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Diritto del lavoro

degli apparati pubblici, che hanno il compito di assicurare il godimento dei diritti fondamentali in

modo imparziale a tutti i cittadini.

Nel quadro appena delineato, assumono rilevanza il “risultato” e il “ merito” nella disciplina dei

rapporti di lavoro pubblico e tale rilevanza ha condotto ad un’ulteriore fase di riforma, ossia la

riforma Brunetta.

Tale riforma, però, è arrivata a disciplinare con legge profili e funzioni tanto del contratto

individuale quanto del contratto collettivo, al punto di arrivare a configurare una disciplina

legale che, pur se viene mantenuta nello schema privatistico, è molto più pervasiva e

autoritaria di quella dello scenario pubblicistico, facendo nascere forti dubbi di costituzionalità

relativi ad una differenziazione di regole tra contratti di lavoro riconducibili agli stessi principi. 21

Diritto del lavoro

Capitolo V

La formazione del contratto di lavoro

1.I soggetti del contratto di lavoro: a) il datore di lavoro

Per quanto riguarda la formazione del contratto individuale di lavoro, bisogna distinguere

innanzitutto i soggetti.

Il datore di lavoro può essere imprenditore e non imprenditore.

La natura non imprenditoriale del datore di lavoro comporta l’inapplicabilità delle norme in

materia di organizzazione dell’attività sindacale, ma non dei licenziamenti individuali, in

quanto la legge del del 1990 applica la stessa disciplina ad entrambe le figure datoriali.

Quest’ultima legge, poi, distingue i datori non imprenditori in base alla finalità lucrativa,

stabilendo che ai datori di lavoro non imprenditori che svolgono, senza fini di lucro, attività di

natura politica, sindacale, culturale, di istruzione, di religione o di culto è inapplicabile l’art 18 della

l. 300/1970. Tale decreto, però, viene applicato ai lavoratori assunti a tempo indeterminato nei casi

di licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale.

In ogni caso, va ricordato che il differente trattamento basato su una determinata religione o su

determinate convinzioni personali, non costituisce atto di discriminazione quando è necessario per

lo svolgimento di tali attività.

Altra distinzione viene fatta sulla base della dimensione dell’impresa di cui il datore è titolare. In

questo caso non si va a guardare alla grande e piccola impresa, ma al numero di dipendenti, in

base al quale cambia la disciplina relativa a: licenziamenti, cassa integrazione, assunzione di

disabili, istituzioni di rappresentanze sindacali, e molto altro ancora.

Ultima distinzione deve fari in merito alla natura pubblica o privata della categoria datoriale.

Bisogna ricordare che il rapporto di lavoro svolto nelle pubbliche amministrazioni è stato

sottratto alla disciplina pubblicistica e assoggettato alla stessa disciplina del rapporto di lavoro

privato. Quindi, determinare la titolarità dei poteri con cui organizzare il lavoro, cioè potere

pubblico o privato del datore di lavoro, è necessario per collegare specifici effetti giuridici.

2.b) il lavoratore

La disciplina relativa al lavoratore si presenta molto più articolata rispetto a quella del datore di

lavoro, infatti bisogna innanzitutto guardare alla sua capacità di essere parte del contratto di

lavoro.

L’art 2 c.c. individua nel compimento della maggiore età il momento in cui si acquista la normale

capacità di agire, anche se sono fatte salve alcune leggi speciali che stabiliscono un’età inferiore.

Pertanto, l’età minima per accedere al rapporto di lavoro è subordinata a due requisiti:

- compimento dell’età minima prevista dalla legge, cioè 16 anni.

- assolvimento dell’obbligo di istruzione, per almeno 10 anni.

Questi requisiti permettono di tutelare il lavoro giovanil. Si tratta di una disciplina imperativa e

la sua violazione implica la nullità del contratto ma, nonostante questo, la giurisprudenza ha

chiarito che il soggetto tutelato, che eventualmente ha prestato lavoro, ha diritto comunque alla

retribuzione.

Per quanto riguarda la capacità di agire speciale nella stipulazione del contratto di lavoro, si

ritiene superata la tesi che privava il minore di tale capacità. Si ritengono, quindi, coincidenti le

capacità di: prestare lavoro, stipulare il contratto di lavoro ed esercitare le situazioni giuridiche

derivanti dal contratto. 22

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3.La forma del contratto

Per il contratto di lavoro è sancito il principio di libertà della forma, cioè la sua stipulazione non

è vincolata ad alcun requisito formale che ne condizioni la validità.

Nonostante questo, però, tale principio è soggetto ad alcune eccezioni, in particolare quando il

legislatore ha stabilito che la forma scritta è un requisito richiesto:

- ad substantiam, quando la forma è imposta a pena di nullità del contratto.

- ad probationem, quando la forma non incide sulla validità del contratto, ma, in caso di

contestazioni sulla sua esistenza, l’interessato dovrà fornire la prova della sua esistenza.

Tali eccezioni garantiscono al lavoratore la conoscenza e, soprattutto, la consapevolezza della

fattispecie negoziale che si accinge a stipulare.

Spesso nei contratti collettivi si possono individuare delle clausole che stabiliscono specifici

requisiti formali per la stipulazione del contratto individuale; bisogna capire che valore hanno tali

clausole, verificando se esse integrino o meno la forma convenzionale stabilita dall’art 1352 c.c.:

- un primo orientamento esclude tale possibilità, dato che il requisito formale non è stato

stipulato dalle parti che hanno posto in essere il rapporto di lavoro.

- un secondo orientamento stabilisce che il contratto collettivo può prevedere una particolare

forma scritta per la stipulazione del contratto e per il compimento di singoli atti che incidono su

di esso. In questo caso il requisito formale si presume voluto a pena di validità dell’atto. A

differenza del primo orientamento, il problema della convenzionalità, nel secondo caso, è

ritenuto soddisfatto per il mandato con cui le parti hanno abilitato il soggetto collettivo a

stipulare il contratto collettivo di lavoro.

Tale problematica si trova anche nell’ambito del lavoro pubblico. Però, in questo caso, bisogna

fare delle precisazioni:

- il d.lgs. 152/1997 non introduce un vincolo formale perché obbliga il datore di lavoro a fornire al

lavoratore una serie di informazioni riguardanti molteplici aspetti, come: l’identità delle parti, il

luogo di lavoro, la data di inizio del rapporto di lavoro, ecc.

- non si può individuare un’alterazione del principio di libertà della forma nell’obbligo di

consegnare ai lavoratori una copia della comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro

nel momento in cui sorge il medesimo rapporto e prima dell’inizio dell’attività lavorativa: tale

obbligo viene assolto nel momento in cui il datore di lavoro consegna al lavoratore una copia del

contratto individuale contenente tutte le informazioni previste dal d.lgs. 152/1997.

- non si può desumere un vincolo formale neanche dall’art 39 della l. del 2008, che impone al

datore di lavoro privato di istituire e tener il libro unico del lavoro dove iscrivere tutti i lavoratori

subordinati, i collaboratori coordinati e continuativi e gli associati in partecipazione con apporto

lavorativo. Si tratta di un obbligo che risponde ad esigenze di trasparenza ed è funzionale allo

svolgimento di eventuali controlli ispettivi.

4.L’accordo nella formazione del contratto

L’accordo delle parti è necessario alla costituzione del contratto di lavoro. E’ importante, però,

evidenziare che, a differenza, dei contratti individuali, gli spazi riservati all’accordo, quale

strumento di autoregolamentazione degli interessi di cui le parti sono titolari, è molto ridotto nel

caso di contratti di lavoro. Il contenuto di quest’ultimo, infatti, è prevalentemente definito in forma

eteronoma dai contratti collettivi e dalla legge.

All’autonomia privata rimane la competenza circa il “se” stipulare il contratto e “con chi”. Quindi,

l’assunzione deve avvenire con contratto individuale di lavoro stipulato con chi è stato

preventivamente selezionato al fine di accertare la sua professionalità. 23

Diritto del lavoro

Nel caso di amministrazioni pubbliche, invece, ci sono delle eccezioni, in quanto la scelta del

contraente è vincolata alla collocazione occupata nella graduatoria prodotta con la selezione

concorsuale o a quella assunta nella lista di collocamento.

Per quanto riguarda la disciplina dei vizi del consenso, bisogna ricordare che:

- l’errore, qual vizio della volontà, è caratterizzato dalla capacità di incidere sul processo di

formazione del consenso, dando origine ad una falsa o distorta rappresentazione della realtà,

per effetto della quale la parte viene indotta a manifestare la propria volontà. Oltre la

circostanza, la rilevanza dell’errore dipende anche dai requisiti di essenzialità e

riconoscibilità:

- essenzialità: deve essere provata con criteri oggettivi e riguarda aspetti dell’architettura

complessiva della fattispecie negoziale (come: la natura, l’oggetto del contratto e l’identità

dell’altro contraente). L’errore è essenziale solo quando costituisce la ragione unica o

principale del contratto.

- riconoscibilità: cioè l’errore deve essere astrattamente riconoscibile da un soggetto di media

diligenza.

- per quanto riguarda il dolo, ci sono diversi modi con cui accertare i raggiri usati da uno dei

contraenti per determinare l’errore dell’altro contraente. In questo caso non sono necessari i

requisiti dell’essenzialità e della riconoscibilità, dato che è sufficiente dimostrare che, in assenza

di dolo, la parte indotta in errore non avrebbe mai concluso il contratto.

La simulazione viene disciplina da norme del codice civile:

- nel caso di simulazione assoluta, cioè quando le parti stipulano un contratto che in realtà non

vogliono, esso non produce effetti tra le parti.

- nel caso di simulazione relativa, cioè quando le parti vogliono un contratto diverso da quello

dichiarato, si fa salva la validità purché sussistano i requisiti di forma e di sostanza (es. le parti

qualificano il contratto di lavoro come autonomo ma, in realtà, eseguono un contratto di lavoro

subordinato).

5.La prova

L’art 2096 c.c. consente di apporre al contratto di lavoro un patto di prova, per effetto del quale le

parti possono recedere senza obbligo di preavviso.

Bisogna precisare, però, che tale libertà non è assoluta dato che non è ammesso il recesso

arbitrario del datore di lavoro. In questo caso, l’unica conseguenza dovrebbe essere la

prosecuzione del periodo di prova fino al termine prefissato; la giurisprudenza, però, riconosce

il diritto del lavoratore a chiedere il risarcimento del danno secondo i principi comuni e, quindi,

tenendo conto delle utilità economiche che egli avrebbe percepito se la prova fosse stata

eseguita regolarmente.

Al di là dei diversi orientamenti riguardo la natura giuridica del patto di prova (visto come

condizione sospensiva, condizione risolutiva o come mero patto di libera recidibilità senza

preavviso dal rapporto di lavoro subordinato), bisogna guardare la sua disciplina.

Innanzitutto, il patto di prova è uno strumento per garantire la tutela dell’interesse di

entrambe le parti del rapporto a sperimentare la convenienza, in relazione alle mansioni

assegnate e al contesto aziendale in cui esse si svolgono.

Nella realtà, il patto di prova viene utilizzato principalmente dal datore di lavoro per selezionare

il personale da assumere e la giurisprudenza ne favorisce la diffusione quando fa precedere il

contratto di lavoro a tempo indeterminato da tipi contrattuali flessibili, come il lavoro a termine o il

lavoro somministrato. 24

Diritto del lavoro

Per quanto riguarda la forma, l’assunzione in prova deve risultare da atto scritto, quale

requisito formale ad substantiam, infatti la sua mancata osservanza implica la nullità della

clausola.

Dato che si tratta di nullità parziale, l’inosservanza della forma rende l’assunzione definitiva sin

dal momento della stipulazione del contratto.

Inoltre, il patto di prova deve contenere anche la specifica indicazione delle mansioni da

eseguire; senza tale indicazione esso è nullo.

Per quanto riguarda la durata della prova, in mancanza di una specifica disciplina, questa è

definita dai contratti collettivi in misura pari a 6 mesi. 25

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Capitolo VI

Doveri del lavoratore e poteri datoriali

1.Datore di lavoro e lavoratore sono soggetti a diritti e doveri al fine di garantire un rapporto di

lavoro giusto ed equilibrato.

2.La specificazione dell’obbligazione di lavoro: diligenza, obbedienza e potere direttivo

Tra gli obblighi che nascono dal rapporto di lavoro troviamo, innanzitutto, l’obbligo di diligenza.

L’art 2104 c.c. stabilisce che il lavoratore, nell’adempiere la prestazione, deve usare la diligenza

richiesta dalla natura della prestazione, dall’interesse dell’imprese e da quello superiore della

produzione nazionale.

Inizialmente si riteneva che l’obbligo di diligenza costituisse un’obbligo autonomo e ulteriore in

capo al lavoratore ma, si preferisce seguire la tesi maggioritaria che, al contrario, lo vede come

un obbligo accessorio che funge da criterio valutativo dell’adempimento, quindi il suo mancato

rispetto segna l’inadempimento del lavoratore.

L’obbligo di diligenza fissa uno standard a cui il lavoratore deve adeguarsi nell’adempimento

della prestazione:

- tenendo conto della natura della prestazione, che è il parametro tecnico-professionale che

si valuta sulla base dell’abilità e della preparazione richieste al lavoratore (c.d. diligenza

professionale).

- tenendo conto dell’interesse dell’impresa e di quello superiore della produzione nazionale:

quest’ultimo non viene più considerato perché rappresenta l’ideologia fascista corporativa,

mentre il primo richiamo viene inteso nel senso che l’abilità del lavoratore deve essere

ricondotta al contesto organizzativo dell’impresa dove egli è chiamato a svolgere la prestazione.

A fianco all’obbligo di diligenza troviamo l’obbedienza, cioè l’obbligo di osservare e rispettare le

disposizione stabilite dal datore di lavoro nei confronti del lavoratore, anche attraverso i suoi

collaboratori che sono collocati in una posizione gerarchicamente superiore rispetto al lavoratore

stesso.

3.L’obbligo di fedeltà

L’art 2105 c.c. afferma l’obbligo di fedeltà del lavoratore, cioè il divieto di compiere determinate

azioni per garantire innanzitutto la capacità competitiva dell’azienda.

Questo obbligo si concretizza nel divieto di concorrenza e nel divieto di divulgazione o abuso

dei segreti aziendali.

Il primo divieto vuol dire che il lavoratore non deve tenere comportamenti pregiudizievoli per

l’imprenditore, favorendo un vantaggio competitivo a favore di un’altra impresa.

Il divieto di concorrenza è distinto dal divieto di concorrenza sleale, il quale vige solamente per

ipotesi tassativamente previste e non presuppone un rapporto contrattuale tra le le parti; il divieto

di concorrenza, invece, rappresenta una forma di responsabilità contrattuale.

Il divieto di concorrenza sleale, inoltre, stabilisce che il lavoratore non può diffondere le

informazioni aziendali che possono pregiudicare l’impresa, a prescindere dall’effettiva

realizzazione del danno.

Per quanto riguarda la responsabilità, bisogna distinguere:

- i casi in cui le informazioni possono essere apprese da qualsiasi lavoratore dell’impresa solo in

ragione del suo inserimento nell’organizzazione produttiva; questo comporta la nascita di una

responsabilità civile. 26

Diritto del lavoro

- i casi in cui vige un vero e proprio obbligo di segreto professionale o industriale e quindi le

informazioni sono conosciute in ragione di determinate mansioni e del determinato ruolo svolto

dal lavoratore nell’azienda; questo comporta la nascita di una responsabilità penale.

L’obbligo di fedeltà vincola il lavoratore per tutta la durata del rapporto, però:

- il rispetto del divieto di concorrenza termine nel momento in cui cessa il rapporto di lavoro.

- il divieto di divulgazione o abuso delle notizie dell’azienda può vincolare il lavoratore anche

dopo la fine del rapporto di lavoro.

4.Il potere di controllo: ambiti e limiti

Il datore di lavoro ha il compito di vigilare e controllare l’andamento dell’esecuzione della

prestazione lavorativa.

Dato che questo potere serve a preservare il complesso dei beni aziendali, spesso è

eccessivamente invasivo nei confronti del lavoratore.

Il lavoratore, quindi, ha bisogno di essere tutelato da questa eccessiva invadenza nella sua sfera

personale, questo vuol dire tutelare la riservatezza, la dignità e i diritti e le libertà fondamentali.

Uno dei divieti posti a capo del datore, è il divieto di controllo occulto, cioè il controllo che non

viene portato a conoscenza dei lavoratori e delle loro rappresentanze.

Gli artt. 3 e 4 dello Statuto dei lavoratori prevede la predisposizione di un personale di

vigilanza, le cui funzioni devono essere comunicate ai dipendenti interessati; inoltre, sono vietati i

controlli sull’attività del lavoratore attraverso dispostivi funzionanti a distanza,come impianti

audiovisivi e altre apparecchiature.

Nell’ambito di applicazione dell’art 4 rientrano anche i controlli difensivi, cioè quelli volti ad

accertare eventuali condotte illecite, i quali vengono sottoposti ai limiti. Non vi sono limiti, invece,

se tali controlli sono tesi esclusivamente a preservare l’integrità del patrimonio aziendale.

L’art 4 è stato soggetto anche a delle modifiche, volte a modernizzare il diritto del lavoro

attraverso nuove tecnologie e strumenti informatici sempre più sofisticati ed invasivi. Ad

esempio la possibilità di verificare la casella di posta elettronica del lavoratore e, in generale, la

sua stessa posizione informatica di lavoro.

In realtà, però, il moderno controllo informatico del lavoro sembra rientrare più nell’art 8 st.lav.

e, più in generale, nella tutela di riservatezza del lavoratore, ancora oggi oggetto di una

articolata e complessa regolamentazione.

Altri limiti al controllo del lavoratore da parte del suo datore, sono predisposti dall’art 5 st.lav, che

vieta al datore di lavoro di compiere accertamenti sull’idoneità e sull’infermità per malattia o

infortunio del dipendente, dal momento che di tali controlli si occupano gli Istituti previdenziali

competenti, al fine di evitare che possano essere eseguiti da un medico di parte.

È necessario che il lavoratore si renda reperibile nel momento in cui deve essere controllato, in

caso contrario perderà oppure si vedrà ridotto il trattamento economico previsto in caso di malattia.

La visita può essere effettuata solo con il consenso del lavoratore, che può essere negato, ma

in questo caso comporta conseguenze di natura disciplinare.

L’art 5, poi, affida agli Enti pubblici e agli Istituti specializzati di diritto pubblico anche i

controlli sull’idoneità fisica del lavoratore ad eseguire la prestazione.

Altri due ambiti di esercizio del potere di controllo sono:

- le guardie giurate, il cui compito è limitato al controllo e alla salvaguardia del patrimonio

aziendale.

- le visite personali di controllo (ispezioni personali), che sono vietate dall’art 6 st.lav e sono

ammesse solo se indispensabili per salvaguardare i beni aziendali. Restano inammissibili le

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visite personali che, pur rispettando le dovute precauzioni, ledono l’intimità del lavoratore,

creandogli un serio disagio.

5.Privacy e rapporto di lavoro

Un ambito specifico di tutela del lavoratore dall’invadenza del datore di lavoro nella propria

sfera personale è quello riguardante la possibilità di raccolta e di trattamento dei dati relativi la sua

vita privata.

Lo Statuto dei lavoratori consente al datore esclusivamente la conoscenza di dati rilevanti ai

fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore.

Tale ambito è stato disciplinato specificamente dal Testo unico sulla privacy, che ha fornito

un’ulteriore tutela al lavoratore e risulta prevalente, in quanto speciale, sulla disciplina offerta

dalla normativa sul lavoro.

A differenza dello Statuto, il Testo unico disciplina le modalità di raccolta e di trattamento dei

dati. Questi, infatti, sono utilizzabili solo per fini connessi al rapporto di lavoro, a condizione che

sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti con cui si

effettuano i controlli.

Ulteriore garanzia offerta al lavoratore è il variegato apparato sanzionatorio introdotto dal Testo

unico e l’attenzione, con i relativi limiti imposti al potere datoriale, rivolta:

- ai dati sensibili, cioè i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni

religiosi, l’appartenenza a determinate organizzazioni del lavoratore.

- ai dati giudiziari, cioè informazioni delicate che si riferiscono alle condizioni della persona del

lavoratore e che possono costituire fonte di discriminazione.

6.Il potere e la responsabilità disciplinare

Nel caso di violazione degli artt. 2104 e 2105, il datore di lavoro potrà esercitare un potere

disciplinare: nei rapporti tra privati, in caso di inadempimento degli obblighi contrattuali, il

creditore reagisce risolvendo il contratto e accedendo ai possibili rimedi risarcitori collegati alle

ipotesi di inadempimento (si tratta di una responsabilità contrattuale).

L’art 2106 c.c. stabilisce un limite imposto al datore nell’esercizio di tale potere, cioè il rispetto

del principio di proporzionalità: la misura della sanzione deve essere proporzionata alla gravità

dell’infrazione.

L’art 7 st.lav., poi, ha arricchito le condizioni sostanziali e procedurali dell’esercizio del potere

disciplinare, ponendo, innanzitutto, un requisito sostanziale che condiziona l’attivazione stessa di

tale potere.

Le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni e alle procedure di contestazione

devono essere inserite in un apposito codice disciplinare e devono essere portate a

conoscenza dei lavoratori attraverso l’affissione in un luogo accessibile a tutti. Nel lavoro

pubblico, in aggiunta all’affissione, è prevista la pubblicazione sul sito istituzionale

dell’amministrazione.

Ulteriori limiti è che non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportano

mutamenti definitivi del rapporto, fatta eccezione per il licenziamento. Le sanzioni previste

sono: il rimprovero verbale, l’ammonizione scritta, la multa, la sospensione dal lavoro e della

retribuzione.

Dal punto di vista procedurale, il procedimento disciplinare si articola in 4 fasi: 28

Diritto del lavoro

- contestazione dell’addebito: il datore di lavoro, una volta accertato un comportamento

disciplinarmente rilevante, deve contestare al lavoratore la commissione di tale fatto, indicando

con precisione tutti gli elementi necessari a tal fine.

- difesa del lavoratore: il lavoratore, in un termine di almeno 5 giorni, deve esercitare il diritto di

presentare le proprie difese in ordine all’addebito contestato.

- irrorazione della sanzione: una volta trascorso il termine previsto per la difesa, il datore di

lavoro può applicare la sanzione, qualora rimanga convinto della responsabilità del dipendente.

- impugnazione: il provvedimento disciplinare può essere impugnato, a discrezione del

lavoratore:

- stragiudizialmente: entro 20 giorni dall’applicazione della sanzione, innanzi ad un collegio di

conciliazione e arbitrato da costituire ad hoc presso la Direzione territoriale del lavoro oppure

ai sensi dell’eventuale previsione del contratto collettivo applicabile: ciò a discrezione del

lavoratore.

- giudizialmente, con ricorso dinanzi all’autorità giudiziale: l’azione si ritiene prescritta nel

termine di 5 anni e questa via è preclusa qualora fosse già stata avviata e si fosse consolidata

l’eventuale procedura conciliativa e arbitrale.

La disciplina del lavoro pubblico è più precisa per quanto riguarda il procedimento per

l’irrogazione della sanzione, infatti la competenza in ambito disciplinare cambia a seconda della

gravità dell’infrazione:

- se è punita con rimprovero verbale, si seguono le disposizioni previste dal contratto collettivo

ed è competente il dirigente responsabile della struttura

- per le infrazioni più gravi è competenze un apposito ufficio disciplina

È prevista la contestazione dell’addebito entro 20 giorni dalla conoscenza del fatto disciplinare,

nei casi di infrazioni sanzionabili sino alla sospensione massima di 10 giorni; termine

raddoppiato per le infrazioni più gravi. Se a procedere, invece, è l’ufficio disciplina il termine

decorre dal momento della ricezione degli atti.

A pena di decadenza il procedimento deve essere concluso con l’irrogazione della sanzione.

Le consegne delle comunicazioni avvengono a mano o tramite posta certificata,

raccomandata postale o fax.

In caso di trasferimento del lavoratore il procedimento è concluso dalla nuova

amministrazione, con interruzione dei termini.

Per tali procedimenti non è ammessa la procedura arbitrale, infatti l’unico rimedio per

impugnarli è quello giurisdizionale. 29

Diritto del lavoro

Capitolo VII

Professionalità del lavoratore e dinamiche organizzative

1.Oggetto del contratto, poteri datoriali e diritti del lavoratore

L’oggetto del contratto, oltre ad essere lecito e possibile, deve essere determinato o

determinabile, se no è nullo; questo vuol dire che devono esserne definiti con esattezza i confini.

Per quanto riguarda il contratto di lavoro bisogna fare due precisazioni:

- é difficile individuare l’oggetto del contratto, perché bisogna contemperare: 1)la persona del

lavoratore e 2)la finalità di consentire il funzionamento dell’organizzazione imprenditoriale.

Questo vuol dire che, nel contratto di lavoro, bisogna affidarsi alla predeterminazione dei

criteri per individuarne l’oggetto, in modo tale da rendere la prestazione determinabile secondo i

parametri conoscibili dalle parti in tempo utile per eseguire l’obbligazione.

- il diritto del lavoro raramente ricorre alla nullità assoluta, infatti preferisce sostituire le

clausole lesive dei diritti fondamentali (principio di conservazione del contratto).

2.La prestazione professionale: statica e dinamica

Il contenuto del contratto di lavoro viene individuato in relazione alle mansioni che il lavoratore

svolge nell’organizzazioni.

L’individuazione delle mansioni comporta che al lavoratore venga assegnata una qualifica

oggettiva, sulla base della quale corrisponderà una determinata retribuzione.

L’insieme delle qualifiche costituisce il sistema di inquadramento dei lavoratori, cioè una

graduazione delle diverse qualifiche e tali qualifiche vengono affidate, almeno in Italia, ai contratti

collettivi nazionali.

In ogni caso, le qualifiche si riferiscono alle categorie legali dei prestatori di lavoro, che sono:

dirigenti, quadri, impiegati ed operai.

Se le mansioni servono a determinare il contenuto del contratto di lavoro, quindi dal punto di vista

statico, esistono anche altre esigenze che costituiscono il profilo dinamico, che sono:

- individuare la retribuzione rispetto ai compiti assegnati al lavoratore

- collocare il lavoratore nell’organizzazione aziendale

- definire il parametro di diligenza del lavoratore e del suo adempimento

- individuare la disciplina legale o contrattuale da applicare in relazione a diversi istituti

Tutte queste nozioni (mansioni, qualifiche, categorie) servono a conciliare l’esigenza di certezza

dell’impegno contrattuale con quella dell’imprenditore di utilizzare una stessa prestazione

lavorativa anche se cambiano le esigenze tecnico-organizzative, senza danneggiare la

professionalità del lavoratore.

3.Il diritto alla formazione e all’aggiornamento professionale del lavoratore

Il contratto di lavoro deve essere inquadrato non solo nella prospettiva costituzionale, ma

soprattutto nell’interesse alla formazione del lavoratore, infatti ogni lavoratore può pretendere

dal proprio datore di lavoro azioni concrete volte a garantirgli il continuo aggiornamento

professionale.

Però, ci si chiede in cosa consista l’aggiornamento e perché il datore di lavoro debba accollarsi tali

spese.

In modo particolare, è l’Unione europea che promuove il diritto all’istruzione e

all’aggiornamento professionale, anche se di fatto questo viene perseguito in maniera diversa

dai vari Stati. 30

Diritto del lavoro

In ambito europeo è in atto il processo di Copenaghen, cioè un’attività politico-amministrativa che

serve a coordinare meglio i vari sistemi nazionali di istruzione e formazione.

A questo si sono aggiunti i vari interventi posti in essere dall’Italia, che tutelano sempre di più il

diritto alla formazione e all’aggiornamento professionale, ponendo nuovi obblighi in capo al

datore di lavoro.

4.Le categorie legali

Le distinzioni tra i lavoratori nascono dall’esigenza di creare una gerarchia sociale, nei primi

anni del Novecento.

Tale esigenza si concretizza con l’art 2095 c.c. che distingue 4 categorie legali:

Distinguiamo:

- dirigenti: rappresenta la categoria di più elevato livello professionale, in quanto essi si

occupano della direzione dell’intera organizzazione aziendale e, quindi, devono orientare il

governo complessivo dell’azienda o di una sua parte. I dirigenti, in virtù del loro ruolo, vengono

esclusi da alcune garanzie legali, in primis dai licenziamenti.

- quadri: operai ed impiegati a cui vennero addossate particolari responsabilità organizzative: i

quadri, infatti, rappresentano la categoria immediatamente inferiore a quella di dirigenti e

rappresentano il più alto livello dei lavoratori non dirigenti. I quadri hanno ottenuto uno specifico

riconoscimento legale dalla l. del 1985, ma tale riconoscimento è stato solo simbolico, visto che

ad esso non segue la delineazione di uno specifico Statuto giuridico di categoria. Dunque, si è

trattato di un intervento molto leggero: infatti, dopo aver dato una definizione piuttosto generica

della nuova categoria legale, l’individuazione dei requisiti di appartenenza e delle relative

differenziazioni economiche viene rimessa alla contrattazione nazionale o aziendale. I contratti

collettivi che si occupano di fornire la nozione di quadro, operano su due fronti:

- uno negativo, affermando che i quadri non sono dirigenti, quindi ad essi non vengono

conferite le stesse funzioni direttive di cui è investito il dirigente.

- uno positivo, cioè anche se i quadri vengono investiti di responsabilità riguardanti direzione,

coordinamento e controllo degli altri lavoratori, tali funzioni non incidono sulla vita

dell’impresa, come invece fa il dirigente.

Per quanto riguarda gli impiegati e gli operai, fino ai primi anni ’70, vi era un sistema di

inquadramento differenziato; successivamente è stato predisposto l’inquadramento unico, in

base al quale la classificazione è unica e alcuni livelli di inquadramento raggruppano impiegati ed

operai senza alcuna distinzione retributiva.

5.Lo jus variandi

L’art 2103 c.c. stabilisce che il lavoratore non rimanere fissato alle mansioni di assunzione, ma il

datore di lavoro ha la facoltà di variare le mansioni iniziali con mansioni equivalenti, cioè di

pari livello retributivo e che siano compatibili con la professionalità acquisita dal lavoratore.

Questo cambiamento di mansioni avviene nel caso in cui subentrino determinate situazioni,

come nel caso di lavoratrici madri, infortuni sul lavoro o malattie, al fine di evitare il licenziamento e

facendo rimanere immutato il livello retributivo.

Ciò permette di rispondere a due esigenze:

- quella del datore di lavoro di potere disporre una flessibilità interna delle competenze del

lavoratore: JUS VARIANDI

- quella del lavoratore di non vedersi spostato senza che vi sia alcun nesso tra le diverse

posizioni ricoperte: TUTELA DINAMICA DELLA PROFESSIONALITÀ 31

Diritto del lavoro

L’imprenditore, poi, incontra un limite temporale massimo entro cui il lavoratore può essere

adibito a mansioni superiori rispetto quelle iniziali; tale periodo è fissato a 6 mesi continuativi.

Decorso tale periodo, se il lavoratore lo vuole, acquista il diritto alla qualifica corrispondente alla

mansione superiore a cui è stato assegnato e tale diritto deve essere accompagnato da una

retribuzione adeguata.

6.La tutela della professionalità nel lavoro pubblico

Nel lavoro pubblico privatizzato valgono le stesse regole per il sistema di inquadramento del

lavoratore e la legge svolge un ruolo maggiore, anche se, a partire dagli anni ’90, quest’ambito è

stato affidato alla contrattazione collettiva.

Anche in questo caso sono state fissate delle regole legislative come limite alla contrattazione

e per quanto riguarda la progressione di carriera la giurisprudenza costituzionale la assoggetta

alla regola sul concorso ex art 97 Cost.

Lo jus variandi è soggetto a regole simili al privato, anche se con alcune varianti:

- la legge prevede che il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto

o a quelle equivalenti nell’ambito dell’area di inquadramento.

- l’assegnazione a mansioni superiori può avvenire solo in due casi: a)per sostituire un altro

dipendente assente con diritto alla conservazione del posto; b)per coprire un vuoto in organico,

fino a un massimo di 12 mesi.

L’intreccio con la disciplina dei concorsi e la maggiore formalizzazione della materia, fanno sì

che:

- da un lato, ci sia una maggiore distanza tra regole formali e prassi gestionali

- dall’altro, si distinguono due tipi di progressione:

- progressione orizzontale, che comporta solo l’incremento economico.

- progressione verticale, che permette al lavoratore di conseguire anche un livello di

inquadramento superiore. 32

Diritto del lavoro

Capitolo VIII

Il diritto alla retribuzione e la produttività del lavoro

1.L’obbligazione retributiva: natura e struttura giuridica

Il lavoratore che esegue una prestazione ha diritto a ricevere la retribuzione da parte del datore

di lavoro. Oltre questo, la retribuzione svolge numerose funzioni, interne ed esterne al contratto

di lavoro e all’impresa stessa.

Tutte queste funzione non possono essere disciplinate solo ed esclusivamente dal diritto del

lavoro (che mantiene una forza regolativa), infatti ad esso si affiancano altre branche del diritto

e i diversi approcci dottrinali e tecnici.

La natura giuridica della retribuzione è quella di obbligazione negoziale, un’obbligazione che

subisce una bipartizione in:

- obbligazione sociale, connessa al diritto costituzionalmente riconosciuto al lavoratore di vivere

un’esistenza libera e dignitosa.

- obbligazione corrispettiva, legata alle dinamiche contrattuali e diretta a collegare l’entità della

retribuzione alla qualità e quantità del lavoro prestato.

2.Sistemi di calcolo, garanzia dei minimi retributivi ex art. 36 Cost. e articolazione funzionale dei

salari

Il codice civile (art 2099) distingue tre sistemi di retribuzione, in base ai quali può essere

calcolata e corrisposta la retribuzione:

- a tempo

- a cottimo

- con una partecipazione più o meno diretta ai risultati dell’impresa

Tali sistemi indicano i diversi gradi di coinvolgimento del lavoratore rispetto al rischio

dell’impresa:

- nei sistemi dove la retribuzione viene corrisposta in misura fissa mensilmente, il

coinvolgimento è minimo.

- nei sistemi a cottimo, dove la retribuzione è distinta in una quota fissa e in una quota

variabile, il coinvolgimento aumenta.

- nei sistemi dove la retribuzione è legata ai risultati dell’impresa, il coinvolgimento è massimo.

La giurisprudenza, però, ha stabilito che l’art 36 Cost. è vincolante per tutti i sistemi di

retribuzione, con la conseguenza che a tutti devono essere garantiti i minimi retributivi conformi

alla norma costituzionale, tanto che quest’ultima può essere invocata in giudizio per rendere nulle

le clausole dei contratti di lavoro contrarie ad essa e, inoltre, il giudice può integrare il contenuto

del contratto facendo riferimento alle tabelle salariali definite dai contratti collettivi.

Dato che i giudici, però, non sono in grado di garantire un salario minimo certo e generalizzato,

perché, cercando di conciliare la norma costituzionale con i contratti collettivi, stabiliscono stesse

paghe-base differenziandole a seconda del livello di inquadramento, allora i minimi retributivi

garantiti dall’art 36 Cost. non comprendono tutti gli elementi previsti dai contratti collettivi e sono

differenziati a seconda della qualifica del lavoratore e, spesso, anche a seconda delle

dimensioni dell’impresa o del luogo dove viene eseguita la prestazione.

Come si può notare, la retribuzione ha un’articolazione molto complessa, destinata a mutare in

virtù della trasformazione della legislazione e della contrattazione collettiva. Questo impedisce di

individuare una nozione unitaria di retribuzione, che viene distinta in:

- retribuzione-corrispettivo: che comprende tutto ciò che è dovuto in virtù del contratto di lavoro.

33

Diritto del lavoro

- retribuzione-parametro: costituita dalla nozione che serve per il calcolo di una determinata

voce retributiva.

3.Costituzione, legge e contratto nella disciplina della retribuzione

Con l’entrata in vigore della Costituzione la retribuzione è stata sottratta sempre di più

all’intervento del legislatore ed è stata disciplinata dalla contrattazione collettiva.

Tale assetto cambia negli anni ’80, quando inizia ad essere utilizzato il modello di relazioni

industriali neo-corporativo, basato sulla concertazione trilaterale delle politiche economiche e

sociale: in questo periodo, infatti, nei momenti di maggiore tensione tra le parti sociali, il legislatore

è intervenuto fissando in norme di legge alcuni contenuti negoziali riguardanti istituti retributivi. Tali

leggi, però, furono contestate da alcune parti sociali, in quanto dirette a limitare gli incrementi

salariali che dovevano essere riconosciuti ai lavoratori.

Nacque così, per la prima volta, un contrasto tra la legge e la contrattazione collettiva in

materia salariale.

La Corte costituzionale, per risolvere tale conflitto, affermò che fino a quando l’art 39 Cost. non

sarebbe stato attuato, non si doveva ipotizzare un conflitto tra attività normativa dei sindacati e

attività legislativa del Parlamento, con la conseguenza che il contratto collettivo come atto di

autonomia negoziale lo poneva strutturalmente in una posizione gerarchicamente inferiore rispetto

al legislatore. Dunque la concertazione è un meccanismo meramente politico che non incide

sulla costituzionalità di leggi limitative della contrattazione collettiva.

4.Differenza tra pubblico e privato

Più chiare sono le regole in materia di rapporti tra legge e contratto collettivo nel lavoro

pubblico dopo la privatizzazione.

La riforma del ’90 stabiliva che la legge non era di per sé considerata strumento idoneo a

garantire l’interesse generale nella disciplina del pubblico impiego o la trasparenza retributiva,

quindi:

- la legge e il contratto collettivo vengono equiparate, infatti entrambe sono tese alla finalità di

rendere sistematica la prospettiva della delegificazione. Si introduce la regola che permette al

contratto collettivo successivo di prevalere sulla norma di legge, regolamento o statuto che

introduce una particolare disciplina dei rapporti di lavoro per i dipendenti delle amministrazioni

pubbliche.

- vengono posti dei limiti legali alla contrattazione collettiva con riguardo ad alcune materie: si

esclude in generale una riserva di competenza a favore della contrattazione collettiva, ad

eccezione dei trattamenti economici. Questo rappresenta una notevole differenza rispetto alla

disciplina privatistica della contrattazione collettiva, nella quale non c’è alcun vincolo

eteronomo a sostegno di una decisione negoziale che rientra nelle prerogative

dell’imprenditore, quindi la riserva per la contrattazione collettiva in materia retributiva è esclusa.

Con la successiva riforma del 2009:

- si ribalta il rapporto tra microlegislazione riguardante solo il lavoro pubblico e contrattazione

collettiva, prevedendo la necessità di un’espressa autorizzazione legislativa per la

contrattazione collettiva derogatoria di disposizioni speciali per il lavoro pubblico contenute in

leggi, statuti o regolamenti, vanificando quindi la delegificazione perseguita con la riforma del

’90.

- viene riaffermata la regola della prevalenza del contratto sulla microlegislazione in materia

retributiva, anche se tale regola viene ridimensionata. Alla contrattazione collettiva, infatti, è

34

Diritto del lavoro

riservata la determinazione dei diritti e delle obbligazioni pertinenti al rapporto di lavoro e il

relativo trattamento economico.

Infine, a differenza del lavoro privato dove prevale l’autonomia negoziale, nel lavoro pubblico

le amministrazioni devono garantire la parità di trattamento contrattuale, in particolare la parità

retributiva.

5.La tutela del salario reale e la politica dei redditi

Nel nostro ordinamento deve essere garantito il principio di sufficienza della retribuzione, infatti

l’art 36 Cost. vincola l’autonomia negoziale per quanto riguarda la quantificazione dei salari.

Inizialmente (primi anni dopo la II guerra mondiale), tale principio veniva garantito da un sistema

di indicizzazione dei salari basato sulla scala mobile, cioè su un meccanismo di calcolo di

un’indennità di contingenza costituita dal valore dei punti di contingenza che periodicamente

scattavano a seguito del variare dei prezzi di un paniere di beni di cui si monitorava l’andamento.

Questo sistema, che tutelava in particolare i salari reali (cioè il potere d’acquisto dei salari al di là

del loro valore nominale), venne superato con il Protocollo del 1993, con il quale si attribuì al

contratto collettivo nazionale la funzione di garantire che la dinamica degli effetti economici

del contratto dovesse essere coerente con i tassi di inflazione programmata assunti.

Inoltre, tale Protocollo introduceva l’istituto dell’indennità di vacanza contrattuale, cioè

garantiva una copertura ai lavoratori nel periodo in cui non vi era un contratto collettivo valido e

applicabile perché scaduto.

Questo sistema venne modificato nel 2009, attraverso un accordo interconfederale che:

- stabilisce che il contratto collettivo nazionale deve garantire la certezza dei trattamenti

economici e normativi comuni a tutti i lavoratori

- porta la cadenza contrattuale al triennio.

- sceglie come indicatore per la dinamica degli effetti economici l’IPCA (indice dei presso al

consumo), elaborato dall’ISTAT al quale viene affidato anche il compito di controllare eventuali

scostamenti tra l’inflazione prevista e quella reale.

- sostituisce l’indennità di vacanza contrattuale con la previsione di un meccanismo che, alla

data di scadenza del contratto precedente, riconosca una copertura economica, che sarà

stabilita nei singoli contratti collettivi, a favore dei lavoratori in servizio alla data di

raggiungimento dell’accordo.

Anche l’accordo interconfederale del 2012 incide sulla materia, modificando le tecniche di

tutela del salario reale già riformate nel 2009.

Esso affida di nuovo una competenza specifica al contratto collettivo che, avendo l’obiettivo di

tutelare il potere di acquisto delle retribuzioni, deve rendere la dinamica degli effetti economici

coerente con la tendenza generale dell’economia e del mercato del lavoro.

La novità è che si è superato il sistema di indicizzazione dei salari con il Protocollo del 1993 e

si è assegnato un obiettivo mirato al contratto collettivo nazionale, che è quello di tutelare il

potere d’acquisto delle retribuzioni.

Tuttavia, per evitare il contrasto con l’art 36 Cost., bisogna innanzitutto premettere che i

meccanismi di indicizzazione non hanno alcuna rilevanza di rango costituzionale ed è

necessario che gli strumenti di adeguamento perequativo garantiscano una retribuzione sufficiente

per il lavoratore.

Si può concludere, quindi, che appare costituzionalmente legittimo il superamento della scala

mobile e dell’indennità di vacanza contrattuale, mentre rimane dubbia l’opportunità di

eliminare ogni meccanismo volto a tutelare il salario reale nei periodi di vacanza

35

Diritto del lavoro

contrattuale, dal momento che anche in questo caso l’obiettivo perseguito è sempre quello di

garantire una sufficiente retribuzione.

Nel lavoro pubblico, invece, il sistema di tutela del salario reale mediante contrattazione

collettiva incontra forti limiti, dal momento che troviamo un vero e proprio blocco della

contrattazione nazionale per la parte economica. In questo modo si elimina dall’ordinamento ogni

strumento idoneo a garantire il principio della retribuzione sufficiente sancito dall’art 36 Cost.

Fondamentale è stata la pronuncia di incostituzionalità del 2015, riferita alla compressione

eccessiva del diritto fondamentale dei lavoratori alla contrattazione collettiva garantita dall’art

39 Cost.

6.Retribuzione e produttività

Nonostante si tenga conto della disciplina fornita dal codice civile e dalla Costituzione, la

retribuzione gravita da qualche anno intorno agli elementi del trattamento economico che

consentono una variabilità della retribuzione complessiva in considerazione dei risultati

raggiunti individualmente o dall’organizzazione nel suo complesso (c.d. parte variabile della

retribuzione o salario accessorio).

Nel settore privato ci sono stati molti interventi tesi a far sì che la retribuzione rifletta la

produttività e la redditività collettiva, al fine di promuovere una contrattazione aziendale,

territoriale o di secondo livello sul salario variabile mediante sgravi contributivi.

Dal 2008, a tali sgravi si aggiunge un regime fiscale agevolato, basato sulla detassazione di una

quota di salario in quanto corrisposto come retribuzione di produttività.

Nonostante queste misure, la spinta verso un incremento del salario variabile contratto a livello

decentrato ha dato scarsi risultati.

Nel 2012, poi, è stata introdotta una nuova regola, “regola dello sdoppiamento funzionale”, che

prevede che i contratti collettivi possano destinare una quota degli incrementi salariali previsti

dal livello nazionale ai livelli decentrati, potendo così fruire della detassazione prevista dalla legge.

Questa regola ha creato molti dubbi di legittimità, infatti, lo sdoppiamento non solo sovrappone e

confonde la retribuzione obbligazione-sociale e la retribuzione obbligazione-corrispettivo, ma

configura in modo ibrido gli aumenti retributivi del contratto collettivo nazionale di lavoro, a cui

viene esplicitamente riservata tale funzione.

Per trovare una soluzione bisogna guardare ai principi dell’accordo interconfederale del 2009,

in cui è contenuta la regola dell’integrale copertura degli scostamenti tra l’Ipca e l’inflazione

reale: in tal modo si può sostenere che la quota di salario dirottabile dal ccnl verso il salario

aziendale di produttività/redditività è solo quella che residua dopo aver garantito tale copertura.

7.Retribuzione e merito nel lavoro pubblico

La tematica del salario variabile esiste anche nel lavoro pubblico, dove già negli anni ’80

esistevano elementi retributivi collegati al rendimento e denominati “di produttività o di

risultato”.

Dopo la riforma del ’90 si è insistito, anche in questo settore, nel promuovere un’articolazione

della retribuzione che permettesse di corrispondere una quota, dopo aver fatto una valutazione

formale dei risultati realizzati da ciascun dipendente.

Questi sistemi sono stati resi obbligatori per legge, prima solo per i dirigenti, poi per tutti i

dipendenti pubblici, alla luce di un’ideologia meritocratica.

In particolare ci sono disposizioni inderogabili che regolano tutto il ciclo di gestione della

performance, definendo, ad esempio, i criteri per differenziare le valutazioni annuali, stabilendo

36

Diritto del lavoro

che i dipendenti di ogni amministrazione pubblica vadano distribuiti in tre fasce di merito, e che

solo il 25% possa essere inserito nella fascia più alta, mentre all’altro 25% non debba essere

corrisposto alcun trattamento accessorio.

Tuttavia, prima di un’applicazione concreta di tale sistema, le politiche di austerity hanno indotto

a sottrarre a tutte le amministrazioni risorse per il salario variabile e, in particolare, a rinviare la

differenziazione retributiva in fasce ad un successivo intervento contrattuale.

8.La retribuzione differita: in particolare il trattamento di fine rapporto (TFR)

Il TFR, istituito nel 1982, sostituì il sistema dell’indennità di anzianità, che era diventata troppo

gravosa per le aziende, dal momento che veniva calcolata moltiplicando l’ultima retribuzione

maturata per gli anni di servizio, utilizzando come retribuzione-parametro tutto ciò che veniva

corrisposto al lavoratore continuativamente (come indennità di contingenza e scatti di anzianità).

Il TFR eredita dal vecchio sistema dell’Indennità di anzianità, la natura giuridica di retribuzione

differita, nel senso di trattamento che deve essere corrisposto in un momento diverso, e cioè nel

momento di estinzione del rapporto di lavoro. Inoltre, la nuova riforma accentua la sua natura

retributiva, dato che consente la riscossione anticipata di un importo non superiore al 70% del

trattamento maturato fino al momento della richiesta.

Oggi, il TFR si calcola mediante un’addizione: ogni anno il datore di lavoro deve mettere da parte

una somma corrispondente ad una retribuzione media mensile, che si ottiene dividendo la

retribuzione dovuta per ciascun anno di servizi per 13,5 e viene rivalutata in base alla variazione

del costo della vita.

Il TFR non sembra destinato a rimanere immutato, infatti è previsto che esso venga destinato al

finanziamento di fondi di previdenza complementare, salvo che il lavoratore non manifesti

esplicitamente la volontà di mantenere il TFR presso il proprio datore di lavoro. In questo modo, i

lavoratori che accetteranno tale trattamento non beneficeranno più dell’intero TFR la cessazione

del rapporto, ma lo vedranno trasformato in un trattamento pensionistico.

I dipendenti pubblici assunti dopo il 31 dicembre 2000 hanno diritto al TFR allo stesso modo di

come previsto per i privati; per i lavoratori pubblici già in servizio prima di quella data, se non

aderiscono ad un fondo pensione di comparto entro il 31 dicembre 2015, è prevista la

conservazione dei TFR regolati dalle varie discipline di comparto.

Solo i lavoratori privati, occupati da almeno 6 mesi presso lo stesso datore di lavoro, possono

percepire anticipatamente la quota di TFR maturata direttamente nella retribuzione mensile. 37

Diritto del lavoro

Capitolo IX

La sicurezza nei luoghi di lavoro

1.La tutela dell’integrità psico-fisica nei luoghi di lavoro: lo sviluppo normativo

La sicurezza dei dipendenti nel luogo di lavoro è stata affrontata sempre di più nel corso del

tempo.

L’art 2087 c.c. fissa l’obbligo di sicurezza, stabilendo che il datore di lavoro: “è tenuto ad

adottare tutte le misure che secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono

necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

Per «necessarie» sono intese quelle misure stabilite espressamente dalle norme

antinfortunistiche e, comunque, tutte quelle imposte dall’obbligo generale incombente sul datore di

lavoro, che, in mancanza di una specifica previsione, è tenuto a valutare quali misure si debbano

ritenere indispensabili, in base al criterio della massima sicurezza tecnologicamente fattibile.

L’inosservanza dell’obbligo sancito dall’art 2087 costituisce inadempimento contrattuale, con il

conseguente obbligo di risarcimento del danno, dimostrando però il nesso di causalità tra

evento dannoso e cautela omessa. Questo, però, non vieta di far valere anche una responsabilità

extracontrattuale.

Le imprese sono comunque obbligate a stipulare un'assicurazione con l’INAIL (Istituto nazionale

per gli infortuni su lavoro) che risarcisce il lavoratore per le lesioni e le menomazioni subite e che

nel caso di riduzione della capacità lavorativa liquida al lavoratore una rendita vitalizia

commisurata a tale menomazione.

In definitiva, dunque, l'imprenditore non può ritenersi adempiente a tale obbligo semplicemente

osservando le prescrizioni tecniche dettate per una certa attività o lavorazione; infatti, qualora esse

siano superate o insufficienti, in virtù del progresso tecnico, l'art. 2087 impone all'imprenditore di

fare uno sforzo "in più", senza attendere passivamente l'aggiornamento della normativa.

Lo Statuto dei lavoratori dà il via a concrete tutele preventive e collettive, attraverso: la riforma

sanitaria e il decreto sulla sicurezza, che concretizza il disegno di prevenzione e di sicurezza dei

dipendenti sul posto di lavoro, affermando un ruolo attivo dei lavoratori e riconoscendo loro il diritto

ad essere informati, istruiti e consultati.

Altra normativa fondamentale in materia di sicurezza è stato il Testo Unico del 2008, emanato

prima dal governo di centrosinistra e poi riformato dal successivo governo di centrodestra, fino ad

essere rivisto nel 2015.

Tutto ciò, quindi, porta a ritenere la prevalenza dell’interesse alla sicurezza e alla salute del

lavoratore sulla libertà dell’imprenditore di organizzare la propria attività economica.

Inoltre, sulla disciplina nazionale ha inciso notevolmente la normativa europeo, che ha stabilito

l’obbligo per gli Stati membri di promuovere il miglioramento dell’ambiente di lavoro e di

tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori.

La Carta sociale, poi, ha aggiunto l’impegno ad emanare norme sulla sicurezza e sull’igiene, a

controllarne l’effettiva applicazione e a consultare le parti sociali.

2.Il Testo unico del 2008-2009

Il Testo unico si è occupato del riordino e del coordinamento delle norme in materia di salute e

sicurezza sul lavoro in unico testo normativo, garantendo quindi l’uniformità di tutela predisposta

per tutti i lavoratori. 38

Diritto del lavoro

Una delle principali novità del TU è il suo vasto campo di applicazione, infatti le sue norme si

applicano a tutti i settori di attività e per tutte le tipologie di rischio, e, inoltre, anche le nozioni

di datore di lavoro e lavoratore sono molto ampie:

- lavoratore (destinatario delle tutele): la persona che, indipendentemente dalla tipologia

contrattuale, svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro,

con o senza retribuzione, anche per il solo fine di apprendere un mestiere.

- datore di lavoro (destinatario degli obblighi di sicurezza): il soggetto titolare del rapporto di

lavoro o, comunque, il soggetto che ha responsabilità dell’organizzazione in cui è posto a capo,

in quanto esercita poteri decisionali e di spesa.

Il TU, poi, distingue:

- dirigente: la persona che attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa

e vigilando su di essa.

- preposto: la persona che sovrintende all’attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle

direttive ricevute.

Il datore deve valutare tutti i rischi per la sicurezza e per la salute dei lavoratori, redigendo uno

speciale documento di valutazione. In caso contrario, sussiste il divieto per l’azienda di

stipulare contratti di lavoro a tempo indeterminato, di somministrazione o di lavoro intermittente.

Il datore di lavoro ha l’obbligo di predisporre il servizio di prevenzione e protezione, con il

compito di individuare i fattori di rischio e adottare le misure necessarie per la sicurezza e la

salute nel luogo di lavoro.

Ulteriore obbligo per il datore di lavoro è quello di fornire ai lavoratori un’adeguata

informazione, formazione e addestramento.

Il datore di lavoro è tenuto a nominare un medico competente che deve effettuare la

sorveglianza sanitaria, attraverso visite preventive e visite periodiche.

Per quanto riguarda gli obblighi e i doveri dei lavoratori, essi devono prendersi cura della

propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro,

collaborare ad attuare la normativa in materia, partecipare ai programmi di formazione e di

addestramento.

In base all’art 9 st.lav., i lavoratori hanno diritto, tramite le loro rappresentanze, a controllare

l’applicazione delle norme per la prevenzione degli infortuni e a promuovere la ricerca,

l’elaborazione a l’attuazione di tutte le misure idonee a tutelare la loro salute e la loro integrità

fisica.

La vigilanza sulla corretta applicazione della legislazione riguardante la sicurezza e e la salute

nei luoghi di lavoro spetta all’Azienda sanitaria locale competente per territorio.

3.L’evoluzione delle garanzie: il risarcimento del danno biologico ed esistenziale

L’art. 2087 c.c. continua ancora ad operare nel quadro normativo in materia di salute e sicurezza

nei luoghi di lavoro.

Negli anni, comunque, una giurisprudenza particolarmente attiva e creativa ne ha allargato e

ridefinito gli ambiti di operatività, interpretandolo in combinato con l’art. 32 Cost. sul diritto alla

salute, soprattutto in riferimento al danno risarcibile al lavoratore in caso di violazione datoriale

degli obblighi di sicurezza.

Infatti, in base ad un ormai consolidato orientamento di Cassazione, il datore di lavoro, oltre ad

assicurare l’integrità fisica e psichica del proprio dipendente, non deve tenere comportamenti che

possano cagionare danni di natura non patrimoniale. 39

Diritto del lavoro

Dunque, oggetto della Tutela non è soltanto il danno fisico subito dal lavoratore, ma anche quello

morale; viene alla luce la distinzione tra:

D anno biologico: consiste nella lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica

della persona, che determina un’incidenza negativa sulle attività quotidiane svolte dal

danneggiato, indipendentemente dalla sua capacità di produrre o meno reddito. Ai fini risarcitori,

il lavoratore deve dimostrare la sussistenza di una lesione dell’integrità psico-fisica accertabile

per via medica.

Danno esistenziale: consiste in ogni forma di pregiudizio che alteri le abitudini o gli assetti

relazionali di un soggetto, manifestandosi in turbamenti e disagi soggettivi, che incidono sul

benessere psico-fisico del soggetto obbligandolo a cambiare i suoi normali ritmi di vita.

Mentre, quindi, il danno morale si mantiene nella sfera interna del soggetto, il danno

esistenziale si riflette sulla vita quotidiana. Ai fini risarcitori, il lavoratore dovrà dimostrare la

sussistenza del danno con tutti i mezzi messi a disposizione dall’ordinamento, in particolare

assume rilievo la prova per presunzioni.

La Cassazione, però, ha recentemente sancito l’irrisarcibilità del danno esistenziale, dal

momento che non è ritenuto un’autonoma categoria di danno.

4.Le tutele contro il mobbing

Altra forma di tutela è quella prevista contro il mobbing.

Il mobbing è quella condotta tenuta nei confronti di un lavoratore da parte del datore di lavoro

(mobbing verticale) o dal collega di pari grado (mobbing verticale), caratterizzata da

comportamenti ostili e reiterati nel tempo (per un periodo di almeno 6 mesi), che finiscono per

diventare forme di prevaricazione o di persecuzione psicologica, con la conseguenza di

mortificare moralmente il lavoratore e di marginarlo.

Affinché una determinata condotta sia classificabile come mobbing occorre che sia:

- intenzionale, intendendosi per tale la coscienza e la volontà dell’autore di offendere e vessare il

lavoratore;

- funzionale all’emarginazione del lavoratore, con ciò causandogli una serie di ripercussioni

psico- fisiche che spesso possono sfociare in specifiche malattie aventi un andamento cronico.

- reiterata nel tempo, per cui non sono sufficienti condotte isolate od occasionali; ad avviso della

giurisprudenza, la ripetitività di tali condotte si deve realizzare in sei mesi oppure in tre mesi

nell’ipotesi di azioni particolarmente intense..

Per risarcire il danno al lavoratore vittima del mobbing, dovrà essere dimostrata per via medica la

sua alterazione psichica. Inoltre, è necessario dimostrare il nesso causale, cioè che il danno è

effettivamente la conseguenza dei comportamenti tenuti dal datore di lavoro o sai colleghi.

Il datore di lavoro, inoltre, è responsabile direttamente nel caso di mobbing verticale e

indirettamente nel caso di mobbing orizzontale. 40

Diritto del lavoro

Capitolo X

Luogo e durata della prestazione di lavoro

1.Il luogo della prestazione, il trasferimento e la trasferta

Il luogo di esecuzione della prestazione di lavoro viene definito dalle parti nel momento di

stipulazione del contratto, anche se si riconosce al datore di lavoro la facoltà unilaterale di

trasferire il lavoratore da un’unità produttiva ad un’altra della propria azienda.

“Unità produttiva” nel senso di un’articolazione autonoma e indipendente dell’azienda, dove si

svolge una frazione dell’attività produttiva aziendale.

Il trasferimento stabilito dal datore deve fondarsi su ragioni oggettive, cioè ragioni tecniche,

organizzative e produttive, in modo tale da eliminare ogni intento discriminatorio e ogni scelta

arbitraria.

Oltre che dalle ragioni oggettive, il datore è limitato anche da restrizioni soggettive, in caso di

trasferimento di particolari categorie di lavoratori:

- i dirigenti sindacali aziendali possono essere trasferiti solo se il trasferimento è disposto a

seguito di nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza, per tutto il periodo di durata

della carica e sino alla fine dell’anno successivo alla sua cessazione.

- i consiglieri comunali o provinciali non possono essere trasferiti senza il loro consenso.

- non possono essere trasferite le persone portatrici di handicap e le lavoratrici madri.

Inoltre, non è ammesso il trasferimento con finalità disciplinare, mentre è riconosciuto il

trasferimento per incompatibilità ambientale.

2.Disciplina

Non sono previste forme di comunicazione del trasferimento, anche se la giurisprudenza ritiene

che i motivi vadano comunicati per iscritto e che il trasferimento debba avvenire con un certo

preavviso.

Il lavoratore, che giunge a conoscenza del trasferimento, può impugnare il provvedimento

stragiudizialmente entro 60 giorni e giudizialmente entro 180 giorni. Le ragioni del

trasferimento, però, non sono sindacabili nel merito, infatti il giudice deve solo accertare che

sussistano le ragioni oggettive.

La disciplina del trasferimento si estende anche al pubblico impiego, dove la

regolamentazione è arricchita da ulteriori previsioni, come:

- l’ipotesi della cessione del contratto, che è una vicenda di mobilità volontaria che viene

attivata per coprire posti vacanti di altre amministrazioni

- su richiesta del lavoratore, è possibile l’assegnazione temporanea ad altre amministrazioni

- è previsto il trasferimento d’ufficio o di sede per i dipendenti pubblici rinviati a giudizio per

peculato, concussione o corruzione

Si distingue dal trasferimento:

- la trasferta: lo spostamento temporaneo e provvisorio da un luogo ad un altro per l’esecuzione

di una specifica missione lavorativa.

- il distacco: il datore di lavoro mette a disposizione un suo lavoratore ad un altro soggetto.

3.L’orario di lavoro

L’orario di lavoro, dei riposi e delle ferie è soggetto ad una specifica disciplina, al fine di

tutelare l’integrità fisica e psichica del lavoratore e la sua partecipazione alla vita familiare e

41

Diritto del lavoro

sociale. Le pause lavorative, però, non escludono che la permanenza del rapporto di lavoro,

quindi persistono le obbligazioni e il rapporto di lavoro non subisce interruzioni.

Il datore di lavoro non può modificare unilateralmente e a propria discrezione la durata dell’orario,

ma sono previste determinate regole.

La Costituzione afferma che la durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge.

Il d.lgs. del 2003 ha unificato in una sola disciplina l’orario di lavoro e dei riposi, che si applica a

tutti i settori pubblici e privati e stabilisce che che parti possono ridurre, ma non aumentare l’orario

di lavoro stabilito dalla legge.

Il decreto rinvia al contratto collettivo, sia come fonte di disciplina dell’orario di lavoro, sia

attribuendogli una funzione di flessibilizzazione dell’orario di lavoro e di deroga “in peggio” della

disciplina legale”.

L’inosservanza delle norme in materia di orario di lavoro comporta:

- sanzioni amministrative di tipo pecuniario.

- sanzioni penali, nel caso di violazioni delle disposizioni a tutela delle lavoratrici madri e del

lavoro notturno.

Più nel dettaglio, il decreto del 2003 definisce l’orario di lavoro come qualsiasi periodo in cui il

lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle

sue funzioni.

Viene introdotta anche la pausa: se l’orario di lavoro eccede il limite di 6 ore, il lavoratore deve

beneficiare di un intervallo per pausa, per recuperare le energie ed eventualmente per consumare

il pasto.

Il decreto affida ai contratti collettivi la determinazione di un orario massimo settimanale,

comprensivo delle ore di lavoro straordinario. Il limite fissato è di 48 ore settimanali. Tale arco

temporale può essere esteso fino a 6 o anche 12 mesi, per ragioni ragioni obiettivi, tecniche o

inerenti all’organizzazione del lavoro.

Il decreto fissa l’orario normale di lavoro settimanale in 40 ore settimanali, dopo il quale il

lavoro diventa straordinario. I contratti collettivi possono modificare tale limiti e possono

prevede orari multiperiodali, cioè calcolati rapportando l’orario normale alla durata media delle

prestazioni lavorative, che può estendersi fino alla soglia dell’anno.

Il decreto elenca una serie di deroghe alla durata dell’orario normale settimanale, che possono

riguardare: la natura dell’attività di impresa o le specificità dell’attività del lavoratore.

Sia le disposizioni in materia di durata normale o durata massima del lavoro non si applicano nei

confronti di determinate categorie di lavoratori, per il quali la durata non può essere predeterminata

oppure può essere determinata dai lavoratori stessi (es. dirigenti).

4.Il lavoro straordinario, notturno e a turni

Il lavoro straordinario consiste nel lavoro che eccede l’orario normale legale di lavoro; il

lavoro straordinario è consentito entro il limite di durata massima dell’orario settimanale e il

ricorso ad esse deve essere contenuto.

La sua disciplina è sempre affidata ai contratti collettivi e sono previsti alcuni limiti:

- è consentito entro il limite di durata massima dell’orario settimanale;

- non può essere superato il limite di 250 ore annuali;

- il ricorso a prestazioni di lavoro straordinario deve essere contenuto.

Il lavoro straordinario deve essere calcolato a parte e deve essere compensato con le

maggiorazioni retributive e, in aggiunta o in alternativa, anche riposi compensativi. 42

Diritto del lavoro

Il lavoro notturno è il lavoro che viene svolto in un periodo di almeno 7 ore consecutive

comprendenti l’intervallo tra la mezzanotte e le 5 del mattino; il lavoratore notturno è qualsiasi

lavoratore che durante il periodo notturno svolga ameno tre ore del suo tempo di lavoro normale

giornaliero o che svolga una parte del suo orario di lavoro secondo le norme definite dai contratti

collettivi.

Per quanto riguarda la sua disciplina:

- per lo svolgimento del lavoro notturno va accertata l’idoneità fisica del lavoratore dalle

strutture sanitarie o dal medico competente. Nel caso in cui vengano accertare condizioni di

salute non compatibili con il lavoro notturno, il lavoratore va adibito a mansioni diurne

equivalenti.

- le donne in stato di gravidanza e i minori non possono svolgere il lavoro notturno.

- sono individuati i lavoratori che non sono obbligati a prestare lavoro notturno.

- il lavoro notturno non può superare le 8 ore in media nelle 24 ore.

- per quanto riguarda la retribuzione, i contratti collettivi determinano le eventuali

maggiorazioni e riduzioni dell’orario di lavoro.

Il lavoro a turni è qualsiasi metodo di organizzazione del lavoro in base al quale i lavoratori

sono successivamente occupati negli stessi posti di lavoro, secondo un determinato ritmo

(continuo o discontinuo), il quale comporta la necessità per i lavoratori di compiere un lavoro a ore

differenti su un periodo determinato di giorni e settimane; il lavoratore a turni è qualsiasi

lavoratore il cui orario di lavoro sia inserito nel quadro del lavoro a turni. Anche se è la

contrattazione collettiva che si occupa di tale disciplina, la materia può essere anche solo

oggetto di confronto con il sindacato.

5.Il riposo giornaliero e settimanale

La durata della prestazione lavorativa deve essere interrotta da periodi di riposo che

consentano il recupero psico-fisico del lavoratore.

Il d.lgs del 2003 riconosce al lavoratore il diritto ad 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore.

Il riposo giornaliero deve essere usufruito in modo consecutivo, fatte salve le attività

caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata e da regimi di reperibilità.

Tale disciplina, però, causa delle ambiguità.

L’art 36 Cost. stabilisce che il riposo è un diritto irrinunciabile, anche se rinvia alla legge i criteri

per fissare la durata massima della giornata lavorativa.

Il diritto al riposo, poi, incontra diverse eccezioni: si prevede, infatti, una deroga a favore dei

contratti collettivi stipulati a livello nazionale con le organizzazioni sindacali maggiormente

rappresentative.

Il quadro complessivo, quindi, depotenzia fortemente il diritto al riposo giornaliero; e tale

depotenziamento è ancora più evidente adesso che anche alla contrattazione di 2° livello è

attribuita la facoltà di deroga e sono fatti salvi, rispetto all’obbligo di consecutività del periodo di

riposo, anche i regimi di reperibilità.

Questo generale depotenziamento provoca un contrasto con la Carta dei diritti fondamentali

dell’Unione europea, che riconosce espressamente il diritto al riposo, e mette in pericolo la

salute umana, poiché il riposo è necessario per la tutela psico-fisica del lavoratore.

Il diritto al riposo settimanale è riconosciuto sia dalla Costituzione, che dalle fonti comunitarie

e internazionali. 43

Diritto del lavoro

Il decreto del 2003 ribadiva i principi della “periodicità” e della “consecutività”, stabilendo che il

lavoratore ha diritto ogni 7 giorni ad un periodo di riposo di ameno 24 ore consecutive, di

regola in coincidenza con la domenica.

Successivamente, è stata introdotta un’importante novità, e cioè che il periodo di riposo deve

essere calcolato come media in un periodo non superiore a 15 giorni, in tal modo attenuando il

principio della periodicità.

Questo vuol dire che il lavoratore non deve necessariamente usufruire del riposo ogni 7 giorni

ma, in media, deve usufruire di una giornata di riposo ogni 7 giorni e che tale riposo va fruito

nell’arco temporale di 15 giorni, quindi è possibile che fruisca del riposo settimanale in un giorno

diverso dalla domenica.

Ai contratti collettivi, quindi, viene riconosciuto un forte potere di deroga di tali previsioni,

purché ai lavoratori venga garantita una protezione adeguata.

Non è di fondamento né costituzionale, né comunitario o internazionale la regola del riposo

domenicale, infatti il d.lgs. del 2003 stabilisce semplicemente che il riposo di regola coincide

con la domenica, ma tale regola è soggetta a deroghe, che ovviamente dovranno essere sempre

conformi alla Costituzione e alle disposizioni comunitarie e internazionali.

Per quanto riguarda il trattamento economico del lavoro domenicale, è previsto che se il

riposo cade in un giorno diverso dalla domenica, il lavoratore ha diritto ad una maggiorazione

e può chiedere un risarcimento del danno biologico per pregiudizio alla vita relazionale e

familiare.

Infine, ai lavoratori può essere riconosciuto di usufruire di un giorno di riposo diverso dalla

domenica, per motivi religiosi.

6.Le ferie

Il diritto alle ferie annuali è un diritto irrinunciabile, riconosciuto sia dalla Costituzione, sia

dalle fonti internazionali.

La funzione delle ferie è quello di garantire il ristoro psico-fisico del lavoratore e di consentirgli

di dedicarsi ad altre attività personali.

La disciplina delle ferie è sempre affidata alla contrattazione collettiva la durata del periodo

annuale di ferie è stabilita dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità.

Il periodo minimo di ferie annuali retribuite è di 4 settimane consecutive; tale periodo deve

essere goduto per almeno 2 settimane consecutive, mentre le restanti 2 potranno essere

godute nei 18 mesi successivi all’ anno di maturazione.

Il periodo in cui far ricadere le ferie è deciso dal datore di lavoro, il quale ha l’obbligo di

avvertire preventivamente il lavoratore.

La retribuzione dovuta per il periodo di ferie viene decisa dai contratti collettivi.

In caso di mancato godimento delle ferie imputabile al datore, sono previste sanzioni

amministrative nonché la possibilità di agire chiedendo l’esecuzione in forma specifica o

un’indennità sostitutiva.

La malattia sospende le ferie solo se sia tale da ostacolare la fruizione delle stesse.

Nel 2015 è stata introdotta una nuova disposizione che consente ai lavoratori di cedere, a titolo

gratuito, ferie e riposi maturati ai propri colleghi, per consentire di assistere i figli minori che,

per le particolari condizioni di salute in cui versano, necessitano di costanti cure. 44

Diritto del lavoro

Capitolo XI

La sospensione del rapporto di lavoro per cause inerenti al lavoratore e al

datore di lavoro

1.Contratto di lavoro e sospensioni della prestazione lavorativa

Il rapporto di lavoro può essere sospeso in determinate situazioni e per periodi predefiniti.

Distinguiamo:

A.Ipotesi legali di sospensione che riguardano la persona del lavoratore: innanzitutto devono

essere considerati gli innumerevoli casi di libertà dal lavoro, considerati meritevoli di protezione in

quanto servono a garantire l’esercizio di diritti sociali, politici e personali.

In particolare, ricordiamo i diversi diritti del lavoratore, sanciti dalla Costituzione, al fine di

garantirgli il pieno sviluppo della personalità e l’effettiva partecipazione all’organizzazione

politica, economica e sociale del Paese.

Le caratteristiche di tale istituto sono:

- conservazione del posto di lavoro, per tutta la durata della causa sospensiva.

- conservazione della retribuzione.

- anzianità di servizio, mera conservazione del rapporto di lavoro.

B.Ipotesi legali di sospensione che riguardano l’attività del datore di lavoro: il datore di

lavoro, egli è tenuto a corrispondere l’intera retribuzione e, in ogni caso, tale fattispecie è

disciplinata dalla mora cedendi, la quale comporta:

- secondo alcuni: solo l’obbligo di corrispondere la retribuzione;

- secondo altri comporta anche l’obbligo di risarcire il danno.

A determinate condizioni, tuttavia, è prevista la possibilità si sospendere il rapporto e le sue

obbligazioni, con la sostituzione di una prestazione previdenziale al posto della retribuzione

(integrazione salariale).

Al di fuori delle ipotesi legali, la sospensione del rapporto di lavoro non può dipendere da una

decisione unilaterale, infatti tale potere ha carattere eccezionale ed è previsto solo per

determinate fattispecie tassativamente previste.

C.Ipotesi di sospensione del rapporto di lavoro che derivano dall’accordo individuale o

collettivo tra le parti: il legislatore riconosce a tali accordi la possibilità di prevedere ipotesi di

sospensione e il potere di disciplinare le conseguenze relative ai diritti e agli obblighi del

rapporto.

D.Ipotesi atipiche di sospensione della prestazione lavorativa: infine, la sospensione può

avvenire per cause atipiche, come lo stato di detenzione del lavoratore per fatti estranei al

rapporto di lavoro.

In questo caso, la giurisprudenza afferma che la fattispecie non integra l’inadempimento degli

obblighi contrattuali, ma gli estremi della sopravvenuta temporanea impossibilità della

prestazione lavorativa.

La mancanza di interesse del creditore all’adempimento parziale giustifica il licenziamento del

lavoratore. 45

Diritto del lavoro

2.Sospensioni per cause relative al lavoratore

A.Malattia e infortunio

La malattia o l’infortunio del lavoratore sono cause che possono sospendere il rapporto di

lavoro, con l’obbligo per il datore di lavoro di conservare il posto.

La malattia che causa la sospensione del rapporto deve essere la malattia che determina

l’incapacità di eseguire la prestazione, e non qualsiasi alterazione della salute. Vi rientrano:

- cure terminali

- tossicodipendenza

La malattia è presieduta da una serie di obblighi ed oneri a carico del lavoratore.

La malattia deve essere comunicata tempestivamente al datore di lavoro e provata con apposito

certificato medico, con l’indicazione del domicilio al fine di consentire l’effettuazione dei

controlli; il datore di lavoro può controllare la malattia solo attraverso medici pubblici imparziali,

c.d. medico fiscale, che, a seguito della visita, potrà confermare la prognosi del medico curante

del lavoratore, smentirla oppure ridurla.

I lavoratori sono soggetti all’obbligo di reperibilità in determinate fasce orarie, salvo giustificato

motivo, salvo giustificato motivo, ai fini della sottoposizione a visita medica; la violazione di tale

obbligo comporta sanzioni disciplinari.

Non è vietato svolgere altra attività lavorativa durante la malattia, ma la giurisprudenza è ormai

costante nel ritenere che è giustificato il licenziamento per violazione dei doveri generali di

correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, quando il

lavoro pregiudichi o ritardi la guarigione.

Inoltre, il lavoratore può comunque essere licenziato in caso di inidoneità fisica o psichica.

Se la malattia del lavoratore dura oltre il periodo di comporto, si ritiene applicabile il

meccanismo della risoluzione del rapporto di lavoro.

:

Per quanto riguarda la malattia in generale

- causa di sospensione del rapporto di lavoro è soltanto la malattia che determini l’incapacità

allo specifico lavoro svolto dal lavoratore, e non qualsiasi alterazione della sua salute.

- il comporto di malattia, fissato dai contratti collettivi è stato distinto in comporto secco (o

continuativo) e comporto per sommatoria di più malattie in un certo arco di tempo: in virtù di

tale distinzione la giurisprudenza ha ritenuto applicabile alla pluralità continua di malattie

l’art. 2110 c.c.

- l’onere della prova delle assenze, che integrano il periodo di comporto, grava sul datore di

lavoro e la malattia o l’infortunio dovuto a colpa del datore di lavoro non fanno decorrere il

periodo di comporto e la colpa deve essere provata dal lavoratore.

Per quanto riguarda l’infortunio e la malattia professionale bisogna precisare che:

- la conservazione del posto perdura fino alla guarigione clinica certificata dall’istituto

competente (INAIL);

- relativamente al trattamento economico, nel nostro sistema vige ancora la distinzione tra

impiegati e operai: i primi hanno diritto al mantenimento della retribuzione a carico del

datore di lavoro; per gli secondi è prevista un’indennità previdenziale, posta a carico

dell’INPS, pari al 60% della retribuzione normale, che decorre a partire dal 4° giorno dopo

l’inizio della sospensione e persiste per un periodo variabile in base all’anzianità del lavoratore.

- l’INAIL tutela il lavoratore per il periodo di inabilità temporanea assoluta al lavoro: se

l’infortunio impedisce al lavoratore di riprendere l’attività lavorativa per più di 3 giorni, l’INAIL

indennizza il lavoratore per tutto il periodo di inabilità fino a completa guarigione; il datore

46

Diritto del lavoro

di lavoro è obbligato però a corrispondere al lavoratore infortunato l’intera retribuzione nel

giorno in cui si è verificato l’infortunio e il 60% della retribuzione per i successivi 3 giorni.

B.Gravidanza, maternità e paternità

Le madri e i padri sono beneficiari ad una tutela legislativa speciale durante la gravidanza e il

puerperio, in una prospettiva di equiparazione delle funzioni genitoriali.

Il congedo di maternità si divide in:

- congedo prima del parto, che comporta il divieto di lavorare: 1)nei due mesi precedenti la

data del parto; 2)nel periodo tra la data presunta e la data effettiva, nel caso in cui il parto

avvenga oltre la data prevista. L’interdizione dal lavoro è anticipata nel caso di complicanza o

gravi rischi per la madre e per il nascituro.

- congedo dopo il parto, in particolare nei 3 mesi successivi.

La lavoratrice madre, quindi, gode di un congedo di maternità per un periodo complessivo di 5

mesi e l’inosservanza di tali disposizioni è punita penalmente.

Il licenziamento intimato alla lavoratrice nel periodo che va dall’inizio della gravidanza al

compimento di 3 anni di età del bambino, è nullo.

È fatta salva la cessazione del rapporto per licenziamento, per colpa grave della lavoratrice,

cessazione dell’attività aziendale, scadenza del termine, esito negativo della prova. Sono

valutate negativamente le dimissioni che avvengono a ridosso della gravidanza, come possibile

strumento che occulta un licenziamento.

Durante tale congedo, le lavoratrici madri hanno diritto ad un’indennità giornaliera, a carico

dell’Inps, pari all’80% della retribuzione normale.

Il congedo di maternità è stato esteso a:

- lavoratrici che abbiano adottato un minore;

- lavoratrici che abbiano ricevuto in affidamento un minore

- padre lavoratore (congedo di paternità), ma limitatamente ai casi previsti dalla legge. per

sostenere la genitorialità condivisa, è stato introdotto un congedo obbligatorio (1 giorno) e

un congedo facoltativo, alternativo al congedo di maternità della madre, fruibili dal padre entro

e non oltre il 5° mese di vita del figlio. Il padre lavoratore ha diritto ad un’indennità giornaliera

pari al 100% della retribuzione.

I lavoratori parasubordinati godono delle tutele della maternità come quelle previste per i

lavoratori subordinati, nei limiti delle risorse derivanti dallo specifico gettito contributivo.

A.Esigenze familiari, personali e professionali

1) Congedi parentali per consentire a entrambi i genitori di conciliare il lavoro con la cura dei

figli.

I genitori possono usufruirne separatamente o contemporaneamente e tali congedi non

possono superare il limite massimo di 10 mesi.

La criticità sta nel trattamento economico: durante il congedo, i genitori hanno diritto ad

un’indennità del 30% della retribuzione corrisposta dall’Inps fino al 6° mese di vita del bambino e

per un periodo complessivo di 6 mesi; mentre per i periodi ulteriori di congedo, l’indennità fino

all’8° anno è dovuta solo se il reddito del genitore sia inferiore ad una soglia minima.

I periodi di congedo devono essere computati nell’anzianità di servizio e sono considerati

come attività lavorativa ai fini della progressione in carriera. 47

Diritto del lavoro

2) Sono previsti riposi giornalieri per le lavoratrici madri, per il padre lavoratore e riposi e

permessi per figli con handicap.

In tale periodo è corrisposta un’indennità, da parte dell’Inps, ai beneficiari, pari all’intero

ammontare della retribuzione, ed è previsto il computo nell’anzianità di servizio.

3) Entrambi i genitori hanno diritto di astenersi dal lavoro durante le malattie di ciascun figlio di

età non superiore a 3 anni e nel limite di 5 giorni all’anno.

Tali assenze sono retribuite e i periodi sono computati nell’anzianità di servizio.

4) È prevista una disciplina previdenziale del congedo con la previsione di un assegno per

congedo matrimoniale della durata di 8 giorni.

L’assegno non spetta a impiegati, dirigenti e a dipendenti di determinati settori e tale diritto è

condizionato a quando si contrae il matrimonio civile o concordatario.

Il congedo si estende per un periodo di 15 giorni e consente la conservazione della

retribuzione.

5) Sono previsti permessi e congedi per eventi particolari connessi a esigenze familiari. Tale

congedo non è retribuito e non è computato all’anzianità di servizio.

6) I lavoratori pubblici e privati hanno diritto, in quanto studenti anche universitari, a permessi

giornalieri per studio retribuiti, per sostenere le prove d’esame, ecc.

Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, ma non ha diritto alla

retribuzione e il periodo non è computabile nell’anzianità di servizio.

I lavoratori, poi, hanno diritto a proseguire i percorsi di formazione per tutto l’arco della vita,

per accrescere conoscenze e competenze professionali.

7) Sono previsti permessi e congedi non retribuiti al disabile nel caso di aggravamento delle

proprie condizioni di salute o di significative variazioni dell’organizzazione, incompatibili con lo

svolgimento della prestazione lavorativa.

8) I lavoratori donatori di sangue hanno diritto ad astenersi dal lavoro per l’intera giornata in

cui effettuano la donazione, conservando la normale retribuzione.

9) La legge prevede il congedo per le donne vittime di violenza di genere. La lavoratrice deve

preavvisare il datore di lavoro e durante il congedo ha diritto a percepire un’indennità,

corrispondente all’ultima retribuzione. E’ salvaguardata l’anzianità di servizio a tutti gli effetti.

3.Diritti e doveri politici

L’art 51 Cost assicura un complesso minimo di garanzie di eguaglianza per l’accesso ai

pubblici uffici e alle cariche elettive, affidando al legislatore il compito di disciplinare in concreto

l’esercizio dei diritti garantiti.

In attuazione di tale norma, in ambito lavorativo, è intervenuto l’art 31 st.lav. ha garantito ai

lavoratori eletti membri del Parlamento nazionale, del Parlamento europeo, di assemblee

regionali o chiamati ad altre funzioni pubbliche elettive, un’aspettativa non retribuita per tutta

la durata del mandato. Il lavoratore non ha diritto alla retribuzione; tuttavia, il periodo viene

comunque calcolato ai fini pensionistici.

4.Diritti sindacali e sciopero

L’art 31 st.lav. garantisce l’aspettativa non retribuita per i lavoratori chiamati a ricoprire cariche

sindacali provinciali e nazionali.

L’aspettativa, però, essendo misura di sostegno dell’attività sindacale.

L’art 31 st.lav non ha carattere tassativo: l’indicazione in esso contenuta, infatti, è solo

esemplificativa. 48

Diritto del lavoro

Un discorso analogo vale per il settore pubblico, per il quale si prevede tanto l’aspettativa non

retribuita quanto il distacco sindacale retribuito.

Per lo sciopero, non è prevista retribuzione però è mantenuta la tutela previdenziale e

assistenziale.

5.Sospensione per fatti inerenti all’attività imprenditoriale; la cassa integrazione guadagni

In situazioni di crisi aziendale, il datore di lavoro può ricorrere al sistema della Cassa

integrazione guadagni, attraverso la quale l’imprenditore sospende il rapporto di lavoro o ne

riduce la durata per un determinato periodo.

La CIG ha diverse funzioni:

- garanzia del reddito del lavoratore

- strumento di sostegno dell’occupazione

- strumento di politica economica

- ammortizzatore sociale

Essa è stata introdotta nella II guerra mondiale e la sua disciplina è culminata nella l. 1991, che

ha innanzitutto provveduto a limitare l’integrazione salariale ad un tempo ragionevole e solo alle

ipotesi in cui fosse possibile prevedere un rientro dei lavoratori.

A tale legge ne sono succedute altre, contenenti deroghe e proroghe che hanno dato vita ad una

normativa caotica e frammentaria.

In particolare la legge del 2012 ha introdotto alcune novità sia per le prestazioni dovute ai

disoccupati, sia per i trattamenti destinati a integrare il reddito dei lavoratori in caso di

sospensione dell’attività.

Una distinzione importante che si deve fare nell’ambito della CIG riguarda le cause integrabili,

cioè gli eventi che consentono di accedere alle prestazioni della cassa integrazione guadagni

e che aprono la strada a due tipi di intervento: ordinario e straordinario.

In particolare, la legge prevede che:

- l’intervento ordinario della CIG (CIGO) si può richiedere in situazioni aziendali di difficoltà

temporanee e congiunturali, dovute a cali di domanda o a casi di impossibilità sopravvenuta non

imputabili all’imprenditore o agli operai. Si applica al settore industriale, edile e agricolo

- l’intervento straordinario della CIG (CIGS) si può richiedere per la riorganizzazione e

ristrutturazione aziendale, nonché per eventi di lunga durata. si applica alle imprese industriali,

dell’edilizia, alle imprese commerciali.

In ogni caso, presupposto per l’integrazione salariale è la temporaneità della causa

integrabile, in quanto la difficoltà o la crisi dell’impresa devono essere reversibili.

La procedura per l’attivazione della CIG prevede innanzitutto una fase di consultazione

sindacale, chiusa la quale, anche senza accordo, inizia quella amministrativa vera e propria con

la presentazione della domanda all’INPS o, in caso di intervento straordinario, al Ministero del

lavoro.

La scelta dei lavoratori da collocare in CIG spetta al datore di lavoro e, inoltre, vengono previsti

dei limiti diversi per la CIGO e per la CIGS:

- per il primo devono essere rispettati i principi di buona fede, correttezza e non

discriminazione.

- per il secondo viene applicato un criterio di rotazione in modo tale da distribuire equamente

tra i lavoratori il sacrificio della riduzione del trattamento retributivo, a meno che sussistano

ragioni di carattere tecnico-organizzativo connesse al mantenimento dei normali livelli di

efficienza. 49

Diritto del lavoro

Il trattamento ordinario può essere corrisposto fino ad un massimo di 13 settimane

continuative, fino ad un massimo di 52 settimane.

Inoltre, la CIGS prevede durate più prolungate in funzione delle cause che determinano

l’intervento.

Il sistema di finanziamento della CIG è misto, basandosi in parte sui contributi ordinari a

carico degli imprenditori e in parte sul finanziamento statale.

Oltre al contributo fisso, la legge prevede un contributo addizionale a carico delle imprese che

si avvalgono degli interventi.

Una forma particolare di Cassa Integrazione sono i Contratti di Solidarietà stipulati tra l’azienda e

i sindacati aderenti alle Confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale, i quali

stabiliscono una riduzione dell’orario al fine di evitare in tutto o in parte il licenziamento collettivo

del personale. 50

Diritto del lavoro

Capitolo XII

Istituti e regole riguardanti l’estinzione del contratto di lavoro. In particolare:

risoluzione consensuale e dimissioni

1.Le modalità di estinzione dei rapporti di lavoro

Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato può estinguersi per 4 cause:

- morte di uno dei due contraenti: nel caso di morte del lavoratore, il contratto si estingue,

anche se con la maturazione del diritto all’indennità di preavviso; nel caso di morte del datore

di lavoro, il contratto si estingue, ma bisogna distinguere: a)piccolo imprenditore, per il quale

vale il principio di estinzione del contratto; b)negli altri casi, invece, il contratto può proseguire,

anche se bisognerà tener conto delle regole sulla successione mortis causa.

- risoluzione consensuale (o mutuo consenso): determina l’estinzione del contratto a seguito

del consenso delle parti, anche se la loro genuina volontà è spesso difficile da accertare. Anche

per cessione del contratto, poi, è necessario il consenso del lavoratore.

2.Licenziamento, dimissioni, altre ipotesi di estinzione legale

Le altre due vicende che estinguono il rapporto di lavoro si ricollegano al recesso, ma bisogna

fare una distinzione tra il recesso posto dal datore di lavoro e il recesso posto dal lavoratore:

- nel caso del datore di lavoro si parla di licenziamento.

- nel caso di lavoratore si parla di dimissioni.

Inizialmente era prevista una disciplina unitaria, poi i due istituti sono stati separati e devono

essere studiati tenendo conto delle specificità di ciascuno.

Oltre a queste 4 vicende estintive, esistono altri casi, espressamente previsti dal legislatore:

- la mancata ripresa del lavoro dopo l’invito del datore di lavoro in esecuzione dell’ordine di

reintegrazione.

- il pensionamento anticipato per raggiungimento del massimo dell’anzianità contributiva e del

trattamento pensionistico.

3.La “formalizzazione” delle dimissioni e della risoluzione consensuale

Ciascuna delle parti del rapporto di lavoro può recedere dal contratto dando un congruo

preavviso all’altra; del preavviso può farsi a meno quando ricorra una giusta causa, cioè una

causa che impedisce la prosecuzione del rapporto.

Fanno eccezione le dimissioni di soggetti che si trovano in situazione di debolezza, come:

- le lavoratrici nel primo anno di matrimonio, le cui dimissioni sono nulle, salvo conferma da

parte della Direzione provinciale del lavoro.

- la lavoratrice durante il periodo di gravidanza e entrambi i genitori durante i primi 3 anni di

vita del bambino: in questo caso le dimissioni non hanno bisogno di preavviso e verranno

corrisposte le indennità convalidate dal servizio ispettivo del lavoro competente per territorio.

Con il tempo sono nati diversi interventi al fine di tutelare al meglio la disciplina delle dimissioni,

soprattutto per evitare licenziamenti mascherati da dimissioni (ad. es. dimissioni in bianco,

cioè predisposte su richiesta del datore di lavoro all’atto di assunzione o durante il rapporto)

Tutto ciò ha determinato una formalizzazione delle dimissioni in generale che finito per

riguardare anche la risoluzione consensuale. 51

Diritto del lavoro

A differenza del passato, quando le dimissioni e la risoluzione consensuale dovevano essere

convalidate dalla direzione territoriale del lavoro, oggi sono previste due modalità per dimettersi

o risolvere consensualmente il contratto:

- attraverso le modalità telematiche su appositi moduli disponibili on line dal Ministero del lavoro

e trasmessi dal lavoratore al datore di lavoro e alla direzione territoriale.

- formalizzandole nelle sedi conciliative o dinanzi alle commissioni di certificazione 52

Diritto del lavoro

Capitolo XIII

La disciplina dei licenziamenti dal codice civile alla flexicurity

Il codice civile del 1942 non disciplinava i licenziamenti in quanto tali ma il recesso del datore di

lavoro e del lavoratore.

L’art 2118 stabiliva la possibilità per entrambe le parti di recedere unilateralmente e

liberamente dal contratto di lavoro senza dover dare alcuna giustificazione (ad nuutum) ma, a

differenza dei cidici ottocenteschi, la novità stava nell’obbligo di preavviso.

In questo modo veniva consentito un vero e proprio licenziamento arbitrario; rafforzato dal fatto

che, in base all’art 2119, il datore di lavoro, in presenza di una giusta causa, poteva licenziare il

lavoratore senza neanche il preavviso.

Questo sistema ha dovuto fare i conti con l’introduzione della Costituzione.

Già qualche anno prima però i licenziamenti, in quanto tali, avevano fatto capolino per richiamare

l’attenzione del legislatore extracodicistico e della contrattazione collettiva dell’Italia appena

liberatasi dal fascismo.

Per fronteggiare tale situazione la contrattazione collettiva predispose una prima disciplina un

po’ più specifica e ricca di quella codicistica, dando vita alla distinzione tra licenziamenti

individuali e licenziamenti collettivi: i primi da giustificare o indennizzare se privi di

giustificazione; i secondi da sottoporre a procedure negoziate con i sindacati.

A questo si aggiunge che, sempre nella contrattazione collettiva, erano previsti i licenziamenti

disciplinari, da applicare nel caso in cui un lavoratore risultava colpevole di infrazioni alle direttive

impartite in azienda.

Per tutte queste nuove regole sui licenziamenti non esistevano, però, sanzioni temibili, data

l’evanescenza dell’interesse protetto.

La legge 604/1966 segno un profondo distacco dal sistema codicistico, innanzitutto fissando

forti limiti al potere imprenditoriale di licenziare, infatti prevede che:

A. l’atto estintivo deve essere scritto a pena di nullità e deve basarsi su un valido motivo

oggettivo o soggettivo.

Dunque, in sostanza la l. 604/1966 distingue 2 tipi di licenziamento:

- licenziamento per ragioni soggettive: è quello che fa riferimento alla condotta del

lavoratore. Esso è detto anche Licenziamento Disciplinare, visto che per irrogarlo occorre

rispettare la procedura per le sanzioni disciplinari prevista all'art. 7 dello Statuto dei lavoratori.

Ne distinguiamo 2 a seconda della gravità della condotta:

- licenziamento per giustificato motivo soggettivo: trovano il loro fondamento e cioè il

loro “giustificato motivo”, nell’inadempimento contrattuale da parte del lavoratore.

L’inadempimento che da luogo al licenziamento deve essere "notevole", ossia di gravità

tale da determinare tale forma di risoluzione del rapporto di lavoro.

- licenziamenti per giusta causa: la giusta causa costituisce un’aggravante del

giustificato motivo soggettivo; infatti in questo caso l’inadempimento deve essere

“notevolissimo” visto che comprende comportamenti di assoluta, totale e irrecuperabile

gravità, tali da comportare l'estromissione immediata del lavoratore dall'azienda

(licenziamento in tronco). La giurisprudenza, lavorando sul concetto di giusta causa, ha

aggiunto che possano configurare giusta causa anche fatti molto gravi che non

costituiscono inadempimento contrattuale, ma che, per le caratteristiche oggettive che

53

Diritto del lavoro

hanno in termini di gravita e per il particolare grado di colpevolezza soggettiva,

rappresentano una lesione definitiva di quell'elemento di fiducia (vincolo fiduciario) che

è la base del rapporto di lavoro.

- Licenziamento per ragioni oggettive: prescinde dalla condotta riprovevole del lavoratore

essendo invece collegato a situazioni o scelte aziendali. In pratica ogni mutamento

organizzativo stabilito dall'imprenditore nell'ambito della sua autonomia organizzativa può

costituire giustificato motivo di licenziamento; quindi, è un giustificato motivo oggettivo di

licenziamento ogni situazione di non utilizzabilità del lavoratore. Il compromesso che la

giurisprudenza ha trovato, è il seguente:

- il giudice potrà e dovrà verificare, in primo luogo, la veridicità della ragione addotta.

- il giudice potrà e dovrà verificare, in secondo luogo, se da quella ragione è dipeso il

licenziamento di quel lavoratore, cioè se esiste un nesso di causalità.

- il giudice potrà e dovrà verificare, infine, che il datore di lavoro abbia provato l'impossibilità

di utilizzare il lavoratore in un'altra mansione (repechage): ciò significa che il licenziamento

deve rappresentare l'extrema ratio.

C’è da dire che mentre per il licenziamento intimato per giustificato motivo (oggettivo o

soggettivo) è previsto un obbligo di preavviso, così non è in caso di recesso (datoriale) per

giusta causa, per cui si parla anche di “licenziamento in tronco”.

Tale differenza, secondo l’orientamento maggioritario, dipende dal fatto che la giusta causa, a

differenza del giustificato motivo comporta di fatto la lesione del vincolo fiduciario posto alla

base del rapporto di lavoro.

B. L’onere di provare la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di

licenziamento spetta al datore di lavoro, sgravando così il lavoratore da un onere processuale,

normalmente a lui addossato in virtù dell’art. 2697 c.c., che potrebbe essere assai difficile

assolvere data la asimmetria di informazioni tra le due parti sull’organizzazione dell’impresa.

C. i noltre, la l. 604/1966 ha previsto la nullità del licenziamento discriminatorio che è quell’atto

di risoluzione del rapporto di lavoro, dovuto alla attività e alle idee del dipendente espresse

dentro o al di fuori dell'ambiente di lavoro; e dunque determinato da “ragioni di credo politico o

fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività

sindacali”.

È disposto che tale licenziamento sia provato interamente dal lavoratore, ma con una legge

successiva fu prevista per la prima volta la prova statistica, in base alla quale “se il ricorrente

fornisce elementi di fatto idonei a fondare, in termini precisi e concorrenti, la presunzione

dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto (e dunque al

datore di lavoro) l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione”.

2.Lo Statuto dei lavoratori

Dopo 4 anni dalla l del 1966 nacque lo Statuto dei lavoratori, che garantì una tutela rafforzata

ai rappresentanti sindacali contro il licenziamento illegittimo, attraverso la c.d. tutela reale,

che consisteva nella reintegrazione.

Si prevedono, quindi, 2 tutele:

- Tutela obbligatoria: si applica alle imprese da 1 ad un massimo di 15 dipendenti e alle

Organizzazioni di tendenza, cioè quelle politiche. In questo caso è prevista la sanzione

alternativa riassunzione/pagamento indennità, a scelta dell’imprenditore, in modo tale che il

54

Diritto del lavoro

datore di lavoro possa risolvere il rapporto di lavoro. Si parla di tutela obbligatoria proprio

perché si limita a determinare un obbligo alternativo per il datore di lavoro, cioè la nuova

assunzione o il risarcimento.

- Tutela reale (art 18 st.lav): si applica alle imprese con più di 15 dipendenti a livello comunale,

o più di 60 dipendenti a livello nazionale. Prevede la reintegrazione con il pagamento delle

mensilità perdute; inoltre, il lavoratore può scegliere di non essere reintegrato vero il

pagamento di 15 mensilità. Si definisce tutela reale proprio perché comporta la riattribuzione,

al lavoratore, del posto di lavoro.

Si può dire che si passa dalla precedente stagione della recidibilità a quella di una forte

attenzione al licenziamento nella sfera giuridica dei poteri datoriali da bilanciare con altri

valori e poteri presenti in azienda.

Proprio perché tale disciplina non è estesa a tutte le aziende, lascia gravi lacune da colmare

con il controllo giudiziario sui tempi, forme e modalità dell’esercizio del potere di licenziare.

3.Le contraddizioni del nuovo millennio; dualismo nel mercato del lavoro italiano e approccio

giuridico-sistematico al licenziamento

Dopo un primo fallimento di referedum volto ad eliminare l’art 18 st.lav., perché, pur se

espressivo dei principi costituzionali degli artt. 4 e 35, veniva visto come uno strumento

inadeguato attuare in concreto tali principi, si apre una nuova fase che vede un altro

referendum, sempre volto allo stesso obiettivo del precedente e che, come questo, fallisce.

Nonostante l’art 18 non venga toccato, continua ad essere in balìa della politica.

Infatti, inizia un periodo di riforme teso ad incrementare la flessibilità in entrata che risulta

molto insidioso perché è in grado di agire nel profondo, convincendo che “la conservazione del

posto di lavoro a vita” non è un interesse realisticamente tutelabile o che, comunque, deve

cedere dinanzi all’interesse ad ottenere un qualsiasi lavoro che sia accettabile fonte di un

onesto reddito.

Si propone un nuovo referendum che, con il suo fallimento, è una riprova del fatto che il sistema

politico italiano non è in grado di affrontare le contraddizioni dell’art 18 st.lav.

Sul piano dell’ordinamento giuridico nazionale e sovranazionale, però, si registrano importanti

novità:

- la Carta sociale europea, che afferma che tutti i lavoratori hanno diritto: a)a non essere

licenziati senza un valido motivo; b)ad un congruo indennizzo o altra riparazione in caso di

licenziamento senza motivo; c)a ricorrere ad un organo imparziale nel caso di licenziamento

senza valido motivo.

- la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che stabilisce che ogni lavoratore ha

diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato, conformemente al diritto

dell’Unione e alle legislazioni e prassi nazionali.

Infine, si registrano alcune importanti sentenze della Corte di Cassazione che segnano come la

reintegrazione sia un principio generale del diritto civile e del diritto processuale civile.

4.I primi riflessi della flexicurity sulla disciplina dei licenziamenti: il collegato lavoro e l’art 8 d.l.

138/2011

Per completare il quadro normativo, bisogna tener conto della l. 183/2010, riguardo il collegato

lavoro, e all’art 8, d.l. 138/2001, riguardo i contratti di prossimità.

Per quanto riguarda il collegato lavoro, bisogna sottolineare due novità: 55

Diritto del lavoro

- la prima prevede un vincolo per il giudice, il quale deve tener conto della contrattazione

collettiva nel definire le nozioni di giusta causa e giustificato motivo e non deve interferire

nelle prerogative manageriali.

- la seconda riguarda la clausola compromissoria, in base alla quale si consente alle parti del

contratto individuale la devoluzione delle controversie ad arbitrati secondo equità. Con

Giorgio Napolitano si prevede un’importante limite: le clausole compromissorie vengono

escluse per le controversie relative alla risoluzione del contratto di lavoro.

Anche l’art 8, d.l. 138/2011 introduce i Contratti di prossimità, cioè contratti aziendali che

possono derogare disposizioni di legge o regolamentazioni contenute nei CCNL per determinate

materie

Il comma 2 elenca le materie che possono essere oggetto di intese sindacali aventi efficacia

erga omnes.

L’eccezionalità sta nel fatto che si attribuisce una potestà derogatoria ad una fonte di rango

inferiore rispetto alla legge, alterando, quindi, l’ordine costituzionale delle fonti.

L’art 8 è norma eccezionale e, quindi, non può essere applicato oltre i casi e i tempi previsti. In

ragione di ciò, le materie del comma 2 devono essere interpretate molto rigorosamente.

È abbastanza chiaro che il legislatore ha voluto introdurre la derogabilità delle norme in tema di

sanzioni per i licenziamenti illegittimi, escludendo soltanto alcuni licenziamenti particolarmente

lesivi della dignità della persona del lavoratore o della lavoratrice o dei figli (si potrebbe parlare di

“licenziamenti con rilevanza familiare”).

Tutto ciò dimostra come gli interventi sulla disciplina del licenziamento siano stati molto incerti,

dato da fare nascere l’esigenza di nuove riforme come: la riforma Fornero e la riforma Renzi.

56

Diritto del lavoro

Capitolo XIV

I licenziamenti individuali e collettivi oggi

1.Le riforme del 2012 e del 2014/2015

La riforma Fornero e la successiva riforma Renzi si sono occupati della materia del lavoro, in

particolare della disciplina dei licenziamenti, in un’ottica liberista dove i diritti dei lavoratori e

dei sindacati vengono considerati un ostacolo alla funzione dell’imprenditore di creare

occupazione.

Queste nuove riforme si muovono sul modello americano e sul modello tedesco, nel senso

che:

- il modello americano è caratterizzato da un approccio che tiene conto dell’analisi economica

del diritto. In questo modo, la tutela garantita al lavoratore da parte dell’art 18 st.lav. deve

essere ricondotta alle liability rules, cioè alle regole di protezione relativa, parziale, che

attengono alle regole sulla responsabilità contrattuale, in base alle quali al massimo la

violazione del contratto comporta il risarcimento del danno prodotto all’interesse economico

e professionale del lavoratore.

- il modello tedesco affida la scelta tra rimedi reintegratori e rimedi risarcitori al giudice, che

deve tener conto di una serie di elementi prima di scegliere l’uno o l’altro

Il risultato complessivo della riforma è quello di complicare ulteriormente il preesistente

quadro normativo, ampliando notevolmente il ruolo del giudice nell’interpretare ed applicare le

nuove regole sui licenziamenti.

2.Riforma Fornero

L’obiettivo principale della riforma Fornero (l. 92/2012) è quello di creare un procedimento

giudiziario specifico, al fine di accelerare i processi inerenti le controversie del lavoro.

La riforma prende in considerazione diverse tipologie di licenziamenti, che sono:

- licenziamento arbitrario

- licenziamento per giusta causa senza preavviso

- licenziamento per giustificato motivo soggettivo

- licenziamento per giustificato motivo oggettivo

- licenziamento disciplinare

- licenziamento collettivo per riduzione di personale

Il licenziamento che risulta conforme alle regole formali, procedurali e sostanziali produce

immediatamente l’effetto estintivo del rapporto di lavoro.

Al contrario, in alcuni casi, può presentare dei vizi o delle irregolarità e, a tal riguardo, la riforma

Fornero prevede una disciplina molto articolata, distinguendo le diverse ipotesi di nullità,

annullabilità o inefficacia del licenziamento.

In caso di vizio grave il licenziamento viene dichiarato nullo.

I casi di nullità sono:

- licenziamento discriminatorio, licenziamento intimato oralmente o licenziamento nullo

(intimato in concomitanza con il matrimonio in violazione del divieto di licenziamento della

lavoratrice/lavoratore in maternità/paternità o per qualunque altro caso di nullità previsto dalla

legge)

- licenziamento dovuto a motivo illecito

- licenziamento riconducibile ad altri casi di nullità prevista dalla legge, come la carenza di forma

scritta 57

Diritto del lavoro

- licenziamento collettivo per riduzione di personale viziato per ragioni di forma

In altri casi, sempre gravi, il licenziamento può essere annullato con conseguente sanzione

ripristinatoria. I casi di annullabilità sono:

- licenziamento disciplinare annullabile per insussistenza del fatto o perché il fatto è punito dalla

contrattazione collettiva con sanzioni conservative

- licenziamento per giustificato motivo oggettivo annullabile dal giudice per insussistenza del fatto

- licenziamento per giustificato motivo soggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del

lavoratore viziato per difetto di giustificazione

- licenziamento intimato in violazione dell’art 2110 c.c.

- licenziamento collettivo per riduzione di personale viziato per violazione dei criteri di scelta

In altri casi ancora, il licenziamento è sempre viziato, ma tali vizi sono meno gravi e producono

solo una tutela di tipo risarcitorio. I casi di inefficacia sono:

- licenziamento inefficace per violazione del requisito di motivazione

- licenziamento disciplina inefficace per violazione della procedura ex art 7 st.lav.

- licenziamento per giustificato motivo soggettivo o oggettivo o per giusta causa privo di estremi e

perciò annullabile dal giudice

- licenziamento per giustificato motivo oggettivo inefficace per violazione della procedura di

conciliazione

- licenziamento collettivo per riduzione di personale per ragioni procedurali

3.La qualificazione del licenziamento e i relativi problemi esegetici

Questa articolata disciplina incide innanzitutto sul problema della qualificazione del

licenziamento.

A tal riguardo, bisogna dire che il datore di lavoro può scegliere il tipo di licenziamento da

applicare, ma è il giudice che deve sempre qualificare giuridicamente il licenziamento,

determinandone la disciplina.

Le insidie della nuova disciplina incidono soprattutto sull’interpretazione del termine “fatto”: per

“fatto” si fa riferimento alle parole usate dal legislatore stesso, cioè al mondo semantico-

concettuale del diritto e non a quello di una realtà fattuale qualificabile secondo altri parametri.

Poi, bisogna valutare se il fatto è doloso o colposo; se, in caso di infrazione, deve essere

proporzionato alla sanzione.

Riguardo al termine “fatto” nel licenziamento invalido per manifesta insussistenza del fatto, il

giudice deve sempre valutare il fatto giuridico, cioè la manifesta sussistenza del giustificato

motivo oggettivo, e non il fatto materiale.

Il giustificato motivo oggettivo consiste in una ragione inerente all’attività produttiva,

all’organizzazione del lavoro e al suo regolare funzionamento, quindi una serie di fatti non

individuabili a priori. Tra questi troviamo la perdita di utilità della prestazione lavorativa per

l’imprenditore, a seguito di modifiche inerenti alla produzione, all’organizzazione e alle tecnologie

impiegate. In questo caso si dovrà verificare la sussistenza della modifica e la possibilità di

utilizzare il lavoratore in altra collocazione aziendale.

Una disciplina così articolata incide negativamente sul licenziamento.

Questo, ad esempio, si può notare nella disputa inerente alla qualificazione del licenziamento

come discriminatorio, affermando che alcuni fattori di discriminazione non sono tipizzati e

nemmeno valutabili, con la conseguenza che viene considerato discriminatorio ogni

licenziamento privo di adeguata giustificazione. 58

Diritto del lavoro

La maggior parte delle critiche a questa visione appaiono fondate però, non bisogna dimenticare

un punto fermo: il licenziamento discriminatorio è ogni licenziamento che si basa su fattori di

discriminazione vietati dalla legge e, dato che comporta la nullità per il suo contrasto con la

legge, apre le massime tutele.

Poi, deve essere sottolineata la distinzione tra licenziamento discriminatorio e licenziamento

altrimenti motivato. Per quest’ultimo, il datore di lavoro deve porre a suo fondamento un fatto

o un comportamento che abbia gli estremi di un giustificato motivo o di una giusta causa; in

caso contrario, non vuol dire che il licenziamento sia discriminatorio.

4.La dilatazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo; i vizi formali e procedurali

Altro tentativo della riforma Fornero è quello di dilatare la tipologia del licenziamento per

giustificato motivo oggettivo, al fine di ricomprendervi anche quello per violazione dell’art 2110

c.c., cioè per superamento del periodo di comporto.

Una tale procedura dovrebbe essere applicata solo per i licenziamenti applicati per motivi

oggettivi, cioè ragioni economico-organizzativi, mentre la riforma la estende anche ai

licenziamenti non connessi a ragioni propriamente organizzative.

Il nuovo impianto normativo, poi, prevede nuove forme e procedure di licenziamento, ma non

dirette a garantire una maggiore tutela per il lavoratore.

Infatti, ad esempio, la mancanza dei motivi è blandamente sanzionata e ciò potrebbe indurre il

datore di lavoro a licenziare senza motivare la sua decisione.

Ciò induce a sollevare la questione di costituzionalità del nuovo art 18, per contrasto con il

diritto alla difesa (art 24 Cost).

Pare che il giudice, in caso di mancata comunicazione dei motivi diretta a ledere il diritto alla

difesa del lavoratore, possa ricorrere alla figura del negozio in frode di legge, che configura una

causa di nullità per contrasto con norma imperativa.

Inoltre, in presenza di questa articolata disciplina dei licenziamenti, bisogna sottolineare che il

tipo di licenziamento più blandamente sanzionato è quello che viene maggiormente praticato

e, quindi, bisogna applicare gli opportuni rimedi per evitare violazioni di legge.

5.La molteplicità dei regimi sanzionatori

Per quanto riguarda i regimi sanzionatori distinguiamo:

- tutela obbligatoria tradizionale, che prevede l’alternativa riassunzione/penale con

indennizzo di base compreso tra 2, 5 e 6 mensilità

- tutela obbligatoria ordinaria, che prevede solo un indennizzo che va da 6 a 12 mensilità

- tutela obbligatoria rafforzata, che prevede solo un indennizzo che va da 12 a 24 mensilità

- tutela reintegratoria debole, che prevede la restitutio in integrum e un risarcimento del

danno fissato nel limite di 12 mensilità

- tutela reintegratoria forte, che prevede la restitutio in integrum e un risarcimento del

danno fissato nel limite di 5 mensilità

- tutela reintegratoria debole, ma discrezionale, in quanto rimessa alla decisione del giudice

Tali regimi variano in base alla dimensione dell’azienda e, inoltre, le prime tre sono riconducibili

alla liability rules, mentre le altre alle property rules. Tutte, però, prevedono, in misura diversa,

l’apprezzamento del giudice.

Possiamo notare, quindi, una notevole disomogeneità.

Per valutare quale regime sia prevalente, bisogna scegliere il parametro di giudizio: 59

Diritto del lavoro

- se si considera il campo di applicazione, la situazione non muta rispetto al quadro normativo

precedente.

- se si considera la tipologia dei licenziamenti illegittimi ricondotti ai diversi regimi sanzionatori,

notiamo la prevalenza della tutela reintegratoria. Il regime prevalente, quindi, è ancora la

tutela reale, anche se viene ridimensionata.

Prima di interrogarsi sulla costituzionalità/razionalità della differenziazione dei regimi

sanzionatori, bisogna guardare alla concreta attuazione del nuovo sistema introdotto dalla l. 92.

Sicuramente le imprese si orientano verso il tipo di licenziamento più blandamente

sanzionato, cioè quello caratterizzato dalla tutela obbligatoria ordinaria.

Se, poi, prenderanno piede le interpretazioni riguardanti le problematiche poste dal

licenziamento inefficace per mancanza dei motivi, è probabile che le imprese si orienteranno

verso il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, che è soggetto ad oneri procedurali,

ma allo stesso tempo è quello sanzionato blandamente, che può determinare la reintegrazione

solo in caso di “manifesta insussistenza del fatto”.

In questo modo, il legislatore ha voluto introdurre una procedura di conciliazione obbligatoria,

in cui il datore di lavoro deve obbligatoriamente rispettare il procedimento stabilito dall’art 7

per garantire la “manifesta sussistenza del fatto”; in caso contrario, il giudice lo condannerà a

pagare un’indennità.

6.La molteplicità dei regimi probatori

La riforma Fornero ha introdotto anche una molteplicità di regimi probatori. Questo, però, non

incide sugli oneri probatori, che rimangono 3:

- regola generale (ex art 2697 c.c.)

- inversione onere della prova

- prova presuntiva statica per il licenziamento discriminatorio

Dal momento che si è spostata l’attenzione in modo particolare sui licenziamenti discriminatori,

nasce il problema connesso all’onere probatorio della discriminazione stessa. Al riguardo,

deve essere garantita la “parità delle armi nel processo” (art 24 Cost).

Ancora per quanto riguarda i licenziamenti discriminatori, va considerata l’irrazionalità della

differenziazione dei regimi probatori a seconda dei fattori di discriminazione. Questo avviene

in modo particolare nel caso dei licenziamenti causati da ragioni sindacali o politiche, che, non

essendo previsti né dalla legislazione sulla parità uomo/donna, né dalle Direttive europee del 2003,

rimane disciplinato dall’art 2697 c.c. In questo caso viene penalizzata una delle più antiche

cause di discriminazione colpite da nullità.

Bisogna, quindi equiparare i regimi probatori, al fine di garantire il rispetto del principio di

eguaglianza.

7.Ulteriori tratti di specialità della disciplina dei licenziamenti: i termini di decadenza per

l’impugnazione e la revoca

Un altro aspetto regolato dalla riforma è la revoca del licenziamento: si riconosce al datore di

lavoro il diritto al ripensamento della decisione di licenziare, da esercitarsi entro 15 giorni dalla

comunicazione dell’impugnazione del licenziamento, con conseguente rinascita del rapporto di

lavoro ex tunc (cioè dal momento dell’intimazione del licenziamento).

Qui bisogna tener presente l’intreccio dei termini di decadenza: il lavoratore, infatti, può

impugnare il licenziamento entro 60 giorni da quando riceve comunicazione ed ha poi ulteriori

60

Diritto del lavoro

180 giorni per depositare il ricorso al giudice o comunicare la richiesta di conciliazione ed

arbitrato.

Può anche trattarsi di una disposizione ragionevole, ma non pare del tutto coerente con una

aspettativa di seria ponderazione dei motivi che inducono al licenziamento.

8.I licenziamenti collettivi

I licenziamenti collettivi sono soggetti ad una disciplina legislativa specifica, al fine di

bilanciare 2 interessi:

- la tutela dell’occupazione come bene collettivo;

- la libertà dell’imprenditore di dimensionare il proprio organico.

Tale fattispecie ricorre quando:

- i lavoratori da licenziare siano almeno 5 in un lasso di tempo di 120 giorni.

- il licenziamento sia conseguenza di una medesima riduzione o trasformazione dell’attività

lavorativa o della sua cessazione.

In presenza di questi presupposti il datore di lavoro deve osservare gli obblighi procedurali e

sostanziali.

In presenza del licenziamento collettivo, il legislatore afferma che ci deve essere un doppio

canale sulla decisione del datore, prima ad opera dei sindacati e poi, se non si raggiunge un

accordo, ad opera degli organi amministrativi.

La procedura inizia con una comunicazione scritta inviata ai sindacati, i quali devono verificare

le motivazioni, la quantità e la qualità dei lavoratori coinvolti, i tempi della riduzione di

personale, le misure previste per ridimensionarne le conseguenze sociali.

I sindacati avviano la fase della consultazione, al fine di contenere o evitare il licenziamento

collettivo, anche attraverso il ricorso ai contratti di solidarietà o alla cassa integrazione,

controllare il rispetto di tutti i criteri e individuare i lavoratori da licenziare.

Nel caso in cui non si raggiunga un accordo, intervengono gli organi amministrativi. Tale

intervento serve sempre ad evitare o contenere i licenziamenti, ma comunque non aggiunge molto

rispetto a quello dei sindacati.

Che vi sia o meno l’accordo, al termine della procedura l’impresa ha la possibilità di licenziare,

dando comunicazione nel rispetto dei termini di preavviso.

In caso di accordo, è escluso il controllo giudiziale sui presupposti sostanziali del

licenziamento, infatti si parla di licenziamento collettivo acausale. Questo procedimento viene

meno se non vi è una valida formalizzazione del consenso sindacale, con la conseguente

possibilità per il lavoratore di impugnare anche il singolo licenziamento.

L’accordo, come abbiamo detto, può stabilire i criteri di scelta dei lavoratori da licenziare, in

mancanza dei quali il datore dovrà basarsi sui tre criteri legali, licenziando prioritariamente i

lavoratori:

- con maggiori carichi di famiglia

- meno anziani

- più direttamente toccati dalle esigenze tecnico-produttive dell’azienda

È prevista:

- tutela reintegratoria debole, in caso di violazione dei criteri di scelta dei lavoratori da

licenziare;

- tutela reintegratoria forte, in caso di licenziamento intimato senza il rispetto della forma scritta;

- tutela obbligatoria rafforzata, in caso di violazione di tutti gli obblighi procedurali di

informazione consultazione. 61

Diritto del lavoro

9.La riforma Renzi (d.lgs. 23/2015)

La riforma Renzi, o Jobs act, delega il governo a prevedere esclusivamente per le nuove

assunzioni, cioè quelle effettuare dal 7 marzo 2015, una diversa disciplina delle sanzioni

previste per i licenziamenti illegittimi.

In questo modo, i nuovi contratti di lavoro a tempo indeterminato vengono definiti contratti a

tutele crescenti (catuc): in tali contratti l’illegittimità del licenziamento non può mai comportare

la reintegrazione, ma solo un indennizzo economico certo e crescente con l’anzianità di

servizio.

Questo nel caso di licenziamenti per giustificato motivo oggettivo e per i licenziamenti

collettivi. Tali licenziamenti vengono così equiparati al regime sanzionatorio previsto per i

licenziamenti economici, cioè quelli dovuti a ragioni riguardanti l’organizzazione del lavoro e

l’attività produttiva dell’impresa.

Per quanto riguarda, invece, i licenziamenti nulli o discriminatori si può avere la reintegrazione

forte.

Le tutele crescenti consistono nella particolari modalità di calcolo dell’indennità cui ha diritto il

lavoratore licenziato nel caso di atti affetti da vizi formali o sostanziali diversi dalla

discriminazione e che non determinano nullità dell’atto stesso per contrarietà a norme di legge.

In questo modo, oltre i licenziamenti economici, vengono ricompresi i licenziamenti per

giustificato motivo soggettivo e per giusta causa.

Se, in questi casi, il lavoratore impugna il licenziamento, il giudice non può impedire l’efficacia

estintiva del rapporto di lavoro, ma può solo condannare il datore di lavoro a pagare 1/2

mensilità per ogni anno di servizio al lavoratore, a partire da un minimo di 2/4 fino ad un

massimo di 12/24. In questo modo sulla quantificazione dell’indennità non è lasciata alcuna

discrezionalità al giudice.

Se il datore di lavoro vuole evitare il giudizio, poi, può proporre un’offerta di conciliazione, che

consiste nel corrispondere subito al lavoratore una mensilità di retribuzione per ogni anno di

anzianità non assoggettata ad alcun onere fiscale o contributivo (conciliazione espressa).

La riforma Renzi prevede una reintegrazione debole solo in alcune ipotesi di licenziamento

per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa: se il lavoratore dimostra

l’insussistenza del fatto materiale, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di

lavoro alla reintegrazione.

Al riguardo si prevedono due regole:

- il datore di lavoro può addurre anche un solo fatto materiale, quindi privo di qualsiasi

carattere giuridico, purché esistente, per evitare la reintegrazione.

- l’insussistenza del fatto deve essere provata direttamente dal lavoratore.

10.La segmentazione delle tutele

Un problema fondamentale rimane la segmentazione delle tutele, cioè l’eccessiva

differenziazione dei regimi protettivi in base alle diverse categorie di destinatari.

Le nuove riforme hanno cercato di risolvere tale questione, attraverso un’equiparazione verso il

basso, prevedendo cioè una minore tutela della stabilità del rapporto che è comune ai

lavoratori a tempo indeterminato e i lavoratori a termine o assunti in base ad altri contratti non

standard. 62

Diritto del lavoro

Se, però, si guarda al regime giuridico, essendovi un’aumento dei vincoli procedurali dovuti

alla dimensione dell’azienda e ai regimi sanzionatori, la segmentazione delle tutela aumenta, nel

senso che vi è una differenziazione dei regimi legali.

Un’ulteriore segmentazione si ha nel lavoro pubblico, infatti a seguito della privatizzazione, nel

lavoro pubblico trovava sempre applicazione la tutela reintegratoria piena.

Inoltre la l. 92 ha dettato una disciplina poco chiara per quanto riguarda l’applicabilità dell’art

18 riformato alle pubbliche amministrazioni, prevedendo:

- da un lato, che le disposizioni della riforma costituiscono i principi e i criteri per la

regolazione dei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni privatizzati.

- dall’altro, che le nuove disposizioni vanno applicate individuando i loro appositi ambiti,

modalità e tempi di armonizzazione.

Tutto ciò ha prodotto un forte dibattito dottrinale riguardo il mantenimento o meno dell’art 18

st.lav. per il lavoro pubblico, fino ad arrivare ad una decisione: nonostante la segmentazione

delle tutele, la scelta del legislatore è quella di mantenere una disciplina unitaria tra pubblico

e privato, soprattutto in considerazione dell’incerta interpretazione e applicazione dell’art 18 st.lav.

Ciò è confermato dalla riforma Renzi che estende i contratti a tutele crescenti anche alle

assunzioni con le pubbliche amministrazioni, per cui non bisogna escludere la vigenza dell’art

18 nel lavoro pubblico.

11.Vecchi e nuovi problemi di costituzionalità sulla legislazione sui licenziamenti

Le nuove riforme producono notevoli problemi di costituzionalità, che si possono raggruppare

in 5 aree:

- la prima riguarda la differenza tra insussistenza e manifesta insussistenza del giustificato

motivo oggettivo e soggettivo nell’art 18 st.lav novellato nel 2012. Anche se in entrambi i casi

ci troviamo in presenza di una motivazione inesistente, in un caso è prevista la

reintegrazione e nell’altro la decisione è rimessa all’apprezzamento del giudice. In questo

caso si critica il contrasto con l’art 3 Cost., che vieta discipline differenziate per situazioni

eguali.

- la seconda riguarda la differenza sanzionatoria tra licenziamenti affetti dal medesimo vizio

sotto il profilo della classificazione giuridica. Il licenziamento per giustificato motivo

soggettivo/oggettivo o per giusta causa privo di estremi e, quindi, annullabile dal giudice, è

sanzionato con la tutela obbligatoria; mentre il licenziamento disciplinare annullabile per

insussistenza del fatto o perché il fatto è punito dalla contrattazione collettiva con sanzioni

conservative, è sanzionato con la tutela reale. Questa distinzione è giustificata se si accoglie

l’interpretazione secondo cui tra i due tipi di vizi non c’è alcuna cesura, poiché si tratta di

apprezzare, in un caso, la sussistenza del fatto che fa essere il licenziamento giuridicamente

rilevante, nell’altro, di riscontrare più rigorosamente che ricorrano tutti gli estremi. Il primo

vizio risulta essere più grave del secondo, e quindi viene sanzionato con la tutela reale. In

questo caso si da rilevanza più al datore di lavoro nel valutare i fatti che determinano il

licenziamento, che al tipo di invalidità dell’atto giuridico

- la terza riguarda i contratti a tutela crescenti laddove il legislatore: a)ha usato una

graduazione sanzionatoria assai blanda negli anni, tale da far dubitare che si tratti di sanzioni

efficaci e dissuasive del licenziamento arbitrario; b)ha reso irrilevante la valutazione della

proporzionalità tra infrazione e sanzione al fine di poter chiedere la reintegrazione del

licenziamento disciplinare, trascurando che in questo caso il principio di proporzionalità è

funzionale al principio di eguaglianza 63

Diritto del lavoro

- la quarta riguarda la riforma Fornero che introduce nuovi meccanismi procedurali e ne

limita l’applicazione alle imprese dove trova applicazione l’art 18 st.lav. Viene confermato, in

questo modo, il parallelismo delle tutele che non appare fondato su motivazioni oggettive

convincenti e, perciò, fa sorgere dubbi di costituzionalità

- la quinta riguarda la riforma Renzi che differenzia i regimi sanzionatori contro i licenziamenti

illegittimi a seconda che il lavoratore sia assunto prima o dopo il 7 febbraio 2015,

escludendo il primo dalle tutele procedurali e processuali. Nonostante la giurisprudenza

riconosce la possibilità di differenziare i regimi sanzionatori, in questo caso bisogna

analizzare la questione alla luce di un indebolimento generale dei diritti fondamentali di

rango costituzionale riconosciuti a tutti i lavoratori, senza distinzione, come, appunto, il

diritto a non essere licenziati arbitrariamente. 64

Diritto del lavoro

Capitolo XV

Lavoro esternalizzato, articolazioni dell’impresa e codatorialità

Per esternalizzazione s’intende la tendenza dell’attuale organizzazione imprenditoriale al

decentramento dell’attività imprenditoriale.

L’esternalizzazione provoca delle conseguenze:

- economiche, in quanto porta ad un aumento delle piccole imprese;

- sociali, in quanto realizza un indebolimento del sindacato e una riduzione della tutela dei

lavoratori.

Proprio per questo, l’esternalizzazione è una scelta razionale, ma deve essere limitata e

controllata per evitare di aggirare le tutele del lavoratore.

Si realizza in 3 modi:

- il decentramento di alcune attività del proprio ciclo produttivo attraverso l’affidamento a soggetti

terzi;

- l’impiego indiretto della manodopera, attraverso un soggetto interposto che assume la

funzione formale di datore di lavoro;

- la diversificazione e la distribuzione delle attività produttive tra più soggetti economici,

secondo gli schemi e i controlli societari tipici dei gruppi di imprese.

Il tratto comune è la possibilità di beneficiare della manodopera esterna all’impresa, al fine di

spezzare la corrispondenza tra costi e profitti.

2.Il lavoro a domicilio

Nel lavoro a domicilio il datore di lavoro affida ad un collaboratore posto all’esterno dei luoghi

di lavoro la realizzazione di prodotti o lo svolgimento di attività connesse alla propria attività di

impresa.

Nel codice civile il lavoro a domicilio viene inserito nella categoria di specialità: infatti, in

ragione della specificità e delle peculiarità dell’esecuzione della prestazione lavorativa, ai

prestatori di lavoro a domicilio si applicano le disposizioni sul rapporto di lavoro subordinato

“in quanto compatibili con la specialità del rapporto”.

La subordinazione del lavoratore a domicilio ricorre quando quest’ultimo “è tenuto ad

osservare le direttive dell’imprenditore nel completamento o nell’intera lavorazione di prodotti

oggetto dell’attività dell’imprenditore committente” .

Viceversa, non si rientra nella fattispecie qualora la prestazione di lavoro fosse svolta pur

sempre all’esterno ma in locali di pertinenza del committente: in questo caso, il lavoratore a

domicilio è dipendente a tutti gli effetti dell’impresa committente.

Attenuandosi i poteri datoriali, si attenuano anche le responsabilità e le regole tipiche del lavoro e,

per questo motivo, il legislatore agisce attraverso un’opera di prevenzione, fissando una serie di

preclusioni e incompatibilità per ridurre i rischi connessi al lavoro a domicilio (c.d. normativa

antifraudolenta).

3.Il telelavoro

Altra forma di esternalizzazione più recente è il telelavoro, che è connesso all’azienda di

riferimento attraverso strumenti tecnologici di natura informatica. 65


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fran_93

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Santucci Gianni.

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