Riassunto esame Diritto costituzionale, prof Piciocchi, libro consigliato Diritto pubblico comparato, Morbidelli

Il trapianto della C.L. e le sue conseguenze

Il trapianto della Common Law non è avvenuto senza soluzioni di continuità. Si crearono casi giudiziari difficilmente riconducibili ai precedenti; inoltre le difficoltà pratiche afferenti ogni nuovo insediamento facevano sì che la funzione giudiziaria, almeno inizialmente, fosse esercitata direttamente da organi esecutivi mediante provvedimenti contingenti. Una volta stabilizzatasi la situazione socio-politica nel 700, avvenne il grosso della recezione.

A differenza del modello inglese di Common Law, la formazione giuridica è sempre stata legata alle università e i giuristi sono rilevanti, mentre in Inghilterra non contano.

Con la rivoluzione non si modificò il sistema basato sulla Common Law, che anzi veniva prevista in una disposizione legislativa di alcuni degli Stati originari dell'Unione come fonte primaria del diritto statale, mentre in altri la sussistenza della Common Law venne ritenuta pacifica. L'espressione "common law" figura nella stessa costituzione federale.

L'entrata in vigore di questa costituzione rigida e scritta decretò l'abbandono del modello giuspubblicistico dell'Inghilterra dando vita ad uno Stato federale con la compresenza di due plessi normativi: le fonti operanti negli Stati membri e quelle dello Stato centrale. Il riparto delle competenze è contenuto all'inizio della costituzione che elenca tassativamente le materie spettanti al Congresso, cioè alle leggi dello Stato centrale. Sono affidate alla competenza residuale degli Stati membri materie di primaria importanza come il diritto civile e quello penale, codificato oggi in quasi tutti gli Stati.

La costituzione federale poneva molti limiti sostanziali alla potestà legislativa del Congresso mentre i primi dieci emendamenti conosciuti col nome Bill of Rights codificavano molti istituti della C.L. a tutela dei diritti e delle libertà individuali vincolando anch'essi il legislatore federale.

Gli Stati membri mantengono una

Pace. L'interpretazione costituzionale si caratterizza per la dicotomia originalist (fedeli al testo originario dei padri fondatori) e evolutionist. L'assetto federale nel tempo si è espanso molto in termini di competenze della sfera spettante allo Stato centrale, ciò grazie anche ad una interpretazione estensiva delle cc.dd. clausole elastiche quali il benessere pubblico, il giusto processo, l'eguale protezione delle leggi. Tale operazione ermeneutica è stata compiuta dalla Corte Suprema e dai giudici federali che hanno adattato la carta costituzionale al mutare delle esigenze sociali. Il federalismo competitivo è stato soppiantato dal federalismo cooperativo e per tale motivo il sistema statunitense si è offerto come prototipo nel terzo millennio soprattutto nell'ambito della macrofamiglia di C.L. ma non solo. Influenzato il diritto dell'Australia, del Canada e di molti stati che hanno subito l'influenza degli USA. Altri trapianti.

(creati sottosistemi di quello inglese)Il principale flusso di esportazione della C.L. si è avuto soprattutto nei Paesi che hanno subito il colonialismo inglese. Il rapporto di penetrazione della C.L. nei vari ordinamenti è dipeso da due variabili: il tipo di rapporto istituzionale con la madrepatria e il grado di efficienza del diritto autoctono. Durante la dominazione inglese nella maggioranza dei casi non si ebbe la soppressione dei diritti locali ma solo un loro affievolimento; successivamente all'indipendenza questi hanno ripreso vigore determinando il formarsi di forme di ibridazione giuridica.

Forti tracce di C.L. si riscontrano in India che attualmente presenta un sistema delle fonti molto simile a quello USA. Il sistema ibrido è costituito dalla presenza di una costituzione che disciplina minuziosamente le fonti legislative lasciando tuttavia sopravvivere le procedure e i principi del diritto inglese nonché i diritti personali facenti capo alle tradizioni.

C.L..Riconosciuto un valore crescente alla dottrina; presso il ParlamentoUK opera una speciale commissione che ha il compito di accertarela compatibilità delle riforme legislative con i caratteri del dirittosemicodificato scozzese).Altri trapianti in Canada, Australia, Nuova Zelanda, Sud Africa.Il precedente e la dottrina del Stare decisis (dottrina del precedentevincolante)La C.L. si identifica come diritto giurisprudenziale. L’ordinamento ècostituito soprattutto dall’insieme delle sentenze collegate tra loroseguito un particolare istituto che si chiama precedent. Il metododel precedente è l’obbligo per il giudice di conformarsi alledecisioni anteriori che presentano analogie con il caso in esame. Incivil law i precedenti acquisiscono solo una certa forza persuasivanon nel caso singolo ma in una serie di casi: una serie di decisionisu casi analoghi tendono a modellarsi le une con le altre fino a chela giurisprudenza si fissa creando una sorta di

estraibile e generalizzabile- (contiene principi applicabili successivamente adattandoli ai casi di specie)

in fatto: soluzione non generalizzabile, non crea precedente- (non viene reportato)

Le legal rules estraibili dalle sentenze non rappresentano però per il giudice un dogma assoluto come invece è la legge per il giudice continentale. Ciò che è vincolante è la ratio decidendi e cioè il criterio adottato per risolvere il singolo caso e non i dicta e cioè le affermazioni di contorno rispetto al principio giuridico sottostante.

Dal precedente vincolante in punta di diritto occorre poi distinguere la decisione anteriore che possiede mera forza persuasiva o non autoritativa che non obbliga i successori.

Qualora il precedente si manifesti errato o non più adeguato ai tempi così da essere inapplicabile al caso concreto, le corti successive si discostano deliberatamente dal precedente, che però permane nell'ordinamento.

Operando con la tecnica del distinguishing: il giudice individua una legal rule in un precedente applicabile al caso in questione e poi stabilisce che vi è una buona ragione per trattare il caso in modo differente; formula quindi un'eccezione distinguendo i fatti.

In USA la moderna teoria del precedente va oltre: un precedente può essere criticized, harmonized, limited, questioned, signaled, tutte tecniche per discostarsi o armonizzare i precedenti. In USA infatti la congruenza sociale è più importante della perdita in stabilità della teoria. Se il precedente è divenuto illogico o inappropriato il giudice lo abbandona con l'overruling.

In UK: se si ritiene che il giudice si sia sbagliato ad individuare la consuetudine, il precedente viene overruled con effetto retroattivo (viene espulso dall'ordinamento, abrogato) in quanto una decisione sbagliata o assurda non è diritto. Se il precedente non è assurdo ma porta comunque

aconseguenze ingiuste il giudice deve applicarlo. In USA: si applica quando la necessità di adeguamento sociale supera il beneficio della stabilità della teoria. Indizi che fanno ritenere che vi possa essere presto un overrule nelle decisioni riguardo a temi specifici sono: presenza di numerose e incoerenti eccezioni; critica della dottrina. Nuove tecniche evolutive in USA: anticipatory overruling (un giudice inferiore si discosta dal precedente della Corte Suprema qualora risulti ragionevolmente certo, sulla base di sue pronunce, che la Corte non lo seguirà più; quindi in vista di un mutamento giurisprudenziale futuro ritenuto prossimo); prospective overruling (si supera il precedente con effetto solo pro futuro, applicando la regola al caso di specie. Si opera cioè un bilanciamento tra l’esigenza di c