Riassunto esame Diritto e finanza della tutela del risparmio, professori Atripaldi e Morresi, appunti lezioni

Diritto della tutela del risparmio

Le regole della tutela del risparmio si inseriscono in diversi settori e non esiste un'unica disciplina. I diversi settori sono: bancario, intermediazione finanziaria, assicurativo.

Le fonti

Le fonti sono ogni atto e ogni fatto a cui un ordinamento giuridico riconosce la capacità di far nascere, modificare o eliminare norme giuridiche (innovare l'ordinamento giuridico). Caratteristica delle fonti è la loro pluralità. Le fonti statali sono principalmente la Costituzione, le leggi ordinarie, i decreti legge, i decreti legislativi, i referendum ed i regolamenti governativi. Fonti non statali sono in particolar modo gli statuti e le leggi regionali e locali, i regolamenti locali (regionali, provinciali, comunali) e le consuetudini.

La norma è un'interpretazione della disposizione e si suddivide in regole (più dettagliate) e principi (più generali, es: uguaglianza davanti alla legge). Le norme sono contenute nelle fonti. Esistono tanti principi e tante regole e bisogna vedere quale applicare. Nel caso dei principi se ce ne sono più di uno si utilizza il concetto di bilanciamento, ovvero si cerca di applicarli tutti senza fare delle esclusioni. Nel caso di più regole si deve andare a guardare la fonte che l'ha prodotte e bisogna sapere i criteri da utilizzare per decidere.

Criteri di risoluzione delle antinomie

Vengono utilizzati quando vi è incompatibilità tra due norme che disciplinano la medesima fattispecie, nel senso che l'applicazione di una esclude l'applicazione dell'altra, questo perché ci sono fonti che hanno una forza innovatrice maggiore delle altre. La presenza di antinomie è fisiologica perché le fonti del diritto sono molteplici.

Un criterio è quello gerarchico che prevede la prevalenza della norma prodotta dalla fonte gerarchicamente superiore su quella inferiore. Il diritto ha stabilito l'esistenza di fonti statali che sono prodotte dall'ordinamento giuridico stato. Al vertice c'è la Costituzione che prevale su tutte le altre norme e ci dice quali sono le altre norme oltre a se stessa. Oltre alla Costituzione c'è la Legge che è prodotta dal parlamento ed è caratterizzata da generalità ed astrattezza. Poi c'è il decreto legge e il decreto legislativo. Queste tre rappresentano la fonte primaria.

Il decreto legge può essere emanato dal governo in casi di necessità e urgenza per poi essere convertito in legge entro una certa data dal parlamento. Il decreto legislativo è fonte primaria che viene delegata dal parlamento al governo perché si ritiene possieda le competenze tecniche per poter affrontare alcuni temi. Altra fonte primaria è il referendum abrogativo. Il decreto legislativo è una fonte composta da due momenti: c'è una legge delega (il parlamento chiede al governo di regolamentare una determinata fattispecie) e la legge che viene delegata dal parlamento al governo deve essere specifica e non generale e il governo non può staccarsi dalle indicazioni date dal parlamento. Un altro fattore è il tempo. Il secondo momento è il decreto delegato. Poi c'è l'approvazione del decreto legislativo.

Una fonte secondaria sono i regolamenti governativi, che sono atti normativi prodotti dal governo ed emanati dal consiglio dei ministri e si dividono in regolamenti ministeriali o interministeriali. Altra fonte del diritto sono le fonti regionali che sono prodotte dall'ordinamento regionale (statuti e leggi regionali). Gli statuti regionali sono fonti del diritto che contengono le normative per il funzionamento delle regioni a statuto ordinario (fonti primarie rinforzate) e speciale (fonti primarie). Le regioni possono fare leggi anche su materie concorrenti.

L'Italia fa parte dell'Unione Europea e ciò fa sì che esistano le fonti europee. Gli stati europei hanno stabilito quali sono gli organi e le loro competenze. Le fonti europee si dividono in derivate (vincolanti) e non vincolanti. Le fonti europee derivate (vincolanti) sono: regolamenti, direttive, decisioni. Quelli non vincolanti: regolamenti e pareri.

I regolamenti hanno un carattere generale e vincolante. Le direttive sono degli obiettivi che l'Unione si pone, che gli stati possono raggiungere come meglio credono con la fonte che preferiscono. Le decisioni sono rivolte a determinati destinatari. Le fonti europee rispetto a quelle nazionali sono superiori, tranne rispetto ai principi costituzionali.

Costituzione

• Fonti primarie: Legge, Decreto legge, Decreto legislativo, Referendum abrogativo
• Fonti secondarie: Prodotte dal governo, Prodotte da autorità indipendenti

Gli stati nazionali hanno ceduto della sovranità all'Unione Europea e le hanno dato la possibilità di produrre fonti. Trattati Fonti del diritto derivate: Regolamenti, Direttive, Decisioni.

All'inizio si usavano le direttive che vincolano sull'obiettivo da raggiungere, però lascia allo stato la libertà di regolamentare la fattispecie come meglio crede per raggiungere l'obiettivo e le normative non sono uniformi tra i paesi. Successivamente l'UE ha dettagliato anche come raggiungere l'obiettivo e in fase più recente si è passati al regolamento che sono generali e astratti e c'è così omogeneità tra i paesi.

Le fonti sono di due tipi: produzione e cognizione. Le fonti di produzione innovano il diritto. Le fonti di cognizione portano a conoscenza la fonte (Gazzetta Ufficiale, bollettino della regione) che sono vincolanti.

Normazione

Per produrre le norme ci sono due strade:

• Etero normazione: porre norme da parte di soggetti esterni (civil law)
• Auto normazione: gli stessi destinatari delle norme pongono in essere le norme (common law), può essere convenzionale (accordo reciproco tra due destinatari che sono anche i destinatari della norma) oppure codici etici (c'è negli ordini professionali che hanno un codice deontologico es avvocati)

Testi Unici: fonte del diritto che raccoglie una serie di fonti di produzione in vigore con lo scopo di riunirle e razionalizzandole in un unico documento. Ci sono due tipi di testi unici: mezzi di conoscenza (meramente comparativi) o innovativi (agevolano la conoscenza delle norme e cercano di armonizzare la formazione con nuove disposizioni oppure modificando quelle già esistenti). Nel caso di conoscenza le fonti sono quelle originali che hanno dato vita alle norme, nel secondo caso la fonte diventa il testo unico. Il testo unico viene approvato con decreto legislativo e perciò vengono approvati dal governo con legge delega del parlamento.

Per la risoluzione delle antinomie tramite il:

• Criterio gerarchico prevale la norma prodotta fonte gerarchicamente superiore e quella inferiore viene resa invalida, c'è annullabilità. L'annullamento della norma comporta che questa sparisca dall'ordinamento giuridico. Questo effetto è erga omnes (per tutti i soggetti dell'ordinamento) e sono ex tunc (dal momento che la fonte è entrata in vigore cioè l'atto è eliminato fin dal momento che è entrato in vigore e gli effetti giuridici eventualmente prodotti vengono meno, come se non fosse mai esistito nell'ordinamento).
• Criterio competenza per le antinomie: se c'è un conflitto tra regole proposte da due fonti, prevale la regola posta della fonte competente. In alcuni ambiti è espressamente definito chi deve proporre le norme, come alcune materie che sono regolate solamente dalle regioni o solo dallo stato. Un conflitto di questo tipo si risolve con l'invalidità dell'atto normativo competente e la conseguente annullabilità.
• Criterio cronologico per le antinomie: nel conflitto tra regole poste da due fonti di eguale grado gerarchico e nello stesso settore di competenza prevale la regola più recente. La norma più recente abroga quella precedente.

Delegificazione: quando il legislatore prevede che venga sostituita una disciplina a livello legislativo con una nuova disciplina a livello regolamentare. Cioè si passa da una fonte primaria (legge) a una secondaria.

La legge 400/88 art 17 2 comma dà la possibilità di produrre delegificazione da parte del governo di fare decreti delegati che precedentemente erano regolamentati da una legge. Il motivo della delegificazione è la semplificazione dell'ordinamento riducendo il numero di leggi, si sottraggono competenze al parlamento. Determinati settori o discipline non sono più regolamentate da legge (parlamento) ma dall'esecutivo (fonte secondaria).

Pubblica amministrazione

Hanno funzione normativa (generalità e astrattezza) e possono emanare provvedimenti amministrativi (destinatari determinati, vincolanti per chi li riceve). I provvedimenti amministrativi sono posti in essere dalla pubblica amministrazione e hanno efficacia esterna, sono conseguenza di un iter che è regolamentato da una legge. Provvedimenti amministrativi sono concessioni edilizie, sanzione.

Per autorità amministrative indipendenti si intendono generalmente, nell'ordinamento italiano, quei soggetti o enti pubblici, istituiti con legge, che esercitano in prevalenza funzioni amministrative in ambiti considerati sensibili o di alto contenuto tecnico (concorrenza, privacy, comunicazioni ecc.), tali da esigere una peculiare posizione di autonomia e di indipendenza nei confronti del Governo, allo scopo di garantire una maggiore imparzialità (cd. neutralità) rispetto agli interessi coinvolti.

I provvedimenti devono seguire l'iter legislativo (conformi alla legge) perché se non seguono la legge incorrono in vizi.

Le autorità indipendenti possono: emanare atti o provvedimenti amministrativi, seguendo la legge.

• Atti: hanno rilevanza interna tra gli enti della pubblica amministrazione
• Provvedimenti amministrativi: atto della pubblica amministrazione che ha rilevanza esterna, agisce sulla sfera giuridica del destinatario. I provvedimenti possono essere restrittivi (multa, demolizione fabbricato) o ampliativi (concessione della cittadinanza).

I provvedimenti possono essere affetti da vizi.

• Vizi di Legittimità: emanato senza seguire i principi della legge
• Vizi di merito: inopportunità del provvedimento

Se ci sono dei vizi il destinatario si può tutelare e può ricorrere per far vedere il vizio del provvedimento. Il destinatario può ricorrere e far valere i vizi che se sono gravi comportano la nullità del provvedimento (come se il provvedimento non fosse mai esistito), altrimenti comportano l'annullamento (dal momento in cui viene chiesto l'annullamento).

I vizi si dicono gravi se c'è mancanza di elementi essenziali del provvedimento o se manca l'attribuzione ovvero se il provvedimento è emanato da un soggetto che risulta incompetente. Tutti gli altri sono vizi meno gravi. Il destinatario può fare ricorsi amministrativi o ricorsi giurisdizionali amministrativi. I ricorsi amministrativi sono effettuati alla stessa pubblica amministrazione, mentre i ricorsi giurisdizionali amministrativi sono effettuati alla giustizia amministrativa.

Ricorsi amministrativi

• Opposizione (entro 30gg)
• Gerarchico proprio (si individua l'organo gerarchicamente superiore a quello che ha emanato il provvedimento e fare ricorso, perciò deve esserci una gerarchia) (si può fare una sola volta) 90gg
• Gerarchico improprio (la legge stabilisce l'organo a cui fare il ricorso) (si può fare una sola volta) 90gg
• Straordinario al presidente della Repubblica (120gg) la decisione viene presa da un provvedimento del presidente della repubblica, su considerazioni di un ministro competente sentito il parere non vincolante del Consiglio di Stato. Questo a differenza degli altri non può essere proposto contemporaneamente al ricorso al giudice amministrativo ed è soltanto per vizi di legittimità e non di merito e deve essere notificato ai contro interessati. Può essere fatto solo su provvedimenti definitivi ovvero non modificabili.

I ricorsi amministrativi (escluso il ricorso al presidente): I ricorsi amministrativi sono economici (senza avvocato), sono più veloci e possono essere fatti entro 30 giorni e la pubblica amministrazione deve rispondere in tempi determinati, però è la stessa amministrazione che decide se provvedimenti da lei emanati (manca di terzietà). Il ricorso amministrativo non necessita la comunicazione ai contro interessati e questo lo rende più facile. I risultati dei provvedimenti amministrativi sono sempre provvedimenti amministrativi, mentre quando decide il giudice amministrativo è una sentenza. Il ricorso gerarchico improprio può consentire di avere terzietà rivolgendosi a un organo diverso e gerarchicamente superiore sempre se esiste, altrimenti si deve fare il ricorso gerarchico proprio. Il ricorso amministrativo è alternativo al ricorso al giudice amministrativo, ma non viceversa. Alle autorità indipendenti la legge prevede solo il ricorso giurisdizionale amministrativo.

Giudice amministrativo

Si ricorre al giudice amministrativo per provvedimenti che hanno leso un diritto soggettivo (i soggetti privati godono di diritti soggettivi e garantiti ai singoli che sono regolamenti nel codice civile) o un interesse legittimo (P.A. si è comportata non secondo la legge nei confronti di un privato).

• Magistratura ordinaria: civile o penale (3 gradi di giudizio: diritto soggettivo, tribunale d'appello, cassazione). Per violazione diritti soggettivi
• Magistratura speciale (amministrativa): (2 gradi di giudizio: TAR, Consiglio di stato). Per violazione interessi legittimi, giudici con conoscenze specifiche per affrontare temi riguardanti la pubblica amministrazione.

La magistratura amministrativa è una magistratura speciale e a differenza della giustizia ordinaria prevedono due gradi di giudizio: TAR (tribunale amministrativo regionale) e dal Consiglio di Stato. C'è questo ordine per fare ricorso al giudice amministrativo, rispettivamente 1 e 2 grado. Il ricorso al giudice amministrativo è caratterizzato da imparzialità però i tempi sono più lunghi. I ricorsi si possono fare in alternativa tranne nel caso che si scelga di fare il percorso del presidente della repubblica però si può fare entro 120 giorni.

La grande complicazione della pubblica amministrazione fa sì che questa ripartizione venga meno, ma è la legge che specifica se fare ricorso al tribunale amministrativo o al giudice ordinario. Si fa ricorso al giudice amministrativo quando c'è una controversia in determinate materie (appalti ecc.) determinate dalla legge. Il giudice ordinario può solo disapplicare il provvedimento amministrativo, cioè il provvedimento resta, ma non vale per il soggetto. Il giudice amministrativo può annullare l'atto con effetto erga omnes, nei confronti di tutti e può essere annullato o reso nullo.

Autorità indipendenti

Organi statali che in condizione di autonomia (rispetto agli altri poteri legislativo ed esecutivo) rispetto ad altri poteri pubblici e nel rispetto del principio di neutralità ed imparzialità svolgono un ruolo di garanzia di alcuni diritti fondamentali (privacy), oppure di regolazione di settori legati alle libertà economiche (BdI). Hanno funzione normativa (emanano fonti del diritto), amministrativa (provvedimenti) e quasi giuridiche (emanano sentenze). Fanno norme su settori molto tecnici.

Le autorità indipendenti non erano previste nella Costituzione del '48, ma traggono origine da modelli di tipo francese o anglosassone. Sono nate a tutela dei diritti fondamentali. La loro nascita è recente. Le autorità indipendenti sono disciplinate dalla fonte che l'ha creata. Sono enti amministrativi, ma non emettono soltanto provvedimenti amministrativi ma hanno anche competenza di carattere normativo, funzione di vigilanza e funzione quasi giudiziaria (4 potere).

• Ogni autorità indipendente è disciplinata dalla fonte che l'ha creato
• Funzione normativa
• Funzione amministrativa
• Funzione quasi giuridica
• Possono emanare fonti secondarie
• Indipendenza dal circuito politico elettorale
• Autonomia contabile e organizzativa
• Agiscono con neutralità e indipendenza
• Sono ricorribili (TAR, consiglio di stato)
• Svolgono funzione di vigilanza
• Create per gestire la liberalizzazione dei mercati e da necessità comunitarie
• Poteri decisori

Una sentenza del TAR lombardo evidenzia il fatto che le autorità indipendenti sono organi sottoposti alla regolamentazione di alcuni settori. Queste autorità indipendenti devono essere indipendenti dal circuito politico elettorale e bisogna scegliere personalità con particolari caratteristiche tecniche. Le autorità indipendenti oltre ad essere corpi amministrativi con particolari competenze tecniche hanno la possibilità di emanare fonti secondarie (norme). Alle autorità indipendenti si può fare ricorso amministrativo, in primo grado al TAR e in secondo grado al Consiglio di Stato.

L'indipendenza rispetto al governo è garantita dal tipo di nomina dei membri, che si basa su capacità tecniche, c'è limite di mandato e sfasamento rispetto ai termini della legislatura. Hanno autonomia contabile (economica) e organizzativa. In realtà, sono i presidenti delle camere a nominare i membri. Le autorità indipendenti agiscono con neutralità e imparzialità. Svolgono anche funzione di vigilanza.

Le autorità indipendenti sono individuate dagli studiosi nel corso del tempo. Questi requisiti sono i requisiti minimi per definire un ente pubblico come autorità indipendente. L'indipendenza in realtà non c'è perché i membri vengono nominati dal presidente della repubblica sentito il presidente del consiglio dei ministri.