimento dello Stato alla corte); altro esempio: rep.

Centrafricana);

GRAVITA’ dei crimini! Crimini particolarmente gravi rientrano nella

-

competenza della corte.

È stata poi inserito su forte pressione di USA art. 18 st. Roma:

procedura preliminare della complementarità in 3 fasi: a) VERIFICA

UNILATERALE: procuratore accerta requisiti ammissibilità

(incapacità, assenza di volontà, sufficiente gravità) base

ragionevole per procedere; b) RAPPORTO DIALETTICO:

instaurazione rapporto dialettico tra procuratore e Stati: procuratore

dà notifica a tutti gli Stati parte e agli Stati che sarebbero

ordinariamente forniti di giurisdizione sui crimini in oggetto; entro un

mese dalla notifica gli Stati possono chiedere il deferimento del caso

al procuratore. Statuto dispone un favor per questo deferimento, che 121

normalmente dovrebbe avvenire automaticamente (primazia

giurisdizioni nazionali su quella della Corte). Terza fase eventuale:

c) FASE CONFLITTUALE:se su richiesta del deferimento, il

procuratore non ritiene che lo Stato possa occuparsi del caso,

chiede alla Camera di non autorizzare il deferimento (perché in

carenza di presupposti per deferimento). – Tentativo di instaurare

rapporto dialogico tra Stato e procuratore; - favor per gli Stati

(automatismo del deferimento), viene tutelata sempre la

giurisdizione degli Stati (aggravio della complementarità). Problemi

che pone questa procedura: a) quali sono gli Stati che possono

chiedere il deferimento? Criteri classici: territorialità, personalità

attiva, passiva- idea della giurisdizione universale: crimini talmente

gravi che qualunque Stato può perseguirli, indipendentemente dal

collegamento territoriale (idea sposata da alcuni Stati). Diversi Stati

possono chiedere il deferimento e questo potrebbe creare molti

problemi alla Corte (stati rivendicano criterio di collegamento

affermando di volersi occupare del caso per sussistenza della loro

giurisdizione, magari solo per ritardare lavori della Corte…. Idea:

restringere tali criteri giurisdizionali, limitare il n. di Stati che possono

chiedere un deferimento—devono esserci collegamenti forti con

l’accusato o con la condotta. Nell’ottica della complementarità l’idea

di giurisdizione universale è esclusa). Competenza corte:

territorialità, personalità passiva (nazionalità della vittima). Opera

anche il principio della buona fede, che dovrebbe caratterizzare tutte

le relazioni internazionali (stati dovrebbero astenersi dal chiedere il

deferimento perseguendo fini che costituiscano ostacolo all’attività

della Corte). Aspetto debole del sistema: esecuzione della decisione

della Corte (non ha mezzi per fare operazioni senza consenso degli

Stati – deve esserci cooperazione internazionale di tutti gli Stati).

Art. 18: a) approccio corte è quello di valutare con serietà le

richieste dei deferimenti – prevalenza alla personalità attiva

dell’autore, ma in concreto è probabile che il procuratore dia

maggior rilievo al criterio territoriale (capacità maggiore di

perseguire i crimini potrebbe averla lo Stato dove i crimini sono stati

commessi – è possibile che Corte deferisca il caso allo Stato

territoriale), b) procedura complessa ex art. 18 non avviene in caso

di referral del Cds: se azione della corte è dovuta a risoluzione del

Cds, la fase preliminare dell’art. 18 non si applica; ciò non vuol dire 122

che principio di complementarità venga meno in toto. SI comprime

con azione del cds la sovranità degli Stati, si presuppone che il

consiglio abbia già compiuto valutazione politica sulla volontà e sulla

capacità dello Stato di gestire il caso; ciò non esclude che la corte in

sede di camera giudicante, e che il procuratore, non valutino

autonomamente le condizioni del caso rimane a tutela

dell’indipendenza della corta la possibilità di valutare gli elementi di

ammissibilità del caso (corte può arrivare a conclusione diversa del

Cds). Due casi: 1) Colombia 2) Libia. 1) questione sulla quale non

si arriva a regola scritta nel tr. Roma è il valore di leggi di amnistia,

grazia, perdono. Stato potrebbe adottare leggi di amnistia in

un’ottica di riappacificazione delle parti (non perseguire responsabili

di determinati crimini); colombia, dopo anni di faticosi dialoghi tra

governo e fark, si raggiunge accordo; al referendum vince il NO per

l’accordo. Tra i motivi: fatto che non si punissero adeguatamente,

che si prevedessero amnistie per crimini commessi dalle parti (forze

governative e forze ribelli). Cosa prevedeva l’accordo: due diverse

procedure a) accordo esclude dagli atti di amnistia i gravi crimini

contro l’umanità (genocidio, crimini di guerra, etc) – procuratore

apprezzò questo punto; b) primo procedimento: di riconoscimento

della verità e della responsabilità prevede che coloro che

contribuiscono a ricostruire verità dei fatti e che sono disposti a

riconoscere la propria responsabilità, coloro che si impegnano in un

processo di ricostruzione di ciò che è avvenuto, saranno puniti con

pene alternative da 5 ad 8 anni (restrizioni di libertà alternative alla

reclusione); due fasi: se riconoscimento responsabilità avviene in

fase pre giudiziale pene più lievi; se in sede giudiziale pene più

aspre; c) chi non si rende disponibile a tali confessioni, sarà

condannato fino a 20 anni di reclusione (assenza del riconoscimento

della responsabilità). Critica: forme di amnistie di fatto; tribunale si

occupa solo dei principali responsabili delle violenze; i cooperatori

non determinanti sono esclusi dal programma (non è detto che

vengano perseguiti penalmente, potrebbero rimanere impuniti);

critica a pene alternative attenuate (si stanno amnistiando dei crimini

gravissimi). È comunque difficile equiparare amnistia a tali previsioni

(non c’è totale esenzione di responsabilità per gruppi di individui);

non c’è grazia (atto individuale che esonera il destinatario dalla

responsabilità penale) critiche non particolarmente fondate da un 123

pdv giuridico. Episodio dimostra che è possibile nell’ottica della corte

forme di amnistia di questo tipo possono essere accettate dal

procuratore (bilanciamento tra pace e giustizia); fuori da tale

discorso rimane il ruolo dei collaboratori secondari – la corte non se

ne occuperebbe comunque (v. elemento della sufficiente gravità del

crimine come presupposto per azione della Corte). Caso Libia:

complementarità ha rivelato le sue complessità referral del Cds

(interventi umanitari ris. 1973/2011); referimento alla corte per

crimini: Gheddafi padre, Gheddafi figlio, Alsenussi capo servizi

segreti libici procedimenti corte. Corte ha dichiarato ammissibile il

caso vs figlio Gheddafi e inammissibile quello vs Alsenussi;

all’interno del medesimo contesto. Perché? – ammissibilità caso

Gheddafi figlio: arrestato a Zintan (una delle città dove viene

esercitato potere distaccato dal governo centrale), governo libico

non è stato in grado di trasferirlo al governo centrale incapacità del

gov. Centrale ammissibilità del caso. La corte insiste su altri

elemento: non tutelati i diritti fondamentali dell’imputato (non aveva

rappresentante legale) se questo impedimento non viene rimosso il

procedimento non si svolge nel rispetto dei diritti dell’imputato

(attribuisce rilevanza a tale aspetto). – Alsenussi:

inammissibilearrestato in Mauritania, sembra nella disponibilità del

governo libico. Sulla tutela dei diritti dell’imputato: neanche

Alsenussi ha rappresentante legale, ma corte afferma che ci sono

ragioni per ritenere che ne avrà uno (due casi con elementi di fatto

molto analoghi, in un caso dà rilevanza a diritti dell’imputato,

nell’altro no!). due aspetti problematici: tutela diritti dell’imputato

(discorso complesso, come si stabilisce quali sono i parametri della

tutela? Non in tutti gli ordinamenti vi sono gli stessi livelli di tutela; e

corte non può imporre standard di tutela eccessivamente elevati –

può imporre standard minimi. Si rischia di creare un doppio standard

di giurisdizione- Gheddafi ampia tutela diritto dell’imputato (se

consegnato a diritto penale internazionale non sarebbe stato

condannato a pena di morte) – capi processati con garanzie del

giusto processo all’aia; i “pesci piccoli” condannati nel loro Paese

con diritti inferiori. Critica politica: Alsenussi personaggio

estremamente scomodo sul piano internazionale (Ustica, Lockerbie)

– critica politica alla corte. 124

RAPPORTI TRA DIRITTO INTERNO E DIRITTO

INTERNAZIONALE

Problema: il diritto internazionale non può che essere attuato dagli

Stati e dai suoi organi (es regole sull’immunità, sul trattamento degli

stranieri). Il diritto interno nella prospettiva internazionale è

strumento di attuazione del diritto internazionale. Nei vari

meccanismi di adattamento, si scontrano due visioni: a) visione che

può essere ricondotta all’universalismo giuridico; ossia il

MONISMO l’esperienza giuridica ha una propria unità e ciò implica

l’apertura più ampia possibile all’ordinamento internazionale –

riconducibile alle teorie di Kelsen (schema piramidale: c’è una

grϋndnorm , norma fondamentale (ordinamento internazionale), che

si pone al di sopra degli ordinamenti statali le cui norme devono

trarre il proprio fondamento)- primato, prevalenza del diritto

internazionale; idea che i destinatari delle regole giuridiche siano gli

individui- Stati sono mezzi di cui si serve l’ordinamento

internazionale per la tutela degli stessi; b) PARTICOLARISMO

GIURIDICO – CONCEZIONE DUALISTA DEI RAPPORTI TRA

ORDINAMENTO INTERNAZIONALE ED ORDINAMENTO

INTERNO: gli ordinamenti interni sono autonomi, originari, traggono

la propria forza autonomamente, essa non discende da fonti

superiori. Ciò comporta una chiusura degli ordinamenti verso le fonti

esterne: nessuno dei due ordinamenti trae la propria forza dall’altro;

nessun primato e nessun effetto diretto della norma internazionale

nell’ordinamento interno. Ciascun ordinamento definisce il

contenuto delle proprie norme- esclusività del diritto statale, che

riconosce come regole solo quelle proprie. Separazione degli

ordinamenti e dunque necessità di creazione di meccanismi di

coordinamento che permettano la penetrazione delle norme

internazionali negli ordinamenti statali: nozione di adattamento

(manifesta una certa diffidenza vs il diritto internazionale e le fonti

esterne all’esperienza giuridica statale). Ciò è dovuto anche

all’assenza di democraticità della formazione delle norme

internazionali – sent. C. cost. 238/2014.

Gli stati assumono degli obblighi interstatali sul piano internazionale,

se questi obblighi comportano modifiche sul piano dell’ordinamento

interno, gli stati devono adoperarsi per rendere conforme piano 125

legislativo interno con il diritto internazionale- necessità di intervento

sul proprio ordinamento. tecniche d adattamento (= modifiche

aromatiche che lo stato deve apportare per rispettare obblighi di

diritto internazionale); come avviene implementazione del diritto

internazionale all’interno degli stati? A) adattamento ordinario: si

adotta un atto normativo interno che materialmente recepisce il

contenuto dell’obbligo internazionale; il legislatore dunque

interviene, riformula il contenuto normativo, per rendere la

legislazione conforme all’obbligo assunto; B) adattamento

speciale: il legislatore si limita ad un rinvio, ossia non riformula la

norma nazionale per adattarla all’obbligo internazionale, bensì si

limita a richiamare la norma internazionale affermando che questa

deve essere eseguita nell’ordinamento interno. In tale adattamento

non c’è pericolo di discrasia / conflitto tra normativa internazionale

e normativa interna, art. 10 Cost. problema si trasferisce

sull’apparato giudiziale: il legislatore “non sbaglia” perché si limita a

rinviare, il giudice (e gli operatori interni es. forze di polizia) dovrà

invece compiere un’interpretazione/ricostruzione del diritto

internazionale cui il legislatore ha rinviato. Vantaggio per i giudici

invece con l’adattamento ordinario: con l’intervento normativo il

legislatore ha disciplinato la materia quindi per il giudice c’è un

riferimento normativo più chiaro e vicino; ma c’è il rischio che il

legislatore non abbia adeguatamente dato attuazione agli obblighi

internazionali con l’attività di intervento legislativo.

Nessun sistema è totalmente dualista o totalmente monista: idiversi

atteggiamenti sono solitamente misti e rivelano l’apertura

dell’ordinamento interno a quello internazionale. Norme self-

executing: effetto diretto della norma nell’ordinamento interno –

applicazione immediata; norme non self-executing: necessario

intervento legislativo interno (procedimento ordinario). Come si

distinguono le due tipologie di norme: esempi A) caso Lockhed anni

’70: scandalo di corruzione in vari paesi, diversi ministri erano

coinvolti in questo sistema di corruzione dell’impresa americana;

all’epoca per i ministri in materia penale sussisteva la competenza in

un unico giudizio in capo alla c. cost (no doppio grado di giudizio

previsto da norma internazionale)- si disse che la norma non era

self-executing- ciò non toglie l’illiceità del comportamento dello 126

Stato. B) caso Avena (come Lagrande): non era stato riconosciuto

diritto di rivolgersi alle autorità consolari dopo l’arresto di un gruppo

di cittadini stranieri in Usa. ICJ “review and reconsider”- sentenza

avena: dice ad Usa di rivedere le sentenze alla luce dell’obbligo

violato (garanzie degli individui). Per uno di questi soggetti

(Medelline) era stata fissata la data per l’esecuzione in Texas.

Causa 2008 sig. Medelline vs Texas: la sua sentenza di condanna

non era stata rivista dopo l’obbligo della sentenza della ICJ; la corte

suprema afferma che era necessaria una riforma del sistema per

fare in modo che i tribunali americani dovessero rivedere un

processo, il carattere non self-executing della norma non

permetteva di dare immediata esecuzione alla norma – persiste

comunque la commissione dell’illecito.

Tendenzialmente i diritti individuali sono direttamente applicabili, in

altri casi:

1)contenuto dell’obbligo

2)modo di essere dell’ordinamento: a seconda dell’ordinamento in

cui la norma deve essere applicata, questa può essere self-

executing o meno (mezzi per attuare la norma).

Norme internazionali nell’ordinamento italiano

L’adattamento alle norme consuetudinarie: art. 10 Cost. afferma che

l’ordinamento si conforma alle norme di diritto internazionale

generalmente riconosciute. * si conforma: discussione in assemblea

costituente (classico adattamento di rinvio – adattamento anche

automatico, non ad hoc , immediato “trasformatore permanente”

perché di fatto mano a mano che le norme consuetudinarie si

formano nell’ordinamento internazionale entrano a far parte

dell’ordinamento interno). La formazione e le eventuali modifiche

della consuetudine, così come la desuetudine, ricadono

direttamente nel ns ordinamento senza necessità di intervento del

legislatore. Nella costituente alcuni sostennero che l’art. 10 potesse

comprendere anche i trattati: i trattati derivano la propria forza

giuridica da una consuetudine “pacta sunt servanda”- tesi da

scartare – art. 10 riguarda solo le norme consuetudinarie. Una delle

questioni che si pongono con l’adattamento: rango che tali norme 127

occupano nell’ordinamento una volta recepite l’art. 10 garantisce

garanzia costituzionale a una norma consuetudinarie- norme in

contrasto con diritto consuetudinario sono illegittime. Esempi: legge

che prevedeva obbligo di leva per soggetti che avevano perduto

cittadinanza italiana a seguito dell’acquisto della cittadinanza di un

altro paese – norma consuetudinaria vieta questa cosa norma

nazionale fu dichiarata incostituzionale. Più complesso il problema

del contrasto tra legge ordinaria e consuetudine: prevale la

consuetudine; se contrasto è tra consuetudine e norma

costituzionale -sent. 238/2014- caso: russel diplomatico canadese

che viveva a roma, non pagava canone di locazione; giudici italiani

gli riconoscono l’immunità diplomatica – al locatore non viene quindi

riconosciuto il diritto di percepire il canone quindi viene violato art.

24 cost. sentenza: criterio cronologico per le norme

consuetudinarie formatesi prima del 1° gennaio 1948 deve esser

data piena attuazione, senza limiti dei principi della costituzione

italiana – la corte ritiene che quando si è fatta la costituzione si era

consapevoli delle norme consuetudinarie perciò quelle formatesi

prima deve presupporsi una prevalenza- per quelle successive in

caso di contrasto dovrebbe operare il limite del rispetto dei principi

fondamentali dell’ordinamento. giurisprudenza molto criticata: -è

difficile determinare quando viene in essere un consuetudine

(processo di formazione è complesso, ed è difficile determinare il

momento della nascita della norma); - le norme consuetudinarie

mutano nel tempo; - possono subire delle eccezioni; -nuove

consuetudini possono garantire maggiori tutele a valori “nuovi” che

non si trovano in costituzione. Sentenza 238/2014: rinnega criterio

cronologico ma pone problemi all’Italia sul piano del rispetto del

diritto internazionale; atteggiamento della c. cost.: nessuna norma

contraria ai principi cost. può far ingresso nel ns ordinamento.

Dunque, per le consuetudini c’è un solo meccanismo: art. 10 cost-

contro limiti.

Adattamento ai trattati: due meccanismi 1) rinvio 2) intervento. O

1)

rdine di esecuzione: si accompagna spesso ad altro atto ossia

autorizzazione alla ratifica (stesso atto legislativo- parlamento 128

autorizza governo alla ratifica – controllo politico del parlamento –

contestualmente predispone ordine di esecuzione, esempio di rinvio

ad hoc a quelle specifiche norme internazionali del trattato X non

automatico come ex art. 10 cost., non c’è modifica della

legislazione- procedimento speciale e non di adattamento ordinario).

Operazione di rinvio: anche in tal caso la norma interna segue la vita

di quella internazionale, quindi gli effetti della norma interna – del

rinvio- produrrà effetti al pari del trattato, quindi eventualmente con

un termine, o ad esempio dopo la ratifica di tot. Stati. Nella maggior

parte dei casi l’ordine di esecuzione è contenuto in una legge

ordinaria ma non è da escludere che sia contenuto invece in una

legge costituzionale, quando si ritiene che il trattato incida su norme

di rango costituzionale. Che rango hanno trattati recepiti negli ordini

di esecuzione? Fase preriforma titolo V cost. 2011: prima rango dei

trattati era dato dal rango dell’ordine di esecuzione (maggior parte

dei casi legge ordinaria, in casi rari legge costituzionale), ciò

comportava che in principio una successiva legge dello Stato poteva

modificare o abrogare il trattato in base alla successione delle leggi

nel tempo; ciò creava una serie di problemi che i giudici cercavano

di fronteggiare attraverso l’interpretazione conforme al trattato

internazionale o ricorrendo ad un criterio di specialità (del trattato

rispetto alla legge interna), tale soluzione era ritenuta

insoddisfacente, voleva garantirsi maggior garanzia ai trattati; anche

se sono comunque presenti norme come art. 11 Cost. che danno

“supremazia” al trattato internazionale, utilizzato per dare effetti

diretti e primato al diritto dell’UE, anche se non tratta la gerarchia

delle fonti e non attribuisce rango superiore ai trattati; altro esempio

nella costituzione- art. 35 cost.- esisteva l’OIL e si intendeva favorire

gli impegni assunti dall’Italia nella materia della tutela del lavoro

(l’Italia “promuove e favorisce”), la norma non sembra garantire

superiorità di rango ai trattati. Casi: sentenza che dichiara

incostituzionale ordine di esecuzione di trattato di estradizione ita-fra

perché in Francia c’era pena di morte. 2001 riforma titolo V: art. 117

par. 1: la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle regioni,

nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoli derivanti dal diritto

europeo e dagli obblighi internazionali si limita la potestà legislativa

dello Stato ma non si dice nulla sul rango dei trattati internazionali.

C. cost. 348-349/2007 ha sviluppato il concetto di norma interposta, 129

ossia il contenuto dei trattati internazionali costituisce un ulteriore

parametro di legittimità costituzionale sulle norme interne; l’art. 117

intendeva garantire il rispetto e l’osservanza degli obblighi

internazionali assunti dall’Italia; ciò vuol dire che – la norma è

interposta: non le viene riconosciuto direttamente rango

costituzionale, ma il giudice nel sindacare la legittimità della norma

interna compie un duplice giudizio di costituzionalità: il primo esame

è tra norma interna e norma interposta; anche la norma interposta o

sub costituzionale però non può essere in contrasto con

l’ordinamento costituzionale. Passaggi delle sentenze: ciò non

significa che con art 117 si possa attribuire rango costituzionale alle

norme internazionali recepite con legge ordinaria di adattamento, il

parametro costituzionale in esame comporta l’obbligo del legislatore

italiano di rispettare gli obblighi costituzionali; in violazione di tale

vincolo sussiste la violazione dell’art. 117 (la norma internazionale

costituisce un parametro di costituzionalità)—in definitiva: rinvio

mobile alla norma convenzionale di volta in volta conferente, norma

interposta. Si richiama il principio della interpretazione conforme, per

evitare di riferire cause alla c. cost.: “al giudice comune spetta

interpretare la norma interna conformemente alle norme

internazionali, qualora ciò non sia possibile e si dubiti della

compatibilità tra norma interna ed internazionale il giudice si

rivolgerà alla c. cost.”, “resta fermo il potere di questa corte di

verificare che le norme internazionali non contrastino con

l’ordinamento costituzionale”. In quelle sentenze viene dichiarata

anche l’illegittimità costituzionale della legge 848/1957: legge che dà

esecuzione alla carte delle NU (adesione di Italia a NU non era stata

preceduta dall’autorizzazione del parlamento, il fatto fu sanato con

la legge 848 10 anni dopo), perché illegittimità: nel dare esecuzione

alla carta si dava esecuzione anche all’art. 94 carta NU:

*esecuzione delle sentenze della ICJ è rimessa alla discrezionalità

del CdS- si torna nell’ambito di un organo politico; *par. 1 art. 94:

ogni stato membro delle NU si è impegnato a rispettare le sentenza

della ICJ; con la 238/2014 si “eludono” gli obblighi internazionali

ricorrendo alla teoria dei contro limiti, si allude al fatto che l’ordine di

esecuzione della carta NU è illegittimo in quanto impone all’Italia di

rispettare una sentenza della ICJ che riconosce l’immunità ad uno

Stato che abbia commesso crimini di guerra o contro l’umanità. 130

Approccio marcatamente dualista: ci sono impegni assunti sul piano

internazionale, ma le norme internazionali sia consuetudinarie sia

pattizie che creano in capo al giudice l’obbligo di rispettare sentenze

che riconoscano l’immunità in maniera assoluta.

La maggior parte della giurisprudenza riguarda la CEDU, ma ci sono

anche casi sui Patti del 1966 e sul protocollo di Kyoto. Quando le

norme non sono direttamente applicabili, c’è l’adattamento ordinario,

ossia dato che la norma non è direttamente applicabile è necessario

un intervento del legislatore: ad es. ci sono convenzioni in materia

penale che prevedono la dicitura “obbligo dello Stato di punire certe

condotte con pene severe”; nella materia penale vige principio di

tassatività e determinatezza, perciò tale norma non è direttamente

applicabile negli ordinamenti interni e lascia discrezionalità agli Stati;

se questi non intervengono a determinare la pena, qualsiasi

imputato potrebbe rivolgersi ad un giudice che solleverà questione

di legittimità costituzionale. Norme senza carattere auto esecutivo: è

necessario intervento del legislatore per dare esecuzione alla norma

nell’ordinamento interno. Quali sono i rischi? Quando c’è un

intervento legislativo, il legislatore deve trovare i mezzi per rendere

direttamente applicabili quelle norme, dunque predisporre organi e

intraprendere altre iniziative. Se il legislatore invece ritiene che

quella norma sia direttamente applicabile,un giudice potrebbe

rilevare che così non è, ma i giudici il più possibile devono sforzarsi

di trovare gli strumenti interpretativi che diano attuazione alla norma

internazionale - se non è intervenuto il legislatore vuol dire che

questi ha ritenuto la norma direttamente applicabile e i giudici

debbono cercare di darle attuazione! In alcuni casi ciò è impossibile

(es. “pene severe”).

I RAPPORTI TRA CDS E CORTE PENALE INTERNAZIONALE

Potenziale contrasto tra organo politico (cds) che opera nella scena

internazionale come garante del mantenimento della pace e della

sicurezza internazionale (in quanto organo politico gode di ampia

discrezionalità ad es nell’accertamento della minaccia alla pace), e

corte penale internazionale, organo giurisdizionale, che applica in

teoria il diritto ed interpreta il dato normativo, ossia lo statuto della

corte. Il primo organo (cds) opera nel contesto della carta delle NU, 131

la corte opera nel contesto dello statuto (più di 120 stati) che

attribuisce poteri al CdS, organo esterno al trattato, che appartiene

al sistema NU. Potremmo chiederci se la corte abbia il potere di

sindacare le decisioni del cds. Perché c’è questa sovrapposizione di

funzioni? Quando si commettono crimini internazionali, questi

minacciano pace, sicurezza e benessere del mondo rischio per la

pace con conseguente collegamento sostanziale delle situazioni su

cui si va ad operare, ossia a) corte cerca di reprimere crimini

internazionali, b) anche Cds utilizza i propri poteri. Devono essere

riconosciuti al cds poteri particolari vs corte penale internazionale?

Poteri cds: art. 13b il cds può riferire un certo caso alla corte penale

internazionale (3 ipotesi per attivare indagine del procuratore 1) stati

membri statuto 2) procuratore automatico 3) cds), su quale

fondamento normativo? Sulla base del cap. VII della carta. Alcuni

sostenevano che fosse più idoneo attribuire tale potere

all’Assemblea generale, più rappresentativa e non politico come

organo, ma ci sarebbe stato a) carenza di potere ossia mancanza

del collegamento sostanziale in quanto la competenza in materia è

esclusiva del cds, b) vi sarebbero state difficoltà decisionale. Cds

comincia, nel tempo, ad attribuirsi un ruolo nella giustizia penale

internazionale ritenendo che tale ambito potesse essere di sua

competenza, alla luce del motto “non c’è pace senza giustizia”—

istituisce tribunali penali (ex urss, altri ad hoc), ciò comportava però

enormi costi: le NU dovevano predisporre un certo apparato amm.vo

e giurisdizionale costoso; inoltre il fatto che i tribunali istituito fossero

ad hoc faceva sorgere il problema della selettività. Si rivelò migliore

l’idea quindi di creare un organo giurisdizionale internazionale, la

corte penale internazionale, inizialmente pensata come organo

interno alle NU, con la conseguenza che tutti i membri delle NU

fossero soggetti alla giurisdizione; altra idea era quella di creare

camera penale all’interno delle NU. Questo non è stato possibile: c’è

stata forte opposizione di alcuni Stati e si arriva quindi alla stipula di

un trattato internazionale attraverso cui gli stati parte sono soggetti

alla giurisdizione della corte  primo problema. Eccezione al

consenso degli stati: autorizzazione del Cds, in principio la corte

opera sui crimini commessi nei territori degli stati parte, tuttavia

sussiste potere di referral del cds alla corte, per crimini commessi

che altrimenti non potrebbero esser giudicati dalla corte perché 132

senza collegamento territoriale agli stati membri e senza requisito

della nazionalità attiva; con questo potere il cds può deferire alla

corte casi quindi imporre la giurisdizione di quest’ultima anche a

stati non parte del trattato e senza i requisiti classici della

giurisdizione, si deroga al principio del consenso. All’interno del cds

ci sono 3 membri (Usa, Russia, Cina) che non sono parte dello

statuto di Roma, godono di potere di veto nel Cds e possono riferire

casi di stati anch’essi non parte dello statuto e possono comunque

imporre loro la giurisdizione della corte. Casi in cui il cds ha

utilizzato potere di deferral: Sudan e Libia. Oggi la corte, anche per

l’utilizzo che il cds ha fatto di questo potere, è stata messa in

discussione (3 stati africani escono dal sistema dello statuto). L’art.

13 b immagina situazione il cui il cds per mantenere la pace abbia

bisogno della giustizia penale. Art. 16 “potere di deferral”: la

possibilità per il cds di sospendere un caso dinanzi alla corte- azione

sulla base del cap. VII (cds deve accertare esistenza di minaccia,

violazione pace, aggressione, deve aver accertato uno dei

presupposti ex art 39 carta NU); carattere temporaneo della

sospensione: 12 mesi. Senso di tale norma: si riconosce che pace e

giustizia possono configgere (idea diversa da quella ex art. 13 ),

l’azione penale può costituire ostacolo al mantenimento della pace.

Idea molto dibattuta: ipotesi che si può immaginare è cds che ha

bisogno di interagire con rappresentati politici che magari per la

corte sono autori di crimini internazionali, un mandato di arresto

della corte potrebbe inasprire i rapporti tra quei rappresentati e il cds

e rendere più difficoltoso il soddisfacimento delle esigenze politiche

e di diplomazia. O magari cds vuole intraprendere operazione

armata. Questo art. ci dà anche altro indizio: c’è una certa

prevalenza del valore pace rispetto al valore giustizia, segnale del

fatto che anche all’interno dello statuto il fine supremo rimane la

pace e la sicurezza internazionale che può anche far cedere le

esigenze di giustizia internazionale. Segnale forte di una prevalenza

della pace rispetto alla giustizia, per lo meno in contesti

“eccezionali”. Crimine di aggressione (se nell’accertamento e nella

repressione dell’aggressione al cds vengono riconosciuti poteri e

quali – modifica in corso, disciplina ancora non in vigore);

responsabilità finanziaria del cds (norma nello statuto: risorse

finanziare provengono da stati parte, o da NU subordinatamente ad 133

approvazione dell’ass. gen. – per spese di deferral del cds alla corte

-  è possibile che anche le NU contribuiscano finanziariamente alla

corte, sui costi delle azioni intraprese dalla corte sulla base di

deferral del cds) *referral,deferral,aggressione,responsabilità

finanziaria; cooperazione: la corte è un enorme apparato

giurisdizionale a vocazione universale, ma non ha strumenti per

operare concretamente (indagare, raccogliere prove, condannare)

se non la cooperazione degli operatori degli Stati membri, cap. IX

statuto prevede obblighi di cooperazione degli stati parte, perché

viene in rilievo il ruolo del cds? Perché anche in questo ambito,

qualora gli stati non vogliano collaborare con la corte, l’unico organo

che può imporre con poteri coercitivi (sanzioni o altre misure)

l’obbligo di cooperare con la corte è il cds. Si ritiene anche ce poteri

di questo tipo possono essere esercitati dal cds anche nei confronti

di stati non parte dello statuto quando sia stato il cds ad attivare la

giurisdizione della corte (es. Libia, caso di deferral del cds alla corte,

nonostante numerosissime richieste della corte al cds, questo non si

è mai adoperato per costringere la Libia a consegnare gli imputati);

ruolo del cds può essere determinante per permettere alla corte di

operare. Un contrasto tra corte e cds potrebbe intaccare

negativamente l’attività giurisdizionale della corte, che ha bisogno di

un cds collaborativo.

Ris. 1422/2002

Impiego del deferral in modo discutibile: 12 luglio 2002, in una fase

in cui la corte ha poco più di 10 gg di vita (statuto entra in vigore il 1

luglio), si adotta questa risoluzione in cui si chiede, in conformità

con quanto previsto dall’art. 16*, che la ICC, se sorga un caso che

riguardi il personale di uno stato non parte dello statuto, che

partecipino ad una missione, debba per un periodo di 12 mesi

astenersi dal procedere / perseguire personale militare di stati non

parte dello statuto, che contribuiscono alle missioni stabilite o

autorizzate dalle NU. Problemi della risoluzione su art. 16: qual è la

minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale (art. 16 dice che

si deve agire sulla base del capitolo VII)? Non sussiste il requisito

della –minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale, occorre

una minaccia reale, un evento o una situazione concreta che

minacci la pace. Unico indizio nella risoluzione: “è nell’interesse 134

della pace e della sicurezza internazionale favorire la

partecipazione….” Contesto: gli Usa minacciavano che se non fosse

stata approvata tale risoluzione che tutelava suoi militari impegnati

nella missione in Bosnia, non avrebbe rinnovato la cooperazione

alla missione. – sorta di immunità degli individui degli stati non parte

dello statuto che contribuiscono alla missione. Sostanzialmente

l’attività della corte è una minaccia alla pace/sicurezza

internazionale nell’ottica di tale risoluzione , come se l’attività della

corte fosse di intralcio alla pace/sicurezza perché impedirebbe la

partecipazione degli stati alle missioni internazionali. Da un pdv

giuridico qui la minaccia è ipotetica e potenziale, per questo

sorgono dubbi circa l’idoneità del richiamo dell’art. 16 (la corte non è

ancora attiva! Art. 16 funziona – in via eccezionale –quando la corte

stia intervenendo concretamente – quando la sua attività possa

ostacolare la pace); qui non c’è vera minaccia e non c’è concreta

attività intrapresa dalla corte. Si dichiara nella risoluzione la volontà

di rinnovare il deferral della corte ogni anno, il 1 luglio. Questo è

stato fatto il 1 luglio 2003, nonostante fortissime critiche anche del

segretariato generale (tale risoluzione contrasta con art. 16 e con

cap. VII della carta NU, questa prassi è molto contestata). *cerca

commenti

Questa prassi si ripete nel 2003 ancora una volta con atteggiamento

critico di diversi stati che alla fine però fanno passare la risoluzione:

nei giochi di potere la partecipazione degli Usa alle operazioni di pk

è considerata imprescindibile. Si stabilisce inoltre la giurisdizione

esclusiva dello Stato di invio.

Ris. 1593/2005

Primo caso in cui inaspettatamente il cds decise di utilizzare la corte

(referral) riuscendo a superare lo scetticismo degli Usa: c’erano forti

pressioni, commissione di inchiesta sul Sudan guidata da Antonio

Cassese, che invitava il cds ad attivare la corte (ipotesi di

genocidio). È un momento importante nella storia della corte,

perché dopo soli 3 anni il cds utilizza il referral, evento inaspettato.

Anche in questo caso si mantiene l’immunità, tuttavia qui si sta

agendo sulla base dell’art. 13 b (referral); la prassi di richiamare il

16 era stata molto contestata (v. prima risoluzione)- sembra che 135

anche quando il cds chiede alla corte di intervenire, si limita la sua

attività giurisdizionale escludendo dalla giurisdizione il personale

degli stati non parte dello statuto che cooperano alla missione!!! Il

cds ritiene di avere il potere di garantire una sorta di immunità ad

una certa categoria di individui; si mette in discussione il principio

dell’uguaglianza degli individui. Problema: la corte potrebbe

sindacare queste risoluzioni perché contrarie allo Statuto ed agire

comunque? Risposta è molto complessa. Elementi da tenere in

considerazione: corte istituita attraverso un trattato internazionale

dunque suo parametro di riferimento è lo statuto di roma, i poteri

che lo statuto ha riconosciuto al cds devono essere esercitati nei

limiti e alle condizioni previste da quel trattato, per poter produrre

effetti. Dal pdv giuridico la corte penale potrebbe dire “la risoluzione

non produce effetti nei miei confronti perché non conforme allo

statuto”; esempio: cds fa deferral di 24 mesi anziché di 12, la corte

potrebbe non eseguire la risoluzione? Più complesso è stabilire se il

cds sta agendo o meno sulla base del cap VII, la corte dovrebbe

“intromettersi” in una prerogativa esclusiva del cds (materia della

pace e sicurezza internazionale).

COOPERAZIONE- Problema: il cds può obbligare SOLO gli stati

membri delle NU e adottare decisioni vincolanti solo per gli Stati,

non per la Corte! Se la corte però contraddicesse il cds,

riscontrando sue violazioni dello statuto, il cds avrà comunque il

potere di dire agli stati (con risoluzione vincolante) di non cooperare

con la corte; così come potrebbe non adoperarsi affinché gli stati

cooperino con la corte. Da un pdv formale quindi il sindacato della

corte sulle risoluzione del cds è possibile, ma politicamente è

difficilissimo che questa lo compia perché il cds ha tutti i poteri per

rendere inefficace e inespletabile l’attività della corte. Unica

soluzione sarebbe una modifica della disciplina del rapporto tra i due

organi!

Rapporti tra organi politici e giudiziari- problema di tutti gli

ordinamenti moderni. È possibile sindacare le decisioni di carattere

politico? Teoria di matrice statunitense- della political question:

materie strettamente politiche (come rapporti esteri) su cui è difficile

immaginare che una corte costituzionale possa sindacare; questioni

di carattere interno: ad esempio concetto di famiglia per come 136

espresso in una costituzione, normalmente nei nostri ordinamento

c’è una c. cost. che può interpretare la legge fondamentale la c.

cost deve salvaguardarla e in virtù di questo può far sì che il

legislatore si adegui alle sue statuizioni. Problema nel rapporto tra

cds e corte penale internazionale: non esiste un organo che espleta

le stesse funzioni delle c. cost nazionali (la stessa icj si occupa di

casi concreti e gli stati delimitano le materie su cui la corte può

pronunciarsi- non ha una competenza generale); oltre a non esserci

l’organo è anche discutibile che ci sia una vera e propria carta

fondamentale (carta n.u.?), anche se fosse la carta n.u. non vincola

l’attività della corte penale internazionale, che ha un suo proprio

statuto. Si potrebbe sostenere che qualsiasi tribunale sia vincolato

ad interpretare il proprio diritto alla luce della carta, strumento

normativo superiore, superiorità che può in qualche modo

estrapolarsi dalla carta – art. 103- ma la carta, alla luce del principio

consensualistico, vincola soltanto gli Stati parte. Altro problema della

carta: indeterminatezza di molti concetti, che non ha potuto essere

specificata da quello che le corti costituzionali fanno negli

ordinamenti interni, nel tempo, con la giurisprudenza: la icj utilizza

gli strumenti a sua disposizione specifici casi sottopostole. Punto

centrale dell’indeterminatezza: cap. VII carta n.u.--> lo statuto di

roma riconosce al cds dei poteri, poteri “nuovi” non previsti dalla

carta, da cui il cds trae i propri poteri. Nella carta non vengono

neppure richiamati i crimini internazionale, né la giustizia penale

internazionale (concetti ancora non sviluppati nel ’45); i poteri

stabiliti dallo statuto di roma ex artt. 13 e 16 si limitano a richiamare

il capitolo VII (si estendono i poteri del cds limitatamente al quadro

del capitolo VII, i cui effetti sono prodotti anche vs la corte penale

internazionale). Problema ulteriore che sorge: è sufficiente che il cds

affermi di agire “under chapter VII” affinchè possa interferire con la

corte? Il presupposto dell’uso del cap. VII è la presenza di una

minaccia alla pace: dunque, la corte penale internazionale o la icj

potrebbero sindacare eventuali decisioni del cds che dichiari di agire

under chapter VII ma senza che concretamente si siano verificati i

presupposti della sua azione a norma dello stesso capitolo?

Elemento di ampia discrezionalità : accertamento della minaccia

della pace- la discrezionalità potrebbe essere sindacabile? Potrebbe

immaginarsi che questa sia una questione prettamente politica e 137

quindi che queste decisioni siano insindacabili? Si possono dare

diverse risposte: dottrina statunitense- “political question” il cds può

agire discrezionalmente ed è lui l’arbitro assoluto della sua azione;

art. 13 e 16 dello statuto si limitano ad affermare che il cds deve

agire sulla base del cap VII. Bufalini: in realtà può esserci un

sindacato, in generale opera una presunzione di legittimità

dell’azione del cds, ma se l’accertamento della minaccia alla pace è

macroscopicamente inesistente, allora il sindacato potrebbe

compiersi. Di fronte a macroscopiche violazioni della carta, può

operarsi il sindacato (limitato ma non inesistente). Art. 2 statuto

“rapporti tra corte e n.u.” c’era la consapevolezza che si era

instaurata una relazione (con attribuzione poteri al cds), si sentiva

l’esigenza di chiarire meglio questi rapporti, si conclude il

“relationship agreement 2004” accordo tra corte penale

internazionale e n.u.—accordo deludente: non aiuta a chiarire quasi

nessuno degli elementi critici (artt. 13 e 16, cooperazione). Art. 2

dell’accordo: “principles” le n.u. riconoscono la corte come organo

giudiziario indipendente (implica il rispetto della sua indipendenza

quindi non si esclude la possibilità di sindacato delle decisioni del

cds), par. 3: le n.u. e la corte rispettano i propri statuti e mandati.

Risoluzioni; 1427/2003*

REFERRAL: questione posta sull’art. 13, è “situation”: c’erano altre

ipotesi, ad esempio un’altra parola su cui c’era qualcuno a favore

“matter” “case”, differenza con “case”: perché non è stata scelta la

parola case. L’idea era di tutelare l’indipendenza della corte: se il

cds avesse potuto sottoporre un caso – cds avrebbe avuto enorme

potere di delimitare azione della corte – “situation” limita potere del

cds e conferisce maggior autonomia alla corte. Il fatto di “ritagliare”

la giurisdizione della corte limitandone l’azione a certi gruppi di

soggetti rientra nella logica del “case”, poniamo il caso in cui la corte

voglia operare in situazione in cui operano i pk, in tal caso un’intera

categoria di persone sarebbero escluse, l’attività della corte sarebbe

delimitata (così come il suo ambito giurisdizionale). Caso: uganda

autoreferral alla corte (ipotesi non prevista di selfreferral): governo

ugandese ha chiesto alla corte di indagare sui crimini internazionali

commessi nel paese, governo combatteva contro gruppo ribelle che

il gov. Riteneva commettesse crimini internazionali, il governo 138

ugandese chiedeva di aprire le indagini vs questo gruppo. Il

procuratore della corte ha affermato di indagare su tutti i crimini

commessi in uganda, perché alla corte possono essere sottoposte

delle “situations” e non dei “cases”- il procuratore dichiarò che

avrebbe indagato su tutti i crimini, da chiunque commessi! Questa

stessa logica dovrebbe guidare anche l’azione del cds: non limitare

ratione personae l’attività giurisdizionale della corte, non limitare

attività del tribunale indipendente! Due casi di referral: a) Darfour

1593/2005: situazione politica nessuno si aspettava che il cds

attivasse la corte, l’opposizione di usa e cina aveva fatto credere a

molti che il cds non avrebbe mai attivato la corte; argomento: cds

non riusciva ad intervenire militarmente in darfour (per interessi

economici di cina e politici di usa), allo stesso tempo c’erano

fortissime pressioni affinché si intervenisse per la repressione dei

crimini internazionali in darfour. C’è paragrafo contestato (su

immunità): si esclude la giurisdizione di qualsiasi tribunale, altro

potenziale effetto di questa prassi critiche che gli stati rivolgono a

tale prassi, se poi questi votano le risoluzioni, cosa valgono? Dare

peso alle contestazioni degli stati o dare peso all’adozione,

comunque, delle risoluzioni e quindi alla prassi del cds che sposa le

“clausole di immunità”? problema. Che valore può avere questa

prassi del cds? Potrebbe, se ripetuta, consolidarsi ed essere alla

fine ritenuta legittima anche se in parte in deroga allo statuto? La

corte un giorno potrebbe ignorare tale risoluzioni? In realtà ha molto

più bisogno la corte del cds di quanto questi non abbia bisogno della

corte, quindi probabilmente questo non accadrà mai. Ris.

1570/2011: si attiva la corte in un contesto in cui il cds interviene

con la forza; in libia c’è conflitto interno tra regime di Gheddafi e

ribelli; caso in cui si può vedere come il cds ritenga che l’azione

giurisdizionale della corte penale possa coesistere ad un’azione

militare- idea che la giustizia possa essere ausilio al mantenimento

della pace (obiettivo del cds); qui a differenza del darfour dove

alcuni stati si erano astenuti (almeno 4), c’è un’unanimità nella

scelta dell’attivazione della corte. Parte della risoluzione “ICC

referral”: il cds quindi senza alcun dubbio agisce in base all’art. 13,

particolarità critica di questa risoluzione sta al par. 4: si decide di

attivare la corte per la situazione in libia “since 15/02/2011” ossia a

partire da quella data. Competenza della corte penale 139

internazionale: crimini commessi dopo l’entrata in vigore dello

statuto (1 luglio 2002), o se, uno stato diviene parte dello statuto in

un momento successivo, per i crimini commessi dopo l’entrata in

vigore dello statuto in quello stato, questo in forza del principio di

irretroattività della legge penale. “since 15/02/2011”ragioni politiche:

prima di quella data molti stati erano stretti alleati del regime libico,

lo supportavano economicamente e militarmente, in libia erano

praticate le “extraordinary renditions”- rapimenti di sogg. Conniventi

con terroristi, prelevati da agenti segreti e portati in paesi dove al

tortura è prassi consolidata (es. libia)! Si può chiedere alla corte di

aprire indagini e perseguire solo crimini a partire da quella data?! Lo

statuto non dà una risposta, ma non si vedono in questo elementi

che proibiscano questa ipotesi, lo statuto è vago e non esclude

espressamente che il cds possa imporre limite temporale all’attività

della corte. È comunque criticabile da un pdv politico- unico articolo

sulla materia è art.11 statuto, ma non ci sono elementi per una

risposta negativa. Si ricade sempre nella definizione del termine

“situation” se possa includere una limitazione temporale- occorre

guardare alla prassi del consiglio (nessuno stato ha criticato tale

prassi). Paragrafo 6-7 statuto: idea di giurisdizione esclusiva – altra

ris. (1497/2003 che riguarda la liberia: si autorizzava forza

multinazionale di pk in liberia, non c’è attivazione della corte – non è

referral – non si richiama mai nella risoluzione l’art. 16- nelle

operazioni di pk non si commettono crimini internazionali, crimini di

giurisdizione della corte per come definiti nello statuto hanno tutti

sistematicità, esistenza quasi di un piano politico di commettere

crimini es genocidio, crimini contro umanità! Se è vero che i pk in

alcuni contesti possano commettere crimini internazionali è anche

vero che questi non sono comunque connotati da diffusione

sistematicità come i crimini internazionali a norma dello statuto).

Tale risoluzione era totalmente non necessaria perché questa

copertura derivava già dalla ris. Che rinnovava immunità: c’è già

copertura. Non si richiama art. 16 perché il cds ritiene di avere

potere a stabilire immunità dalla giurisdizione tutta- anche degli stati.

Questo è legittimo? anche in tal caso si sta limitando la giurisdizione

della ICC; si parla nella carta delle n.u. la tutela dei diritti dell’uomo

tra cui uguaglianza degli individui di fronte alla legge- salva di fatto

totalmente alcune categorie di persone dalla giurisdizione- è 140

legittimo? potrebbe affermarsi che l’obiettivo supremo

dell’ordinamento internazionale , ossia mantenimento della pace e

della sicurezza internazionale, possa contrastare anche contenuto di

trattati internazionali, adattarne la portata, comprimere diritti

fondamentali, in virtù del fine preminente, bene supremo

dell’ordinamento! critiche alla risoluzione: prevedendo la

giurisdizione esclusiva dello stato di invio si limita sia la giurisdizione

della corte sia quella “universale” di ogni altro Stato (sulla base dei

criteri della personalità passiva o della giurisdizione universale).

SPESE

Art. 115 lett. B), logica: quando cds, N.U. utilizzano la corte, è giusto

immaginare che contribuiscano alle spese per quell’impiego.

Premesso che uno dei problemi della corte penale internazionale è

proprio quello delle risorse. Entrambe le risoluzioni che attivano la

corte- par. 7 identico a risoluzione su libia “nessuna delle spese

occorse in connessione con referral saranno sostenute dalle N.U.,

questi costi dovranno essere sostenuti dagli stati parte dello

statuto” logica: le n.u. non sono parte dello statuto e non intendono

pagare. Questa prassi è compatibile con lo statuto di roma? Questa

disposizione pone di per sé un problema: all’interno delle n.u.

l’approvazione del bilancio è competenza dell’ass. gen.--> lo statuto

di roma, ancora una volta, non può non rispettare le competenze

interne delle N.U.- non si può imporre alle n.u. di contribuire alle

spese della corte- si dice “in caso di referral, previa approvazione

dell’ass. gen., deve esserci contributo delle n.u.”- profili di illegittimità

di questa prassi nonostante l’art. 115 non imponga l’obbligo: si

indica un principio secondo cui nei casi di referral le n.u. devono

contribuire alle spese; possono richiamarsi i principi generalissimi

dell’accordo di relazione tra corte e n.u.--> dovrebbe vincolare n.u.

nei rapporti con la corte, le risoluzioni in esame quando sanciscono

il disimpegno delle n.u. a contribuire alle spese contrastano con i

principi elencati dall’accordo di relazione.

RICHIAMO ALL’ART. 98 PAR. 2 STATUTO

COOPERAZIONE 141

Ris. 1593/2005 e libia: nel preambolo si dice che si prende nota

dell’esistenza di accordi riferiti all’art. 98 par. 2 statuto gli accordi ex

art. 98 par. 2 sono accordi che gli usa hanno cominciato a

concludere con centinaia di stati parte dello statuto, accordi bilaterali

spesso dettati da velati ricatti di natura economica, in cui lo stato

parte dello statuto conclude accordo bilaterale con Usa in cui si

impegna a non consegnare cittadini americani alla corte penale

internazionale. Questo art. 98 par. 2 afferma che la corte non può

chiedere la consegna di un individuo chiedendo ad uno stato di

violare accordo concluso con stato non parte dello statuto (caso

accordi bilaterale stati parte dello statuto con usa) questo art. fa

salvi questi accordi! In queste risoluzioni – si riconosce l’esistenza di

questi accordi “taking note of the existence of these…” quegli

accordi di fatto presentano diversi profili di illegittimità sollevati

anche da UE, perché incompatibile con lo scopo e l’oggetto del

trattato: gli stati parte dello statuto non possono impegnarsi a non

consegnare cittadini di stato terzo allo statuto alla corte- questo

comportamento pone in pericolo oggetto e scopo dello statuto!

ARTICOLO “LA CORTE PENALE INTERNAZIONALE E IL CDS”

Il problema del rapporto tra i due organi è dovuto al potenziale

contrasto tra l’organo politico (cds) che gode di ampia discrezionalità

e l’organo giurisdizionale (ICC) che dovrebbe solo applicare il diritto

ed essere terza ed imparziale, in quanto giudice. Lo statuto di Roma

attribuisce particolari poteri al Cds, quando si commettono dei

crimini internazionali la pace nel mondo è compromessa, e ci si è

quindi chiesti quali poteri potessero essere attribuiti al cds. Dal 1998

in poi, con l’istituzione della ICC, fu chiara la sovrapposizione di

competenze tra i due organi, vista l’estensione della competenza del

cds dalla fine della guerra fredda con l’idea di “minaccia alla pace”.

Si è consolidata l’idea che la commissione di crimini internazionali

costituisce minaccia alla pace, materia di competenza del cds. Tra i

mezzi non coercitivi il cds può servirsi della creazione di tribunali

penali internazionali, e ha fatto sempre più uso di questo mezzo. Vi

sono tre possibili relazioni tra corte e cds: 1) complementarietà

(caso Libia) 2) conflittualità (ris. 1422/2002) 3) overlapping (non

si ostacolano ma non cooperano, agiscono ciascuno per sé).

IDEA ORIGINARIA ART. 16 STATUTO DI ROMA a norma della

prima versione dell’art. 16 la corte non poteva mai intervenire in una

situazione dove stava intervenendo il cds; c’era solo la possibilità di

referral del Cds: ma una situazione può restare nell’agenda del cds 142

per decenni. Elemento interessante dell’art. 16: funzione positiva del

veto qualsiasi membro permanente potrebbe impedire l’impiego del

referral del cds con il veto: possibilità di ostacolare l’azione del cds

nell’azione di referral alla ICC. *Nell’istituzione di qualsiasi Corte

penale internazionale, avente giurisdizione sugli individui, è

rinvenibile una doppia anima, una duplice finalità nell'esercizio della

potestà punitiva.

Da un lato, infatti, i tribunali internazionali si qualificano come

giurisdizioni generali,volte ad esercitare una potestà punitiva che

spetta a titolo originario agli Stati, e che questi trasferiscono ai

tribunali sulla base di un accordo; dall'altro queste Corti

internazionali si prestano ad essere utilizzate come strumenti di

giustizia interstatale. La Corte penale internazionale si presta a

questo duplice scopo in vista sia di una sua utilizzazione da parte

del Consiglio di sicurezza, sia in una valenza complementare alle

giurisdizioni nazionali. La Corte è da valutare come uno strumento

diverso, per natura e per fini, rispetto ai precedenti tribunali

internazionali, istituito su basi diverse per rispondere a finalità

distinte, anche se potenzialmente convergenti in quanto a risultati

finali.

Per analizzare le relazioni funzionali tra la Corte penale

internazionale e le Nazioni Unite, in particolare quando si parla dei

meccanismi che permettono al Consiglio di sicurezza di attivare la

Corte, ma anche di sospenderne l'attività, dobbiamo considerare il

ruolo centrale che le Nazioni Unite, e più specificatamente il

Consiglio di sicurezza, giocano nella promozione del rispetto del

diritto internazionale umanitario e di conseguenza nella repressione

delle violazioni più gravi di questo, nonché degli altri crimini

individuali di rilievo internazionale.

Questo ruolo si è manifestato con diverse modalità. Il più

significativo ed il più noto è stato la creazione, in occasione della

vicenda balcanica e ruandese, dei due Tribunali ad hoc.

Mentre in altre situazioni, comunque caratterizzate dalla particolare

gravità dei crimini commessi, il Consiglio di sicurezza ha fatto

ricorso a soluzioni diverse, ma comunque tutte indirizzate ad

assicurare la repressione diretta o indiretta di quei crimini. Nel caso

Lockerbie la reazione del Consiglio ha assunto la veste di una

formale "sponsorizzazione" di iniziative giurisdizionali concordate

convenzionalmente con le parti interessate. Con la risoluzione 1192

del 27 agosto 1998, il Consiglio ha preso atto dell'accordo con cui il

caso veniva deferito ad un tribunale creato in territorio olandese, ma

composto da giudici scozzesi e operante sulla base del diritto

processuale scozzese. Nel caso della Sierra Leone, con una

soluzione ancora diversa, perché non basata sul capitolo VII della 143

Carta, il Consiglio ha preferito la strada di una richiesta al Segretario

generale per la negoziazione di un accordo con la stessa Sierra

Leone, in vista della creazione di un tribunale speciale indipendente.

È proprio in relazione al riconoscimento della funzione primaria del

Consiglio di sicurezza, nell'ambito della pace e della sicurezza

internazionale, che gli Stati, in sede di Conferenza, hanno voluto

attribuire al Consiglio di sicurezza un doppio potere nei confronti

della Corte, un potere di impulso e un potere di blocco.

Il potere in questione è l'espressione dell'esistenza di un rapporto tra

la Corte e il Consiglio, in base al quale la prima risulta uno

strumento a "disposizione" del secondo, in ragione di una presa

d'atto del ruolo primario che a quest'ultimo va comunque

riconosciuto nella repressione dei più gravi crimini internazionali.

Per quanto riguarda il potere d'impulso, disciplinato nell'art. 13 dello

Statuto, è stato attribuito al Consiglio di sicurezza anche con

l'intento di limitare la proliferazione dei Tribunali ad hoc ed ex post

facto. L'art. 16 dello Statuto di Roma disciplina la sospensione delle

indagini e procedimenti della Corte, non solo quando questi sono

iniziati a seguito di un rinvio del Consiglio di sicurezza al

Procuratore, ma anche quando l'attivazione della Corte è stata

opera del Procuratore motu proprio o di uno Stato, o anche in via

preventiva, come dimostrano le risoluzioni 1422 del 12 luglio 2002 e

1487 del 12 luglio 2003.

Oggetto di un lungo e travagliato dibattito in sede di Conferenza, la

norma di cui all'art. 16 continua ad incontrare critiche nella misura in

cui è proprio tramite l'utilizzo di questa disposizione che si può di

fatto determinare il blocco della Corte. Da un punto di vista più

realistico, e non esclusivamente giuridico, la norma dà invece conto

dell'esigenza di garantire effettivamente al Consiglio di sicurezza

(piaccia o non piaccia) un potere di "direzione" dell'attività della

Corte, nei casi in cui la repressione dei crimini individuali si ponga in

un contesto ampio caratterizzato da azioni condotte dal Consiglio,

ex cap. VII, in seguito a determinati comportamenti statali.

IL BACKGROUND DEL DIBATTITO: DUE ISTITUZIONI

INDIPENDENTI: L’idea di base era quella dell’indipendenza e

rispettiva autonomia delle due istituzioni: la loro attività è regolata

dai rispettivi trattati. Conseguenze: lo Statuto non può né attribuire

né limitare i poteri del cds (che sono disciplinati dalla Carta); e di

converso il Cds non può alterare le prerogative della ICC, *

problema: ma lo ha forse fatto? Art. 1 statuto: la giurisdizione e il

funzionamento della corte sono governati dallo Statuto; art. 16

statuto: “nessuna indagine e nessun procedimento penale possono 144

essere iniziati o proseguiti ai sensi del presente Statuto per il

periodo di dodici mesi successivo alla data in cui il Consiglio di

Sicurezza, con risoluzione adottata ai sensi del Capitolo VII della

Carta delle Nazioni Unite, ne abbia fatto richiesta alla Corte; tale

richiesta può essere rinnovata dal Consiglio con le stesse

modalità.” si usa il termine “request” e non “demand” perché le

risoluzioni del cds non sono vincolanti per la corte; la ICC è

vincolata a reagire nei modi previsti dallo Statuto e non dal Cds (non

è vincolata direttamente dal potere del consiglio ma dagli effetti che

ne scaturiscono a norma dello Statuto: le risoluzioni devono avere

portata conforme allo statuto per produrre effetti nei confronti della

corte). Ar

-

t. 2 statuto (rapporti tra corte e nazioni unite): si prevedeva la

successiva conclusione di un accordo di relazione, accordo 

“relationship agreement 2004” tra corte penale e N.U. questo

accordo è stato piuttosto deludente: non entra nel dettaglio e non

aiuta a chiarire nessuno degli elementi controversi (artt. 13 e 16, e

cooperazione). All’art. 2 “principles” : la corte e le N.U. si

riconoscono a vicenda, la corte è organo giudiziario indipendente. A

-

rt. 103 carta: potrebbe essere usato per dare prevalenza alla carta,

quindi al cds, ma c’è dubbio al riguardo: si applica solo alle parti, e

la ICC non è parte delle N.U.

Art. 13b: Condizioni di procedibilità “La Corte può esercitare il

-

proprio potere giurisdizionale su uno dei crimini di cui all'articolo 5,

secondo le disposizioni del presente Statuto, se: b) il Consiglio di

Sicurezza, nell'ambito delle azioni prevedute dal capitolo VII della

Carta delle Nazioni Unite, segnala al Procuratore una situazione

nella quale uno o più di tali crimini appaiono essere stati commessi”

risoluzioni sulla base del cap. VII (situazioni in cui sono necessarie

misure per ristabilire la pace) – idea che ci sia legame intimo tra

pace e giustizia (quindi tra minaccia alla pace e commissione di

crimini internazionali); il 13b si limita ad un transfert: la giurisdizione

penale è sempre esercitata dalla ICC. Vocaboli utilizzati: si usa 145

“situation” e non “matter” o “case” perché garantisce una maggiore

indipendenza della corte (con “case” il cds avrebbe inciso

enormemente sull’azione penale della ICC).

Articolo 11 “Competenza ratione temporis”

-

1. La Corte ha competenza solo sui crimini di sua competenza,

commessi dopo l'entrata in vigore del presente Statuto.

2. Quando uno Stato diviene Parte al presente Statuto

successivamente alla sua entrata in vigore, la Corte può esercitare il

proprio potere giurisdizionale solo sui crimini commessi dopo

l'entrata in vigore del presente Statuto nei confronti di tale Stato, a

meno che lo Stato stesso abbia reso una dichiarazione ai sensi

dell'articolo 12, paragrafo 3 con art. 12 par. 3 lo Stato non parte può

con dichiarazione unilaterale accettare la giurisdizione della corte su

crimini pregressi (può venir meno l’irretroattività)- allora anche il cds

potrebbe chiedere alla corte di investigare su crimini precedenti? NO

l’art. 11 par. 1 è estremamente chiaro- gli Stati non avevano alcuna

intenzione di consentire alla corte di punire crimini violando il

principio dell’irretroattività della legge penale. L’eccezione è limitata

al consenso di uno Stato che chieda alla corte di indagare su crimini

pregressi.

RAPPORTO CON PRINCIPIO DI COMPLEMENTARIETA’

Referral e principio di complementarietà (art. 17 statuto in forza del

quale la corte interviene in via sussidiaria, la giurisdizione penale

spetta agli stati in prima battuta, e solo se questi siano incapaci o

non abbiano la volontà di perseguire crimini internazionali allora la

corte interviene) non si applicherebbe in caso di referral del Cds

(secondo alcuni), ma così non è: la corte a norma dello statuto

valuta sempre il ragionevole fondamento della sua azione penale,

alla luce del principio di complementarietà (si fa sempre salva

questa autonomia della corte e del procuratore che anche in caso di

referral del cds può valutare se perseguire o meno i crimini

valutando il comportamento dello Stato).

- art. 53: quando il cds riferisce una situazione, la prima

conseguenza è che il procuratore agisce a norma dell’art. 53 “Il

Procuratore, dopo aver valutato le informazioni sottoposte alla sua

conoscenza, apre un'inchiesta a meno che non determini la

mancanza di un ragionevole fondamento per un'azione giudiziaria in

forza del presente Statuto”

- art. 13b: il cds aveva già usato poteri assimilabili al 13b (prassi

precedente- istituzione di tribunali ad hoc); novità art. 16 (non c’è

prassi precedente del cds che preveda sospensione della 146

prosecuzione, che legittimi questa disposizione); permettere a un

organo politico di impedire a un organo giudiziario di agire politicizza

l’operato della Corte, si può sostenere che questo potere dia luogo a

selettività del cds- ma questo problema esiste anche nel referral-

dove però c’è prassi precedente. –

Argomenti forti per sostenere la creazione dell’art. 16: argomento di

politica giudiziaria, fatto che il cds possa essere coinvolto in delicate

negoziazioni di pace e quindi chieda alla corte di non intervenire. È

stato reso difficile l’esercizio di questo potere da parte del cds: il

deferral è concesso ma pensato in termini restrittivi (non più come

nella prima versione dello statuto in cui la corte non poteva

occuparsi di casi in cui stesse intervenendo il cds); è soggetto al

veto; è previsto il limite temporale (sospensione dell’attività della

corte per max 1 anno).

Ris. 1502/2003: criticata “non per ciò che dice ma per ciò che

-

non dice”, la risoluzione era la risposta ad un attacco terroristico al

quartier generale delle N.U. a Baghdad con l’uccisione del

rappresentante in Iraq; la risoluzione vuole a) condannare l’attacco

b) proteggere i peace keepers. Il Messico nella bozza originale

aveva incluso un riferimento allo statuto di roma che

espressamente era volto a criminalizzare gli attacchi contro i p.k. e

i civili; gli USA non volevano permettere l’ingresso di tale

riferimento nella risoluzione, perché non volevano “dare legittimità”

alla ICC (il riferimento viene cancellato dalla risoluzione perché

avrebbe potenzialmente dato giurisdizione alla ICC). La ris. Mostra

l’ampiezza di quanto gli USA vogliano evitare ogni

supporto/riferimento alla ICC!

Ragioni politiche per l’inazione del cds

-

Crimine di aggressione: l’art. 5 par. 2 dello Statuto di roma: “Crimini di

competenza della Corte”

1. La competenza della Corte é limitata ai crimini più gravi, motivo di allarme

per l'intera comunità internazionale. La Corte ha competenze, in forza del

presente Statuto, per i crimini a) crimine di genocidio; b) crimini contro

l'umanità; c) crimini di guerra; d) crimine di aggressione.

2. La Corte eserciterà il proprio potere giurisdizionale sul crimine di

aggressione successivamente all'adozione, in conformità agli articoli 121 e

123, della disposizione che 147

definirà tale crimine e stabilirà le condizioni alle quali la Corte potrà esercitare

il proprio

potere giurisdizionale su tale crimine. Tale norma dovrà essere compatibile

con le disposizioni in materia della Carta delle Nazioni Unite.  sul crimine di

aggressione gli Stati non avevano raggiunto l’accordo né su a) definizione del

crimine né su b) condizioni di procedibilità sul crimine, si aveva la chiara idea

che tra queste condizioni avrebbe dovuto emergere il ruolo del Cds. Infatti già

si specificava “tale norma dovrà essere compatibile con le disposizioni in

materia della carta delle N.U. – art. 39 che tra i presupposti dell’azione del

cds individua minaccia alla pace, violazione della pace, aggressione.

Questa connessione emergeva già nei primi progetti di definizione del

crimine di aggressione, in cui si richiamava lo Stato: il crimine individuale

di aggressione presuppone per definizione anche l’aggressione dello

Stato, dunque c’è sovrapposizione tra responsabilità penale personale /

individuale ed illecito internazionale da parte dello Stato in quanto

soggetto di diritto internazionale. Il legame tra i due tipi di responsabilità

è molto forte in tutti i crimini internazionali, che sono individuali ma si

svolgono spesso in un contesto che prefigura le responsabilità dello

Stato, hanno dimensione collettiva, sono legati al “piano politico”. Per il

crimine di aggressione il legame è ancora più forte, perché nella stessa

definizione di aggressione si presuppone la commissione dell’atto di

aggressione anche da parte dello Stato! Non c’è crimine individuale

senza aggressione statale, legame fortissimo. La PROBLEMATICITA’ del

crimine di aggressione è proprio data dalla connessione tra

responsabilità individuale e statale: nel 2010 per dare seguito a questo

art. 5 par. 2 dello Statuto a Kampala, in Uganda, viene adottata la

risoluzione 6/2010 con ci gli stati hanno tentato di disciplinare questi

aspetti con la “review conference” inserimento nello Statuto di:

Art. 8bis: definizione del crimine di aggressione: «per crimine di

aggressione» s’intende la pianificazione, la preparazione, l’inizio o

l’esecuzione, da parte di una persona in grado di esercitare effettivamente il

controllo o di dirigere l’azione politica o militare di uno Stato, di un atto di

aggressione che per carattere, gravità e portata costituisce una manifesta

violazione della Carta delle Nazioni Unite. --> collegamento con la carta delle

N.U. (art.39); PROBLEMA qual è il legame tra azione penale della corte in

materia di aggressione e l’azione del Cds a norma dell’art. 39? La corte può

agire solo dopo l’accertamento dell’aggressione da parte del Cds, oppure

mantiene una propria autonomia ed indipendenza nel perseguire i criminali,

indipendentemente da ciò che fa il Consiglio? 148

Condizioni per l’esercizio del potere del procuratore:

-

Art. 15bis:entrata in vigore: 1 gennaio 2017, la ICC ancora non esercita la

propria giurisdizione sui crimini di aggressione; 2/3 dell’assemblea degli stati

parte deve votare a favore dell’emendamento e minimo 30 Stati devono

accettare le modifiche- libertà degli Stati di escludere la giurisdizione della

corte su questo crimine. Questo ci dà la dimensione della difficoltà che gli

stati incontrano nel sottoporre alla giurisdizione della corte questo crimine.

Caso descritto dall’art.: referral dello Stato o proprio motu; la posizione degli

Stati membri permanenti del Cds era chiaramente quella secondo cui senza

accertamento preliminare sull’aggressione da parte del Cds non c’è

competenza giurisdizionale della corte! Il cds non ha MAI parlato di

aggressione, perché questo accertamento avrebbe implicazioni importanti

(legittima difesa). Si prevede qui una limitazione del ruolo del Cds: par. 6:

quando il procuratore conclude che ci sia una base ragionevole per

procedere rispetto al crimine di aggressione, deve preliminarmente accertare

se vi sia un accertamento da parte del Cds su aggressione ex art. 39; par. 7:

quando il Cds abbia compiuto questo accertamento, il procuratore può

procedere per aggressione; par. 8:quando invece non vi sia accertamento

sull’aggressione da parte del Cds entro 6 mesi dalla data della notifica del

procuratore al Cds sul supposto crimine di aggressione , il procuratore può

procedere per il crimine di aggressione previa autorizzazione della camera

preliminare (questo per limitare la discrezionalità del procuratore), a meno

che il Cds non abbia deciso di utilizzare i poteri ex art. 16 Statuto. In termini

più generali si pone il problema del rapporto tra le due istituzioni: l’art. 24

della carta delle NU parla di una “primary responsibility” del cds nel campo

della pace e della sicurezza internazionale la responsabilità in materia è

primaria ma non esclusiva del consiglio, le sue funzioni sono di natura

politica, quelle della ICJ di natura giudiziaria. Entrambi gli organi possono

quindi svolgere le loro separate ma complementari funzioni idea del

PARALLELISMO DELLE FUNZIONI TRA ORGANI POLITICI E ORGANI

GIUDIZIARI, idea quindi che sugli stessi fatti possa esserci l’accertamento

politico (Cds) e quello giudiziario. Questo è tanto più vero nel momento in cui

si raggiunge una definizione di “crimine di aggressione” , con cui si danno

elementi normativi/costitutivi del crimine, in tal modo l’organo giudiziario gode

di maggiore autonomia rispetto all’organo politico, può operare sullo stesso

evento con diversi canoni interpretativi e quindi anche giungere a conclusioni

differenti. 149

art. 15ter: riguarda il referral del Cds al procuratore; al par. 4 si dice che

anche in caso di referral del consiglio, la corte può ritenere l’aggressione

insussistente dunque non procedere alla condanna di individui! Si

salvaguarda l’autonomia della Corte.

LA COOPERAZIONE – CAP. IX DELLO STATUTO DI ROMA

È forse proprio in questo ambito che si sono manifestate le maggiori criticità

del rapporto tra Cds e ICC.

Regola generale: art. 86: obbligo generale di cooperazione con la ICC per gli

Stati parte. Art. 87 par.5: se gli Stati parte non cooperano con la corte (per

raccolta prove, consegna individui, etc) la Corte può rivolgersi al CdS. La

corte può richiedere la cooperazione anche agli stati non parte, sulla base

di un’intesa ad hoc/accordo concluso con alcuni Stati, per ottenere la

cooperazione. Se avendo concluso tale accordo, lo Stato non parte non

fornisce la cooperazione stabilita con l’intesa, la corte può rivolgersi

all’Assemblea degli Stati parte (che può adottare delle sanzioni), oppure al

CdS (che, se ha adito esso stesso la corte, può prendere provvedimenti non

specificati). Gli Stati non parte che non si sono impegnati a cooperare con la

corte non possono subire alcuna conseguenza (la base è sempre il

consenso).

CASO AL BASHIR: Al Bashir è presidente del Sudan, terrorista. Caso

concreto: c’è stato referral del Cds con la risoluzione 1593/2005, con la quale

si decide che il governo del sudan e le altre parti del conflitto devono

cooperare con la ICC (Sudan non è parte dello statuto, non ha quindi obbligo

di cooperazione (consegna di Al-Bashir) ma la risoluzione impone loro la

cooperazione. Si ricorda che gli stati non parte non hanno obblighi di

cooperazione (nei loro confronti si usa il termine “urges” verbo che non indica

un obbligo ma un “invito”). Qui tuttavia il cds poteva imporre una

coooperazione anche agli stati non parte dello Statuto, dato che il Cds ha il

potere di imporre obblighi agli Stati, ha poteri coercitivi nei confronti di tutti gli

Stati. Fatto: Al-Bashir gira liberamente per il mondo, anche in Stati parte dello

Statuto, che quini avevano obbligo di cooperazione con la ICC (ad esempio

Sudafrica, Chad). Il concetto è: il presidente sudanese ha potuto liberamente

viaggiare per Stati parte e non parte dello Statuto, tutta questa questione ha

portato alla forte frattura tra stati africani e ICC (tra cui sudafrica che ha

chiesto di uscire dallo Statuto). Il cds forse in tal caso ha usato la corte per

coprire i suoi limiti di azione, non c’era vero sostegno politico all’azione della

150

corte (se così fosse stato, il cds non sarebbe rimasto inerme). C’è contrasto

tra due disposizioni dello statuto, sulla questione dell’immunità: difficile

coordinamento tra 1) art. 27.2 statuto: che afferma l’irrilevanza della qualifica

ufficiale le immunità non vietano alla corte di esercitare la sua competenza;

quindi la qualità di organo non impedisce alla corte di esercitare la propria

giurisdizione; quindi non valgono le regole sull’immunità! La ICC esercita la

propria giurisdizione anche su organi dello Stato, non avrebbe avuto senso

istituire la ICC se questa avesse incontrato il limite dell’immunità;-- al Bashir

può invocare, essendo presidente di uno stato non parte dello statuto, la non

applicabilità nei suoi confronti di questa regola? 2) art. 98 statuto: par. 1 la

corte non può chiedere ad uno stato di agire in modo incompatibile con gli

obblighi assunti con uno stato terzo, tramite accordo bilaterale, in materia di

immunità. È il caso dell’accordo tra sudafrica (stato parte) e sudan (stato

terzo). (accordi peraltro conclusi da USA con diversi stati per impedire la

consegna di criminali statunitensi). Nel momento in cui quindi la corte chiede

ad esempio al sudafrica di catturare al bashir, gli sta chiedendo di agire in

maniera incompatibile con gli obblighi derivanti da accordi bilaterali

sull’immunità con il Sudan. Par. 2: si riconosce la legittimità degli accordi

bilaterali sull’immunità. Il problema del coordinamento tra le due norme è

dovuto al fatto che da un lato si sancisce l’irrilevanza della qualifica ufficiale

quindi si afferma che di fronte alla ICC non valgono le immunità, dall’altro il

principio è minato dall’art. 98 con cui di fatto si vieta alla corte di chiedere la

consegna dei soggetti che godono di questa immunità. RISPOSTE DELLA

CORTE SUL PROBLEMA:

In realtà è regola consuetudinaria quella per cui non si applica

A) l’immunità di fronte ai tribunali penali internazionali – la regola

consuetudinaria fa cadere le regole sull’immunità dinanzi alla

commissione di crimini internazionali. *Caso Ferrini.

La icc abbandona l’idea della consuetudine, perché criticata, e afferma

B) che essendoci l’azione del CDS, l’immunità cadrebbe, rinuncia

all’immunità dovuta alla risoluzione del cds (da un pdv politico la corte

in questo modo vuole richiamare la responsabilità del consiglio; da un

pdv invece giuridico l’argomentazione della corte è l’idea delle “due corti

in uno”, ossia: quando il cds agisce quindi quando questo usa la corte,

non esistono differenze tra stati parte e stati non parte, perché in capo

agli stati sorgono obblighi superiori, anche rispetto alle norme

sull’immunità). 151

PARTE STORICA:

il diritto è scienza sociale, arriva a conclusioni che sono dovute a “lotte di

classi”, a conflitti, sviluppi sociali: è in quest’ottica che va impostato lo studio

di qualsiasi norma (frutto di esigenze pratiche). Il diritto internazionale è di

difficile qualificazione: è un processo normativo in costante evoluzione

(definizione data dalla scuola di Yale) piuttosto che un insieme di regole. È

uno strumento di comunicazione tra stati, per tutelare determinati interessi.

NASCITA: i primi accordi internazionali risalgono al 1278 a.c. ; il diritto

internazionale moderno nasce nel 1648, con la pace di Westfalia alla fine

della guerra dei 30 anni: è qui che nasce l’idea di Stato nazione, e

dell’orizzontalità e pluralità di aggregati umani che ammettono solo lo stato

come autorità superiore, che interagisce orizzontalmente con altri Stati- idea

della reciprocità. Regole del diritto internazionale: all’epoca ce n’erano

pochissime, sui rapporti interstatali: A) regole sul trattamento degli stranieri B)

sull’immunità. L’impostazione tradizionale cambia nel ‘900, quando l’individuo

è visto non come straniero, trattato in base a rapporto di cittadinanza, ma

come individuo, persona. Il modello westfaliano resiste per tre secoli a diversi

tentativi egemonici di alcuni soggetti, tra cui Napoleone, Hitler, URSS, USA:

nel corso della storia il modello di orizzontalità, parità, uguaglianza tra stati ha

rischiato di esser scardinato, ma senza successo. Per quanto riguarda la

TENDENZA del diritto internazionale, questa è quella “eurocentrica”, ossia

non si è tenuto molto conto di altre realtà, c’è stata una prevalenza del

contesto occidentale: le regole di diritto internazionale hanno infatti matrice

occidentale. È sempre stata molto evidente la differenza di trattamento tra

cittadini occidentali ed orientali, v. idea della superiorità della razza europea,

v. accordi di capitolazione tra stati occidentali ed orientali che erano volti alla

tutela delle prerogative di cittadini occidentali residenti in altri Stati (no dazi,

libertà di culto, consenso del console). Nel 1823 nasce la dottrina Monroe:

esprime l'idea della supremazia degli Stati Uniti nel continente americano.

Monroe affermò in quel discorso che gli Stati Uniti non avrebbero tollerato

alcuna intromissione negli affari americani, ad eccezione delle colonie

americane di proprietà europea, da parte delle potenze del vecchio

continente (cfr. colonizzazione europea dell'America). Essa sanciva, di

conseguenza, la volontà degli USA di non intromettersi nelle dispute fra le

potenze europee, e fra ciascuna potenza europea e le rispettive colonie

d'oltremare. Fino alla prima guerra mondiale c’era omogeneità dei valori: i

conflitti tra stati erano risolti con regole condivise (libertà di commercio, diritto

152

di proprietà). È nel 1917 che si verifica una rottura dei valori: si consolida

l’idea di un nuovo modello da esportare su scala mondiale, nuovo modello di

rapporti, dove non c’è diritto di proprietà, né libertà di commercio, dove tutto è

improntato all’uguaglianza sostanziale la rivoluzione bolscevica. In diritto

internazionale si opera così la revisione di alcune regole: ad esempio si opera

il disconoscimento di alcune consuetudini (no rispetto dei diritti economici

degli stranieri).

Regimi nazi-fascisti: costituiscono un nuovo tentativo egemonico; qui si

compie un’alleanza tra Urss e Usa (che hanno visioni contrapposte del

mondo), ma riemerge la comunione di valori data dall’esistenza di un nemico

comune.

1941 CARTA ATLANTICA: protezione dei diritti umani, liberalizzazione degli

scambi, divieto di uso della forza, protezione degli investimenti stranieri. È

con questi principi che si riafferma il modello westfaliano:

1945 CARTA DELLE N.U.: si consacra l’idea dei valori condivisi, si riafferma il

modello westfaliano, si crea il Consiglio di sicurezza. C’è quindi un momento

di omogeneità dei valori e di condivisione tra occidente ed oriente.

Dal 1946 al 1989: rottura della condivisione, esemplificata dalla guerra

fredda: dal punto di vista economico, in una prima fase della g.f. c’è

prevalenza del modello occidentali (anni ’50), anche dal pdv politico

prevalgono le democrazie occidentali. Il blocco sovietico sostiene il processo

di decolonizzazione (anni ’60): lascia spazio all’occidente sul modello

economico, ma con la decolonizzazione ed il sostegno apportato dalla ex

URSS si crea una nuova maggioranza all’interno del Cds, il cosiddetto “terzo

blocco”: paesi non allineati (la cui indipendenza è stata favorita dall’urss). È in

questo momento che avvengono le convenzioni di codificazione: 1963 sul

diritto diplomatico, 1969 convenzione di vienna.

Anni ’70: emerge l’idea degli interessi collettivi di matrice sovietica: c’è

equilibrio tra blocco orientale ed occidentale risoluzioni 2625/1970:

dichiarazione di principi su relazioni amichevoli tra Stati e sulla cooperazione,

in più risoluzione su crimine di aggressione. Il conflitto resta sull’assetto

economico: A) URSS: nuovo ordine economico internazionale: sovranità

permanente degli stati sulle proprie risorse naturali, esclusività della

competenza statale a disciplinare proprie attività economiche nei confronti di

qualsiasi soggetto! 153

Riassunto per l'esame di diritto internazionale prof Bufalini, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato Diritto internazionale di Cannizzaro, con aggiunta di spiegazioni chiare arricchite di numerosi casi pratici. struttura e funzione dell'ordinamento internazionale,fonti,uso della forza,legittima difesa,meccanismi istituzionali di amministrazione della forza,organizzazioni regionali,funzione normativa,diritto dei trattati,soggetti del diritto internazionale,enti statali a sovranità limitata,individui,immunità,responsabilità internazionale,diritto penale internazionale,icc e cds,conclusioni.