Riassunto esame Diritto costituzionale, prof. Tartaglia Polcini, libro consigliato Manuale di diritto costituzionale italiano ed europeo, Romboli

Manuale di diritto costituzionale italiano ed europeo

R. Romboli - Fonti del diritto

Sezione I: Concetti generali

Si definisce fonte del diritto qualunque atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche. Sono fonti legali tutti gli atti o fatti abilitati a produrre diritto all’interno di un ordinamento. Le norme sulla produzione disciplinano le modalità attraverso cui il diritto viene prodotto. Esse si distinguono in:

• Norme di riconoscimento: identificano le fonti abilitate a produrre diritto e ne tracciano i confini entro quali l’abilitazione è efficace.
• Norme regolative dell’esercizio: disciplinano il procedimento attraverso il quale il diritto viene concretamente prodotto.

Le norme sulla produzione si configurano come strumentali, e tra queste e le altre norme vi è un rapporto di sovraordinazione concettuale delle prime sulle seconde. Non sempre tale sovraordinazione si verifica: ad esempio la pubblicazione delle leggi è contenuta in un atto equiparato alla legge. Tuttavia in questi casi la sovraordinazione logica viene rispettata in base al principio di effettività: le norme sulla produzione si impongono perché sono osservate dagli operatori giuridici.

Tra le fonti legali distinguiamo:

• Fonti-atto: sono caratterizzate dalla volontà del soggetto nel produrre norme giuridiche (es. leggi imputabili al Parlamento e prodotte a seguito di un atto di volontà delle Camere).
• Fonti-fatto: l’elemento fondamentale è l’involontarietà (es. consuetudini che dipendono dal ripetersi di un comportamento).

Poi le fonti si distinguono in scritte e non scritte. All’interno di un ordinamento giuridico le norme sulla produzione possono attribuire il potere normativo a diversi organi. Possono individuarsi tre categorie di forme di produzione giuridica, che sono:

• Diritto politico: le fonti politiche sono prodotte da organi dotati di potere pubblico e traggono la loro legittimazione direttamente dall’organo che li pone in essere. In un ordinamento democratico il diritto politico è espressione diretta del popolo. Generalmente le norme che sono espressione del popolo prevalgono su quelle che sono espressione di organi non rappresentativi.
• Diritto giurisprudenziale: l’attribuzione del potere normativo non trova fondamento nell’autorità, ma nel riconoscimento della validità delle argomentazioni della dottrina o dei giudici. Il diritto giurisprudenziale può valere per forza propria oppure possono valere perché riconosciute da altre autorità o fonti.
• Diritto consuetudinario: si fonda su due elementi: 1) materiale, cioè la ripetizione di un evento (deve essere frequente, continua, consolidata e conoscibile); 2) spirituale, cioè la convinzione dei consociati di stare adempiendo ad un vincolo giuridico.
• Diritto convenzionale: la regola nasce dall’accordo tra coloro che saranno i destinatari della regola stessa. Tali regole di fatto sono il frutto dell’autoregolazione delle parti e valgono fino a quando regge l’accordo.
• Diritto divino: le fonti divine derivano da un ente sovrannaturale e si fondano sulla conformità ai suoi precetti. Si tratta di un diritto rivelato da elementi esterni all’ordinamento giuridico. È un diritto eterno ed immutabile.

Con il diritto non scritto le regole vengono tramandate oralmente; con il diritto scritto possiamo avere diverse forme di scrittura che variano in base al tipo di diritto cui fanno riferimento.

Il diritto politico si esplica in enunciati normativi definiti "disposizioni". Una tecnica peculiare di redazione dei testi normativi è rappresentata dai rinvii: invece di dettare una disciplina di determinati rapporti all’interno di una disposizione, si opera un richiamo alla disciplina della materia contenuta in un diverso testo normativo.

Il rinvio ha natura ed effetti variabili, ne possiamo distinguere tre tipologie:

• Rinvio mobile (formale): rinvio non di una specifica disposizione, ma di una fonte esterna. Il rinvio non comprende solo le norme esistenti ma anche quelle future che verranno prodotte dalla fonte oggetto di rinvio (es. art 10 Cost. rinvio alle norme di diritto internazionale).
• Rinvio fisso (materiale): il rinvio non ha ad oggetto una fonte, ma una disposizione determinata di un ordinamento esterno. Il rinvio comprende solo la specifica disposizione nel testo originale, non comprende dunque eventuali modifiche future (es. ordine di esecuzione di un trattato internazionale).
• Rinvio per presupposizioni: è il rinvio più comune, ma a differenza degli altri non crea collegamenti tra fonti o disposizioni che introducono all’interno del nostro ordinamento nuove disposizioni. Tale rinvio si verifica quando all’interno di una disposizione si fa riferimento a concetti che sono definiti in altri atti (es. le norme relative ai cittadini presuppongono la definizione di cittadini).

Le fonti extra-ordinem non sono previste come tali dall’ordinamento perché non sono considerate dalle norme sulla produzione. Sono fatti normativi che si affermano in virtù della loro capacità di essere accettati e osservati dai consociati (principio di effettività). Producono diritto solo una volta che è stata valutata in concreto l’effettività che le connota. In linea generale si possono distinguere due tipologie di fonti:

• Fonti creative di nuovi ordinamenti (es. rivoluzione e secessione di un territorio che va a costituire uno Stato indipendente).
• Fonti che producono innovazioni in un ordinamento già esistente (es. assunzione di un comportamento che viola una regola prodotta da fonti legali).

L’hard law (diritto rigido) consiste nell’insieme di regole giuridiche vincolanti. Il soft law (diritto attenuato) si sviluppa nel diritto internazionale e comunitario. Consiste in una serie di principi, codici di condotta che non costituiscono fonti ma assumono il carattere "quasi giuridico" perché osservate dagli operatori (es. lex mercatoria composta da regole non giuridicamente vincolanti, ma largamente utilizzate nel diritto internazionale).

Le fonti di cognizione sono i documenti nei quali sono contenute le norme create dalle fonti di produzione (es. Gazzetta Ufficiale). Tali fonti sono necessarie per rendere pubbliche e conoscibili le norme create. La pubblicità degli atti offre una duplice garanzia:

• Per il cittadino, che non può essere sanzionato per una norma che non può conoscere.
• Per lo Stato, in quanto la sua volontà, espressa nell’atto, viene resa pubblica e acquista effettività.

Nel nostro ordinamento vige il principio "ignorantia legis non excusat", ossia l’ignoranza del diritto non è ammessa come scusante per il soggetto punito. Le leggi sono pubblicate sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica subito dopo la promulgazione ed entrano il vigore il 15° giorno dalla pubblicazione, salvo che le leggi stesse stabiliscano un termine diverso. Il periodo di 15 giorni prende il nome di vacatio legis e consente al cittadino un lasso di tempo entro il quale prendere conoscenza della norma appena pubblicata.

La pubblicazione ufficiale è una condizione necessaria per l’efficacia dell’atto normativo. Per le leggi regionali la pubblicazione avviene sul Bollettino Ufficiale, mentre per gli atti comunitari sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Per entrambi gli atti è prevista una doppia pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica, con funzione notiziale. Invece la pubblicazione sul bollettino regionale o sulla Gazzetta comunitaria ha funzione costitutiva.

Gli usi sono contenuti in raccolte redatte e gestite da vari organismi (in particolare la Camera di Commercio), al fine di assicurare una maggiore conoscibilità. Si presumono esistenti fino a prova contraria (presunzione relativa). La certezza del diritto è compromessa tutte quelle volte che si verificano dei ritardi nella distribuzione della Gazzetta ufficiale, o quando la norma entra in vigore il giorno della sua pubblicazione, o quando il contenuto del testo è di difficile comprensione.

Le fonti del diritto nella fase applicativa

Nella fase applicativa delle norme si possono distinguere due aspetti:

• Individuazione della norma da applicare
• Interpretazione e significato da attribuire alla norma

Per quanto riguarda il primo aspetto, possono presentarsi dei problemi nel caso in cui vengano individuate più norme da applicare con contenuto incompatibile tra loro. Si tratta di antinomie, che vengono risolte attraverso diversi criteri:

• Criterio gerarchico: non tutte le fonti hanno la stessa forza attiva (capacità di modificare l’ordinamento giuridico) e passiva (capacità di resistere alle modifiche poste in essere da altre fonti). Il sistema delle fonti si articola in diversi livelli: Costituzione e leggi costituzionali; leggi primarie (leggi del Parlamento); leggi secondarie (regolamenti esecutivi); consuetudini. Tra i livelli esiste una gerarchia e in caso di conflitto tra una norma posta da una fonte superiore e una norma posta da una fonte inferiore prevale la prima sulla seconda. Quest’ultima viene considerata invalida perché è presenta un vizio materiale o sostanziale. Il vizio può essere sindacato dall’organo giurisdizionale e provocare l’annullamento della disposizione viziata.

L’annullamento è pronunciato da soggetti diversi, in base alla natura della fonte in questione (es. la legge ordinaria considerata incostituzionale può essere eliminata solo dalla Corte costituzionale; invece i regolamenti in contrasto con le leggi possono essere annullati dai giudici amministrativi o disapplicati dai giudici ordinari).

Occorre fare una distinzione tra annullamento e disapplicazione:

• Annullamento: elimina una disposizione dall’ordinamento; ha efficacia erga omnes; ha efficacia retroattiva, valida cioè per i rapporti sorti anteriormente ma solo se ancora in corso nel momento dell’annullamento (rapporti pendenti).
• Disapplicazione: la norma resta nell’ordinamento ma non viene applicata per risolvere il caso specifico sottoposto al giudice; l’efficacia è inter partes (tra le parti).

Possiamo avere anche l’annullamento per vizio formale, derivante cioè dalla violazione di una norma sulla produzione. In questo caso il controllo non riguarda la disposizione, ma la scelta dell’atto e la sua compatibilità con il contenuto della norma sulla produzione.

Si parla invece di inesistenza (o nullità) quando il vizio di un atto è talmente grave da non considerarlo esistente nel nostro ordinamento (es. legge ordinaria che introduce la monarchia).

• Criterio di competenza: per risolvere un’antinomia tra norme poste da fonti di pari grado, occorre verificare il riparto di competenze attribuito a tali fonti. Anche in termini di competenza esiste un rapporto di gerarchia, in quanto è la fonte superiore a disegnare le competenze della fonte inferiore. La norma prodotta dalla fonte incompetente viene annullata.

Un’eccezione è rappresentata dalle norme cedevoli: si riconosce l’incompetenza di una fonte, ma la norma non viene annullata per non creare un vuoto legislativo nella materia in questione e di conseguenza la norma resta in vigore fino ad una sua sostituzione.

Possiamo avere diverse tipologie di competenza:

• Per territorio: una norma vale solo in un determinato territorio, oltre il quale è competente un’altra fonte;
• Per materia: es. competenza statale;
• Per tipo di disciplina: es. una fonte è competente a dettare i principi e un’altra fonte competente nella disciplina di dettaglio;
• Per ordinamenti: es. competenze attribuite all’ordinamento comunitario, e altre a quello interno.

Agevolano la risoluzione delle controversie riserve. Attraverso esse una norma superiore (Costituzione) stabiliscono a chi spetta una determinata materia. Creano in questo modo un doppio obbligo:

• Obbligo per la fonte indicata a disciplinare la materia;
• Impediscono ad altre fonti di disciplinare quel tipo di materia.

Le riserve si distinguono secondo tre criteri:

• L’atto che ne costituisce l’oggetto: in base al tipo di atto, la riserva agisce in termini di gerarchia (si preferiscono le riserve di legge costituzionale) o in termini di competenza (si favoriscono i regolamenti parlamentari per l’attuazione degli statuti speciali). La gerarchia viene in rilievo anche con riferimento alle riserve di legge: la ratio nel riservare alla legge determinati settori è da individuarsi nella necessità di far disciplinare gli ambiti più delicati all’organo che rappresenta la volontà del popolo, ossia il Parlamento. È da intendersi come una riserva di legge formale in quanto la fonte oggetto di riserva è la legge parlamentare e non qualsiasi altra legge ordinaria che può provenire anche dal Governo.

Riconducibili alle riserve di legge sono le leggi atipiche. L’atipicità può derivare da diversi aspetti: procedimento particolare per una determinata legge o quando questa debba essere integrata da altri atti. (es. art 7 e 8 Cost: sono leggi atipiche perché si fa riferimento a leggi che devono recepire i concordati con la Chiesa cattolica. Tali leggi possono essere modificate solo da un’altra norma che recepisce un nuovo concordato. Oppure le leggi di amnistia o indulto che prevedono un procedimento particolare (2/3 dei parlamentari); o leggi costituzionali atipiche, come l’art 123: approvazione di una legge costituzionale per creare o modificare le Regioni o altre divisioni territoriali. Le riserve però non vanno confuse con i rinvii che la Costituzione opera alla legge.

• L’estensione della disciplina riservata: riguarda la distinzione tra riserva di legge: assoluta, la riserva deve coprire integralmente la materia (es. art 13 Cost, è vietata qualunque forma di restrizione della libertà personale se non per atto dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge); relativa, la legge deve disciplinare almeno i principi e lascia a fonti secondarie la normativa di dettaglio che deve integrare la norma superiore (es. art 97 Cost, in tema di organizzazione dei pubblici uffici). In tale quadro va collocato il principio di legalità, che richiede che l’esercizio del potere pubblico sia riconosciuto dalla legge.

Contenuto della disciplina coperta da riserva: la regola generale afferma che la fonte, che pone la riserva non può stabilire il contenuto che dovrà assumere la norma a cui è stata attribuita la riserva. Un’eccezione è rappresentata dalla riserva di legge rinforzata: la Costituzione non solo stabilisce che la materia deve essere disciplinata dalla legge, ma ne fissa anche il contenuto prevedendo alcuni limiti e vincoli (es. art 10 Cost, condizione giuridica dello straniero). La ratio di tale riserva consiste nell’esigenza di limitare anche il titolare del potere legislativo, nell’esempio di specie, gli stranieri non sono rappresentati in Parlamento e di conseguenza i parlamentari non sono chiamati a rispondere nei loro confronti attraverso il meccanismo elettorale.

• Criterio gerarchico: tra due norme in conflitto tra loro poste sullo stesso piano e non distinte da un livello di competenza, prevale quella emanata successivamente sulla precedente. Si tratta di un criterio che è in linea con il progresso e all’evoluzione della società.

Quando, però, la sopravvivenza dipende dalla norma gerarchicamente superiore, occorre distinguere:

• Fonti primarie e fonti subordinate: se il contrasto riguarda una fonte primaria successiva e una fonte subordinata precedente, la dottrina applica il criterio cronologico e accantona quello gerarchico.
• Fonti primarie e fonti costituzionali: se il contrasto si presenta tra una fonte primaria anteriore e una fonte costituzionale successiva, la Corte costituzionale privilegia l’applicazione del criterio gerarchico rispetto a quello cronologico, dichiarando incostituzionale la legge primaria precedente.

La norma successiva prevale su quella precedente attraverso il meccanismo dell’abrogazione: la norma precedente cessa di produrre effetti e viene eliminata dal nostro ordinamento.

L’art 15 delle d.p. prevede tre tipi di abrogazione:

• Espressa: una norma successiva stabilisce espressamente l’abrogazione della norma precedente. L’abrogazione ha efficacia erga omnes.
• Tacita: ha efficacia inter partes. Si tratta di un’abrogazione che non deriva da un’espressa volontà del legislatore, ma deriva da una decisione del giudice che trovandosi di fronte al conflitto di due norme dello stesso rango, applicando una delle due, abroga tacitamente l’altra.
• Implicita: si ha quando la nuova legge disciplina l’intera materia già regolata da una legge precedente. Anche in questo caso è il giudice a dedurre caso per caso l’abrogazione della norma precedente, con efficacia inter partes.

Nell’abrogazione tacita si opera un confronto tra singole disposizioni, in quella implicita invece il giudice deve valutare se la materia precedente sia completamente coperta dalla materia successiva. Tutti i tipi di abrogazione producono effetti ex nunc (dal momento in cui si realizza).

Generalmente le norme non hanno efficacia retroattiva e possono essere applicate solo per casi avvenuti dopo la loro emanazione. Contrariamente all’annullamento, che ha effetti retroattivi: non solo incide sui rapporti futuri, ma anche su quelli precedenti che ancora non si sono esauriti.

Riguardo l’efficacia delle norme nel tempo, vi sono quattro fenomeni di discrasia tra la vigenza e l’efficacia:

Retroattività delle norme: norme che producono effetti per i casi futuri, ma anche per quelli precedenti (fa eccezione il diritto penale dove l’irretroattività è un principio inderogabile). Ciò è a favore del reo in quanto si vieta l'applicazione di norme peggiorative per fatti avvenuti prima della loro entrata in vigore.