Riassunto esame Diritto del lavoro europeo, prof. Sciarra, libro consigliato Manuale di diritto sociale europeo, Sciarra

Capitolo II. La nozione europea di subordinazione

Premesse metodologiche

Nell’ordinamento europeo manca una definizione normativa generale e unitaria di subordinazione come nel codice civile italiano. In ciò si potrebbe scorgere una scelta simile a quella che caratterizza alcuni ordinamenti giuridici degli stati membri dell’UE ma in realtà esiste una specificità di fondo dell’ordinamento EU che induce ad evitare generalizzazioni. La differenza sostanziale sta nella ratio, nello scopo stesso della definizione europea di subordinazione o meglio di “lavoratore subordinato”.

L’ordinamento europeo, diversamente dai diritti del lavoro nazionali, elabora tale nozione essenzialmente ai fini dell’accesso dei lavoratori alla garanzia della libera circolazione nel mercato comune e non anche ai fini della disciplina protettiva del lavoratore nel rapporto. Infatti, una nozione propriamente europea di lavoratore subordinato è elaborata dalla giurisprudenza della corte di giustizia pressoché soltanto ai fini dell’applicazione dell’articolo 45 del TFUE, ovvero ai fini della libera circolazione della forza lavoro nel mercato comune.

La posizione mercantile della nozione europea di subordinazione, tutta tesa a garantire la libertà di movimento quale fattore produttivo, è estranea alla ratio protettiva che distingue il diritto del lavoro. Tuttavia, non si può parlare di un definito superamento della ratio protettiva che è (e resta) tipica del diritto del lavoro anche a livello europeo.

La nozione di norma inderogabile, standard minimo a rilevanza pubblica, connota un vero e proprio ordine pubblico sociale europeo in formazione. La ratio protettiva presente nel diritto europeo del lavoro non è negata neanche dall’intervento sopranazionale più direttamente fondato su ragioni di mercato.

L’ordinamento EU si fonda su un approccio definitorio di tipo casistico per cui riprendendo le parole della Corte di Giustizia “la nozione di lavoratore nel diritto comunitario non è univoca, ma varia a seconda del settore di applicazione considerato". In dottrina si è detto che occorre distinguere tra due nozioni: una propriamente europea, rilevante ai fini della libera circolazione dei lavoratori; e una seconda lasciata alla “sussidiarietà” e cioè ai legislatori nazionali in quanto funzionale all’applicazione di statuti garantistici del diritto del lavoro comunitario.

La prima ampia nozione europea di subordinazione elaborata dalla corte di giustizia con intendimenti di uniformazione delle condizioni applicative della libertà di circolazione dei lavoratori nel mercato comune tende a proiettare la sua influenza su campi diversi tra cui la normativa in materia di parità di trattamento e pari opportunità tra uomini e donne e della ancor più ampia disciplina europea di tutela della salute e sicurezza sul lavoro. Tuttavia, la stessa corte di giustizia sottopone ad un rigoroso controllo funzionale gli usi di tale definizione in settori diversi da quello d’origine.

La nozione di lavoratore subordinato ai fini dell’applicazione del coordinamento dei regimi nazionali di sicurezza sociale che in origine non si distingueva da quella ricavabile dall’art. 45 TFUE ha cominciato ad assumere spiccati tratti di autonomia e si è parlato di una distinta nozione previdenziale di lavoratore subordinato.

La terza nozione europea di lavoratore è, come detto, quella lasciata ai agli ordinamenti nazionali che serve a ritagliare l’ambito applicativo di buona parte delle direttive in materia di lavoro. Si tratta di tre definizioni funzionalmente diverse, in quanto volte a perseguire rispettivamente fini di uniformazione, coordinamento ed armonizzazione parziale delle discipline.

Subordinazione e libera circolazione dei lavoratori

Secondo una giurisprudenza costante ai fini della determinazione dell’ambito applicativo dell’attuale art. 45 TFUE “la caratteristica essenziale del rapporto di lavoro è la circostanza che una persona fornisca prestazioni di indiscusso valore economico ad un’altra persona e sotto la direzione della stessa, ricevendo come contropartita una retribuzione”. La ampia definizione funzionale dei criteri nei quali si articola la nozione di subordinazione è garanzia della più estesa e uniforme applicazione dell’art. 45 TFUE.

La necessità che la nozione sia fissata inderogabilmente a livello europeo è sempre stata affermata, a partire dal celebre caso Unger in cui la corte dice che il termine lavoratore, come anche l'espressione lavoratore subordinato, ha un significato comunitario. L’instaurazione della libertà di circolazione più ampia possibile dei lavoratori rientra tra i fondamenti della comunità e la necessaria uniformità applicativa di tali principi impone una nozione fissata inderogabilmente a livello europeo.

Nella sua giurisprudenza la corte si richiama a tre criteri oggettivi d’individuazione della sfera applicativa dell’articolo 45 TFUE e sono:

• Il carattere “reale ed effettivo” della prestazione personalmente resa; la soggezione al potere di direzione del destinatario della stessa;
• La natura onerosa della prestazione.

Di tali criteri in realtà solo il secondo serve ad identificare e a qualificare il rapporto di lavoro come di natura subordinata mentre il primo e il terzo valgono essenzialmente ad individuare la natura economica della prestazione resa dal lavoratore.

La corte utilizza un concetto assai ampio ed elastico di etero-direzione (è riluttante a definire in che cosa consista prestare la propria opera “sotto la direzione” di un altro soggetto) ma anzi non pare azzardato dire che quello impiegato nella giurisprudenza in materia sia più un criterio di “etero-organizzazione”. Nel senso che la corte non guarda al potere di conformazione della prestazione nella forma della puntuale determinazione unilaterale delle sue modalità di esecuzione ma piuttosto al collegamento funzionale tra l’attività del prestatore e quella di chi ne beneficia integrandola nella propria organizzazione mediante direttive che possono essere anche generiche e meramente programmatiche.

La dottrina ha rilevato come l’art. 45 TFUE risulti applicabile anche a rapporti che nel nostro ordinamento sono riconducibili alla “parasubordinazione”. Al riguardo sono minoritari in giurisprudenza i casi in cui ai fini dell’applicazione dell’art 45. TFUE si è rivelato decisivo il vincolo di subordinazione.

Si può ricordare il caso Meeusen nella quale la corte non approfondisce i requisiti di quel vincolo di soggezione al potere direttivo in cui dovrebbe sostanziarsi il criterio della subordinazione ed esclude che la relazione familiare possa essere considerata ostativa alla qualificazione del rapporto come subordinato.

Nel caso Merci Convenzionali, la sussistenza della subordinazione ex art.45 TFUE non è esclusa dal vincolo di natura associativa che lega fra loro lavoratori di un’impresa. Ai fini applicativi dell’art. 45 TFUE la Corte, come si vede, finisce per attribuire il peso specifico maggiore, più che al vincolo di subordinazione in quanto tale, ai criteri del carattere oneroso del rapporto e soprattutto della natura reale ed effettiva delle prestazioni rese dal soggetto.

E proprio in forza dell’interpretazione estensiva di questi criteri che la corte ha ricompreso senza fatica la mole crescente di lavori flessibili, atipici, non standard fioriti negli ordinamenti nazionali. La corte non ha avuto problemi ad includerli nel raggio applicativo dell’art. 45 TFUE, le difficoltà si sono registrate sul se l’attività medesima potesse dirsi reale ed effettiva. Ad esempio in tema di ammissione dei lavoratori a tempo parziale alla libertà di circolazione ex art. 45 TFUE, la Corte ha chiarito che la circostanza che il prestatore di lavoro ricavasse dalla propria attività economica un reddito inferiore al minimo vitale stabilito dal paese ospitante ovvero dovesse integrare le proprie entrate ricorrendo al sistema di assistenza sociale dello stesso non è ostativa all’applicazione del predetto articolo.

Ne risulta una nozione nel complesso leggera di lavoratore subordinato dovuta alla ragione essenziale che la nozione di cui all’art. 45 TFUE è definita in funzione dell’accesso al mercato interno, in definitiva non rileva la distinzione tra lavoratore subordinato ed autonomo ma la differenza tra attività economiche reali ed effettive e quelle che non possiedono tale crisma. Questo perché la differenza di fondo in materia di libera circolazione delle persone passa attraverso attivi ed inattivi.

Le differenze di regime giuridico tra le due contrapposte categorie di soggetti permangono ma risultano tuttavia notevolmente attenuate grazie ad una coraggiosa giurisprudenza della corte di giustizia volta a valorizzare lo status di cittadino europeo e la connessa applicazione del principio di parità di trattamento.

Se questa tendenza dovesse rafforzarsi lungo la linea tracciata dalla corte con l’affermazione per cui la cittadinanza europea è destinata a costituire in materia lo status fondamentale della persona, potrebbe prospettarsi un progressivo esaurimento della funzione assolta storicamente dalla nozione di lavoratore ai sensi del 45 del TFUE. Il polo normativo d’attrazione della libertà di circolazione diverrebbe il combinato disposto degli art 18 e 21 TFUE.

Quindi l’attenzione della giurisprudenza è concentrata sulla linea di confine che separa le attività di natura economica da prestazioni marginali, irrilevanti ai fini dell’accesso al mercato comune del lavoro.

Può sembrare un paradosso che ai fini della applicazione nella sede materiale dell’unica definizione veramente europea di subordinazione a rilevare sia più il confine con le attività di non lavoro, piuttosto che con quelle svolte in regime di autonomia. Può sembrare un paradosso ma lo è solo apparentemente se si considera che lo scopo di questa unica definizione propriamente europea di subordinazione è la garanzia dell’accesso al mercato comune del lavoro in condizioni di parità di trattamento con i lavoratori dello stato membro ospitante. In tal prospettiva la distinzione fra attività autonome o subordinate, se non diventa ancora del tutto irrilevante, finisce per passar in secondo piano.

Spinge dall’altra parte nella stessa direzione la sempre convergenza negli approcci applicativi degli art 45, 49, 56 TFUE. Basta richiamare l’esempio recente della sentenza della corte in cui si parlava della conformità alle norme sulla libera circolazione dei lavoratori e servizi della disciplina tedesca in ambito di buono collocamento, prestazione economica prevista in favore degli intermediari intervenuti su domanda del lavoratore disoccupato ai fini della ricollocazione nel mercato lavorativo. Il divieto previsto dalla legge nazionale di corrispondere il buono nel caso in cui l’impiego procurato dalla agenzia d’intermediazione alla persona in cerca di lavoro non fosse soggetto al versamento dei contributi previdenziali in Germania, in quanto ubicato in altro stato membro, è stato simultaneamente giudicato contro l’art 45 e 56.

Il primo art è invocabile dall’intermediario insieme al 56 poiché per esser utile, il dir. dei lavoratori a esser assunti e occupati senza discriminazione, deve aver per forza come completamento il diritto dei datori di lavoro a assumerli in osservanza delle norme in materia di libera circolazione dei lavoratori.

La medesima prospettiva da cui muove l’ordinamento europeo con l’art 45 TFUE spiega un altro apparente paradosso della nozione qui in esame. L’accento della giurisprudenza è tutto sulla persona del lavoratore piuttosto che sul rapporto giuridico di lavoro come se il diritto del lavoro aderisse ad una concezione statutaria della subordinazione non ad una definizione contrattuale della stessa.

È appunto la funzionalizzazione al mercato della nozione in esame che fa si che la corte guardi alla persona del lavoratore prima ancora che al contratto di lavoro. In particolare l’applicazione dell’art. 45 TFUE a soggetti in cerca di lavoro o a coloro che abbiano cessato una precedente attività lavorativa subordinata per dedicarsi ad un’attività di studio o di formazione finisce per accogliere una nozione di lavoratore che supera la dimensione contrattuale e fa propria una più ampia prospettiva di status professionale.

Subordinazione e coordinamento europeo dei regimi nazionali di sicurezza sociale

Più incentrata sullo status di assicurato sociale è la nozione di lavoratore subordinato valevole ai fini dell’accesso al sistema di coordinamento dei regimi legali nazionali di sicurezza sociale ex art. 48 TFUE. Come accennato la nozione previdenziale di lavoratore subordinato si è affrancata da quella lavoristica sospinta da esigenze discretamente diverse rispetto a quelle proprie dell’art. 45 TFUE.

La divaricazione tra le due nozioni si è avuta col passaggio dal concetto di “lavoratore” a quello di “assicurato sociale”. Nella sentenza Unger si è chiarito che la nozione di lavoratore subordinato ricomprende tutti coloro i quali, in quanto tali e senza riguardo al modo in cui vengono denominati, sono tutelati dai vari sistemi nazionali di previdenza sociale. Il legislatore nel riformare organicamente la disciplina del coordinamento ha recepito tale giurisprudenza fissandola nel testo dell’art.1 del regolamento del 1971 che ha sostituito quello in cui si era pronunciata la corte nella predetta sentenza, a norma del quale col termine lavoratore subordinato si designa in linea di principio “qualsiasi persona coperta da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata contro uno o più eventi corrispondenti ai settori di un regime di sicurezza sociale applicabile ai lavoratori subordinati”.

Ciò ha portato ad un processo di differenziazione della definizione previdenziale da quella lavoristica il quale si è svolto in due principali direzioni:

• Da un lato nel senso di una parziale “ri-nazionalizzazione” della nozione previdenziale di lavoratore subordinato
• Dall’altro nella direzione di un progressivo affrancamento della nozione previdenziale dal riferimento al contratto o al rapporto di lavoro.

Quanto al primo aspetto, la corte di giustizia ha indicato che i legislatori degli stati membri alla condizione che non trattino differentemente lavoratori nazionali e stranieri, sono del tutto liberi di determinare i contenuti dei rispettivi regimi di sicurezza sociale, ed in primis i requisiti soggettivi di partecipazione agli stessi. Non a caso l’art.48 TFUE contempla il coordinamento e non anche l’armonizzazione. Non va dimenticato che seppur ai fini della determinazione della legislazione applicabile era lo stesso regolamento del 1971 a fare espresso e puntuale rinvio al diritto della previdenza sociale nazionale.

Il caso Jaeck riguardava un cittadino belga residente nel suo paese, svolgeva qui attività di lavoro autonomo, mentre dirigeva in contemporanea, in Olanda, lavorandovi normalmente 2 giorni a settimana una società di cui era il solo azionista. Le autorità olandesi avevano preteso il pagamento dei contributi della assicurazione sociale obbligatoria del paese, sorse quindi, la questione sulla natura autonoma o subordinata della attività svolta in Olanda. Se era autonoma il signore avrebbe avuto obbligo di contributo solo in Belgio, cioè paese di residenza. Ove la attività svolta in Olanda avesse natura subordinata, egli doveva pagare i contributi previdenziali sia all'ente olandese che a quello belga.

Nel caso de Jaeck la corte ribadisce il principio generale per cui al fine di favorire la più ampia applicazione della libertà di circolazione, le nozioni di lavoratore subordinato e autonomo hanno portata europea, ma ai fini del caso in esame, le suddette nozioni sono rimesse alla valutazione del dir. nazionale della previdenza sociale. Quindi, la corte conferma non solo la ridotta portata europea delle nozioni rilevanti ai fini del coordinamento dei sistemi nazionali di sicurezza sociale ma anche l’autonomia di queste nozioni, tendenzialmente rimesse alla legislazione previdenziale nazionale, rispetto a quelle che valgono nel diritto del lavoro.

Quanto al secondo aspetto, se a rilevare è lo status di assicurato sociale più che il tipo di rapporto giuridico che dà titolo alla affiliazione al regime previdenziale, è evidente che la nozione assunta ai fini della determinazione della sfera del sistema europeo di coordinamento si carichi di una valenza espansiva proiettata ben oltre i confini del lavoro subordinato e dello stesso lavoro autonomo. Un regolamento del 1958 pur riferendosi ai soli lavoratori subordinati includeva tra i beneficiari del sistema di coordinamento anche i soggetti a questi assimilati, è in forza di tale formulazione della norme che la corte facendo leva sullo spostamento del focus sull’assoggettamento alla copertura assicurativo-sociale sin dal 1968 ha potuto ricomprendere nelle previsioni del regolamento i lavoratori autonomi.

La corte di giustizia ha inaugurato questa interpretazione estensiva del regolamento del 1958 con la sentenza De Cicco, dove ritenne applicabile tale regolamento “non solo ai lavoratori subordinati in senso stretto ma anche a coloro che sono assimilati a detti lavoratori, l’entità di tale assimilazione potendo essere determinata solo in funzione delle legislazioni nazionali cui il regolamento si richiama” e dovendosi ritenere che essa si verifica ogni volta che la legislazione di uno stato membro estende un regime previdenziale di carattere generale a categorie diverse da quelle dei lavoratori subordinati. La successiva espressa estensione della disciplina di coordinamento al lavoro autonomo ad opera dei regolamenti del 1981 non fece che recepire e perfezionare principi acquisiti dalla giurisprudenza.