Riassunto esame Diritto commerciale (Delle società), prof. Cetra, libro consigliato Diritto commerciale, Cian

GOVERNANCE NEL MODELLO DUALISTICO E MONISTICO

Passiamo ora a vedere i modelli di governance monistico e dualistico, alternativi al modello tradizionale per

le SPA in quanto non è immaginabile che una SRL possa adottare questi sistemi di governance alternativi.

Il sistema dualistico e il sistema monistico sono stati introdotti nel nostro ordinamento da un lato per

favorire la “concorrenza” ( ossia se società straniera si volesse istaurare in Italia non dovrebbe sostenere costi per

) e la “migrazione” di aziende estere (

implementare un altro sistema di governance viene meno il costo di

adeguamento di governance, dove tale governance del contesto di origine potrebbe essere utilizzata anche nel nuovo

); dall’altro lato è utilizzabile per la governance della società per azioni europea di cui al

contesto

regolamento 2157/2003 ( ). La SPA europea è una società azionaria

variante europea del tipo societario “SPA”

caratterizzata dalla possibilità di adottare sistemi di governance dualistico o monistico: la società italiana

potrebbe diventare SPA europea per trasformazione o fusione con altre società, di fatto il passaggio da tipo

azionario interno e tipo azionario comunitario è agevolato nella misura in cui questo mutamento non debba

scontare anche i costi di adeguamento della governance.

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“L'atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di

controllo o di un revisore. Se lo statuto non dispone diversamente, l'organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo. La nomina

dell'organo di controllo o del revisore è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. La nomina

dell'organo di controllo o del revisore è obbligatoria se la società: ( ) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; ( ) controlla una società

a b

obbligata alla revisione legale de conti; ( ) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell'art. 2435-bis.

c

L'obbligo di nomina dell'organo di controllo o del revisore di cui alla lettera c) del terzo comma cessa se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti

non vengono superati. Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste

per le società per azioni. L'assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al terzo comma deve provvedere, entro 30

giorni, alla nomina dell'organo di controllo o del revisore. Se l'assemblea non provvede, alla nomina provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi

soggetto interessato.”

Sistema dualistico

Con riferimento al sistema dualistico, esso nasce come sistema tipicamente azionario e lontano dalla

nostra tradizione in quanto mutuato su sistemi giuridici di lingua tedesca ( germanico e austriaco: affezionati

alla loro tipo di governance – non rinunciano all’idea che si possa sostituire la logica dualistica con altri modelli di

). Questo sistema è ritenuto dagli utilizzatori come un “sistema che tocca l’essenza della SPA”,

governance

in quanto risponde ai connotati tipologici della SPA quali ad es. le caratteristiche che riguardano la “figura

del socio”.

Il socio è visto come un risparmiatore, come un soggetto che apporta denaro e lascia in fiducia questo

denaro agli amministratori, dove quest’ultimi hanno il compito di gestirlo al meglio per produrre valore in

termini di capital gain e rendimento. Dato che il socio è un investitore con competenze circoscritte, è dubbio

che tali competenze riguardino la gestione dell’impresa. Il socio è visto dal legislatore come “un sacco di

denaro” il quale dà un apporto monetario che serve a finanziare la società, gli amministratori ricevono in

fiducia questo patrimonio e lo devono gestire al meglio.

Se questo è vero, nei sistemi dualistici si ritiene che il socio non abbia interesse attivo nelle questioni

relative alla gestione dell’impresa della società: deve guardare solo i risultati dell’esercizio in quanto si

presume che non abbia competenze adeguate per prendere certe tipologie di decisioni che riguardano più

che altro la gestione dell’impresa. Muovendo da questa concezione, che è la concezione tipologica della

SPA, i modelli dualistici eliminano dalla competenza dei soci le decisioni che i soci stessi non sono in grado

di prendere, in particolare eliminano:

- Decisioni gestorie di tipo strategico o di alta gestione. Si lasciano nelle competenze eventualmente

dei soci delle decisioni c.d. primordiali ( sono competenze implicite in quanto non si trovano nel dato

) in quanto hanno impatto con la stessa

normativo ma dall’interpretazione giurisprudenziale

partecipazione sociale e con i diritti partecipativi dei soci ( ).

e quindi non possono essere sottratte

Valicando il limite delle decisioni primordiali, tutte le altre decisioni anche con rif. alla gestione

strategica non possono interessare i soci in quanto non interessati o non competenti. Abbiamo un

limite all’autonomia statutaria: oltre al fatto che la legge non le attribuisce, allo stesso modo vieta

allo statuto di attribuire in competenza ai soci queste tipologia di decisioni.

- Nomina degli amministratori. Se i soci non hanno interesse a gestire oppure non hanno

competenze sulla gestione dell’impresa, non sono neanche in grado di selezionare gli

amministratori che potrebbero efficientemente e efficacemente gestire l’impresa. Come non

possono nominare, i soci non possono neanche revocare, soprattutto quando è esercitata o può

essere esercitata come “strumento di controllo” ossia quando possa essere esercitata una revoca

senza causa e quindi un socio che non ha competenze o interesse andrebbe a revocare male un

amministratore.

- Approvazione del bilancio esercizio ( ). La ragione è sempre la medesima: il

rendiconto di fine gestione

socio non ha interesse o competenze a valutare la gestione allora non può approvare bilancio. Ne

segue che il socio può avere competenza solamente per la destinazione del risultato, rispetto il

dividendo da attribuire e la remunerazione dell’investimento effettuato.

- Azione di responsabilità ( ). Anche qui si presuppone come esercizio di tale azione la

rif. azione sociale

verifica che ci sia stato un inadempimento che abbia causato un danno, ma questo presuppone una

valutazione che non rientra nella competenza o interesse dei soci e quindi viene sottratta dalla loro

competenza.

Tutte queste competenze, che in realtà si può discutere sulle decisioni prettamente gestorie sul piano

dell’alta gestione, sono tutte competenze che nel nostro diritto sono allocate nella competenza

dell’Assemblea e quindi dei soci ( ). Tutte queste decisioni sono nel sistema dualistico attribuite

punti 2, 3 e 4

a un organo intermedio tra soci ( ) e amministratori (

compagine sociale – proprietà gestione strettamente

): c.d. “consiglio di sorveglianza”. Il consiglio di sorveglianza è un organo concepito nella

operativa

prospettiva di attribuire o allocare tutta una serie di decisioni che i soci in quanto tali non potrebbero

prendere, per lo meno, in maniera efficiente. Il consiglio di sorveglianza svolge, oltre a questa funzione,

quella di rappresentare le diverse facce dell’interesse sociale di una SPA, nel senso che per lo meno

nell’imprese rilevanti tale consiglio non è solo la proiezione dei soci ( ) in quanto

matrice assembleare

partecipano anche altri interessi che comunque si ritengono convergenti in tale interesse sociale quali, in

primis, l’interesse lavoratori ( in alcuni casi può variare questa partecipazione tra 1/3 dei componenti consiglio di

sorveglianza fino addirittura a ½ e questo dipende dalla dimensione dell’impresa con rif. al numero dei dipendenti: se

); e l’interesse creditori (

> 2000 la partecipazione dei lavoratori nel consiglio di sorveglianza è paritetica non è raro

che negli ordinamenti tedeschi le banche più importanti siedano o comunque abbiano rappresentati nel consiglio di

sorveglianza – es. consiglio di sorveglianza Volkswaghen è normale trovare membri della Deutsche Bank: da notare

che in questi paesi l’impresa ha una sola banca di riferimento e non c’è separazione impresa/banca – mentre in Italia

).

si hanno più banche e la separazione impresa/banca era presente fino a qualche tempo fa nel TUB

Il sistema dualistico è disciplinato dall’art. 2409-octies “Sistema basato su un consiglio di gestione e un

consiglio di sorveglianza” e ss. cod. civ. ( ), dove si dà la possibilità di

fino ad art. 2409-quinquiesdecies

introdurre con apposita clausola statutaria questo sistema alternativo a quello tradizionale: possibilità di

articolare nella governance di una SPA da un lato il consiglio di sorveglianza e dall’altro lato il consiglio di

gestione, articolando la gestione amministrativa in questi due organi. Analizzando le norme di nostro

interesse, ci si accorge che il sistema dualistico all’italiana ( introdotto come variante statutaria al modello

) non è coincidente o comunque non è in linea con il sistema dualistico previsto dal sistema

tradizionale

tedesco. Le differenze riguardano:

1) Composizione del consiglio di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza è un organo collegiale, dove

nelle società aperte i componenti sono almeno 3, mentre nelle società chiuse i componenti

potrebbero essere anche minori di 3 ( quindi anche 2 ma mai 1 perché deve essere collegiale: se ho 2

componenti si limita il consiglio di sorvenglianza sul piano del funzionamento efficiente con rischio di stalli

decisionali con possibilità di superare gli stalli attribuendo al Presidente il “voto doppio” o “casting vote” –

). La composizione del consiglio di sorveglianza, nella

questa non è regola legale ma solo statutaria

versione italiana, è costituita solo da soggetti nominati dall’Assemblea, quindi vengono meno le

diverse anime che costituiscono gli interessi sociali; eventuale deroga sulla nomina dei membri del

consiglio di sorveglianza può avvenire negli stessi casi già visti nel sistema tradizionale per la

nomina extra-assembleare degli amministratori quindi ex art. 2449 cod. civ.( società partecipata

), ovvero nel caso in cui si abbiano strumenti finanziari partecipativi a cui può essere

pubblica

attribuito potere di nominare un componente del consiglio di sorveglianza. Da notare che nelle

società quotate di fatto la nomina assembleare del consiglio di