Riassunto esame Diritto costituzionale, prof Violini, libro consigliato Diritto costituzionale, Pisaneschi

Nancy Di Rollo

DIRITTO COSTITUZIONALE

DIRITTO

COSTITUZIONALE

di Andrea Pisaneschi

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Nancy Di Rollo

DIRITTO COSTITUZIONALE

INTRODUZIONE 3

LA COSTITUZIONE 6

FONTI DEL DIRITTO 15

L’ORGANIZZAZIONE DELLO STATO 47

I DIRITTI FONDAMENTALI E LE GARANZIE 79

LA RIFORMA COSTITUZIONALE Pag. 2 di 99

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INTRODUZIONE

2. Organizzazione e ordinamento

Le società, anche le più primitive, vivono nel tempo grazie all'organizzazione dei

comportamenti e delle attività che dovranno essere tenute dai consociati. Questo

insieme di norme e regole prende il nome di ordinamento, e all'interno di uno stesso

paese vi è la possibilità che più società, con quindi ordinamenti diversi, come ad

esempio sportivi/religiosi/culturali, possano convivere. Questo fenomeno prende il

nome di "pluralismo giuridico".

Queste società però hanno un carattere derivativo, ovvero la loro soggettività viene

riconosciuta dallo Stato, che dà loro l'opportunità di raggiungere autonomamente i

loro obiettivi. Soltanto lo Stato è un ente originario, in quanto deve la propria

esistenza unicamente da se stesso.

Un'altra differenza sono le finalità perseguite, infatti lo Stato ha come fine il

benessere dei sui consociati, la pace e la sicurezza, mentre le società a carattere

derivativo non hanno fini pubblici.

3. Gli elementi dello Stato: Popolo, territorio, potere sovrano

Secondo l'opinione più recente e maggiormente accettata, lo Stato è formato da tre

elementi indispensabili, ovvero:

• POPOLO

Con questo termine s'intende la collettività umana complessivamente intesa, ovvero

senza distinzioni di razza, sesso o età. Infatti, è impensabile uno Stato di sole donne,

di soli ultrasettantenni oppure di soli omosessuali. Ma, invece, questo discorso è

applicabile alle società esistenti all'interno dello Stato. Tali società non esercitano

comunque un potere sovrano, in questo è attribuibile solo allo Stato, ma essendo

riconosciuto da quest'ultimo come persone giuridiche, entrano a far parte della

definizione di popolo.

In questo contesto è importante sottolineare la differenza tra popolo e nazione, infatti

con quest'ultimo termine si vuole indicare un insieme di soggetti tra di loro legati da

cultura, lingua e storia.

• TERRITORIO

Al giorno d'oggi non esiste nessuno Stato che non abbia un territorio, e possiamo

capire l'importanza di questo elemento prendendo in considerazione la Chiesa

Cattolica. Infatti, lo Stato italiano per poter darà solidarietà a quest'ultima ha deciso

di donarle un territorio, formando cosi la Città del Vaticano. Vi sono alcune dottrine le

quali affermano che in realtà il territorio non sia un elemento fondamentale per uno

Stato, ma bensì limitante, ma come abbiamo precedentemente affermato non vi sono

Stati senza un territorio.

• POTERE SOVRANO

La podestà deve essere esercitato limitatamente al territorio. Inoltre, essendo lo

Stato l'unico ente con potere sovrano, quest'ultimo non riconosce nessun'altro

individuo o ente che sia a lui superiore, ed è in collegamento con questo potere

massimo che possiamo affermare che lo Stato ha inoltre il monopolio della forza, in

quanto ha la possibilità, ove necessario, di costringere fisicamente i soggetti a

conformarsi alle norme.

Nel nostro paese se però creato un dubbio sull'appartenenza della sovranità. Infatti,

l'art.1 della nostra Costituzione afferma che la sovranità appartenga al popolo, la

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quale l'esercita secondo le forme e i limiti della Costituzione stessa. Ma se così fosse

il popolo non sarebbe in grado di esercitare tale potere e quindi lo Stato avrebbe il

compito di rappresentare il popolo, se l'Assemblea Costituente avrebbe voluto

scindere rappresentato e rappresentate avrebbe scritto popolo con la lettera

maiuscola, come avvenne con altri enti come le Regioni, le Provincie e i Comuni.

Questo secondo comma sta invece ha indicare un cambiamento storico e politico,

affermando di essere contrario all'idea mitologica del Re scelto da Dio.

4. Potere sovrano e sovranità

L'esercizio del potere sovrano limitatamente al territorio, comporta la subordinazione

degli individui appartenenti a questo territorio, ma non solo. Infatti, come abbiamo

precedentemente affermato, anche gli ordinamenti sono subordinati al potere

sovrano ed esistono solo se riconosciuto dallo Stato, in questo se ciò non avvenisse

questi non esisterebbero se non di fatto. Questo comporta che nessun ordinamento

diverso dallo Stato può avere delle finalità contrarie a quello dello Stato stesso e,

inoltre, non può chiedere ai propri consociati comportamenti contrari ai fini pubblici.

Ma al giorno d'oggi la sovranità non è più sentita allo stesso modo come fino a mezzo

secolo fa, infatti quest'ultima si è ridotta e insidiata sia dall'alto che dal basso.

Dall'alto se prendiamo in considerazione prima la CECA, dal 1951, e attualmente

l'Unione Europea che ha portato a una riduzione delle competenze effettive di ogni

Stato appartenente a questa. Mentre dal basso, se teniamo conto dell'aumento

progressivo dei diritti di libertà e la crescente opinione pubblica sia interna che

internazionale, che ha portato a una riduzione notevole il potere dello Stato.

5. Conoscenza e certezza del diritto

Per poter parlare della certezza del diritto bisogna prima chiarire due aspetti

fondamentali di quest'ultimo, ovvero coerenza e completezza. Per coerenza s'intende

la necessita di evitare contraddizioni all'interno dello Stato ordinamento, mentre nel

concetto di completezza si prendono in considerazione tutti quegli argomenti che

vengono considerati dallo Stato rilevanti e quindi che devono essere soggetti a

regolamentazione. La certezza del diritto è fondamentale sia per il popolo che per il

sovrano, e ci porta però ad un altro problema, ovvero la conoscenza del diritto stesso.

Questo problema è stato già affrontato nel passato, ad esempio lo Stato senese decise

di scrivere il testo costituzionale in volgare e non il latino, con lettere chiare e grandi

per poter essere accessibile a chiunque, mentre in Inghilterra si decise che il

deposito della Magna Carta Liberatum avvenisse nelle cattedrali.

Quindi possiamo affermare che per certezza del diritto s'intende la chiara

comprensione, senza alcuna ombra di dubbio su ciò che il diritto vuole e domanda.

Ma questo possiamo affermare che è impossibile, in questo vi sarà sempre un argine

d'incertezza, in quanto anche le legge scritte molto bene, che oggi sono rarissime,

richiedono un’attività d'interpretazione per poter indirizzare la norma a un fatto di

vita. Un esempio di questa incertezza è nel termine "senzatetto", infatti con questo

vogliamo intendere solo colui che vive sotto le stelle o anche colui che vive in una

baracca priva di servizi igienici e acqua?

6. Diritto dello Stato e attività politica

7. Lo Stato come soggetto di diritto

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Al giorno d'oggi, in tutti gli Stati evoluti vi è una differenza fra persone fisiche e

persone giuridiche, dove tutti gli esseri umani hanno una personalità giuridica e

quindi sono soggetti di diritti e doveri. Mentre le persone giuridiche sono quegli enti

con degli ordinamenti proprio che sono stati riconosciuti nella loro personalità

giuridica dallo Stato. Al quindi per esempio si può affermare che l'ANAS oppure

alcune università italiano siano delle persone giuridiche e quindi dei soggetti di

diritto.

Ma anche lo Stato è da considerarsi un soggetto di diritto, la l'unicità dello Stato

italiano costituisce un elemento di differenza da quei in cui si riconoscono gli altri

soggetti di diritto.

8. Personalità unica dello Stato e nomi diversi

Tenendo ben a mente che lo Stato, in Italia, è una personalità unica avviene che

molte prenda nomi diversi a seconda del contesto, infatti ad esempio lo Stato può

prendere il nome di legge oppure di ordinamento se si fa riferimento all'attività

normativa. Mentre in casi prende il nome di legislatore/Stato/Repubblica/Patria/Italia,

vi è addirittura un caso in cui nello stesso di uno stesso articolo, ovvero il 5, vengono

utilizzate sia la parola Repubblica che Stato.

Ma come abbiamo affermato lo Stato è una personalità unica e ciò viene affermato

dalla teoria organica e rappresentativa. La prima, appoggiata maggiormente in Italia,

afferma che lo Stato è il soggetto mentre gli organi sono i suoi strumenti, mentre la

teoria della rappresentanza afferma che i soggetti quando e se agiscono in conto

dello Stato lo rappresentano. In queste due teorie vi è una diversa visione della

responsabilità, infatti nel primo caso la responsabilità degli atti degli organi ricade

allo Stato steso, mentre nel secondo caso si responsabilizzano i soggetti in quanto

rappresentanti dello Stato. Ma in entrambi i casi queste teorie non sono fondamentali

sulla questione della responsabilità, in quanto sarà il costume, la reattività delle genti

e le leggi di uno Stato a disciplinarla.

9. Stato di Diritto

Non solo i privati cittadini ma anche gli organi dello stato devono stare alle regole,

ovvero alle leggi che ne disciplinano la loro attività, le competenze di ognuno e i

rapporti che gli organi hanno con i privati e i cittadini. Questa è in sintesi la

definizione di Stato di diritto, ovvero quello Stato in contrapposizione con lo Stato

assoluto.

10. Diritto pubblico e Diritto Privato

Già dagli antichi romani diritto pubblico e privato sono stati distinti come due rami

dell'ordinamento giuridico, di fatto da una parte abbiamo il diritto pubblico nel quale

gli organi dello Stato svolgono le loro funzioni e perseguitano gli interessi della

collettività. Mentre il diritto privato tutela e disciplina gli interessi dei privati. Però

capita che lo Stato assumi la forma di privato e si spoglia della sua sovranità per

agire come un soggetto qualunque nell'abito del diritto privato ed 'essere quindi a un

livello di parità con un privato. I casi esempio di questa situazione sono lo Stato

appaltatore di lavori oppure lo Stato socio di una S.P.A. Ma questa immagine è sì

nobile ma da considerarsi comunque fantasiosa in quanto avere ad esempio un debito

con lo Stato e uno con un privato possono essere rapporti giuridicamente uguali ma

nel concreto diversi.

11. La tendente invasione dello Stato nella sfera del privato

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La distinzione fra privato e pubblico a retto fin quando i compiti dello Stato con

finalità generalissime erano relativamente pochi, infatti si partì con lo Stato nel ruolo

di poliziotto e di esattore delle imposte, per poi passare a datore di lavoro, mamma,

assicuratore, medico e durante il periodo del totalitarismo, addirittura, padre

spirituale e consulente famigliare. Ed è qui che la compenetrazione fra diritto privato

e diritto pubblico si è fatta sempre più frequente.

Compiti e attività che prima non erano di nessuno sono divenute compiti e attività

dello Stato come ad esempio la salute, la scuola, la beneficenza, la fabbricazione di

armi o l'organizzazione del turismo.

LA COSTITUZIONE

I. Costituzione e Potere Costituente

1. Definizione di Costituzione

Iniziamo premettendo che definire cos'è una Costituzione non è semplice, infatti essa

si colloca all'intersezione fra fenomeni non solo giuridici, ma giuridici, storici e

sociologici, cosicché per qualificare cosa s'intende per Costituzione non vengono

utilizzati solo strumenti definitori giuridici.

Ma se vogliamo dare una definizione iniziale di Costituzione in senso solo giuridico e

quindi astratto, possiamo definire come Costituzione l'insieme di tutte le norme che

compongono il fondamento dell'ordinamento statale.

Questa definizione non è però soddisfacente, infatti all'interno di questo contenitore

generalissimo troveremo vari fenomeni giuridici diversi e non comparabili fra loro,

come ad esempio la Carta Magna, redatta in Inghilterra nel 1215, assieme alle

Costituzioni del dopoguerra e quelle dualistiche. Tutti questi fenomeni giuridici

possono essere si definite come Costituzioni, ma avranno tra loro fini, contenuti e

forza diversi.

La definizione inziale è comunque un punto partenza per definire ciò che è una

Costituzione, infatti l'insieme di norme deve essere donato di caratteristiche di

contenuto e di forza per essere qualificato come Costituzione. Queste caratteristiche

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vengono dettate dalla storia e dall'evoluzione della società. Quindi una definizione

finale di Costituzione intesa in senso moderno è la seguente:

"Una Costituzione è l'insieme delle norme che compongono il fondamento

dell'ordinamento statale, le quali dovranno essere stabili nel tempo e superiori

rispetto alle altre norme giuridiche, i quali elementi formali caratterizzeranno la

Costituzione sotto un punto di vista di forza. Inoltre le norme dovranno contenere i

valori e principi generalmente condivisi in tema di Diritti fondamentali, nonché un

modello organizzativo della distribuzione dei poteri dello Stato, quest'ultimi due

elementi sostanziali caratterizzeranno la Costituzione sotto un punto di vista del

contenuto (o della sostanza)."

Gli elementi sostanziali riprendono ciò che viene dichiarato nell'art.16 della

Dichiarazione dei Diritti dell'uomo del 1789, il quale afferma che la società nella

quale non vengono garantiti i diritti dell'uomo e non vi sia una separazione dei poteri

dello Stato, non ha una Costituzione.

Questa è una concezione garantista della Costituzione, alla quale si contrappone una

concezione tradizionalista e sociologica.

La prima afferma che la Costituzione è formata semplicemente dalle norme e dalle

consuetudini sviluppate nel tempo. Quindi la validità della Costituzione deriva solo

dal suo consolidarsi nel tempo, il quale gli attribuisce forza e legittimazione. Un

esempio di questo fenomeno giuridico sono la Carta Magna (1215) e la Bill of Rights

(1689), redatte entrambe in Inghilterra.

Secondo la concezione sociologica, invece, la Costituzione ha una funzione

puramente descrittiva quindi si limita a codificare ciò che già esiste nella realtà, di

fatto un esempio di questa concezione deriva dall'ideologie marxiste, le quali

affermavano che il diritto costituiva una sovrastruttura dei rapporti economici e

sociali.

Analizziamo adesso da vicino gli elementi fondamentali precedentemente citati:

• Stabilità, con questo termine indichiamo la capacità della Costituzione ha

durare nel tempo. Infatti, una Costituzione per essere definita tale non deve

disciplinare gli equilibri transitori e fisiologicamente instabili ma deve guardare

lontano. Seguendo questa linea generale s i afferma quindi la differenza fra le norme

costituzionali e le norme d'indirizzo politico, le quali non sono espressione delle

scelte politiche di un Governo, a differenza, invece delle norme d'indirizzo politico

che sono espressione diretta e immediata di queste scelte.

• Superiorità, la Costituzione è superiore a tutte le altre norme che compongono

l'ordinamento giuridico, e quindi quest'ultime dovranno ris pettare la Costituzione.

• I principi e i valori generalmente condivisi, infatti sotto un punto di vista

contenutistico, le norme costituzionali esprimono i valori e i principi che vengono

condivisi da tutti i cittadini, e quindi dai partiti politici, i quali li considerano proprio.

Questo è un altro elem ento che sottolinea la differenza fra le norme d'indirizzo

politico e le norme costituzionali, di fatto quest'ultime esprimono i diritti

fondamentali che sono patrimo nio di tutti e non solo di una maggioranza politica.

• Il modello organizzativo della distribuzione dei poteri, una Costituzione per

essere definita tale deve contenere una divisione dei poteri pubblici a poteri dello

Stato, di conseguenza limitandolo. Infatti le Costituzioni, inizialmente, nascono come

uno strumento per limitar e il potere del Sovrano e solo successivamente divengono

uno strumento per l'organizzazione dei poteri dello Stato.

Questi quattro elementi sono tra di loro intimamente collegati, prendiamo in

considerazione un solo esempio: la stabilità. La Costituzione per durare nel tempo ha

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bisogno della Superiorità della stessa, ma non solo, infatti se essa non esprimesse

valori e principi che sono condivisi da tutte le forze politiche difficilmente avrebbe la

possibilità di durare nel tempo.

Se ne deduce che la Costituzione contenga al suo interno principi sufficientemente

generali per poter essere ampiamente condivisi e durare nel tempo. Inoltre, le norme

costituzionali sono dotate di una grande flessibilità per poter adattarsi nel tempo e

quindi a situazioni sociali, storiche e politiche differenti dal momento in cui la

Costituzione è stata approvata.

Come possiamo ben notare, nella definizione di Costituzione non s'affronta il dilemma

della scrittura. Sotto un punto di vista teorico nulla esclude a una Costituzione di non

essere scritta. Ma dobbiamo prendere in considerazione il momento in cui la

Costituzione diviene espressione della volontà del popolo, e quindi un atto e non un

mero comportamento. Gli atti sono però in forma scritta e quindi la Costituzione,

essendo un