Riassunto esame Diritto costituzionale, prof Piciocchi, libro consigliato Il costituzionalismo dei diritti. Struttura e limiti del costituzionalismo contemporaneo, Pino

Cos'è il costituzionalismo dei diritti

Costituzionalismo e diritti: un binomio della modernità

L’espressione costituzionalismo dei diritti incorpora due concetti centrali del discorso giuridico-politico moderno e contemporaneo. Il successo di questo binomio rappresenta un fattore di forza e di debolezza perché:

• I termini costituzionalismo e diritti sono molto utilizzati nel discorso politico-giuridico moderno e sono dotati di una carica emotiva favorevole.
• Per le stesse ragioni entrambi tendono a diventare imprecisi, ambigui, controversi e vuoti.

È necessario quindi uno sforzo di definizione o ridefinizione per evitare equivoci nell’utilizzo di formule che hanno riscontrato tanto successo. Costituzionalismo è un termine che sta godendo di successo; nell’idea di costituzionalismo c’è un nucleo centrale ben riconoscibile, che consiste in un modo specifico di declinare la più generale esigenza della limitazione del potere politico, e di articolare le tecniche giuridiche funzionali a questo scopo.

L’ideale del potere limitato è un’esigenza antichissima, che può essere rintracciata anche nel pensiero greco, romano e medievale; quindi l’idea che sia necessario approntare qualche tipo di limitazione del potere politico ha una storia plurisecolare se non bimillenaria. Nell’età moderna si assiste ad un progressivo ma inesorabile mutamento di paradigma (specialmente con il pensiero illuminista e giusnaturalista del '700). Si tratta del mutamento che può essere sintetizzato nel passaggio dalla priorità dei doveri alla priorità dei diritti.

Ha portato a invertire quella che fino ad allora era stata la logica tradizionale dei rapporti tra potere e individuo, ponendo l’individuo, e i suoi diritti, non più come semplice oggetto del dominio del potere politico, ma come fine di esso: nel nuovo paradigma, l’organizzazione politica ha come proprio fondamento e legittimazione la tutela dei diritti fondamentali degli individui. Questo cambiamento è testimoniato dalle formulazioni dei documenti costituzionali figlie delle rivoluzioni di fine '700; formulazioni influenzate già nel loro linguaggio dalle dottrine giusnaturalistiche ed illuministiche dei diritti naturali.

È inoltre ben visibile nell’architettura stessa di questi testi costituzionali; verrà in seguito ereditata da numerosi testi costituzionali contemporanei, compresa la Costituzione italiana (1948) che in ordine enuncia:

• Principi fondamentali (articoli 1-12);
• Diritti e doveri dei cittadini (articoli 13-54);
• Ordinamento della Repubblica (articoli 55-139);

Una sequenza di questo tipo è funzionale a enfatizzare un rapporto di strumentalità tra la struttura istituzionale dello stato e i diritti fondamentali dei cittadini. L’ordinamento dei poteri della repubblica è l’insieme degli strumenti istituzionali che servono a garantire ed attuare i diritti fondamentali e i principi indicati della prima parte della Costituzione. È nel contesto dell’età moderna che prende forma il nucleo di base del costituzionalismo: il costituzionalismo è l’idea che la limitazione giuridica del potere politico è funzionale alla garanzia dei diritti individuali.

Nel costituzionalismo il potere politico:

• Deve essere limitato per garantire i diritti degli individui;
• Trova nella tutela dei diritti degli individui la propria fonte di legittimazione;

Dunque, il costituzionalismo è stato sempre un costituzionalismo dei diritti; che pone i diritti fondamentali degli individui, solennemente proclamati in un testo costituzionale, a fondamento e limite del potere politico.

Caratteristiche del primo costituzionalismo

Soffermiamoci su alcune caratteristiche dei diritti proclamati dal costituzionalismo moderno o primo costituzionalismo:

• In primo luogo, i diritti proclamati dal primo costituzionalismo provengono dalla tradizione del giusnaturalismo razionalistico moderno e dall’illuminismo. Sono diritti proclamati in documenti derivati da assemblee politiche e dotati di valenza costituzionale. I diritti vengono percepiti come “diritti naturali”, trovano cioè il loro fondamento in un discorso filosofico-morale centrato su una certa concezione della natura umana; ma sono percepiti anche come “diritti positivi”, cioè diritti positivizzati in argomenti che hanno una carica politica e giuridica. La cultura giuridica del tempo era piuttosto riluttante nel considerare questi documenti come autentiche fonti del diritto, utilizzabili in sede giurisdizionale (atteggiamento che si protrarrà fino a ben dentro il XX secolo).
• I diritti fondamentali vengono proclamati in un documento che è primariamente percepito come un indirizzo politico rivolto a guidare l’azione del legislatore.
• In secondo luogo, i diritti fondamentali proclamati dal primo costituzionalismo sono, per lo più, diritti di libertà, e in gran parte libertà negative (libertà economiche, diritti di proprietà, libertà religiosa e di coscienza, alcune libertà politiche). Questi diritti sono pensati come sfere di protezione degli individui nei confronti del potere politico. I diritti del primo costituzionalismo confluiscono dunque in un elenco abbastanza ristretto. L’armonia è possibile in questa raffigurazione perché i diritti proclamati sono omogenei dal punto di vista del loro fondamento ideologico sia dal punto di vista del loro contenuto.
• Infine, i diritti del primo costituzionalismo sono in realtà concepiti come diritti saldamente radicati nell’ambito nazionale. Il costituzionalismo, dunque, è sempre stato un “costituzionalismo dei diritti”: un insieme di tecniche giuridiche finalizzate al riconoscimento, alla protezione e alla garanzia dei diritti fondamentali.

Caratteristiche del costituzionalismo contemporaneo

Nel corso del XX secolo, il rapporto tra costituzionalismo e diritti diventa più stretto di quanto non fosse stato nel primo costituzionalismo; si è fatto ricorso ad espressioni come “nuovo costituzionalismo” o “secondo costituzionalismo”, mentre noi ci riferiremo a questa versione del costituzionalismo con l’espressione “contemporaneo costituzionalismo dei diritti”. Il modello del costituzionalismo dei diritti ruota attorno alle seguenti, principali caratteristiche:

• La natura giuridica della costituzione (e dei diritti fondamentali): Prima caratteristica è la natura propriamente giuridica dei diritti fondamentali. Questi sono proclamati in un documento che è pacificamente riconosciuto come fonte del diritto, che esprime norme immediatamente precettive, e che è anzi collocato al vertice delle fonti del diritto. Oltre ad essere considerata propriamente una fonte del diritto, la costituzione del costituzionalismo dei diritti è “rigida”, in quanto sono previste modalità particolari per la sua modifica. A rendere indiscussa la natura giuridica della Costituzione è un atteggiamento di riconoscimento nella cultura giuridica (nello stato legislativo ottocentesco era scontato che la Costituzione non fosse giuridica ma fosse una loi politique). La natura giuridica della Costituzione discende dalla circostanza che la costituzione contemporanea non è solo rigida, ma anche “garantita”; esiste cioè un’autorità giudiziaria o semi-giudiziaria, dotata del potere di annullare le leggi che risultino in contrasto con la Costituzione. Inoltre alcune parti della Costituzione, tra cui tipicamente un nucleo di diritti fondamentali, sono considerate come del tutto sottratte alla possibilità stessa di revisione costituzionale; come se fosse stato imboccato un percorso ad imbuto dal quale il potere politico non può più tornare indietro, senza porsi radicalmente al di fuori della sfera di legittimità assicurata dal modello del costituzionalismo contemporaneo.
• L’ampiezza del catalogo dei diritti: Una seconda caratteristica è che il catalogo dei diritti incorporato nella costituzione è molto ampio (la Costituzione è lunga). È una conseguenza dei caratteri delle costituzioni contemporanee, del loro fondamento politico-culturale, fortemente pluralista, e delle loro ambizioni programmatiche; vogliono offrire una fondazione complessiva di un nuovo ordine sociale dopo qualche evento traumatico. La Costituzione contiene numerosi diritti eterogenei come i diritti di libertà (diritti civili e politici) e diritti sociali e contiene anche obbiettivi che lo stato deve perseguire; la Costituzione è in questo senso pluralista. Alla proclamazione di un diritto nel testo costituzionale si accompagna spesso, subito dopo, l’indicazione di fattori alla luce dei quali è possibile introdurre limitazioni a quel diritto; fattori che consistono in altri diritti o in principi dotati anch’essi di rilievo costituzionale. I diritti e gli obiettivi costituzionali sono fraseggiati ricorrendo a formulazioni ampie e indeterminate, a formulazioni di “principio”, e comunque vengono interpretati e utilizzati come principi. Infine il catalogo dei diritti costituzionali non è concepito come lista chiusa, ma è destinato ad arricchirsi di nuovi diritti in via interpretativa.
• La “direzione” dei diritti fondamentali: Una terza caratteristica è che nel costituzionalismo contemporaneo i diritti fondamentali non sono pensati esclusivamente come strumenti difensivi nei confronti del potere statale; in due sensi. In primo luogo non sono solo di tipo difensivo, non richiedono una mera astensione da parte dello stato, richiedono piuttosto che lo stato si attivi per la protezione, e in taluni casi per la stessa realizzazione dei diritti dei cittadini —> dimensione interventista dei pubblici poteri in vista dell’attuazione dei diritti fondamentali che si manifesta con la codificazione costituzionale. Ma una dimensione positiva prestazionale è presente in realtà in tutti i diritti fondamentali. In secondo luogo i diritti fondamentali non sono rivolti solo contro o verso lo stato (efficacia verticale), ma anche contro o verso gli altri cittadini (efficacia orizzontale).
• Centralità del potere giudiziario: Una quarta caratteristica è che nel costituzionalismo dei diritti il potere giudiziario assume un ruolo centrale e molto attivo nella protezione dei diritti fondamentali, e nell’adeguamento dell’ordinamento giuridico ai principi costituzionali. Il modello del costituzionalismo dei diritti prevede la presenza di un controllo giudiziario di costituzionalità. Per altro verso è inevitabile che anche i giudici comuni nelle loro ordinarie attività interpretative e applicative facciano riferimento alla Costituzione, e al catalogo di diritti fondamentali in essa contenuto o da essa desumibile. Quindi nel contesto del costituzionalismo dei diritti il potere giudiziario non è più considerato come un neutrale e fedele applicatore della legge, ma piuttosto come un guardiano della Costituzione e dei diritti fondamentali anche contro il legislatore. Nel costituzionalismo contemporaneo, l’amministrazione dei diritti è un affare complesso che ha come propri protagonisti non solo la legislazione e l’amministrazione, ma anche i giudici sia costituzionali sia comuni.
• La dimensione sovranazionale: Il modello del costituzionalismo dei diritti è un modello anche sovranazionale, transnazionale e globale. Questo si riferisce a tre ordini di fenomeni: In primo luogo, si riferisce alla corposa produzione di Patti e Convenzioni, internazionali o regionali, che hanno collocato i diritti fondamentali (o diritti umani) al centro delle problematiche del diritto internazionale. In secondo luogo, si riferisce alla progressiva apertura dei sistemi giuridici nazionali alla dimensione internazionale e sovranazionale dei diritti fondamentali, che va a integrarsi in vari modi con gli strumenti interni di tutela dei diritti —> Con riferimento alla Convezione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e all’Unione Europea, che si è dotata di una Carta dei diritti fondamentali. La conseguenza è che nel caso degli ordinamenti europei il panorama complessivo dei diritti fondamentali è il risultato di un’integrazione, non sempre semplice, tra il catalogo dei diritti costituzionale e il catalogo dei diritti provenienti da questi livelli sovranazionali. In terzo luogo, si riferisce al modello del costituzionalismo dei diritti che tende a diffondersi sempre più su scala globale. Si sono moltiplicati in maniera esponenziale gli stati che si sono dotati di costituzioni rigide che includono diritti fondamentali, qualche forma di controllo giurisdizionale di costituzionalità, e con qualche tipo di integrazione sovranazionale.

Ciò determina anche convergenze operative tra gli attori giuridici di paesi diversi. Quello che abbiamo descritto è un modello estremamente diffuso ed influente; si tratta di un modello che può presentarsi, nella realtà, con alcune varianti e gradi diversi di intensità. Quindi tra i vari ordinamenti si possono notare differenze (come sul grado di rigidità, differenze sull’estensione del perimetro dei principi supremi con divieto espresso di revisione). Oppure può essere congegnato in maniere diverse il meccanismo di controllo giudiziario di costituzionalità (come l’alternativa tra strong e weak judicial review of legislation, dove la prima porta all’annullamento della legge incostituzionale, mentre la seconda adotta un approccio più dialogico che consiste nell’invitare il legislatore a rimuovere qualche situazione che risulta insoddisfacente dal punto di vista del rispetto dei principi costituzionali).

Costituzionalismo, stato costituzionale, neocostituzionalismo

Abbiamo provato a delineare i tratti fondamentali del costituzionalismo dei diritti. Cos’è il costituzionalismo dei diritti? I termini costituzionalismo e neocostituzionalismo se riferiti ad un tipo di Stato o di ordinamento giuridico, questi termini denotano sostanzialmente un contesto ordinamentale in cui è presente una costituzione lunga, rigida e assistita da qualche forma di garanzia giurisdizionale. In questo senso costituzionalismo e neo-costituzionalismo sono formule per riferirsi a ciò che dovrebbe chiamarsi stato costituzionale o democrazia costituzionale.

Se riferiti ad un approccio filosofico-giuridico i termini costituzionalismo e neocostituzionalismo denotano un insieme di tesi filosofico-giuridiche sulla natura del diritto e sui suoi rapporti con altri fenomeni sociali; tesi sostenute da autori come Alexy, Dworkin, Atienza, Zagrebelsky (tra queste tesi vi sono ad esempio l’enfasi sulla connessione straordinaria tra diritto e morale, la continuità tra ragionamento giuridico e ragionamento morale, la qualificazione del diritto come una pratica sociale, ecc…). È interessante notare che l’impegno dell’etichetta “neocostituzionalismo” per contrassegnare la posizione giuridica che difende le tesi appena viste; non si vede in che modo tesi di questo tipo dovrebbero essere legate al concetto contemporaneo di Costituzione.

In questo lavoro l’espressione “costituzionalismo dei diritti” non denoterà né direttamente un tipo di stato, né un approccio filosofico-giuridico, ma piuttosto un oggetto parzialmente diverso, e cioè un tipo di cultura giuridica. La cultura giuridica in cui si esprime il costituzionalismo dei diritti richiede agli operatori giuridici di considerare la costituzione, e l'elenco di diritti fondamentali in essa contenuto, come un documento pienamente normativo, utilizzabile in tutte le ordinarie operazioni giuridiche, e dotato di supremazia assiologica rispetto a tutte le altre norme dell’ordinamento.

Una cultura giuridica di questo tipo ha maggiori opportunità di fiorire se si trova ad operare nel contesto di uno Stato costituzionale, cioè uno Stato in cui è presente una costituzione rigida, che contiene un elenco di diritti ed è assistita da qualche forma di garanzia giurisdizionale. Tra l'ordinamento giuridico formale e le pratiche interpretative e argomentative dei giuristi si danno vari processi osmotici, la cultura giuridica si sovrappone al diritto positivo trasformandolo continuamente, fondendosi con esso. Quando una certa cultura giuridica (certe pratiche interpretative, certi stili interpretativi, certe interpretazioni dei documenti normativi, ecc…) si diffonde e si consolida soprattutto tra gli organi dell'applicazione, diventando una sorta di senso comune tra giuristi, in un certo senso diventa essa stessa parte del diritto positivo. Basti pensare a come nell'ordinamento italiano è stata introdotta l'idea del nucleo non modificabile della Costituzione, e cioè ad opera di una serie di decisioni della Corte costituzionale.

Parimenti, di solito l'ampiezza del catalogo dei diritti fondamentali dipende interamente dagli atteggiamenti interpretativi dei giudici comuni e dalla corte costituzionale. Le clausole previste agli articoli 10, 11 e successivamente anche all'articolo 17, sono così generiche che lasciano interamente ai giudici la determinazione delle modalità di adeguamento e di integrazione tra diritto interno e diritto internazionale e sovranazionale.

In conclusione si può affermare che il costituzionalismo dei diritti è un tipo di cultura giuridica (un insieme di pratiche interpretative, stili di argomentazione, ideologie normative) che si sviluppa prevalentemente, anche se non esclusivamente, in ordinamenti in cui siano già presenti alcune condizioni istituzionali (Costituzione rigida, catalogo dei diritti, apertura all’integrazione sovranazionale).