Riassunto esame Diritto del lavoro, Prof. Carinci Maria Teresa, libro consigliato Diritto del lavoro - Vol. 2 (Il Rapporto di lavoro subordinato), 10^edizione, Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu

DIRITTO DEL LAVORO

2. Il rapporto di lavoro subordinato

Carinci, De Luca Tamajo, Tosi, Treu (10^ edizione)

Riassunto realizzato nel 2022 da Davide Angelini

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Cap. I – Il diritto del lavoro: oggetto, fonti, storia

A. IL DIRITTO INTERNO

1. Il diritto del rapporto individuale: dalla legislazione sociale alla normativa corporativa

Il diritto del lavoro si articola in tre parti fondamentali (cd tripartizione classica di diritto del lavoro):

 il diritto del rapporto individuale di lavoro;

 il diritto sindacale;

 il diritto della previdenza sociale.

La storia della nascita e dell'evoluzione del diritto del lavoro è scandita in tre fasi: pre-corporativa,

corporativa, costituzionale.

La prima tappa si colloca all'origine della nascita dello Stato italiano del 1861. L'attività lavorativa era

ricondotta entro lo schema della “locazione di opere” (codice civile del 1865): locatio operis per il lavoro

autonomo; locatio operarum per il lavoro subordinato.

La seconda tappa segna l'alba vera e propria del diritto del lavoro, all'insegna di una prima forma di

legislazione sociale. Il perchè sia stata emanata tale legislazione discende dalle prime forme di autotuela e di

lotte da parte soprattutto dei cd “lavoratori delle braccia” (braccianti nell'agricoltura), nonché dalla crescente

partecipazione politica a difesa dei ceti poveri ed emarginati, specie contro lo sfruttamento dovuto alla prima

industrializzazione delle “mezze forze lavoro” (donne e fanciulli). Vengono pertanto emanate la L. n.

3657/1886 sulla tutela del lavoro dei fanciulli, la L. n. 80/1898 sull'istituzione dell'assicurazione contro gli

infortuni sul lavoro e la L. n. 242/1902 sulla tutela delle donne e dei fanciulli.

La terza tappa è caratterizzata da una sempre maggiore regolamentazione del contratto/rapporto individuale

di lavoro (v. l'opera di Ludovico Barassi “Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano”, 1901) e dalla

presenza di una speciale magistratura, il Collegio dei probiviri, deputata a risolvere le controversie di lavoro.

La prima legge di disciplina del rapporto individuale di lavoro è il D. lgt. n. 112/1919, poi sostituito dal

R.D.L. n. 1825/1924 (disposizioni relative al contratto di impiego privato, con la prima definizione di

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contratto di lavoro subordinato). La disciplina riguarda, per la verità, solo il lavoro subordinato di tipo

impiegatizio, e mira a fornire agli impiegati privati uno status giuridico organico, tendenzialmente

comparabile con quello già introdotto per gli impiegati pubblici, così da rinsaldare la “fedeltà”

all'organizzazione di appartenenza (impresa o Stato che sia).

Ciò che caratterizza la prima forma di contratto individuale di lavoro è la sua inderogabilità unilaterale, con

l'assoluta e totale preclusione di qualsiasi modifica in peius da parte dell'autonomia collettiva e individuale.

In tale tipo di contratto si rileva la devianza rispetto al contratto di diritto civile, che postula invece la parità

formale dei contraenti, legittimati a trovare autonomamente e liberamente il punto di compromesso dei loro

interessi.

Nel contratto di lavoro subordinato le parti non si trovano in posizione di parità: la debolezza del lavoratore è

dovuta soprattutto all'essere il suo reddito/stipendio/salario fonte esclusiva o prevalente di sostentamento per

lui e la sua famiglia. Inoltre, il lavoratore è soggetto al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro.

Da qui il caratterizzarsi del diritto del lavoro come un diritto “diseguale”, cioè tendente a riportare un

minimo di equilibrio tra parti dotate di un ben diverso potere nella conclusione del contratto e nella

conduzione del rapporto; e ciò, almeno inizialmente, prefisando questo contenuto ex lege, sottraendolo alla

libera disponibilità dei contraenti.

La rottura del sistema come stava delineandosi si è verificata con l'avvento del regime fascista a partire dal

1922, e si porta a compimento con la nascita dello Stato fascista-corporativo. Trattasi di una forma di Stato

autoritaria e assolutistica, che assorbe ed asservisce ogni fenomeno sociale, a cominciare da quello sindacale,

nell'ambito di un corporativismo modellato e imposto dall'alto come contenitore di un rapporto cooperativo

coatto fra datori e lavoratori, in vista dell'interesse dell'impresa e della produzione nazionale.

I tratti salienti del periodo fascista-corporativo sono:

 la L. n. 563/1926, che riconosce la personalità giuridica di diritto pubblico ad un solo sindacato di

datori e lavoratori per ogni categoria produttiva, legittimati a concludere contratti collettivi con

efficacia erga omnes, e introduce la magistratura del lavoro;

 la Carta del lavoro del 1927, che contiene la “dottrina sociale” fascista

 la L. n. 129/1939, che sostituisce la Camera dei Deputati con la Camera dei fasci e delle

corporazioni;

 il codice civile del 1942, il cui Libro V riunisce sotto la comune rubrica “Del lavoro” sia il lavoro

dell'imprenditore individuale e collettivo, sia quello del lavoratore subordinato e autonomo, con

l'intento ideologico di accomunarli in un identico giudizio positivo, tipico di un approccio

interclassista. Va detto, comunque, che seppur ispirata all'ideologia del ventennio, la disicplina del

rapporto di lavoro resta figlia di una lunga elaborazione civilistica, tanto che diverse disposizioni

potranno sopravvivere alla caduta del regime fascista, a cominciare dall'art. 2094 c.c., che ancora

oggi contiene la definizione del prestatore di lavoro subordinato, base portante dell'intero diritto del

lavoro.

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2. La Costituzione

La discontinuità rispetto al passato è chiara e netta nella Costituzione varata il 1° gennaio 1948, a partire dai

principi fondamentali:

 l'art. 1 assume a valore base dell'ordinamento repubblicano il lavoro inteso in senso ampio (ogni

attività socialmente rilevante);

 l'art. 4, comma 1, riconosce ad ogni cittadino il diritto al lavoro;

 l'art. 3, comma 2, sancisce il principio di uguaglianza sostanziale.

Su questa scena di fondo si colloca la parte I del Titolo III della Costituzione, dedicato ai “rapporti

economici”:

 l'art. 39, comma 1, e l'art. 40 consacrano rispettivamente la libertà di organizzazione sindacale e il

diritto di sciopero;

 l'art. 35, comma 1, pone a carico della Repubblica la tutela del lavoro “in tutte le sue fome e

applicazioni”;

 l'art. 36 conscra il diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente, il diritto al riposo

settimanale ed a ferie annuali retribuite;

 l'art. 37 sanziona una disciplina di tutela per la donna lavoratrice e per i minori;

 l'art. 41 che, pur riguardando in primis la libertà di iniziativa economica privata, ne vieta lo

svolgimento in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà,

alla dignità umana.

Alla luce delle norme costituzionali è stata data una rilettura “costituzionale” degli artt. 2094 e ss. cod. civ.:

se prima quel complesso di articoli che costitutiva il diritto del rapporto di lavoro subordinato veniva

considerato parte del diritto dell'impresa, ora, alla luce della Costituzione (specie a partire dagli ultimi anni

'60) acquista un rilievo non solo autonomo, ma addirittura prioritario, spostando il punto di equilibrio fra

capitale e lavoro verso il secondo.

3. La legislazione post-costituzionale. Dalla normativa paternalista-individualista degli anni

'50 e '60 a quella garantista-promozionale dello Statuto dei lavoratori

Il periodo che comprende gli anni '50 e quasi tutti gli anni '60 viene definito quello della normativa

paternalista-individualista del diritto del lavoro. La Costituzione tarda ad essere attuata e il codice civile è

ancora pervaso da incrostazioni corporative.

Di questo periodo vanno menzionate:

 la L. n. 741/1959 (cd “legge Vigorelli”) sul recepimento in decreto dei contratti collettivi, per

garantire minimi di trattamento economico e normativo a tutti i lavoratori;

 la L. n. 262/1958 sul lavoro a domicilio;

 la L. n. 1369/1960 sull'intermediazione di manodopera;

3  la L. n. 230/1962 sul contratto a termine;

 la L. n. 7/1963 sul divieto di licenziamento per causa di matrimonio.

Fa da ponte fra questa stagione e quella successiva la L. n. 604/1966 sui licenziamenti individuali.

Questa stagione successiva si apre all'insegna della conflittualità (“l'autunno caldo” del '69), e si conclude

con l'intervento legislativo più importante dell'intero periodo repubblicano: lo Statuto dei lavoratori (L. n.

300/1970), un testo con l'intento di dare cittadinanza ai diritti sanciti a livello costituzionale anche all'interno

dei luoghi di lavoro, sia con la presenza in loco del sindacato, sia tutelando direttamente la posizione del

singolo lavoratore.

La successiva L. n. 533/1973 sulle controversie individuali di lavoro viene a fare da pendant allo Statuto.

4. Il passaggio dagli anni '70 agli anni '80: dall'emergenza alla flessibilità

La crisi petrolifera del 1973 porta l'Italia dentro un periodo di stagflazione (ossia di stagnazione del prodotto

interno lordo mista ad inflazione), da cui a tutta una legislazione “dell'emergenza” volta, da un lato, a

consentire la ristrutturazione industriale e, dall'altro, la mobilità dei lavoratori dai settori in

ridimensionamento verso quelli in sviluppo. Il tutto con misure atte a favorire l'entrata dei giovani nel

mercato del lavoro (v. ad es. i contratti flessibili di formazione e lavoro). Si cerca altresì di contenere gli

effetti della scala mobile sull'inflazione.

Nei primi anni '80 si assiste ad una relativa stabilizzazione, entro cui nasce la cd “concertazione” tra

sindacati (CGIL, CISL e UIL) e governo (v. cd esperienza triangolare dell'83-'84, aperta dal Protocollo Scotti

del 1983 e poi fallita per il mancato accordo di S. Valentino del 1984 ad opera della CGIL).

Si passa inoltre dal primato del settore industriale a quello del terziario, nel quadro di una crescente

competizione mondiale.

La legislazione “dell'emergenza” si trasforma in quella della “flessibilità”, come risposta non più

congiunturale e temporanea, ma strutturale ad un'apertura internazionale dei mercati. Prende qui forma una

duplice differenza di protezione destinata a caratterizzare l'intera evoluzione futura:

i. la prima differenza è data dallo Statuto dei lavoratori, in cui viene introdotta una soglia dimensionale

minima di occupati nelle unità produttive delle imprese (art. 35 St. lav.) perchè il singolo possa

godere della cd tutela reale (art. 18) e il sindacato possa costituire proprie rappresentanze nei luoghi

di lavoro (art. 19);

ii. la seconda differenza è data dalla legislazione successiva con cui viene intaccata la tendenziale

esclusività de lavoro a tempo indeterminato e ad orario pieno, con la divaricazione tra il diritto del

lavoro “maggiore” (lavoro a tempo indeterminato e pieno delle grandi e medie imprese) e il diritto

del lavoro “minore” (lavoro a termine o ad orario ridotto per le grandi e medie imprese, e lavoro di

ogni tipo in piccole imprese).

É possibile individuare tre elementi di novità in questo arco di tempo che va dagli inizi degli anni '80 e che

predefinisce il cammino poi percorso negli anni '90:

4  diretta ed esplicita partecipazione del Governo nella negoziazione triangolare con le parti sociali

(concertazione e Protocolli), con notevole spendita di risorse pubbliche, finanziarie e normative;

 terziarizzazione e informatizzazione della struttura produttiva e occupazionale, che determina una

frammentazione dell'impresa (articolata al suo interno da diverse unità via via piccole; spesso la

produzione vera e propria viene esternalizzata) e la moltiplicazione della domanda del lavoro, cui è

associata la moltiplicazione dei tipi di rapporto di lavoro, posti al confine o all'interno del lavoro

subordinato.

Prendendo spunto dalla L. 533/1973 sulla tutela processuale del lavoro subordinato (che ha

modificato l'art. 409 c.p.c.), dottrina e giurisprudenza sostengono l'esistenza di lavoro

parasubordinato, come prestazione d'opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale,

anche se non a carattere subordinato.

La L. n. 863/1984 vara il contratto di formazione e lavoro, mentre la L. n. 56/1987 istituzionalizza il

contratto a tempo determinato;

 viene messa in discussione la primazia assoluta ed esclusiva riconosciuta alla legge nella disciplina

del lavoro subordinato. La de-regolazione è presente nell'esperienza occidentale in una duplice

variante: “secca”, con maggiore smobilitazione della copertura legislativa a favore di una maggiore

autonomia individuale (come in Gran Bretagna); “controllata” (come in Italia), con una relativa

continuità rispetto alla precedente esperienza garantista, con un'attenuazione della tutela assicurata

dall legge a favore di una qualche istanza amministrativa partecipata (ad es. la competenza della

Commissione regionale per l'impiego a valutare i progetti di contratto di formazione e lavoro) o

dell'autonomia collettiva (ad es. l'attribuzione con la L. 863/1984 ai contratti collettivi conclusi dai

sindacati aderenti a CGIL, CISL e UIL del potere di introdurre contratti di solidarietà). Tale forma di

de-regolazione viene anche definita “regolamentazione consensuale del mercato del lavoro”.

La svolta in atto, caratterizzata da un'accresciuta attenzione data alla “legge del mercato”, finisce per

interessare lo stesso pubblico impiego che, con la L. n. 93/1983 (cd “legge quadro sul pubblico impiego”),

viene regolato non più solo dalla legge, ma anche da accordi sindacali (per quanto necessitanti un decreto

presidenziale di recepimento). Ciò prepara i pubblico impiego alla cd privatizzazione che verrà attuata un

decennio dopo.

5. Il decennio '90: la maturità

Il decennio '90 è segnato dall'avvento della “seconda Repubblica”, peraltro affidato solo all'adozione di una

legge elettorale maggioritaria, senza alcuna modifica della Carta costituzionale.

Comune a tutti i governi che si sono succeduti nel decennio è la preoccupazione di essere considerati in

regola coi parametri di Maastricht, per essere ammessi nell'area della “moneta unica”, quell'euro destinato a

rivelarsi col tempo una risorsa difficile da difendere.

L'influenza dell'Unione europea si eserciterà non solo riguardo al debito e al deficit pubblico, ma anche sulla

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stessa legislazione, che si uniformerà alla disciplina comunitaria tramite un'attività particolarmente intensa di

ricezione delle direttive emanate.

Vengono istituzionalizzate:

 la concertazione triangolare: torna la stagione dei Protocolli all'insegna della politica dei redditi, e si

susseguono l'accordo interconfederale del 1993 (politica dei redditi in funzione anti-inflazione), il

Patto per il lavoro del 1996, il Patto sociale per lo sviluppo e l'occupazione del 1998;

 la “corsa” alla moltiplicazione dei rapporti contrattuali cd atipici per la flessibilità in entrata nel

mercato del lavoro (introduzione con la L. 196/1997 del lavoro interinale e ulteriore liberalizzazione

del contratto a termine; regolamentazione con il D. Lgs. 61/2000 del lavoro part-time);

 la combinazione di ri-regolazione e de-regolazione controllata: quanto alla prima si rammentano la

L. 108 del 1990 sui licenziamenti individuali, la L. 223/1991 sui licenziamenti collettivi, la L.

125/1991 sulle azioni positive e le pari opportunità fra lavoratori e lavoratrici, la L. 626/1994 sulla

salute e sicurezza dei lavoratori, la L. 68/1999 sulle assunzioni obbligatorie; la de-regolazione

avviene di solito nella forma “controllata”, salve alcune eccezioni di variante “secca” (ad es. il D.

Lgs. 469/1997 che sopprime il monopolio statale del collocamento e il D. Lgs. 532/1999 che rivede

il divieto di lavoro notturno)

 la privatizzazione del pubblico impiego, che avviene col D. Lgs. 29/1993 (legge delega 421/1992) e

poi con altri decreti legislativi, che verrano tutti incorporati nel “Testo unico sul pubblico impiego”

(D. Lgs. 165/2001). Tale rivoluzione porta il rapporto di pubblico impiego dal diritto pubblico

(diritto amministrativo) al diritto privato (diritto del lavoro), con l'intento di rendere l'impiego alle

dipendenze della pubblica amministrazione meno costoso e meno burocratico;

 la riforma previdenziale che sorge dalla stessa legge delega sulla privatizzazione del pubblico

impiego (l. 421/1992) e che viene contenuta nel D. Lgs. 124/1993 (sulla previdenza integrativa) e

nella L. 335/1995 (sulla previdenza obbligatoria). Sia la privatizzazione del pubblico impiego che la

riforma previdenziale sono state determinate dalla necessità di contenimento della spesa e di

decentramento amminstrativo.

Interessante l'analisi in particolare della L. 196/1997 (cd “pacchetto Treu”), in cui si ritrovano sia la

moltiplicazione dei rapporti di lavoro atipici (nasce il lavoro interinale, tecnicamente definito “fornitura di

lavoro temporaneo”), sia la deregolazione “controllata” (riduce l'orario di lavoro a 40 ore settimanali e

permette ai contratti collettivi di introdurre il cd orario di lavoro multiperiodiale e di prevedere maggiori

utilizzazioni dei contratti a termine.

6. Il nuovo secolo tra riforme e controriforme: la riforma della Parte II, Tit. V della

Costituzione.

Il nuovo secolo si apre con la L. cost. n. 3/2001 che riforma il Titolo V della Parte II della Costituzione

secondo un modello federalista, che l'art. 117 Cost. applica prevedendo un elenco di materie di competenza

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