Riassunto esame Diritto costituzionale, prof Piciocchi, libro consigliato Diritto pubblico comparato, Morbidelli

Ci sono diversi metodi che possono essere utilizzati nella

comparazione la cui scelta dipende da quale tipologia di elementi

comuni si privilegiano (fatti, funzioni, organizzazione):

Metodologia del tertium comparationis (Radbruch; de

- Vergottini): l’approccio è empirico, bottom-up, volto a

costruire un modello di riferimento, un parametro, il tertium

comparationis cioè le proprietà che i due elementi (comparato

e comparando) hanno in comune. Spesso il t.c. corrisponde a

uno dei due elementi (come comparando si assumono i

caratteri che corrispondono a un modello esistente in un

ordinamento); più raramente il t.c. è un modello ideale

elaborato in astratto (si può dire in questo caso che tale

elaborazione è l’arrivo più che la partenza della

comparazione). La critica principale è che presuppone una

valutazione dei termini confrontati rispetto al modello di

riferimento (il giurista non deve giudicare, il giudizio è proprio

della politica e può essere esplicitato rispetto a un fine

concreto)

Metodologia degli elementi determinanti (Constantinesco): un

- ordinamento è composto da particelle giuridiche elementari

(norme, principi, concetti, istituti) che non hanno tutte lo

stesso valore (non si può studiare il diritto socialista senza

conoscerne l’ideologia di Stato né il diritto musulmano senza

conoscere l’Islam). La conoscenza effettiva di un ordinamento

è data da: elementi determinanti, elementi fungibili,

interrelazione tra elementi. Caratteri degli elementi

determinanti sono: unicità, insostituibilità, carattere

determinante, complementarietà. Tale metodologia è stata

sviluppata da Constantinesco per la sistemologia

(macrocomparazione cioè comparazione di ordinamenti) ma

può essere utilizzata anche nella microcomparazione (singoli

istituti)

Metodo problematico: si va dal generale al particolare,

- dall’astratto al concreto. Metodo a cui sono particolarmente

avvezzi i giuristi continentali. Ha come finalità la ricerca di

come nei vari ordinamenti viene risolto un determinato

problema

Metodo casistico (case method): dal particolare al generale,

- dal concreto all’astratto. Particolarmente utilizzato dagli

studiosi anglosassoni. Ha come finalità la ricerca nel case law

delle soluzioni concrete al fine di estrarre la norma generale

Metodo funzionale (functional approach; Zweigert, Esser,

- Gordley): si accentua la funzione dell’istituto studiato. Si parte

dal presupposto che i problemi siano universali e si studiano

le diverse risposte normative che ogni sistema dà alla

medesima situazione (ad es. come si scioglie un matrimonio).

Prescinde da qualificazioni formali e mette tutti gli elementi

sullo stesso piano

Metodo fattuale (factual approach; Cornell): si accentuano i

- fatti comparabili. Si fornisce la descrizione di un fatto unico e

uguale per tutti e si chiede a ciascun giurista come tale

situazione viene affrontata nel proprio ordinamento

Formanti (Sacco): si privilegia l’interesse per un particolare

- formante (insieme di regole e proposizioni alla base della

soluzione di un problema o della disciplina di un istituto in un

ordinamento dato e in un determinato momento storico). I

formanti di solito presi in considerazione riguardano regole

legali, massime giurisprudenziali, proposizioni dottrinali

Rapporto con la storia del diritto - La comparazione può essere

sincronica (confronto di ordinamenti o istituti di una stessa epoca)

o diacronica (confronto esteso a ordinamenti o istituti appartenenti

a periodi diversi). Lo studio storico è fondamentale in quanto

permette di cogliere i crittotipi cioè formanti e regole non

verbalizzati, modelli giuridici impliciti che operano perlopiù a livello

di influenza culturale.

Rapporto con la scienza politica - Importante per il comparatista è

anche l’effettività delle norme oltre al dato testuale e quindi

svolgere indagini anche sull’esistenza di norme giuridiche quali

consuetudini e convenzioni costituzionali, di prassi, della

giurisprudenza, di regole di correttezza, tenendo conto anche dei

contesti culturali, sociali, economici, politici in cui tutti ciò vive.

Rapporto con lo studio del diritto straniero - Il diritto comparato

non corrisponde allo studio del diritto straniero anche se la

comparazione presuppone lo studio dei diritti stranieri ma tale

studio è strumentale al confronto e non fine a se stesso.

Rapporto con la linguistica - Il comparatista deve prendere in

considerazione le estensioni socioculturali del linguaggio giuridico

proprio di ciascun ordinamento.

Macrocomparazione e microcomparazone.

La macrocomparazione presuppone le differenze e ricerca le

similitudini. Rientrano nella categoria le ricerche che hanno ad

oggetto un numero circoscritto di ordinamenti o più

frequentemente che prendono in considerazione loro particolari

aspetti (forma di governo, fonti, decentramento, ecc)

La microcomparazione presuppone le similitudini e ricerca le

differenze cioè presupposto è che l’oggetto di studio (singoli

istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, ecc)

possa essere comparato (stessa funzione di un istituto ad es.).

Particolare rilievo in questo senso assume la dimensione

linguistica: in diversi ordinamenti vi possono essere parole che

esprimono significati giuridici differenti pur avendo una radice

comune. Rientrano nella categoria ricerche che hanno ad oggetto

l’analisi di particolari profili di tutti o qusi gli ordinamenti per

evidenziarne le peculiarità.

Classificazioni

Classificare = raggruppare, secondo somiglianze e differenze,

famiglie, sistemi, ordinamenti giuridici, istituti propri di ordinamenti

in apparenza similari.

Caratteri che ogni classificazione deve avere: reciproca esclusività

(nessun elemento può stare in due o più classi); congiunta

esaustività (tutti gli elementi devono stare in una classe);

pertinenza (motivo per cui ciascun elemento è inserito in una certa

classe).

Le classificazioni giuridiche difficilmente possono aspirare

all’esaustività piena in quanto i sistemi giuridici sono sempre in

divenire. Per tale motivo possono essere utilizzate categorie

politetiche anziché troppo rigide. Si raggruppano insieme elementi

che hanno il più elevato numero di caratteri comuni ma nessuna di

queste caratteristiche è essenziale singolarmente per definire

l’appartenenza ad una classe o è sufficiente a garantire

l’inserimento di un elemento in quella data classe (fuzzy sets

theory).

E’ necessario anche operare scelte da parte dello studioso che

classifica: semplificare al massimo può essere utile ma può

comportare la perdita della complessità propria della realtà; per

contro classificazioni troppo complesse possono rendere inutile la

stessa opera classificatoria. Inoltre importante è l’assegnazione di

un nome alle classi identificate.

La principale classificazione è quella tra sistemi giuridici: la

dottrina ha proposto diverse classificazioni sulla base di elementi

determinanti per le discipline “diritto privato” e “diritto pubblico”.

Nell’ambito del diritto pubblico le classificazioni proposte sono

basate sull’essenza e la struttura del sistema politico (forma di

Stato) e sulla comunanza/divergenza dei valori di fondo

caratterizzanti le Costituzioni. Classificazione di De Vergottini: di

derivazione liberale, socialista, autoritaria, della modernizzazione.

Le principali famiglie individuate sono:

-romanistica (civil law+formazione universitaria sul diritto romano e

canonico)

-socialista

-common law

-di diritto islamico

-asiatica

-africana (diritto di fatto a fomazione prevalentemente

consuetudinaria)

-mista

Lo Stato costituzionale negli ultimi decenni è andato sempre più ad

integrarsi con il diritto sopranazionale comunitario e il diritto

internazionale. Anche il diritto pubblico comparato deve tenerne

conto in quanto scienza che mette in relazione gli ordinamenti dei

vari Stati intesi tradizionalmente come sovrani.

Il diritto comunitario opera attraverso il principio di supremazia o

primauté per quanto riguarda le fonti direttamente applicabili.

Inizialmente regolamenti e direttive riguardavano poche materie

ma via via hanno conosciuto un significativo incremento con la

nascita dell’UE. Il modo di creare norme del diritto comunitario

compromette i rapporti tra le varie fonti stabiliti negli ordinamenti

costituzionali: non è infatti sempre agevole inserire coerentemente

le fonti comunitarie nell’ordinamento giuridico nazionale. Uno dei

punti più complessi riguarda il decentramento dei poteri legislativi:

al legislatore statale spetta il difficile compito di conciliare la

primauté del diritto comunitario con il diritto nazionale.

A livelo comunitario non vi sono materie tassativamente stabilite in

relazione alla competenza legislativa dell’UE ma si è preferito un

criterio funzionale perseguendo obiettivi economici e politici.

Mancando un elenco tassativo delle fonti e un indicazione delle

competenze normative dell’UE, la giurisprudenza comunitaria è

giunta ad affermare il principio dei cc.dd. poteri impliciti. Gli organi

costituzionali interni non si limitano a far rispettare il diritto

comunitario ma contribuiscono a crearlo: talvolta le norme

comunitarie si presentano vaghe e programmatiche lasciando

ampia discrezionalità alla magistratura in termini di

interpretazione. I giudici degli Stati membri finiscono per essere

terminali periferici di una giurisdizione che fa capo alla Corte di

giustizia europea.. La Corte di giustizia, nella ricerca di principi

generali comuni ai diritti degli Stati membri, traccia le linee

principali del diritto positivo comunitario, confrontando

sistematicamente i vari modelli nazionali; in altre parole, operando

attraverso la metodologia del diritto comparato.

Il diritto comunitario è quindi per larga parte diritto

giurisprudenziale, caratteristica che lo avvicina alla common law.

Il diritto comparato, in sinergia con il diritto comunitario, gioca un

ruolo determinante nella elaborazione di un diritto comune: la

comparazione si impone come procedimento preliminare per la

produzione del diritto comunitario ma fornisce anche le basi per lo

studio della sua disciplina positiva, cioè come viene trapiantato dai

legislatori nei diversi ordinamenti statali.

La c.d. globalizzazione porta ad un progressivo superamento dei

confini statali, il territorio nazionale non è più il luogo esclusivo

della sovranità.

Una sempre più complessa regolamentazione internazionale in

determinati ambiti, soprattutto commerciali, è gestita da strutture

e organizzazioni non governative e privatistiche che reca con sé la

mancanza di garanzie giuridico-costituzionali e il progressivo

scollamento tra istituzioni e democrazia.

Parallelamente si è assistito ad una internazionalizzazione dei

diritti umani grazie alla forza espansiva del costituzionalismo

liberal-democratico. Si assiste ad una tendenza armonizzatrice dei

singoli ordinamenti statali grazie all’assunzione come baricentro

l’uomo come tale. La difesa della persona umana ha promosso la

nascita di quel che si può definire un diritto costituzionale

internazionale, un modello garantista che sempre più ha esteso

l’influenza del costituzionalismo in ampie zone quali est europeo,

America latina e Asia.

La Corte internazionale di giustizia è un organo giudiziario

permanente chiamato a decidere le controversie a lei sottoposte

applicando, secondo l’art. 38 del suo Statuto, i principi generali del

diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Tali principi non possono

essere individuati se non con il metodo comparativo. Nasce un

neocostituzionalismo internazionale composto da principi giuridici

fondamentali coerenti con una concezione del diritto fondata sulla

ragione e sulla giustizia.

Accanto alla Corte internazionale, a livello europeo operano, quali

organi di garanzia dei diritti fondamentali, la Corte europea dei

diritti dell’uomo e la Corte di giustizia. Quest’ultima ha espresso un

orientamento interpretativo particolarmente forte nell’area dei

diritti fondamentali

trasformandosi da giudice amministrativo a giudice costituzionale

sopranazionale. Anche nel TUE, analogamente allo Statuto della

Corte internazionale, si individuano i diritti e le libertà fondamentali

facendo riferimento alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati

membri che fanno così parte del diritto dell’UE in quanto principi

generali. Anche in questo contesto fondamentale è l’apporto del

metodo comparativo.

Costituzioni e costituzionalismo

Ricorrenti definizioni di costituzione: legge fondamentale; principio

unificante dell’ordinamento; principio della produzione normativa.

Innanzitutto la costituzione è il complesso delle regole

fondamentali di una determinata organizzazione sociale in

particolare dell’organizzazione dello Stato.

La nozione di costituzione presuppone la superiorità di tale legge

alle successive manifestazioni dei poteri dello Stato (sia di ordine

normativo che esecutivo che giudiziario).

Tale concezione di superiorità emerge solo a partire dall’epoca

medievale: convinzione che la superiorità derivi da principi

inviolabili di derivazione divina; superiorità derivata anche

dall’instaurarsi di tradizioni frutto di assestamenti di poteri. La

consuetudine è la prima e fondamentale lex in ottica medievale

mentre la legge scritta è più che altro individuazione e

sistemazione da parte del sovrano di consuetudini già formate.

Superiorità però solo morale non formale, come invece è

caratteristica delle attuali costituzioni, derivante cioè da mezzi

giuridici quali la forza passiva o l’illegittimità di atti e

comportamenti configgenti con le costituzioni stesse.

Nel XVII e XVIII secolo si va verso la formalizzazione.

In GB ciò avviene tramite un processo lungo attraverso il quale la

Corona acconsente a progressive limitazioni di potere e ciò porta

all’affermazione di un Parlamento bicamerale che acquisirà

sovranità. Nel contempo si afferma la separazione dei poteri, anche

l’indipendenza dei giudici. Tutto ciò attraverso il riconoscimento di

concessioni prima (Magna Carta ad esempio) e l’emanazione

legislativa di Act-

Forte contributo alla formalizzazione in USA e Francia hanno dato le

teorie del contratto sociale e del diritto naturale: la sovranità

appartiene al popolo che la trasmette a chi esercita il potere. La

costituzione da questo emanata ha il valore pattizio di un contratto

sociale. Tale contratto è allo stesso tempo fondamento del potere

sovrano e dei suoi limiti nonché base per il riconoscimento formale

dei diritti inviolabili che appartengono all’uomo per natura e la

legge ha solo il potere di positivizzarli. Nessun potere è legittimo se

non rispetta il patto sociale ed emerge il diritto di resistenza del

popolo contro qualsiasi arbitraria manifestazione dell’autorità che

oltrepassi i poteri delegati col patto e invada la sfera dei diritti

naturali dell’individuo.

Comuni alle costituzioni USA e francese sono alcuni principi:

separazione dei poteri, tutela dei diritti, sovranità popolare,

superiorità della costituzione rispetto alle altre leggi.

Inoltre tali costituzioni sono norme positive e scritte

(effettivamente contenute in documenti formali e norme precettive

e non solo descrittiva di regole nate col tempo, a differenza di

quelle basate sulla consuetudine).

Negli USA si impone il controllo di costituzionalità per via

giurisprudenziale: la costituzione è norma sovraordinata all’attività

dei poteri previsti dalla stessa costituzione e per ciò i giudici, prima

di applicare le leggi, devono accertarsi che queste si conformino ai

dettami delle norme costituzionali (1803 sentenza corte suprema).

Per costituzionalismo si intende il complesso di istituzioni e principi

che si sviluppano in via consuetudinaria in GB prima e ripresi poi

nelle costituzioni USA e francese che constano in primis nella

separazione dei poteri e nella tutela dei diritti fondamentali

dell’uomo in contrapposizione con l’assolutismo del passato.

Il costituzionalismo moderno sorge intorno a una serie di concetti:

separazione dei poteri, dichiarazione dei diritti, costituzione scritta

e fondante avente valore di norma giuridica superiore, Stato di

diritto, potere costituente, controllo di costituzionalità, tutela dei

diritti sociali.

Il costituzionalismo tarda ad affermarsi in Europa (concetto

totalizzante di sovranità del Parlamento alternativo al potere

costituente). In USA si afferma nel corso del XIX e XX secolo sulle

tracce della costituzione del 1787.

In Europa, fatta eccezione per l’esperienza inglese, si afferma

spesso a seguito di fratture politiche. Alla fine del XVIII secolo si

pone particolare attenzione alla separazione dei poteri (al fine di

limitare i poteri di Parlamento o del sovrano) mentre il tema delle

libertà viene sentito politicamente come secondario e affrontato

spesso in senso negativo (anche qui limiti al potere). In Europa il

passaggio dallo Stato liberale allo Stato liberal-democratico

avviene attraverso la progressiva estensione del suffragio e la

conseguente consolidazione della rappresentatività del

Parlamento. Lo Stato liberale entra in crisi dato l’allargamento della

base dello Stato stesso, nasce il costituzionalismo repubblicano nel

primo dopoguerra il cui obiettivo primario non è più tanto e so