Riassunto esame diritto costituzionale, prof Mezzetti, libro consigliato Tradizioni giuridiche e fonti del diritto, Mezzetti

Tradizioni giuridiche e fonti del diritto

Introduzione

Rispetto alle teorie precedentemente richiamate è necessario seguire sentieri in parte diversi e abbandonando la prospettiva eurocentrica, secondo orizzonti più ampi. È fondamentale rendere oggetto di studio e di sistematizzazione plurali esperienze riconducibili a contesti culturali che non coincidono in modo riduttivo con quelli europei o di non trattare più di matrice europea. Inoltre, a differenza di precedenti studiosi, è necessario non solo il confronto nel diritto privato comparato ma anche seguire gli schemi del diritto pubblico comparato che rendano possibile l'indefettibile apporto del diritto costituzionale in sinergia con altre branche del diritto e con altri campi del sapere.

Infatti, rammentando i criteri precedentemente utilizzati, è agevole rilevare come spesso si implichi il ricorso a categorie, quali la forma di Stato e le forme di governo, proprie del diritto costituzionale comparato. Questi criteri sono fondamentali per le fonti del diritto, per gli organi e i procedimenti preordinati alla loro formazione, per i modelli di giustizia costituzionale, per le modalità di controllo della legittimità costituzionale delle leggi, per la struttura dell'ordinamento giudiziario, per l'assetto dell'organizzazione statale, e per i rapporti tra ordinamenti nazionali e sovranazionali.

D'altra parte, lo stesso criterio dell'ideologia di fondo privilegiata dei singoli ordinamenti denota una immedesimazione con il concetto di forma di Stato in quanto complesso di principi, valori, beni fondamentali, e diritti che un singolo ordinamento costituzionale assume quale asse portante.

La terza e ultima premessa metodologica si incentra sul ricorso al metodo storico in una prospettiva sia diacronica sia in un contesto sincronico, funzionalmente integrato con altre discipline quali il diritto, la scienza politica, l'economia e la sociologia. Questo approccio consente di collocare i sistemi giuridici in una prospettiva culturale e di comprendere la struttura cognitiva delle culture giuridiche, la loro mentalità giuridica. In questo modo si può incardinare il singolo sistema giuridico in seno alla cultura di cui è parziale espressione.

Criteri caratterizzanti delle tradizioni giuridiche

• Il diritto in seno alla società
• Rule of law rispetto alla rule by law e rule by man
• La titolarità del potere legislativo, il ruolo normativo del potere esecutivo
• I rapporti delle fonti con altri fattori come quelli religiosi e filosofici
• La modalità di applicazione delle norme
• Il controllo di legittimità costituzionale delle leggi
• L'assetto del potere giudiziario
• Le forme di stato e di governo
• La separazione dei poteri
• Le libertà personali e la loro tutela
• Il diritto di proprietà e la costituzione economica
• Il ruolo della dottrina
• Il ruolo della giurisprudenza

Tradizioni giuridiche individuate

• Tradizione giuridica occidentale (Civil Law e Common Law)
• Tradizione giuridica socialista
• Tradizione giuridica islamica
• Tradizione giuridica hindu
• Tradizione giuridica confuciana
• Tradizione giuridica buddhista
• Tradizione giuridica canonica
• Tradizione giuridica ebraica

Le fonti del diritto romano

La civiltà del diritto ha inizio con Roma: infatti, l'intreccio del diritto romano ha sempre racchiuso l'essenza di principi giuridici universali, un ordito che ha lasciato la propria impronta su tutte le civiltà del mondo. Gli ordinamenti di tutti i popoli della Terra risultano influenzati in misura più o meno accentuata dalle categorie del diritto romano.

Il suo contenuto è l'espressione di concezioni umane in generale e di rapporti generali tra gli uomini e quindi non si basa precisamente sulle peculiarità dello spirito del mondo romano. Il diritto romano costituisce il sostrato comune sul quale poggiano i sistemi giuridici attualmente vigenti. Infatti, la storia umana ha generato una pluralità di civiltà giuridiche ma nessuna di queste ha mai attinto alla dimensione universale del diritto romano.

Soltanto a Roma è stata isolata per la prima volta e per sempre la funzione giuridica i suoi esperti, i giuristi, staccandoli da ogni altra produzione culturale o centro istituzionale come la religione, la morale e la stessa politica, permettendone quindi un'identificazione autonoma netta e definitiva.

Suddivisione della storia romana

Convenzionalmente, la storia romana viene suddivisa in quattro periodi principali:

• Monarchia (dal 753 a.C. al 509 a.C)
• Repubblica (dal 509 a.C. al 27 a.C.)
• Principato (dal 27 a.C. al 284 d.C.)
• Dominato (dal 284 d.C. al 565 d.C.)

Fasi del diritto romano

Può essere proposta un’esposizione degli iura populi romani in via trasversale rispetto alle diverse epoche storiche. Viene configurata la sovrapposizione alla periodizzazione appena ricordata di una diversa suddivisione, non coincidente pienamente con l'antecedente nella quale la produzione e interpretazione convergevano in una classe di esperti fino ad arrivare a un modello finale di tipo essenzialmente statuale caratterizzato dalla concentrazione della produzione e dell'interpretazione nella sovranità dell’imperatore.

Fase arcaica

Secondo tale ricostruzione, la fase arcaica è caratterizzata da una simbiosi tra diritto e religione: produzione e interpretazione del diritto operano in modo inscindibile ai fini della formazione degli iura della comunità romana primitiva.

Fase pre-classica

Nella fase pre-classica si assiste alla laicizzazione del ius civile: si afferma il ruolo autonomo del giurista, le cui attività si esplicavano prescindendo dal fatto che il medesimo ricoprisse o meno la carica sacerdotale.

Fase classica

Nella fase classica, l'apporto della giurisprudenza consiste nell'elaborazione concettuale e scientifica degli istituti del diritto privato.

Fase post-classica

Nella fase post-classica si verifica una polarizzazione in capo all'imperatore delle funzioni di produzione e interpretazione del diritto, nonché dalla rimozione della struttura casistica giurisprudenziale a favore della struttura legislativo-statuale. Si delineano in questo periodo gli aspetti caratteristici del binomio “produzione-interpretazione” tra i quali ritroviamo il superamento del pluralismo degli iura, l'accentramento totale della produzione del diritto nello Stato-impero, la formulazione normativa del rapporto gerarchico fra le diverse fonti del diritto, la rigorosa distinzione fra interpretazione creativa e interpretazione ricognitiva applicativa.

Tentativi di razionalizzazione della storia romana

Non sono inoltre mancate ulteriori tentativi di razionalizzazione della convenzionale quadripartizione della storia romana, finalizzati a porre in risalto l'unicità e peculiarità del diritto romano classico rispetto a quello elaborato in seno ad altre esperienze culturali. Come F. Pringsheim, che ha individuato tre periodi coincidenti con l'età arcaica (pre-classica), l'età classica e l’età bizantina (post-classica), enfatizzando in questo modo l’autenticità del diritto romano classico e sottolineandone l'originalità rispetto ai sistemi del diritto romano arcaico e bizantino nonché dei sistemi babilonese, assiro, egizio, greco, germanico, islamico, ebraico.

Diritto romano arcaico (età monarchica)

Ritroviamo quattro fonti principali:

• Responsa emanati dal collegio del pontefici
• Il diritto augurale elaborato dal collegio degli augures
• Il ius fetiale elaborato dal collegio dei fetiales
• Le leges regiae emanate dal re

L'ordito socio-istituzionale della comunità romana appare caratterizzato da un intreccio di elementi di natura giuridica, divino-religiosa e morale-consuetudinaria, quindi composto da una trama di rituali che scandivano i comportamenti dei patres in occasione dei più importanti avvenimenti della loro vita sociale (come stringere matrimonio, fare testamento o contrarre un debito).

Il primo aspetto che caratterizza la prima fase evolutiva del diritto romano è dunque identificabile con la dialettica di fattori religiosi, tradizionali e giuridici. Infatti, mentre il termine fas alludeva alla sfera della liceità delle azioni, il termine nefas indicava l'ambito del proibito dalle divinità la cui violazione avrebbe procurato l’ira divina. Se il fas era riconducibile a una matrice religiosa, il ius era da riportare alla matrice umana.

La conoscenza e la custodia dello ius erano conferiti ai pontefices, ai flamines, alle vestali, agli augures e ai fetiales.

I pontefici esplicavano le proprie funzioni su diversi versanti, oltre che sulla conoscenza del fas, nell'interpretazione del ius, nella celebrazione dei sacrifici, nella direzione suprema dei sacra pubblica e privata e nella redazione del calendario. Il paradigma utilizzato dai pontefici era formato soprattutto dai mores, consuetudini, costumi e tradizioni di origine pre-cittadina: la declinazione di questi si traduceva in risposte di tipo oracolare ai patres che li interrogavano circa la corrispondenza dello ius di singole fattispecie. Il responsum operava quale figura di comunicazione autoritaria di grande rilievo nella vita della città arcaica. L'interpretazione del diritto era pertanto nelle mani dei pontefici, essi infatti potevano interpretare il diritto in modo conforme al progresso dei tempi, fino al punto di creare un nuovo istituto.

I responsa dei pontefici fondavano il nucleo embrionale del diritto vivente e, in via complementare rispetto alle funzioni del re, della costituzione materiale di Roma quanto alla definizione dei rapporti tra gruppi familiari. Le norme non erano a carattere generale in quanto erano finalizzate alla risoluzione di un caso concreto. La memoria di essi era affidata alla tradizione del collegio pontificale, di generazione in generazione. Ogni domanda dei patres veniva confrontata con la possibile esistenza di precedenti. Iniziava così a costruirsi una sapienza peculiare e potenzialmente nuova rispetto alle risorse della mentalità arcaica: era casistica, precettiva e puntiforme.

Il collegio sacerdotale degli auguri, depositari della scienza di interpretazione della volontà divina, elaborava un blocco di regole procedure essenziali per il funzionamento degli organi costituzionali e influenzava significativamente lo sviluppo del diritto costituzionale e pubblico. Detenevano il potere di sospendere un'assemblea popolare in corso, rinviarne la decisione ad altra data o a giungere a decretare l'annullamento di un'elezione o dell'approvazione di una legge. Nei poteri e nelle funzioni del collegio degli auguri possiamo ritrovare il nucleo embrionale originario dei sistemi contemporanei di giustizia costituzionale e in particolare di controllo della legittimità costituzionale delle leggi. Infatti, l'elaborazione di regole e procedure tecniche in materia augurale si articolava in una serie di funzioni che, traducendosi in un controllo di legittimità rituale sul potere auspicale dei magistrati, potevano implicare il differimento di atti magistratuali.

Le formule e rituali appartenenti all'insieme normativo dello ius fetiale erano impiegati dal collegio sacerdotale dei fetiales al fine di sovrintendere ai rapporti tra Roma e i popoli stranieri, controllando la conformità di atti e condotte secondo i parametri giuridico-religiosi. Lo ius fetiale può considerarsi il nucleo originale del diritto internazionale.

L'attitudine generatrice di diritto conferita al rito garantisce unitarietà nelle origini delle due famiglie che compongono la tradizione giuridica occidentale, cioè Civil Law e Common Law. Nel mondo arcaico, è il rito che crea il diritto. Il diritto romano rivela dunque una chiara matrice giurisprudenziale, rendendo non condivisibili le ricostruzioni che tendono ad ascrivere tale peculiarità genetica alla sola famiglia del Common Law.

Un'ulteriore fonte di produzione del diritto nell'età monarchica di Roma era costituita dai precetti emanati direttamente dal rex, le leges regiae, cioè solenni pronunce del re di fronte all'assemblea cittadina. Infatti, la scrittura era pressoché inesistente e un ruolo fondamentale era ancora svolto dalla memoria individuale e collettiva. Il re esplicava una funzione di garante e custode dei mores e di tutore dell'ordine legale della città. Le pronunce del rex contribuivano pertanto in via complementare rispetto ai responsa dei pontefici all'emersione dello ius.

Il termine lex declinava un atto di imperio del potere politico cittadino: una sfera in qualche modo distinta da quella magico-religiosa dei sacerdoti, priva della forza di una sanzione militare. In questo contesto a lex deve attribuirsi il significato antichissimo di "pronunzia imperativa e solenne giuridicamente rilevante”. Lege agere sarebbe dunque ogni atto giuridico dispositivo posto in essere con parole solenni e in particolare l'agere la sacramento, manus iniectio e le pignori capio, azioni esecutive finalizzate a concretare l'interesse identificato dalle norme consuetudinarie e dalle decisioni del re.

Sia le leges regiae che le XII tavole non furono mai approvate da alcun comizio. L'unica relazione ipotizzabile per l'età arcaica rimane quella tra lex e potere politico. Solo successivamente questo legame originario si sarebbe trasformato in quello tra popolo e lex.

Diritto romano nell’età repubblicana

Alla metà del V secolo a.C., le XII tavole fissavano e definivano in forma scritta, generale e astratta le regole fino a quel momento enunciate in modo oracolare, concreto e specifico mediante i responsa dello ius pontificale. Si voleva spezzare l'esclusività patrizia nella creazione dello ius cittadino. L’aristocrazia patrizia aveva così perso il monopolio della creazione dello ius. Le XII tavole contenevano norme finalizzate alla disciplina dei rapporti civilistici, norme penali e norme processuali. Esse si ponevano in una linea di continuità rispetto al diritto tradizionale e le disposizioni che contenevano avrebbero vincolato in modo uguale sia i patrizi che i plebei da ora in avanti. Esse fissavano e rendevano certo e conoscibile il diritto: infatti, nonostante resistesse ancora la supremazia del diritto consuetudinario, il mos, la legge irrompeva con la sua forza trasformatrice e con i tratti tipici di garanzia, pubblicità e conoscibilità che assicuravano la domanda di certezza del diritto.

La contro-spinta della reazione patrizia e il deficit culturale plebeo permise comunque alla formazione dello ius di rimanere nelle mani dei pontefici e di prevalere rispetto alla lex. A partire da tali vicende, il diritto romano avrebbe acquisito un carattere propriamente giurisprudenziale: l'asse portante del diritto poggiava sulle opinioni degli esperti e non sulla legge generale, ciò era anche dato dal fatto che l'attività realizzata dei pontefici non si limitava al respondere, ma si traduceva anche nell’agere e nel cavere.

Tra il IV e il III secolo a.C., il predominio politico di natura oligarchica contribuì al tramonto della figura del sacerdote-sapiente per favorire l'avvento della figura del nobile-sapiente: risultava così reciso il legame dei responsa con la sfera religiosa e sacra e si affermava invece il carattere laico di nozioni e dottrine giuridiche. Nasceva quindi una diversa connessione fra sapere giuridico e potere politico.

I responsa continuavano comunque a stabilire regole concrete e a valere per la singola domanda proposta, e venivano commisurati ai precedenti resi in passato. Il complesso di tali regole, custodito nella memoria del giurista e non ancora cristallizzate in un testo scritto, costituiva lo ius civile. I tre strati di quest'ultimo sono i mores arcaici, le XII tavole e i responsa della nuova giurisprudenza laica.

La consolidazione del modello giurisprudenziale non implicò la decadenza o il declino della legge. Infatti, le leggi venivano affiancate in epoca repubblicana dai plebiscita, definiti da Gaio come "ciò che la plebe comanda e stabilisce", deliberati dalla sola plebe e con efficacia limitata ad essa. A partire dalla Lex Hortensia del 287 a.C., le decisioni assunte nei concilia plebis iniziarono a vincolare l'intero popolo. La categoria delle leggi comprendeva quindi due sottoinsiemi: uno costituito dalle leggi in senso stretto votate dalle assemblee del popolo e l'altro dai plebiscita.

Si possono inoltre osservare ulteriori distinzioni secondo cui si riteneva la legge Lex Rogata approvata dall'assemblea su proposta del magistrato e la legge Lex Data, imposta dall'esterno ad una provincia o civitas romana. Aggiuntivamente si distinguevano anche le leggi che vietavano un atto disponendone la nullità in caso di compimento, le leggi che vietavano un atto pur non disponendone la nullità e contemplando una pena pecuniaria per l'autore della trasgressione, e quelle che vietavano l'atto ma si astenevano dal prevederne la nullità e dall'irrogare sanzioni a carico del trasgressore.

Le sfere di riferimento di ius e lex erano comunque diverse: alla prima si collegavano il diritto privato e le interpretazioni del giurista, mentre alla seconda si collegavano le norme generali e astratte approvate dalle assemblee popolari.