Riassunto esame Diritto delle Istituzioni Pubbliche, prof. Trucchia, libro consigliato Corso di Diritto Pubblico, Barbera, Fusaro

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Qualunque organizzazione costituisce un ordinamento giuridico; si ha bisogno di un complesso di regole che costituiscono il diritto di una determinata organizzazione. Oltre alle regole del diritto ce ne sono anche altre che prescrivono comportamenti. Dalla civiltà greco-romana si inizia a distinguere tra prescrizione giuridica e volere degli dei, anche se ancora oggi non sempre si mantiene la distinzione (per esempio il Corano, la Sharia). Si distinguono due diversi tipi di regole:

• Regole giuridiche, che regolano rapporti tra soggetti di un'organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi; assicurano una vita normale di quell'organizzazione. Impongono doveri ma a differenza delle altre tutelano anche diritti, si vanno ad instaurare vincoli che determinano situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio (diritti in senso soggettivo) o sfavorevoli o di svantaggio (doveri o obblighi).
• Regole etiche e religiose, volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell’anima.

Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici: il diritto inerisce a qualunque organizzazione, ognuna produce ed è prodotta dal diritto. Ci sono due diverse teorie:

• Teorie normativiste, le quali sostengono che l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio, un qualcosa a sé. L’importanza di questa teoria è che su di essa si fonda l’autonomia del diritto, che assicura maggiore certezza alla scienza giuridica; si parla di diritto positivo o posto.
• Teorie istituzionaliste, sostengono invece che l’ordinamento è un complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale; è l’organizzazione che produce le norme, la loro funzione è mantenerla, rafforzarla e consolidarla. Le norme sono prodotto di fatti normativi.

Ordinamento giuridico = insieme di più elementi – prescrizioni, consuetudini, fatti normativi - accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici. O l’insieme delle regole del diritto – prescrizioni, consuetudini, fatti normativi – che definiscono interessi, beni e valori comuni di soggetti di un’organizzazione sociale.

Per diritto positivo o diritto posto si intende l’insieme delle prescrizioni normative valide nell’ordinamento considerato. Il diritto naturale è variabile nel tempo e nei luoghi (mutevolezza). Ogni ordinamento si concepisce come sistema poiché l’ordinamento presume se stesso come unitario (ha un principio fondante che ne assicura l’unità), necessariamente coerente (non ammette contraddizioni fra norme) e completo (non ammette lacune o vuoti normativi). Il suo essere sistema è il prodotto sia di consapevole volontà del legislatore, sia dell’attività degli interpreti. Un sistema per essere tale è ordinato attorno a un progetto, che può essere razionalmente posto o insito nel sistema stesso. Il diritto deve costituire un sistema, interpretazione letterale e logico-sistematica (guarda alla “connessione”). Per rendere queste operazioni più facili si distinguono norme da disposizioni. Le disposizioni sono mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni, le norme sono invece il risultato dell’interpretazione di una disposizione operata sulla base di più criteri: letterale, logico-sistematico, storico-comparativo.

Alla base dell’ordinamento vi è un progetto costituente, che si può ritrovare (ma non sempre) consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione e altri documenti consimili. Per l’ordinamento statale si parla per lo più di costituzione, che può essere scritta o non scritta, rigida o flessibile. Rigida si considera quella costituzione che si può modificare solo con un procedimento di revisione aggravato. Flessibile si considera quella costituzione che può essere modificata o cui si può derogare con legge ordinaria. Se non sempre quindi ogni ordinamento statale ha una costituzione, ha invece sempre un proprio diritto costituzionale. L’ordinamento costituzionale è il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso (o le norme, anche consuetudinarie che attengono agli elementi di fondo di un ordinamento). Nella costituzione:

• Restano fuori leggi costituzionali e consuetudini costituzionali;
• Contiene alcuni aspetti che se pur rilevanti non caratterizzano l’ordinamento;
• Può contenere norme più effettivamente vigenti.

Si distinguono poi organi costituzionali (Parlamento, presidente della Repubblica, governo, Corte costituzionale), che delineano il volto dell’ordinamento costituzionale, dagli organi di rilevanza costituzionale, che pur previsti dalla costituzione, non possono dirsi necessari. L’ordinamento costituzionale risponde anche a fini politici: meglio interpretare le norme costituzionali vigenti, individuare i limiti al potere di revisione costituzionale, stabilire se una carta costituzionale è in vigore o meno.

Anche per la costituzione si sono contrapposti normativisti e istituzionalisti. I primi parlano di un sistema di tipo piramidale che ha al vertice una “norma fondamentale” dalla quale poi ne derivano le altre (norme costituzionali). Gli istituzionalisti invece sostengono che ogni organizzazione è già retta nel suo sorgere da regole, seppur rozze. Si afferma che la costituzione sia invece la “decisione fondamentale” con cui il potere costituente determina la forma dell’unità politica di un ordinamento.

Differenza tra costituzione e ordinamento costituzionale

Costituzione: è la carta costituzionale entrata in vigore il 1° gennaio 1948.

Ordinamento costituzionale: è il complesso dei principi e norme costituzionali, anche consuetudinarie, legate da un progetto costituente che dà loro senso e capacità espansiva.

La posizione del costituzionalista Costantino Mortati deve molto alla posizione di Carl Schmitt: sulla base di essa egli opera la distinzione fra costituzione in senso materiale e costituzione in senso formale. La costituzione in senso materiale per Mortati, consiste ne “i fini e i valori su cui convergono le forze politiche prevalenti”. Su questa poggia la costituzione in senso formale che ne è in qualche modo il “precipitato”. La costituzione materiale è ciò che sostiene l’intero ordinamento.

C’è poi una distinzione tra diritto pubblico e privato che però non è netta, per questo si parla di “confine mobile”. Il diritto pubblico regola ciò che è per l’ordinamento così essenziale da affidarlo al potere pubblico. Appartengono a questo i diritti: costituzionale, parlamentare, amministrativo, tributario, ecclesiastico, penale, internazionale, ecc... Il diritto privato invece è affidato all’autonomia dei privati che regolano da soli i propri rapporti attraverso liberi contratti; lo stato non è comunque del tutto assente, definisce il quadro generale.

Sono considerati misti il diritto del lavoro e dell’economia.

Lo stato

Si sviluppa in una duplice direzione lo Stato, esterna e interna: da una parte afferma la propria autonomia nei confronti del Papato e dell’Impero (poteri contendenti l’universalità), dall’altra va affermando la propria supremazia nei confronti degli ordinamenti particolari che esistevano al loro interno. Lo Stato è caratterizzato da due elementi principali:

• Politicità: l’ordinamento statale assume tra le proprie finalità la cura, di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio;
• Sovranità: supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto ai poteri esterni.

Le due sono collegate fra di loro e non si contraddice l’art.7 perché la sovranità della Chiesa è riferita non all’ordine temporale ma a quello spirituale.

Uno stato può definirsi tale se riesce a conseguire il monopolio della forza, ovvero riesce ad agire senza resistenze al proprio interno e senza interferenze dall’esterno. Lo fa in forma diretta, attraverso l’uso della forza legale (organizzazione forze di polizia e tribunali), e in forma indiretta, in quanto unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all’uso della forza. Si parla di Stato quando una popolazione, sottomettendosi ad un potere politico, dà vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. La popolazione diventa popolo, cioè persone legate dal fatto di condividere tutte un’uguale cittadinanza (=uguaglianza di diritti e doveri di fronte al governo sovrano). Per avere uno stato devono esserci tre elementi: territorio, popolo e governo sovrano. Solo gli stati sovrani possono darsi una costituzione. Il concetto di stato è poi legato a quello di sovranità e non va contro l’art.1 della costituzione; ci sono due aspetti fondamentali: il primo è che il popolo è fonte di legittimazione di ogni potere statale, il secondo invece è che il popolo è titolare di poteri sovrani. Lo stato non è più assoluto ma ha oggi dei limiti: limiti di fatto, per processi di globalizzazione che rendono difficile il controllo sulle informazioni, e limiti giuridici, dall’evoluzione dell’ordinamento internazionale, che oggi considera anche i singoli individui da proteggere in nome dei diritti umani.

Stato federale: sovranità distribuita a due livelli di governo; il processo di unificazione federale dà vita ad un nuovo stato, un solo popolo, un solo potere costituente, una sola costituzione, un solo stato.

Confederazione di stati: dà vita ad un’unione fra stati indipendenti e sovrani attraverso strutture comuni di cooperazione.

L’Unione europea è in bilico fra questa due.

Ci sono diverse dottrine dello stato, una è quella del costituzionalismo di matrice liberale (Locke, Hobbes).

Locke: gli uomini possiedono tre diritti (vita, libertà, proprietà) che per contratto trasferiscono ad un’autorità sovrana (dottrine contrattualistiche). Lo stato a cui danno vita ha compiti delimitati dalla tutela dei diritti naturali dei cittadini. Si parla di sviluppo di una condizione positiva che deve essere migliorata (diverso da Hobbes).

Hobbes: stato di natura è condizione di grave conflitto (“homo homini lupus”). Per uscire da questa condizione si delega al sovrano il potere di disporre di se stessi; lo stato non ha obblighi verso i sudditi, è per questo un “Leviatano”, ha potere autoritario.

Hegel: diverso dalle dottrine contrattualistiche; stato come realtà spirituale, è la totalità che precede le parti, è del tutto separato dalla società; il popolo riceve identità dallo stato e non viceversa, è il cittadino che deve identificarsi ad esso.

Si parla di dottrine statolatre, ovvero che nutrono fede assoluta nello stato. Si attribuisce allo stato missione derivante da valori assoluti, si parla si stato etico, che sarà poi teorizzato dalle dottrine fasciste, naziste, ecc…

Marx: principale fattore di civilizzazione era la società civile. Lo stato è solo uno strumento attraverso il quale una classe esercita il proprio dominio sulle altre classi.

Lenin: dittatura del proletariato per superare gli antagonismi di classe.

Superato il fascismo vennero rifiutate le dottrine statolatre: art.2 della costituzione che riconosce e garantisce i diritti dell’uomo.

Forme di Stato

Le forme di stato si riferiscono al modo in cui si atteggia il rapporto fra i cittadini e il potere politico, nonché i fini ultimi che si pone l’ordinamento. Nel tempo si sono succedute varie forme di stato:

• Stato assoluto: legittimazione del sovrano da Dio, accentramento nelle sue mani di tutto il potere, rigida divisione in classi sociali e privilegi per l’aristocrazia.
• Stato liberale: vittoria della borghesia, dopo il periodo delle Rivoluzioni; base sociale ristretta, diritto di voto riservato a chi possiede un determinato censo (stato monoclasse), ma riconosce a tutti i cittadini diritto di proprietà e libertà (stato di diritto).
• Stato liberaldemocratico (inizi del novecento): estensione suffragio ai ceti esclusi, riconoscimento dei diritti politici ai cittadini maggiorenni, organizzazione di partiti politici e sindacati (stato pluriclasse). Sempre più esteso all’intervento economico e al riconoscimento giuridico, anche specifici diritti sociali (stato sociale). Poi la ricerca di forme di coesione e integrazione sociale porta a fissare in costituzioni rigide la tutela dei diritti civili, politici e sociali. Si arriva allo stato costituzionale. La Repubblica italiana e gran parte degli stati dell’Occidente si ispirano al costituzionalismo liberaldemocratico. Sono accomunati da alcuni valori e principi: diritti dell’uomo, cittadinanza e condizione stessa di persona umana, principio di eguaglianza, sovranità al popolo, principio di maggioranza per decisioni politiche, sfera politica autonoma da quella religiosa in base al principio di laicità, ordinamento fondato su costituzione rigida e scritta, potere sovrano sottoposto alla “legge”, separazione dei poteri, governo misto, giudici indipendenti, controllo di costituzionalità delle leggi.
• Stato socialista: si ispirava alla concezione della lotta di classe, propria delle teorie marxiste-leniniste (direzione dello stato affidata al partito espressione della classe operaia, collettivizzazione dei mezzi di produzione, libertà riconosciute solo in quanto funzionali alla costruzione di una società socialista).

Forme di stato estranee allo stato liberaldemocratico

• Stato fascista: si ispira alla concezione statolatra propria della destra hegeliana: valore assoluto dell’autorità dello stato, diritti tutelati solo in quanto conciliabili con gli interessi statali, impostazione organicistica e corporativa della vita economica).
• Stato confessionale: ordinamento che non accetta la separazione tra sfera religiosa e civile, il potere statale si fonda su basi religiose e sulla correlativa attribuzione di efficacia giuridica ai precetti religiosi (per esempio lo stato islamico).

L'ordinamento internazionale

Il diritto internazionale è l’ordinamento della comunità degli stati ed è nato con il trattato di Vestfalia del 1648, che è anche la data di nascita del moderno stato sovrano. Caratteristica dell’ordinamento internazionale è quella di avere una base sociale costituita esclusivamente da stati, entità collettive. Questo ha determinato una profonda diversità dagli ordinamenti giuridici statali:

• Non c’è ente che si ponga in maniera sovraordinata;
• Non ha un organo legislativo che produca norme che abbiano come destinatari tutti i soggetti che ne fanno parte;
• Le norme di diritto internazionale generale sono quindi prodotto di fonti di fatto e obbligano tutti i soggetti dell’ordinamento; diversi sono trattati e accordi fra stati che danno luogo a norme di diritto internazionale particolare;
• Manca un meccanismo organizzato di soluzione delle controversie;
• La protezione degli interessi dei soggetti dell’ordinamento è in larga parte affidata all’istituto dell’autotutela.

Chi sposa una concezione monista tende a ridurre a unità ordinamento internazionale e ordinamento statale e quello dei due che si considera originario ha il primato sull’altro. Chi ha una concezione dualista condivide la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, e divide ordinamento internazionale da ordinamento interno italiano per cui, siamo di fronte a ordinamenti indipendenti e separati, ciascuno dei quali compie autonomamente le proprie valutazioni giuridiche. Questa è la posizione prevalente fra i giuristi italiani. Gli obblighi di diritto internazionale possono avere:

• Origine consuetudinaria, ovvero origine pattizia e derivare quindi da trattati; questi richiedono la ratifica, ovvero quell’istituto giuridico mediante il quale un soggetto fa propri gli effetti di un negozio concluso con terzi dal proprio rappresentante. Nell’ordinamento italiano la ratifica è atto del presidente della Repubblica che in alcuni casi deve essere autorizzato con legge dal Parlamento. Questi casi sono specificati nell’art.80 della Costituzione: “Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni alle leggi.”
• Natura diversa, meno solenni (accordi in forma semplificata); questi non richiedono la ratifica, basta la semplice firma.

Lo Stato opera su due piani distinti:

• Come soggetto di diritto internazionale, una volta ratificato un trattato si obbliga nei confronti degli altri stati contraenti a introdurre una certa normativa interna;
• Come soggetto di diritto pubblico, sul piano interno resta tuttavia padrone di conformarsi oppure no.

L’adattamento dell’ordinamento interno a quello internazionale può aver luogo in forme diverse. Nell’ordinamento italiano ci sono tre modalità:

• Il ricorso a procedimenti ordinari di produzione giuridica, adottare quindi norme il cui contenuto serve a ottemperare obblighi internazionali; la fonte generalmente utilizzata è la legge.
• Il ricorso a un procedimento speciale, ovvero approvare una legge che dispone l’adattamento dell’ordinamento interno a quello internazionale.