Riassunto esame Diritto ecclesiastico, prof. Toscano, libro consigliato Nozioni di diritto ecclesiastico, Casuscelli

Elementi introduttivi

Nozione e principi ispiratori

Il diritto ecclesiastico è l'insieme di norme che danno rilevanza e disciplinano il fattore religioso, fondate su un’etica laica. Comprende sia le religioni conosciute sia le convinzioni religiose o filosofiche. Il tratto distintivo del diritto ecclesiastico italiano è il carattere laico e neutrale della repubblica: questo è il punto di arrivo del processo di secolarizzazione, che ha portato a distinguere nel corso del tempo il diritto morale, l’illecito dal peccato. La laicità favorisce un pluralismo religioso e culturale, in virtù del quale gruppi ed individui devono essere trattati con uguale rispetto e considerazione. Le credenze religiose e l’identità personale e l’autodeterminazione contribuiscono a definire che la nostra costituzione garantisce ad ogni individuo erga omnes (ogni individuo ha diritto di essere se stesso al cospetto dei propri simili).

Le religioni sono caratterizzate da un aspetto collettivo ed un aspetto istituzionale: sotto il primo profilo si intende il diritto dei fedeli di manifestare la propria religione in forma associata, mentre sotto il secondo profilo si intende che le esperienze di fede hanno una propria struttura (possono organizzarsi sulla base di modelli diversi, per esempio la chiesa cattolica è su base gerarchica mentre quella protestante è su base democratica) e possono dare luogo a dei veri e propri ordinamenti giuridici indipendenti dagli stati.

Nonostante questa seconda possibilità, gli ordinamenti religiosi operano su uno spazio geografico in cui non sono legittimati ad esercitare poteri autoritativi. Per tale motivo si possono produrre conflitti inter-istituzionali fra stato e confessioni, che devono essere risolti bilanciando il principio di sovranità dello stato con il principio di autonomia e indipendenza delle confessioni. Dai conflitti inter-istituzionali si possono generare anche conflitti di lealtà in capo ai singoli soggetti, quando la legge civile impone condotte contrarie al credo professato. Ma i conflitti di lealtà possono riguardare non solo i cittadini-fedeli, ma anche i cittadini-non credenti nel momento in cui la legge civile prescrive condotte vincolanti solo perché conformi a precetti di una religione.

Per risolvere questi conflitti la dottrina fa uso del “diritto delle possibilità”: le leggi in questi casi non devono porre obblighi o divieti, ma devono essere leggi facoltizzanti, cioè leggi che danno la possibilità ai cittadini di operare una scelta fra una pluralità di condotte ugualmente lecite.

Modelli e sistemi

Gli ordinamenti statali possono dare rilievo al fattore religioso secondo modelli diversi, che nella realtà storica tuttavia presentano varie sfaccettature e contaminazioni che variano da stato a stato. Sotto il punto di vista dei fini e dei valori perseguiti possiamo avere lo stato confessionista e lo stato laico. Il primo sceglie una religione come propria o come dominante, e informa il suo ordinamento ai principi di quella fede. Il secondo accoglie il principio di separazione fra sfera temporale e sfera spirituale, riconoscendo e garantendo il pluralismo confessionale e una condizione tendenzialmente ugualitaria a tutte le confessioni.

Sotto il punto di vista dell’assetto dei poteri possiamo avere lo stato unionista e lo stato separatista. Il primo è governato da un’autorità che detiene sia il potere religioso che quello statuale, oppure presenta forme di commistione degli apparati statali con quelli ecclesiastici, con l’affidamento a questi ultimi di compiti propri dei poteri pubblici o viceversa. Il secondo mantiene separati l’esercizio dei poteri di governo e l’organizzazione degli apparati pubblici da quelli delle confessioni. Qualunque sia il modello, gli stati possono ritenere che gli interessi religiosi individuali e collettivi siano meritevoli di tutela, oppure possono assumere rispetto ad essi un atteggiamento di indifferenza o anche di contrarietà, o addirittura possono ritenere che debbano essere osteggiati impedendone il soddisfacimento.

Le fonti del diritto ecclesiastico

Le principali fonti di cognizione

Non esiste né un codice ufficiale del diritto ecclesiastico né un testo unico. Le fonti di cognizione del diritto ecclesiastico sono molteplici e sparse, e le principali sono:

• I Patti Lateranensi, stipulati l’11 febbraio 1929 e resi esecutivi dalla legge 810/1929. Sono composti dal Trattato, dal Concordato e dai 4 Allegati. Con il trattato è stata costituita la Città del Vaticano, mentre il concordato regolava la condizione della chiesa in Italia. Il concordato non è più in vigore a seguito dell’Accordo di modifica del 1984, che ne ha abrogato le disposizioni in esso non riprodotte.
• La legge 847/1929 chiamata legge matrimoniale, che detta disposizioni per l’applicazione del Concordato nella parte relativa al matrimonio.
• La legge 1159/1929 chiamata legge sui culti ammessi, che detta disposizioni sull’esercizio dei culti ammessi nello stato (diversi da quello cattolico) e sul matrimonio celebrato davanti ai ministri dei culti ammessi.
• L’Accordo del 1984 che apporta modificazioni al Concordato che regolava la condizione della chiesa in Italia, tenendo conto del processo di trasformazione politica e sociale verificatosi negli ultimi decenni (es. Concilio Vaticano II). L’accordo del 1984 è stato reso esecutivo con la legge 121/1985.
• Gli accordi di secondo livello stipulati dalla Conferenza episcopale italiana (CEI) con le competenti autorità italiane, per l’attuazione di norme dell’accordo del 1984. Gli accordi di secondo livello sono resi esecutivi con decreto del Presidente della Repubblica, non con leggi.
• Le 11 intese (o meglio le leggi di approvazione delle intese) con confessioni diverse da quella cattolica, che regolano la condizione di ognuna di esse in Italia.

Le fonti di produzione

Il diritto ecclesiastico ha progressivamente acquisito una struttura articolata, essendo oggi prodotto da vari legislatori. Abbiamo così diversi tipi di fonti.

• Fonti unilaterali di diritto interno, cui provvede il legislatore (statuale o regionale, a seconda della competenza legislativa attribuita dall’art 117 cost.) e che possono essere classificate in: leggi generali (es. legge sui culti ammessi), leggi settoriali (es. legge matrimoniale), leggi sub-settoriali, leggi provvedimentali.
• Fonti concordate con le confessioni religiose. Queste fonti vengono immesse nell’ordinamento tramite leggi di ratifica (quando necessaria) ed esecuzione se il concordato riguarda la chiesa cattolica, oppure tramite leggi di approvazione se il concordato riguarda le confessioni religiose diverse da quella cattolica. L’adeguamento si realizza con altri strumenti normativi in caso di accordi semplificati (es. decreto p.d.r, oppure decreti ministeriali).
• Diritto dell’UE, che detta più che altro principi e limiti che i vari stati sono tenuti a rispettare (es. divieto di discriminazione), ma talvolta dettano anche discipline specifiche.
• Diritto internazionale generale e convenzionale, multilaterale o bilaterale.

Il sistema di produzione si presenta come una rete articolata e complessa, in cui varie normative si sovrappongono l’una con l’altra. In questo sistema occorre tenere conto del principio del primato dell’UE e delle fonti internazionali (chiamate fonti interposte) sui singoli diritti nazionali, previsto dall’art 117 costituzione: le fonti statali, come leggi ordinarie e regolamenti, sono vincolate prima di tutto alle norme costituzionali, e poi anche alle norme sub-costituzionali chiamate norme interposte. Bisogna tenere conto tuttavia del principio fondamentale del massimo livello di protezione, previsto dalla Carta di Nizza, che comporta l’applicazione della norma che prevede la tutela più ampia ed efficace nel caso concreto (la norma interna può anche essere diversa da quella internazionale, ma se prevede una tutela maggiore viene applicata).

Le fonti concordate e la loro peculiarità

Il diritto ecclesiastico è costituito anche da fonti concordate, il che è una peculiarità perché in nessun altro settore dell’ordinamento troviamo fonti di questo tipo. Queste disciplinano in tutto o in parte i rapporti dello stato con le confessioni religiose (NB: disciplinano solo i rapporti dello stato con la confessione, ma non tutta la disciplina ecclesiastica riguarda i rapporti fra stato e confessione).

Le fonti concordate dovrebbero servire per risolvere in via preventiva sia i conflitti inter-istituzionali sia i conflitti di lealtà individuali. In realtà lo stato e le forze politiche propendono più per un uso discrezionale, opaco e selettivo delle fonti concordate, piuttosto che per un uso trasparente e aperto, realizzando così un pluralismo confessionale imperfetto, in cui lo strumento assume per lo più una funzione premiale per le confessioni “forti” per poter accedere al finanziamento pubblico.

Ad ogni modo il sistema delle fonti concordate è espressione del principio di autolimitazione dei poteri della Repubblica, che a sua volta fonda il principio di separazione degli ordini e il principio di bilateralità pattizia: il primo comporta il divieto di violare l’indipendenza delle confessioni dettando regole in materie di fede (e viceversa), mentre il secondo comporta il divieto di disciplinare in modo unilaterale i rapporti dello stato con una confessione. Ciò non toglie però che le fonti pattizie facciano sempre parte del sistema delle fonti e che quindi siano anch’esse vincolate al rispetto della costituzione e delle fonti interposte.

Il potere di stipulare accordi con le confessioni religiose è di competenza esclusiva del governo in ogni sua fase (dall’inizio alla fine). Ciò però non significa che sia un potere totalmente discrezionale perché il parlamento può comunque operare due tipi di controllo: un controllo-indirizzo (mezzo preventivo) ed un controllo-sindacato che consiste nel non emanare leggi di esecuzione o approvazione degli accordi, ratificando o no l’operato del governo mediante l’assemblea plenaria.

Le disposizioni dei concordati in genere si limitano a dettare norme di principio e direttive essenziali, e necessitano quindi di una disciplina di attuazione che li integri e li coordini con l’ordinamento statuale. Vi possono essere però alcune disposizioni applicabili in via immediata e diretta. Le regioni possono concorrere a precisare la disciplina degli accordi con le confessioni, a patto però che non generino contrasti con la disciplina statuale.

Le fonti di diritto internazionale

Le fonti di diritto internazionale (trattati, convenzioni, accordi, protocolli) d’interesse per il diritto ecclesiastico sono per lo più mirate alla salvaguardia della libertà di pensiero, di coscienza e di religione. Tali diritti solo eccezionalmente possono subire restrizioni: ciò può accadere solo per un giustificato motivo (es. la salvaguardia della sicurezza pubblica e nazionale ma NB: diritto alla vita e divieto di tortura non possono essere soggetti a restrizioni). Ogni restrizione per essere giustificata deve rispettare 4 condizioni: deve essere prevista dalla legge, deve avere uno scopo legittimo, deve essere necessaria in una società democratica, ed infine deve essere proporzionata agli interessi da proteggere.

Fra le fonti di diritto internazionale assumono un ruolo rilevante la Carta di Nizza e la CEDU (in particolare l’art 9). La Cedu interpreta le norme della CEDU in maniera vincolante per gli stati contraenti: lo scopo è di assicurare un livello uniforme di tutela dei diritti all’interno dei paesi membri. Se il giudice statale rileva un contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU, deve rilevare la questione di legittimità costituzionale della norma interna per contrasto con l’art 117 cost (parametro interposto). In tal caso la corte costituzionale dovrà verificare la conformità della norma interposta con la costituzione e la conformità della norma interna a quella interposta. Nel fare ciò la corte costituzionale deve obbligatoriamente fare affidamento all’interpretazione che la Cedu dà della norma, e deve tenere conto del principio del massimo livello di protezione (chiamato anche riserva delle disposizioni più favorevoli) con la conseguenza che eventuali limiti previsti nella CEDU non operano se non sono previsti anche nella nostra costituzione.

Le fonti dell'UE

Il diritto dell’UE si articola in fonti di diritto primario e fonti di diritto derivato. Le prime comprendono i trattati che definiscono gli elementi fondamentali dell’UE e gli accordi con altri paesi o organizzazioni internazionali, mentre le seconde sono costituite dagli atti normativi adottati dalle istituzioni europee in applicazione dei trattati e si dividono in vincolanti (regolamenti, direttive) e non vincolanti (risoluzioni, pareri).

Con riguardo alle fonti primarie uno dei trattati più importanti è sicuramente il Trattato di Lisbona, che ha modificato il TUE ed il TFUE. Il trattato di Lisbona integra la Carta di Nizza (fonte di diritto internazionale) nel diritto primario europeo, garantendo e assicurando le libertà e i principi in essa sanciti. Inoltre l’UE dovrebbe aderire anche alla CEDU, rafforzando ancor di più la protezione dei diritti umani. Di conseguenza la tutela dei diritti fondamentali a livello europeo deriva da 3 fonti distinte: Carta di Nizza + CEDU + principi generali, risultanti dalle tradizioni costituzionali degli stati membri (NB: art 9 CEDU garantisce la libertà di pensiero, di coscienza e di religione).

Il trattato di Lisbona non contiene un’espressa menzione delle radici cristiane dell’Europa. Il diritto ecclesiastico dell’UE assicura, a grandi linee, la tutela della libertà di religione e convinzione in forma individuale e associata, il divieto di discriminazione, e l’autonomia delle confessioni. L’UE inoltre non pregiudica e rispetta gli status di cui godono le varie confessioni (religiose o non) negli stati membri in virtù del diritto nazionale, senza poter ingerire nella scelta concretamente adottata da uno stato membro, a patto però che vengano rispettati i diritti e le libertà fondamentali di ogni uomo.

Il TFUE prevede anche che l’UE, tramite la Commissione Europea, mantenga un dialogo aperto, trasparente e regolare con le comunità religiose e con le organizzazioni non confessionali o filosofiche. Aperto significa che può prendervi parte qualunque soggetto lo desideri; trasparente significa che ognuno ha il diritto di conoscere quali soggetti prendono parte al dialogo e deve poter conoscere gli obiettivi e i risultati perseguiti; regolare significa che la commissione intrattiene un dialogo permanente con i partecipanti.

Fonti unilaterali di diritto interno

Le fonti unilaterali del diritto ecclesiastico, sia leggi che regolamenti, non presentano grosse particolarità rispetto ai tipi e al processo di formazione. La potestà regolamentare, esercitabile mediante regolamenti governativi, ministeriali o interministeriali, non sempre nel diritto ecclesiastico ha rispettato il principio di legalità. Infatti i regolamenti in genere possono solo provvedere all’attuazione e all’integrazione delle leggi, ma negli ultimi tempi è spesso avvenuto che discipline generali e innovative siano state introdotte tramite questi mezzi di natura amministrativa. Ciò ha prodotto anche un altro problema perché un regolamento non può essere sottoposto ad un sindacato di legittimità costituzionale almeno che non sia la specificazione di una disposizione di legge. Ma ciò non significa che i regolamenti siano esenti dal rispetto della costituzione in quanto ogni giudice ordinario o amministrativo può rispettivamente disapplicarli o annullarli qualora rilevi un contrasto con una norma costituzionale.

Vengono poi utilizzate le circolari amministrative per fornire interpretazioni con lo scopo di colmare lacune, dettare indirizzi e coordinare la legislazione ecclesiastica. Le circolari amministrative non possono contenere precetti innovativi e non possono contrastare con la legge perché non producono effetti per i soggetti estranei all’amministrazione.

Una particolare legge è la legge 222/1985, che rappresenta un’anomalia nel sistema delle fonti. Nel 1985 una commissione paritetica si è occupata della disciplina degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti che appartengono alla chiesa cattolica, approvando una serie di norme con un protocollo ratificato con la legge 206/1985. Il problema è che tale legge non ha dato esecuzione al protocollo, ma si è limitata a dire che “sarà data esecuzione al protocollo allegato”, il che si tratta di una grossa anomalia perché di solito le leggi di ratifica sono le stesse che danno esecuzione agli accordi. Disposizioni conformi alle norme approvate dalla commissione paritetica sono state dettate dalla legge 222/1985, che non si capisce se sia una fonte di derivazione pattizia in senso stretto (legge di esecuzione di un trattato), modificabile solo con un nuovo accordo fra chiesa e stato, o se sia una fonte di derivazione pattizia in senso lato (come una legge ordinaria), modificabile e integrabile anche dal parlamento.

Gli accordi di secondo livello

A partire dall’accordo del 1984 è possibile per la CEI stipulare accordi di secondo livello con le competenti autorità dello stato italiano. Gli accordi di secondo livello hanno natura accessoria, cioè servono... [testo interrotto]